Obra ganadora Premio Albi 2012

PREMIO FERNANDO ALBI 2012
DIPUTACIÓN DE ALICANTE
“POLÍTICAS DE AJUSTE DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DEL
SECTOR PÚBLICO LOCAL EN UN CONTEXTO DE CONTROL DEL GASTO”
SUSANA RODRÍGUEZ ESCANCIANO
Catedrática de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.
Universidad de León
Índice:
I.-
LA
NECESARIA
CONTENCIÓN
DEL
DÉFICIT
PÚBLICO
EN
LAS
ADMINISTRACIONES LOCALES. SU INCIDENCIA SOBRE LOS RECURSOS
HUMANOS………………………………………………………..
II.- EL COMPLEJO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN EL EMPLEO
PÚBLICO
LOCAL.
LA
IMPORTANCIA
DE
LA
PLANIFICACIÓN……………………………………………………………..
III.- LA NO RENOVACIÓN DE CONTRATOS A TÉRMINO………………
1.- Puestos de carácter laboral……………………………………….
2.- Indemnizaciones por vencimiento…………………………………
3.- Consecuencias del encadenamiento contractual…………………
IV.- LA IMPOSIBILIDAD DE RECLUTAR NUEVOS EFECTIVOS: VÍAS DE
ESCAPE……………………………………………………………………….
V.- UN CAUCE DE INCORPORACIÓN INDIRECTO: LA CESIÓN ILEGAL DE
TRABAJADORES…………………………………………………………..
VI.- RESCATE DE CONCESIONES O CONTRATAS ADMINISTRATIVAS:
¿EXISTE OBLIGACIÓN DE SUBROGACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN
LOCAL?...............................................................................................................
VII.- EL JUEGO DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD
LOCAL POR LAS DEUDAS LABORALES DE LOS ADJUDICATARIOS O DE
LOS SUCESIVOS SUBCONTRATISTAS……….
1.- La permisividad de la subrogación en la legislación de Contratos del
Sector público…………………………………………………………………….
2.- La imputabilidad a la Administración Local………………………
2.1.- La doctrina de los Tribunales del orden social…………
2.2.- El concepto “propia actividad” como parámetro de
exoneración…………………………………………………………
2.3.- La nula virtualidad de la exención de responsabilidad de la
Administración
Local
prevista
en
los
pliegos
de
condiciones……………..
VIII.- NOVACIONES A LA BAJA DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO DE LOS
TRABAJADORES AL SERVICIO DE LAS ENTIDADES LOCALES: ASPECTOS
COLECTIVOS E INDIVIDUALES
1.- Suspensión o modificación unilateral de lo pactado en convenio
colectivo laboral………………………………………………………………….
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2
2.- La práctica del descuelgue: formalidades………………………….
3.- La pauperización laboral derivada del límite anual a la ultraactividad
de los convenios…………………………………………………………………
4.- La ampliación de la dedicación en la realización de la actividad
laboral…………………………………………………………………………….
5.- Minoración de permisos y vacaciones…………………………………..
6.- Crédito horario…………………………………………………………
7.- Modificaciones sustanciales………………………………………….
8.- Rebaja salarial…………………………………………………………
8.1.- Los Reales Decretos Leyes 8/2012 y 20/2012……………….
8.2.- Las retribuciones e indemnizaciones de los altos cargos
locales………………………………………………………………………
8.3.- La extinción justificada e indemnizada del contrato a
instancias
del
Administración
trabajador
Local
en
por
incumplimientos
cuanto
al
abono
de
de
la
los
haberes…………………………………………………….
IX.-
LAS
ANOMALÍAS
REDUCCIÓN
DE
EN
LOS
JORNADA
EXPEDIENTES
EN
SUSPENSIVOS
LAS
O
DE
ADMINISTRACIONES
LOCALES…………………………………………………………………………
X.- NOVEDADES EN MATERIA DE DESPIDOS OBJETIVOS
1.- La justificación causal (remisión)…………………….
2.- Falta de financiación………………………………………..
3.- Los peligros de la simplificación en la tramitación……..
4.- Innovación tecnológica……………………………………
5.- Ausencias al trabajo justificadas. Referencias a las novedades
introducidas en materia de incapacidad temporal………………………
6.- Consecuencias económicas de la improcedencia del despido:
abaratamiento de la indemnización y ejecución de sentencia de
contenido
dinerario…………………………………………………………………………
XI.-
LOS
MAL
DENOMINADOS
“EXPEDIENTES
DE
REGULACIÓN
DE
EMPLEO”……………………………………………………………….
1.- La definición del sujeto empresarial Administración Local………….
2.- El limitado papel de la autoridad laboral. La ausencia de
autorización……………………………………………………………………….
3.- Causas justificativas………………………………………………….
3.1.- Insuficiencia presupuestaria……………………………..
3.1.1.- Sobrevenida……………………………………
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3
3.1.2.- Persistente…………………………………….
3.2.- Razones técnicas y organizativas…………………………….
4.- El factor numérico: umbrales de trabajadores afectados.
5.- Criterios de selección…………………………………………………
6.- Documentación……………………………………………………
7.- Objeto de las consultas……………………………………………….
8.-
Tramitación
en
los
supuestos
de
acuerdo
o
desacuerdo………………………………………………………………………
9.- Reclamación judicial.…………………………………….
XII.- POSIBLES SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA DE ESTRUCTURAS Y ENTES ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER
LOCAL……………………………………………………………..
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I.- LA NECESARIA CONTENCIÓN DEL DÉFICIT PÚBLICO EN LAS
ADMINISTRACIONES LOCALES. SU INCIDENCIA SOBRE LOS RECURSOS
HUMANOS
La entrada de España en la Comunidad Europea, en 1986, produjo una gran
abundancia de recursos públicos, fruto del crecimiento económico, la expansión de
la edificación y la pujanza del sector exterior. Esa bonanza permitió a las
Administraciones
públicas
acometer
nuevos
proyectos,
financiar
originales
actividades, y ampliar sus plantillas, confiadas en que perdurarían el excedente de
ingresos y la facilidad para financiar las obras. Sin embargo, a la vuelta de pocos
años, a partir de 2008, el estallido de la burbuja inmobiliaria, un sistema financiero
con graves dificultades para la captación de recursos y para la concesión del
crédito, una constante destrucción de empleos y un elevado déficit presupuestario,
han inclinado la balanza en sentido contrario, provocando un resultado realmente
digno de preocupación: las organizaciones públicas han devenido incapaces de
proveerse de ingresos suficientes para atender sus necesidades.
