Oficio 220-068603 Del 11 de Junio de 2013

Oficio 220-068603 Del 11 de Junio de 2013
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN CONTRATO DE FIDUCIA CUYO
FIDEICOMITENTE SE ENCUENTRA EN LIQUIDACION JUDICIAL
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013-01-150222, mediante el cual,
previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con
un contrato de fiducia con fines de garantía, cuyo fideicomitente se encuentra en liquidación judicial, en
los siguientes términos:
1.- ¿Es requisito para que una fiducia mercantil tenga fines de garantía el que haya habido previamente
la expedición de certificados de garantía, de forma que si no expiden los mismos, o al menos no se
establece la posibilidad de expedir los mismos dentro del contrato a solicitud del acreedor, se pueda
entender que la fiducia no tiene fines de garantía?
2.- Teniendo en cuenta el artículo 50, el artículo 55, la aplicación de los principios establecidos en el
artículo 4 de la misma ley, entre otros, en el caso de “ fiducias mercantiles irrevocables de
administración y fuente de pago con fines de garantía” cuyo patrimonio autónomo se alimenta de flujos
de pagos futuros derivados de contratos, etc.)” , y asumiendo que las mismas hayan sido inscritas en el
registro mercantil debidamente, las mismas encuadrarían como una garantía prendaría (línea aplicada
por el concepto 220-021057 del 26 de febrero de 2013) o se entienden excluidas de la liquidación de
conformidad con lo que señala articulo 55 antes citado de la Ley 1116 y el artículo 12 del Decreto 1038
de 2009?
3.- Teniendo en cuenta el artículo 50, el artículo 55, la aplicación de los principios establecidos en el
artículo 4 de la misma ley, entre otros, en el caso de “ fiducias mercantiles irrevocables de
administración y fuente de pago con fines de garantía” cuyo patrimonio autónomo está compuesto de
bienes inmuebles o muebles ya existentes, y asumiendo que las mismas hayan sido inscritas en el
registro mercantil debidamente, las mismas encuadrarían como una garantía hipotecaria o prendaría,
según el caso (línea aplicada por el concepto 220-021057 del 26 de febrero de 2013), o se entienden
excluidas de la liquidación de conformidad con lo que señala artículo 55 antes citado de la Ley 1116 y el
artículo 12 del Decreto 1038 de 2009?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del Decreto 1023
de 2012, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter
general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la
legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, jurisdiccionales o procedimentales, y que dicho
sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
i) Como es sabido, la Fiducia de Garantía es un mecanismo fiduciario a través del cual se amparan
obligaciones de un deudor a favor de uno o varios acreedores, mediante la afectación de un bien a dicha
finalidad y la estipulación de un procedimiento privado y ágil para obtener la satisfacción del crédito en
caso de incumplimiento.
Para el efecto, se acude a la venta del bien o bienes para que con su producto se pague la obligación
incumplida, o en su lugar se efectúe la dación en pago. Cuando se trate de flujos de caja afectos a la
garantía, el pago de la obligación incumplida se surte mediante la destinación de los respectivos
recaudos al respectivo pago.
ii) Una de las características de los contratos de fiducia de garantía, es la expedición por parte de la
fiduciaria, como vocera del fideicomiso correspondiente, de certificados de garantía a favor del acreedor
garantizado, en el cual se indica el valor de la obligación amparada por la fiducia en garantía. Las
fiduciarias llevan un registro de y control sobre los certificados expedidos.
Este certificado no es un título valor, ni un título de crédito, solamente cumple con la función de
constancia al acreedor de la garantía que ha sido registrada a su favor, y por ende, no es constitutivo de
las obligaciones garantizadas, ni mucho menos debe tenerse como un requisito para que una fiducia
mercantil tenga fines de garantía el que previamente se haya expedido tales certificados de garantía
Sin embargo, es de anotar que el certificado en garantía no requiere reemplazo cuando se producen
abonos parciales a las obligaciones garantizadas, salvo que se pacte expresamente esta circunstancia en
el contrato fiduciario respectivo.