Los obstáculos en la obtención de financiación con la que hacer frente a sus
gastos corrientes, así como para afrontar las inversiones en las infraestructuras
necesarias para el soporte de los servicios públicos y para abonar los salarios de
los efectivos a su servicio, han llevado a acentuar los controles y las exigencias en
orden a la responsabilidad producida por una indebida o incorrecta gestión y
ordenación de los fondos públicos. De ahí que en la actualidad nos encontremos en
el centro de un proceso de renovación normativa tendente a la contención del
déficit, iniciado hace poco más de tres años a través, entre otras actuaciones, de la
modificación del artículo 135 de la Constitución Española (CE) con el fin de
establecer un techo máximo al endeudamiento de las Administraciones Públicas,
previo diseño de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera, los cuales imponen una mayor eficacia y eficiencia en la dispensa de los
quehaceres de interés general.
En este nuevo contexto de crisis, cuando los recursos diezman, el primer
dilema que se origina es el del mantenimiento del sistema de prestaciones de
servicios públicos en los niveles alcanzados en las cotas de crecimiento, y el
segundo –pero no menos importante— el de la reducción de los efectivos al servicio
de las Administraciones Públicas, pues los costes del personal suponen un
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componente esencial dentro del capítulo del gasto público y su reducción una vía
privilegiada para la contención de la deuda1.
Así, las Administraciones se ven obligadas a racionalizar las partidas
económicas destinadas al pago de sus efectivos con el objetivo de aliviar sus
problemas de financiación y aligerar las situaciones de falta de liquidez que
padecen2, situación particularmente manifiesta en la Administración Local,
especialmente en los municipios más pequeños, que han visto reducidos
drásticamente sus ingresos, pero no se han liberado de la obligación de dar
respuesta de forma eficiente a incontables demandas de servicios y ejecución de
tareas de todo tipo, con el agravante, además, de que constituye el nivel más
cercano al ciudadano y, en consecuencia, el que soporta presiones más fuertes
para seguir atendiendo a dichas necesidades3. A la caída de los ingresos fiscales
de las Entidades Locales derivados de sus propios tributos (el caso más
paradigmático son los relativos al urbanismo o, mejor dicho, a la construcción), se
une una necesaria afectación, así como una mayor dependencia, a las aportaciones
procedentes de las transferencias de otras Administraciones Públicas, que, a su
vez, están sufriendo un recorte generalizado de recaudaciones, por lo que resulta
obvio que ello implica una menor disponibilidad de recursos derivados de esta vía4.
Ciertamente el art. 90 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de
régimen local (LRBRL), actualmente sometida a un proceso de reforma, ha venido
imponiendo a las Corporaciones Locales la obligación de adecuar sus plantillas a
los principios de racionalidad y eficiencia, de acuerdo con la ordenación general de
la economía y sin que los gastos puedan rebasar los límites que se fijen con
carácter general. No menos verdad es, sin embargo, que dicha previsión ha sido
incumplida sistemáticamente diseñando políticas expansivas de personal, no siendo
pocos los Entes Locales que ya se encuentran al borde de la quiebra, en una
situación límite con dificultades reales para hacer frente a los pagos de los
proveedores o, incluso, para poder hacer efectivas las nóminas de los empleados
públicos5, situación que se complica sobremanera en aquellos municipios (6.822,
1
SÁNCHEZ MORÓN, M. y MARINA JALVOL, B.: “La aplicación del despido colectivo por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público local”, Anuario de Derecho
2
SÁNCHEZ MORÓN, M.: “La situación actual del empleo público”, El Cronista del Estado Social y
de Derecho, núm. 10, 2010, pág. 58.
3
CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público
local en un contexto de contención fiscal”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 28, 2012, pág. 2.
4
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “¿Qué hacer? El empleo público local ante la crisis: políticas de ajuste en
un marco de reformas”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Barcelona (Fundación
Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 34.
5
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “¿Qué hacer? El empleo público local ante la crisis: políticas de ajuste en
un marco de reformas”, cit., pág. 16.
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6
de un total de 8.112) que tienen menos de 5.000 habitantes, caracterizados además
por una laboralización prácticamente total de su personal. Éste es, pues, el punto
de partida fundamental de la situación crítica: el “minifundismo” característico del
mapa local español, que, no obstante la dificultad de su arquitectura organizativa,
emplea a casi una cuarta parte del total del trabajo en el sector público, en su
inmensa mayoría sometido al vínculo laboral6.
Las altas tasas de temporalidad en las Administraciones Públicas Locales les
han permitido limitarse en muchas ocasiones a no renovar los vínculos laborales
suscritos a término, siendo muy habitual también reducir las contrataciones externas
con empresas de servicios, pero cuando el recurso a ambos instrumentos no es
suficiente surge de inmediato la necesidad de adoptar medidas de flexibilidad interna
(movilidad funcional, geográfica o modificaciones sustanciales in peius de
condiciones), incluyendo la criticable inaplicación unilateral de las condiciones
pactadas por la vía del nuevo art. 32 Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba
el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), o los denominados descuelgues del
art. 83.2 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 22 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), sin olvidar la posibilidad de
reducir el volumen de empleo por el cauce más traumático del despido por causas
económicas, técnicas y organizativas, facilitado por la última reforma laboral llevada a
cabo mediante el Real Decreto Ley 3/2012, tramitado como Ley 3/2012, de 6 de julio,
que no siendo recibida precisamente con entusiasmo sindical, instaura un nuevo
modelo de relaciones laborales, terminando definitivamente con las cautelas
tradicionalmente existentes a la facultad de aplicar las medidas legales de
reestructuración empresarial como instrumento capaz de resolver las dificultades
derivadas de los excedentes de personal en las Administraciones Públicas, poniendo
los cimientos para conseguir una reducción sustancial del número de empleados
públicos laborales, tal y como marcan las instituciones comunitarias o los organismos
internacionales7.
Bajo tales premisas, en el presente trabajo se van a tratar de analizar las
principales medidas dispuestas por el legislador para reducir los costes de personal al
servicio de las Entidades Locales, intentando seguir una secuencia lógica desde el
punto de vista de la gestión de los recursos humanos, es decir, partiendo de las
6
CUENCA CERVERA, J.J.: “La planificación de recursos humanos: un instrumento necesario para
afrontar la crisis en el empleo público local. Competencias de un gestor de recursos humanos y retos
en etapa de crisis fiscal”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid (Fundación
Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 92.
7
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, F.: “Implicaciones de la reforma laboral en las Administraciones
Públicas”, www.ileon.com, 28 diciembre 2012.
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7
decisiones menos traumáticas (vencimiento de contratos temporales, rescate de
contratas y concesiones administrativas, modificaciones a la baja de las condiciones
de trabajo, descuelgues …) para terminar con las más extremas (los despidos
objetivos y colectivos), no sin alertar de que muchas veces el legislador parece invertir
los términos razonables de actuación, pasando al primer plano las extinciones
contractuales, con la finalidad clara de conseguir una rápida reducción de la cuantía
de empleados públicos.
II.- EL COMPLEJO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN EL
EMPLEO PÚBLICO LOCAL. LA IMPORTANCIA DE LA PLANIFICACIÓN
Cuando el art. 37 CE garantiza la autonomía de los Entes Locales y, más tarde
reitera tal previsión en su art. 140, podría inducir a pensar también en su extensión a
la configuración del régimen jurídico de sus empleados públicos, sean funcionarios
sean laborales. La primera impresión, deducida a partir de la lectura aislada del
precepto, queda, no obstante, desvirtuada, pues, de un lado, estas Entidades carecen
de potestad legislativa, cuando la materia ha quedado protegida en el art. 103 CE bajo
reserva de Ley, y, de otro lado, las competencias atribuidas a las unidades territoriales
inmediatamente superiores, a partir tanto de sus Estatutos de Autonomía como del
resto de las Leyes, limitan sobremanera su intervención8.
Siendo clara tal premisa, no cabe olvidar tampoco que las Corporaciones
Locales, al igual que el resto de empresas, contratan la realización de obras o
servicios (u otras actuaciones) con carácter temporal o permanente de acuerdo con
sus necesidades, impregnadas, no obstante, por razones de interés general (art.
103 CE). La jurisprudencia ha proclamado que cuando la Administración actúe
como empresario ha de quedar sujeta al ordenamiento jurídico encargado de
disciplinar esa prestación de servicios; en consecuencia, el contrato de trabajo
habrá de regirse en su desarrollo y en la extinción de la relación de él dimanante,
por la normativa social de aplicación, no en vano entra en la delimitación del ámbito
sujetivo del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 25 de marzo, por el que se aprueba
el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (arts. 1.1 y 2 ET), quedando
excluidos
únicamente
los
funcionarios
públicos
y
los
contratados
administrativamente [art. 1.3 a) ET]9.
8
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Contratación”, en AA.VV (CARDENAL CARRO, M. y
SEMPERE NAVARRO, A.V., Dirs.): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales,
Madrid (La Ley-El Consultor), 2010, pág. 201.
9
Por todas, SSTS, Social, 10 marzo 1999 (RJ 1999, 2124) y 11 noviembre 2004 (RJ 2004, 7622).
Premio Fernando Albi 2012
8
En palabras del propio Tribunal Supremo, "no puede entenderse que las
entidades y organismos públicos queden exentos de someterse a la legislación social
cuando, actuando como empresarios, celebren y aparezcan vinculados con sus
trabajadores por medio de contrato laboral… y ello a pesar de los principios
constitucionales, pues estos cualificados empleadores deben tener en cuenta la
normativa general, coyuntural y sectorial destinada a regular esta clase de contratos
en el Derecho del Trabajo... Negar tal sometimiento iría en contra del claro mandato
del art. 9.1 de la Norma Fundamental que sujeta, no sólo a los ciudadanos, sino
también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico..."10.
Más aún, el legislador laboral en ningún momento considera que el contrato de
trabajo celebrado por una Administración Pública (Local, in casu) con su personal por
cuenta ajena constituye una relación laboral especial, que suponga la preterición de la
aplicación del propio ET o de instituciones específicas del mismo. Como única
peculiaridad a tener en cuenta, procede aclarar que a la relación de servicios de este
colectivo no sólo le va a ser de aplicación la mentada ley laboral, sino también el
EBEP, en términos tales que el articulado de este último en ocasiones establece
reglas muy concretas, las cuales en la práctica comportan que su régimen jurídico se
separe del común recogido en la legislación social, jugando a estos efectos el
“principio de especialidad”, es decir, aplicándose preferentemente el EBEP respecto
del ET en las hipótesis de conflicto entre ambas leyes, pero ello siempre y cuando los
preceptos del primero así lo dispongan expresamente, pues, en caso contrario, la
presunción de partida es que la Ley 7/2007 se aplica exclusivamente a los
funcionarios públicos11.
Así, el art. 7 EBEP parece ofrecer la regla básica (no exenta de complejidad)
del sistema de fuentes: aplicación del EBEP, del ET y de los convenios colectivos.
Ninguna previsión adicional efectúa el art. 3 EBEP, referido a las Entidades Locales,
razón por la cual procede entender que la relación de trabajo de los empleados
laborales al servicio de las Corporaciones Locales (al igual que en otras
Administraciones), se encontrará regida “además de por la legislación laboral y por las
demás normas convencionalmente aplicables por los preceptos del EBEP que así lo
dispongan”, lo que hay que combinar, no obstante, con el juego de otras dos normas:
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) y el
10
STS, Social, 6 mayo 1992 (RJ 1992, 3516) y 24 enero y 19 julio 1994 (RJ 1994, 865 y 6684).
LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimen
jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid (Civitas), 2009, págs. 23 y ss.
11
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9
Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Bases de Régimen Local (TRRL), en las cuales cabe detectar,
de entrada, una falta de interés y de originalidad evidente, al remitir –en su mayor
parte—a la normativa general.