De otra parte, es de observar que de acuerdo con la Superintendencia Financiera (numeral 5.3. Título
Quinto Capítulo Primero Circular Básica Jurídica), la sociedad fiduciaria se abstendrá de expedir nuevos
certificados o constancias en garantía, cuando los avalúos de los bienes dados en fiducia no se hayan
actualizado en los últimos tres (3) años, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del
Fideicomitente o ante la ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos.
iii) Ahora bien, los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, reciben, tal como se indicó en el
Oficio 220- 021057 del 26 de febrero de 2013, un tratamiento diferente dependiendo si trata de un
proceso de reorganización empresarial o de una liquidación judicial, en el primer caso, los contratos
continúan vigentes, pero no se podrán ejecutar sin autorización expresa del juez del concurso, salvo que
se trate de fiducias mercantiles que tengan por objeto la emisión de títulos o titularizaciones colocadas a
través del mercado público de valores; en el segundo evento, los contratos al igual de lo que sucede
cuando no se presenta el acuerdo de reorganización o no se confirme éste, la apertura del proceso
liquidatario implica por mandato legal, la terminación y finalización de los contratos de fiducia mercantil
o encargos fiduciarios, con las consecuencias jurídicas que ello comporta, cual es que los bienes objeto
de los mismos deben ser restituidos al patrimonio a liquidar, inclusive los dineros que constituyan la
fuente de pago de tales contratos, y los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán
tratados, se repite, como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza
de los bienes fideicomitidos, circunstancia esta que se aplica para los acreedores beneficiarios de un
contrato de fiducia mercantil cuando respecto de la empresa se inicie un proceso de reorganización,
cuyas obligaciones serán objeto del acuerdo que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus
acreedores.
iv) De otro lado, se tiene que al tenor de lo previsto en el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la
declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:
(… )
7. La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil
celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes.
El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes
que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las
adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo.
Tratándose de inmuebles, el juez comunicará la terminación del contrato, mediante oficio al notario
competente que conserve el original de las escrituras pertinentes. La providencia respectiva será inscrita
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en la matrícula correspondiente. El acto de
restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo se considerará sin cuantía, para efectos
de derechos notariales, de registro y de timbre.
Los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados como acreedores con
garantía prendaría o hipotecaria, de acuerdo con naturaleza de los bienes fideicomitidos.
La restitución de los activos que conforman el patrimonio autónomo implica que la masa de bienes
pertenecientes al deudor, responderá por las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo de
conformidad con las prelaciones de ley aplicables al concurso.
La fiduciaria entregará los bienes al liquidador dentro del plazo que el juez del proceso de liquidación
judicial señale y no podrá alegar en su favor derecho de retención por concepto de comisiones,
honorarios o remuneraciones derivadas del contrato.” (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que como evidencia del interés del
legislador para que la liquidación judicial se lleve a cabo sin ningún contratiempo, se establece que con
la iniciación de dicho proceso terminarán de pleno derecho los encargos fiduciarios y los contratos de
fiducia mercantil celebrados por el deudor para garantizar obligaciones propias o ajenas con bienes
aportados por el mismo para dicho propósito, y de otra, que como consecuencia de lo anterior, es
indispensable la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de bienes que conforman el
patrimonio autónomo, en cuyo caso las obligaciones contraídas por éste serán tenidas como obligaciones
del fideicomitente. Para tal efecto, el juez por oficio comunicara al notario que conserve el original de las
escrituras, la terminación del contrato y ordenará la inscripción de la providencia respectiva en la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos y Privados, caso en el cual el registrador deberá colocar al
fideicomitente nuevamente como propietario del bien inmueble fideicometido, en cuyo caso el acto de
restitución será considerado sin cuantía, para efectos de derechos notariales, de registro y de timbre.
No obstante, es de advertir que la ley estableció una preferencia para los acreedores titulares de
certificados de garantía, quienes tendrán la condición de hipotecarios o prendarios, según la naturaleza
de los bienes y no aplica para las acreencias originadas con cargo al patrimonio autónomo, las cuales
quedarán sujetas al proceso y continuaran con la prelación que tenían, es decir, que las obligaciones por
concepto de impuestos seguirán siendo de primera clase.
v) Posteriormente, el Decreto 1038 de 2009, reglamento el artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, en los
siguientes términos:
“ Exclusión de la masa de la liquidación de los bienes transferidos a titulo de fiducia mercantil con fines
de garantía. Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, serán
excluidos de la masa de la liquidación los bienes que para obtener financiación el deudor hubiere
transferido a título de fiducia mercantil con fines de garantía, siempre y cuando el respectivo contrato se
encuentre inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del
fiduciante o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se
hubiere hecho conforme a la ley (… )” . (Se Subraya).
De la norma en mención, se colige que el legislador estableció una excepción a las restitución de los
bienes fideicomitidos, cual es la exclusión de la masa liquidatario de los bienes transferidos a título de
fiducia mercantil para obtener financiación el deudor, siempre y cuando se de la condiciones allí
previstas.