Como complejidad adicional, dependiendo de cada institución concreta, la
prelación parece complicarse. En algunas materias, como ocurre con los sistemas de
clasificación de los trabajadores de la Administración, la remisión es directa a la
legislación laboral (art. 77 EBEP), en otros casos, como en temas de jornada,
permisos y vacaciones, se estará a lo establecido en el EBEP de forma prevalente, y
en la legislación laboral correspondiente, de forma subsidiaria (art. 51). En materia de
planificación, también es de aplicación directa lo previsto en el art. 69 EBEP para el
personal laboral. Algo similar ocurre con la regulación aplicable en cuanto a la
provisión de puestos de trabajo y movilidad hace, aunque en este caso se atenderá
directamente a lo establecido en el convenio y, subsidiariamente, al régimen previsto
para los funcionarios en el EBEP12. A veces la remisión se matiza al acompañarla de
la observancia de ciertas reglas establecidas en el propio EBEP, tal y como sucede
cuando se invoca “la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este capítulo
que expresamente les son de aplicación” en referencia a la negociación colectiva,
representación y participación (art. 32), al afirmarse la posibilidad de negociaciones
mixtas. Respecto de las “situaciones del personal laboral”, se invoca el ET y los
convenios colectivos, advirtiendo que éstos “podrán determinar la aplicación” del
régimen funcionarial “en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores”
(art. 92). Por su parte, no faltan supuestos en los que se establece una regulación
genérica y conjunta para todos los empleados públicos, es decir, funcionarios y
laborales de todas las Administraciones Públicas, tal y como sucede con el capítulo I
del título III sobre derechos, con el capítulo VI del título III sobre deberes y con el título
VII sobre régimen disciplinario13, marcado este último por una regla de supletoriedad
inversa: “se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral” (art.
93.4), teniendo en cuenta que el EBEP contiene reglas muy relevantes, incluyendo la
necesaria readmisión en despidos disciplinarios improcedentes de trabajadores fijos
(art. 96.2) y unos larguísimos plazos prescriptorios (art. 97)14.
12
CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el sector público local
y en un contexto de contención fiscal”, cit., pág. 21.
13
SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Las relaciones de ET y EBEP”, en SEMPERE NAVARRO, A.V. y
MARTÍN JIMÉNEZ, R.: 160 cuestiones sobre temas laborales, Pamplona (Thomson Reuters), 2011,
págs. 55 y ss.
14
GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector
público”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 63.
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10
En fin, este laberinto de fuentes conlleva una primera consecuencia
fundamental: la dificultad en la rápida adopción de decisiones por parte del gestor de
los recursos humanos de las Administraciones Locales15, de ahí la importancia de una
correcta política de planificación fomentando un modelo de gestión de personal por
objetivos. Ahora bien, no cabe ocultar la dificultad técnica que para los Ayuntamientos
de pequeñas dimensiones puede surgir a la hora de llevar a cabo esta importante
tarea de planificación, dada su debilidad estructural para una adecuada gestión de los
recursos humanos16, siendo necesario a tal fin contar para ello con el apoyo de las
Diputaciones Provinciales, de las Diputaciones Forales, de los Cabildos, de los
Consejos Insulares y de las Comunidades Autónomas17, idea en la que insiste el
Proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
(PLRSAL) que impulsa la coordinación por las Diputaciones de determinados
servicios mínimos en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o la
atribución a éstas de nuevas funciones como la prestación de servicios de
recaudación tributaria, administración electrónica o contratación centralizada en los
municipios con población inferior a 20.000 habitantes, su participación activa en la
elaboración y seguimiento en los planes económico-financieros o las labores de
coordinación y supervisión, en colaboración con las Comunidades Autónomas, de
los procesos de fusión de Municipios.
III.- LA NO RENOVACIÓN DE LOS CONTRATOS A TÉRMINO
La fijación de una tasa muy baja de reposición de efectivos centrada en
supuestos excepcionales, la congelación de ofertas de empleo público y la prohibición
de recurrir siquiera al personal temporal son soluciones que responden a la lógica de
la racionalidad y contención del gasto merecedoras de una reflexión detenida.
1.- Puestos de carácter laboral
Aun cuando tradicionalmente se ha defendido que han de ser los funcionarios
quienes presten de manera exclusiva su actividad profesional a la Administración, no
en vano ésta tiene como fin satisfacer un servicio público de forma permanente,
siendo el régimen funcionarial el elegido para gestionar cuantos asuntos defienden el
15
PALOMAR OLMEDA, A.: “La problemática determinación del régimen jurídico del personal
laboral al servicio de la Administración y, especialmente, de la Administración Local”, Revista de
Estudios Locales, núm. 112, 2008, págs. 358 y ss.
16
MAURI MAJÓS, J.: “Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo local”, Cuadernos
de Derecho Local, núm. 26, 2011, págs. 55 y ss.
17
CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público
local y en un contexto de contención fiscal”, cit., pág. 41.
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11
interés general, lo cierto es que la contratación en régimen laboral (indefinida o
temporal) ha adquirido una importancia cuantitativa sustancial en los últimos tiempos,
superando con creces el número de funcionarios y perdiendo su original carácter
excepcional. Las cifras son elocuentes a este respecto: los trabajadores representan
ya la cuarta parte de quienes atienden este menester; en sólo veinte años, en la
Administración estatal se ha duplicado su cuantía, mientras que en alguna de las
Comunidades Autónomas doblan sobradamente en número a los funcionarios de
carrera de esa misma entidad territorial y en algunas Entidades Locales lo
cuatriplican18. En concreto, los Ayuntamientos en el año 2011 han dado ocupación a
un total de 657.906 trabajadores19.
A esta realidad cuantitativa ha contribuido la confusa redacción de la Ley
23/1998, de 28 de julio, que modificando lo dispuesto en el art. 15 Ley 30/1984, de 1
de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), aceptó de
modo acrítico la tesis mantenida por el Tribunal Constitucional20 y procedió a
enumerar, con una grave falta de sistemática, los supuestos en los cuales las tareas
de interés general podían ser realizadas por sujetos distintos de los funcionarios21:
puestos no permanentes y fijos discontinuos; los propios de oficios, vigilancia,
custodia, porteo o análogos; los de carácter instrumental correspondientes a
mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas,
encuestas, protección civil y comunicación social; los vinculados a expresión artística y
a los servicios sociales y de protección de menores; cuantos requieran conocimientos
técnicos especializados de no existir cuerpos con preparación específica; los de tareas
auxiliares, instrumentales y de apoyo administrativo; y, en fin, los de trámite,
colaboración y auxilio administrativo en el extranjero22. En esta misma línea de
confusión se mantiene el actual art. 11.2 EBEP, que, por expresa remisión a lo
previsto en el art. 9.2, pretende reservar a los funcionarios "el ejercicio de las
funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades gubernativas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y
de las Administraciones públicas en los términos que en la Ley de desarrollo de cada
Administración pública se establezca", utilizando una fórmula críptica que traslada del
18
DEL SAZ CORDERO, S.: Contrato laboral y función pública, Madrid (Marcial Pons), 1995, pág. 7.
www.cincodías.com (día 14 de febrero de 2011).
20
STCo 99/1987, de 11 de junio, manifestando la necesidad de que la Ley establezca los puestos en los
cuales, por su especial naturaleza, se reservan a los funcionarios públicos y cuantos, excepcionalmente,
pueden ser ocupados por personal sin dicha condición.
21
SAINZ MORENO, F.: "El Estatuto de la Función Pública después de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 99/1987 y de la Ley 23/1988", Revista de Administración Pública, núm. 117, 1988, págs.
356 y ss. En la doctrina judicial, por todas, STS, Cont-Admtivo, 11 octubre 2005 (RJ 7268).
22
IZQUIERDO HERNÁNDEZ, F.J. y MOLINA GARCÍA, M.: La laboralización de los funcionarios
públicos, Valencia (Tirant Lo Blanch), 1996, págs. 13 y ss.
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ordenamiento europeo a efectos de la admisión de trabajadores extranjeros
comunitarios en la función pública nacional, cuya concreción queda al albur de la
legislación de desarrollo, en referencia tanto a las leyes estatales como autonómicas.
Así pues, el abanico de opciones con el que cuenta el legislador de desarrollo
es muy amplio, pudiendo, al extremo, manifestarse tanto a favor de una
funcionarización general, como, por el contrario, por un régimen en el que predomine
la laboralización, pasando por la posibilidad de dar carta de naturaleza a un sistema
híbrido que contenga en su seno ambos tipos de personal23.
Hasta el momento, y a falta de la aprobación de una Ley de desarrollo del
EBEP en la Administración General del Estado, sólo dos legislaciones de Comunidad
Autónoma han sido promulgadas tras la aprobación del EBEP: En primer lugar, la Ley
10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat Valenciana de Ordenación y Gestión de la
Función Pública, cuyo art. 37 reitera lo previsto en la norma estatal, determinando que
“con carácter general, los puestos de trabajo se clasificarán como de naturaleza
funcionarial y, en todo caso, aquellos cuyo desempeño implique la participación
directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de
los intereses generales” (art. 37), teniendo únicamente naturaleza laboral “aquellos
que impliquen el ejercicio de un oficio concreto” (art. 38), en los que podrán
intermediar las empresas de trabajo temporal (ETTs). En segundo término, la Ley
4/2011, de 15 de marzo, de Empleo Público de Castilla La Mancha, que es mucho
más detallista, al establecer, de un lado, las exactas funciones que corresponden a
cada uno de los cuerpos de funcionarios (art. 27 y ss.), y, de otro, las tareas que
pueden ser desempeñadas por personal laboral, que coinciden prácticamente con
las establecidas en su día por la LMRFP, con alguna variación: a) aquellas de
naturaleza no permanente y aquellas cuyas actividades se dirijan a satisfacer
necesidades de carácter periódico y discontinuo; b) aquellas cuyas funciones sean
propias de oficios, así como las que conlleven tareas de vigilancia, recepción,
información, custodia, porteo, reproducción de documentos, conducción de
vehículos y otras análogas; c) las de carácter instrumental correspondientes a las
áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos, instalaciones o vías
públicas; d) las correspondientes a áreas de actividades que requieran
conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos de personal
funcionario cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su
23
CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS, C.: “El papel del funcionario y del laboral en el
nuevo diseño de la Administración Pública”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 11, 2011, BIB
2010/2998, pág. 10.
Premio Fernando Albi 2012
13
desempeño; e) las que se reserven de forma exclusiva a las personas que accedan
por el sistema específico de discapacidad.
Por su parte, el EBEP, en su disposición adicional segunda, aclara que son
funciones públicas de las Corporaciones Locales las que impliquen ejercicio de
autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y
fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de
contabilidad y tesorería. Añade, además, que son funciones públicas necesarias en
todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está
reservada a funcionarios con habilitación de carácter estatal: a) La de secretaría,
comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. b) El control y la
fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la
contabilidad, tesorería y recaudación. Éste tenor se mantiene en el Proyecto de Ley
de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, cambiando
exclusivamente el término “estatal” por el de “nacional”.
2.- Indemnizaciones por vencimiento
De conformidad con lo previsto en el párrafo primero del art. 11.1 EBEP, el
personal laboral es aquel que, en virtud de la celebración de cualquier modalidad de
contrato de trabajo (y, por tanto, cumplimiento los presupuestos de laboralidad del art.
1.1 ET), presta servicios retribuidos en las Administraciones Públicas. El EBEP faculta,
así, a la Administración para hacer uso de todas las vías de contratación previstas en
el ET, tanto por tiempo indefinido (común u ordinario) como singularmente temporales:
alguno de los siete tipos admitidos por la ley laboral (a excepción del nuevo contrato
para emprendedores), clasificados en los grupos de contratos formativos (para la
formación y el aprendizaje o en prácticas), estructurales (obra o servicio determinado,
eventual –con la variante del contrato de primer empleo joven-- o interino) y
coyunturales (de relevo y para la sustitución de trabajadores de 64 años)24.
La extinción de estos contratos temporales, utilizada en muchas ocasiones por
las Administraciones Locales como cauce de contención del déficit, se produce por la
llegada del término pactado en las mismas condiciones que regula el ET, tal y como
sucede en los más utilizados, el de obra o servicio determinados del art. 15.1 a) ET –
realización de la obra o servicio o transcurso de 3 años o 4 si se hubiera previsto en
24
DE LA VILLA GIL, L.E.: “El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los
aspectos laborales de la Ley 7/2007, de 12 de abril”, Revista General del Derecho y de la Seguridad
Social. Iustel, núm. 14, 2007, pág. 4.
Premio Fernando Albi 2012
14
convenio colectivo--, el eventual del art. 15.1 b) –finalización del tiempo pactado-- o el
de interinidad por sustitución del art. 15.1 c) ET –incorporación del sustituido o
desaparición de la causa de reserva de un puesto de trabajo--. Solo la interinidad por
vacante, nacida en el seno del sector público, aunque extendida después también al
privado, tiene prevista normativamente alguna peculiaridad relevante: duración
coincidente con la del proceso administrativo de cobertura externa o interna del puesto
de trabajo desempeñado por el interino, sin tope máximo alguno, que se extingue
válidamente, previa denuncia, no sólo por la cobertura reglamentaria y definitiva ad
extra o ad intra de la vacante, como causa más típica de finalización, sino también por
amortización de la misma25.
Esta facilidad a la hora de dar por terminado el vínculo contractual no debe
impedir recordar que, como consecuencia de la aprobación de la Ley 35/2010, de 17
de septiembre, a partir de los años sucesivos a su entrada en vigor se va a ir
ampliando el importe de la indemnización en caso de extinción de los contratos
temporales, incluido obviamente el de obra y el eventual (sólo quedan fuera los
formativos y el de interinidad que carecen de ella), pasando de 8 a 12 días [art. 49.1 c)
ET], de acuerdo con la progresividad marcada (hasta 2015) por la disposición
transitoria 13ª ET introducida precisamente por esta Ley de 2010, sin que las mismas
indemnizaciones, dicho sea de paso, se hayan previsto para los nombramientos de
funcionarios
interinos26.
Parece,
por
tanto,
que
se
trata
de
desincentivar
(empresarialmente) el recurso a la contratación temporal (por parte de las
Administraciones, aunque la repercusión económica, en una primera aproximación, no
sea demasiado elevada27.
Esta ampliación del quantum indemnizatorio debe interpretarse, además, en
un contexto de convergencia del importe de las compensaciones por extinción de
contrato temporal con las derivadas de un despido procedente por causas
empresariales cifrado en 20 días, pues hay que tener en cuenta que en las
Administraciones Locales de menos de 25 trabajadores y si el contrato es indefinido
“una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de
resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho
25
VIVERO SERRANO, J.B.: “Extinción del contrato de trabajo”, en AA.VV.: El personal laboral al
servicio de las Corporaciones Locales, Madrid (La Ley-El Consultor), 2010, pág. 1105.
26
9 días en 2012, 10 en 2013, 11 en 2014 y 12 en 2015. MAURI MAJÓS, J: “Medidas de ajuste para
hacer frente a la crisis en el empleo público local: una perspectiva desde la función pública”, en
AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid (Fundación Democracia y Gobierno LocalCEMCI), 2011, pág. 174.
27
SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: “La reforma del mercado de trabajo
mediante RDL 10/2010”, Aranzadi Social, BIB 2010/1468, pág. 9.
Premio Fernando Albi 2012
15
días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de
tiempo inferiores al año” (nuevo art. 19 Real Decreto 3/2012), términos respetados
parcialmente por la Ley 3/2012, que deja claro cómo, no obstante, el FOGASA
abonará directamente al trabajador con contrato indefinido una parte de la
indemnización en cantidad equivalente a 8 días de salario por año de servicio,
cantidad que no será sufragada en los supuestos de decisiones extintivas
improcedentes, estando a cargo del empresario, en estos últimos casos, el pago
íntegro de la indemnización (nuevo art. 33.8 ET). De esta forma, en un futuro
próximo, en el año 2015, a cualquier empleador, incluida la Administración, le costará
lo mismo la rescisión de un contrato temporal por obra o servicio (12 días por año) que
la extinción procedente por causas objetivas de un contrato indefinido (20 días por año
menos 8 a pagar por el Fondo igual a 12 días)28.
3.- Consecuencias del encadenamiento contractual
El art. 17 Real Decreto Ley 3/2012 ha reducido en medio año la suspensión
(hasta el 31 de diciembre de 2012) de la aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 ET,
que establece cómo “los trabajadores que en un período de 30 meses hubieran
estado contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de
continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o
grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a
través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o
diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición
de fijos. Esta misma regla se aplicará cuando se produzcan supuestos de cesión o
subrogación empresarial”. Con anterioridad a esta última reforma de 2012, la
suspensión de esta previsión estaba establecida hasta el 31 de agosto de 2013,
pasando ahora a adelantarse al 1 de enero de 2013.
Pese a la bondad de este acortamiento en aras a la tutela del trabajador
afectado, lo cierto es que, en la versión del Real Decreto Ley 3/2012, no se aclaraba la
duda planteada sobre el cómputo o no del tiempo de encadenamiento contractual en
dicho tramo suspensivo, debiendo entenderse, aunque el tenor no era contundente,
excluido29. La Ley 3/2012, consciente de esta dificultad, determina que “queda
excluido del cómputo del plazo de 24 meses y del período de 30 a que se refiere el art.
15.5 ET, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de
28
SILVÁN, E.: “Abaratará el despido, aumentará la temporalidad y no creará empleo”, La Ley, núm.
7488, 2010, pág. 38.
29
LAHERA FORTEZA, J.: “Medidas en contratación laboral y despido del Decreto-Ley 3/2012”,
Especial reforma Laboral 2012, La Ley, 2012, pág. 47.
Premio Fernando Albi 2012
16
2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador durante dichas
fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los
períodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad
a las mismas”. Además, no hay que olvidar que el ámbito de aplicación es limitado,
pues, por una parte, la conversión en indefinidos no se aplica a los contratos
formativos, de relevo e interinidad (estos últimos de gran utilización por los entes
públicos locales), ni a los celebrados en el marco de programas públicos de empleoformación, ni tampoco a los contratos temporales realizados por empresas de
inserción debidamente registradas cuando su objeto sea considerado como parte
esencial de un itinerario personalizado. Es más, la rehabilitación de la prohibición del
encadenamiento contractual a aquellos contratos en los que sea de aplicación va a
tener efectos parciales para los trabajadores al servicio de la Administración Local por
las razones siguientes:
1.- El trabajador, una vez superado el límite marcado en el art. 15.5 ET, no va
a adquirir la condición de indefinido como en la empresa privada, sino de “indefinido
no fijo”, quedando extinguido su contrato por la provisión o amortización de la plaza
conforme a los procedimientos ordinarios previstos, momento a partir del cual se
producirá la terminación de su relación laboral, salvo que acceda al empleo público,
superando el correspondiente proceso selectivo.
La distinción entre trabajadores fijos (quienes han superado las pruebas de
selección) e indefinidos (convertidos en tales por irregularidades no formales, sino de
cierta entidad, aquí ceñidas al encadenamiento de contratos temporales), quedando
obligada la Administración a adoptar las medidas precisas para la cobertura definitiva
de la plaza, causa lícita de extinción del contrato30, lleva a recordar que el paso
decisivo en la configuración de esta categoría lo ha llevado a cabo el Tribunal
Supremo cuando establece --y sostiene en el tiempo31--, la siguiente doctrina: "la
consecución arbitraria y desmedida de vínculos temporales implica un juicio
permanente y favorable a la existencia de mérito y capacidad capaz de suplir la falta
de pruebas selectivas"32. Ahora bien, el Alto Tribunal añade –y corrige--: "el carácter
indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento,
directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador
consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de
30
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El acceso al empleo
público, Madrid (CEF), 2005, págs. 53 y ss.
31
SSTS, Social, 11 febrero, 18 marzo y 31 mayo 1991 (Ar. 822, 1875 y 3931), 27 enero, 6 y 19 mayo,
20 y 27 julio y 26 octubre 1992 (Ar. 508, 3679, 3577, 5635, 5663 y 7842), 22 septiembre 1993 (Ar.
7111) ó 12 julio 1994 (Ar. 5714).
32
STS, Social, 6 mayo 1992 (Ar. 3516) y 24 enero y 19 julio 1994 (Ar. 865 y 6684).
Premio Fernando Albi 2012
17
plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en
las Administraciones públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede
atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al
contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del
mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita
para extinguir el vínculo"33.
La Sala cuarta entiende, así, que el contrato temporal ilícito se prolonga en el
sector público hasta la provisión definitiva o amortización de la vacante
correspondiente34, lo cual no equivale –permítase la reiteración-- a la adquisición por
el trabajador de fijeza con adscripción definitiva al puesto ocupado35. La valoración
judicial no es identificable, por tanto, con la proclamación del carácter indefinido de la
relación laboral ordinaria, pues la condición de fijeza corresponde a la posición
subjetiva del trabajador, garantizándole la estabilidad en la plaza, mientras la
afirmación del carácter indefinido queda aquí referida objetivamente al vínculo, pero
no al empleado en sí mismo considerado36.
En suma, las anomalías en este ámbito no pueden dar lugar a la adquisición
de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la
limitación de los puestos en régimen laboral y la reserva general a favor de la
cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas llamadas a garantizar una
selección preceptivamente sometida a los principios de igualdad, mérito y publicidad37.
La primacía del Derecho Administrativo es --según esta postura jurisdiccional-- una
exigencia derivada de los mencionados parámetros constitucionales, de forma que el
trabajador indefinido del sector público, por haber sido contratado en sucesivas
ocasiones, ostenta un vínculo a extinguir a través de la provisión de la vacante
correspondiente38, en lo que constituye una provisionalidad sometida al término final
33
SSTS, Social, 7 octubre y 10 y 30 diciembre 1996 (Ar. 7492, 9139 y 9846), 20 marzo 1997 (Ar. 2598)
ó 20 y 21 enero y 27 marzo1998 (Ar. 4, 351 y 3159).
34
STS, Social, 20 enero 1998 (Ar. 1000).
35
SSTS, Social, 27 marzo, 12 junio, 22 septiembre y 5, 13 y 22 octubre 1998 (Ar. 3159, 5203, 7423,
8659, 7809 y 7875), 19 y 26 enero y 13 y 18 octubre 1999 (Ar. 810, 1105, 7493 y 8147) y 6 mayo y 11
noviembre 2003 (RJ 2003, 5765 y 2003, 8956).
36
SEMPERE NAVARRO, A.V. y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: La contratación laboral en las
Administraciones Públicas, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 114.
37
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: Acceso y movilidad de los funcionarios públicos (sobre la
laboralización de alguno de los núcleos duros de la función pública), Santiago de Compostela (Escuela
Gallega de Administración Pública), 2003, pág. 258.
38
SSTS, Social, 21 enero, 27 marzo, 20 y 28 abril 1998 (Ar. 1138, 3725, 3725 y 3874), 19 y 26 enero
1999 (Ar. 810 y 1105), 8 febrero, 29 mayo y 29 noviembre 2000 (Ar. 1744, 4804 y 1440), 6 mayo 2003
(RJ 2003, 5765), 8 noviembre 2005 (rec. 3779/2004), 21 diciembre 2006 (rec. 4537/2005), 27 febrero
2007 (rec. 4220/2005), 27 marzo y 26 abril 2007 (RJ 3190 y 4634), 9 octubre y 3 noviembre 2008 (RJ
2008, 119 y 7654), 29 enero 2009 (TOL 1453844) y 21 y 26 abril 2010 (rec. 1075/2009 y 2290/2009) ó
SSTSJ, Social, Baleares 23 septiembre 2003 (JUR 2004, 55961), Madrid 6 octubre 2003 (JUR 2004,
Premio Fernando Albi 2012
18
del plazo previsto para aquélla. Esta operación jurídica provoca una novación del
negocio ilícito en un contrato lícito sujeto a condición resolutoria. La clave reside,
desde esta perspectiva, en el comportamiento del organismo contratante, el cual debe
proveer la plaza ocupada a través de la vía de reclutamiento correspondiente y --se
insiste-- también extinguir el vínculo laboral anterior39, bien mediante la efectiva
cobertura, bien mediante la amortización del puesto40, sin necesidad –hasta ahora y
sin perjuicio de los matices a los que se hará referencia seguidamente--, de ningún
tipo de indemnización económica. Según la doctrina judicial más clásica la plaza
podría ser amortizada y no sacada a concurso público, lo que conllevaría la
extinción del contrato de trabajo sin ser considerado despido, sino una “causa legal”
de cese41.
El resultado final ha sido la creación, de hecho, de una nueva figura contractual
específica para la Administración recogida de forma expresa en el párrafo segundo del
art. 11.1 EBEP, en virtud del cual, por su duración, el contrato de trabajo celebrado por
las Administraciones públicas puede ser fijo, indefinido y temporal; primera vez que
por norma de rango de ley se contempla formalmente esa triple clasificación42,
considerada constitucional por el máximo intérprete de la Norma Fundamental43. El
estatus jurídico del trabajador indefinido no fijo de la Administración ha sido precisado,
igualmente, por la doctrina judicial, señalando como rasgos fundamentales los cuatro
siguientes: a) Durante la vigencia y desarrollo de la relación laboral, no puede
producirse ninguna consecuencia negativa que pueda mermar sus derechos
laborales, sindicales y de protección social, con base a una pretendida e inexistente
temporalidad o irregularidad de la plaza. b) No tienen derecho a excedencia voluntaria,
ni siquiera por incompatibilidad como consecuencia de su nombramiento como
funcionarios interinos. c) La provisión de la plaza en la forma legalmente procedente
es causa lícita para extinguir el contrato laboral [art. 49.1 b) ET], sin necesidad de
93260), Galicia 13 diciembre 2003 (AS 2004, 861) y 23 abril 2004 (AS 2004, 2292), Andalucía
(Sevilla) 22 enero 2004 (AS 2005, 255), Castilla y León (Valladolid) 30 julio 2004 (JUR 2004,
210676), Navarra 11 abril 2005 (JUR 2005, 1355611), Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 10 marzo
2006 (AS 2006, 1352), Castilla y León (Valladolid) 10 septiembre 2008 (AS 2736), Madrid 11 febrero
2009 (AS 2009, 898) y Cantabria 18 marzo 2009 (JUR 2009, 207652).
39
SSTS, Social, 22 septiembre 1998 (Ar. 7423), 15 marzo 1999 (Ar. 2920) ó, con carácter más reciente,
30 mayo 2007 (rec. 5315/2005), comentada esta última por VALDÉS ALONSO, A.: “Contrato de
trabajo fijo y contrato de trabajo indefinido en la Administración Pública”, Relaciones Laborales, núm.
21, 2007, págs. 41 y ss.
40
LAHERA FORTEZA, J.: Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid (La Ley),
2001, pág. 133.
41
STS, Social, 27 mayo 2002 (RJ 9893) y SSTSJ, Social, Valencia 26 febrero 2003 (AS 2917),
Castilla-La Mancha 3 junio 2003 (AS 3994) y Andalucía 12 septiembre 2007 (AS 2103).
42
DE LA VILLA GIL, L.E.: "El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los
aspectos laborales de la Ley 7/2007, de 12 de abril", Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social (Iustel), 2007, pág. 8.
43
ATCo 122/2009, de 28 de abril.
Premio Fernando Albi 2012
19
acudir al cauce del despido colectivo y objetivo, no generando, hasta la reforma de
2012, derecho a indemnización ni salarios de tramitación. d) En caso de despido
disciplinario improcedente, la Administración, como cualquier empresario, puede optar
entre la readmisión y la indemnización, no quedando limitada la posibilidad a la
readmisión (obligatoria únicamente si se tratara de un trabajador fijo ordinario) al no
vulnerarse los principios constitucionales de acceso a la función pública44.
Esta declaración judicial de indefinición peculiar supone, no obstante, la
introducción de una categoría contradictoria en sus propios términos, que se intenta
asimilar, sin conseguirlo, a una forma de relación temporal45, pues aun cuando
pretende ofrecer una equilibrada aplicación de la normativa social, logrando la
cohabitación, por un lado, del interés del empleado en un resarcimiento y, por otro, del
general en la consolidación de plazas públicas a través de pruebas capaces de
demostrar mérito y capacidad, en la realidad queda supeditada al desarrollo de un
comportamiento correcto y responsable por parte del organismo público (por tanto,
una condición implícita y no sólo un término), el cual debe cubrir o amortizar, en plazo,
la vacante ocupada provisionalmente de manera anómala.
2.- El problema que plantea la disposición adicional 15ª ET es que
literalmente entendida, únicamente se refiere al personal indefinido que logra esta
condición en virtud de un encadenamiento de contratos (o por superación del límite
máximo de duración del contrato de obra o servicio determinado), dejando fuera el
resto de supuestos (contratación temporal fraudulenta, superación del límite
temporal establecido en contratos eventuales, cesión ilegal, etc.). Para éstos la
presunción de indefinido no fijo no se aplicaría directamente, subsistiendo la
interpretación jurisprudencial según la cual existiría una condición resolutoria
implícita con idénticos efectos46.
44
SSTS, Social, 26 noviembre 1993 (RJ 9079), 26 julio 1995 (RJ 6723), 3 junio 2004 (RJ 5386), 27
mayo 2002 (RJ 9893) ó, con carácter más reciente, STS, Social, 24 febrero 2009 (RJ 189). También,
SSTSJ, Social, Andalucía/Sevilla 12 julio 2011 (AS 2716) y Madrid 14 noviembre 2011 (JUR
434574). En la doctrina, PURCALLA BONILLA, M.A.: “Los contratos temporales estructurales”, en
AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L., Dir.): Las modalidades de contratación temporal. Estudio
técnico de su régimen jurídico, Granada (Comares), 2010, pág. 200 ó RODRÍGUEZ ESCANCIANO,
S.: “Trabajador indefinido no fijo al servicio de la Administración e interino por vacante: similitudes
y diferencias”, Aranzadi Social, núm. 12, 2010, págs. 33 y ss.
45
VALVERDE ASENCIO, A.J.: "La delimitación del estatuto del trabajador indefinido por
irregularidades en la contratación en la función pública", Temas Laborales, núm. 86, 2006, pág. 219 ó
SALA FRANCO, T.: “El personal laboral. La relación laboral especial de empleo público”, en
AA.VV (SÁNCHEZ MORÓN, M., Dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público, Valladolid (Lex Nova), 2007, pág. 122.
46
BLASCO PELLICER, A.: “La duración máxima del contrato para obra o servicio determinado”,
Actualidad Laboral, núm. 2, 2011, pág. 10.
Premio Fernando Albi 2012
20
3.- Por si duda hubiere, al disponerlo así expresamente la propia Ley 35/2010,
no será de aplicación la consecuencia del encadenamiento contractual en las
modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica
6/2001, de 21 de diciembre (LOU), modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de
abril (LOMLOU), A estas exclusiones, recogidas en la legislación universitaria, hay
que añadir la cláusula abierta que utiliza la disposición adicional 15ª.2 ET cuando
emplea la expresión “o en cualesquiera otras normas con rango de Ley”, que
encuentra concreción en las modalidades de contratación laboral reseñadas en la
Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, a suscribir
por organismos públicos de investigación de la Administración General del Estado y
los organismos de investigación de otras Administraciones Públicas. Sobre estas
modalidades no se va a insistir debido a su nula trascendencia para las
Administraciones Locales.
IV.- LA IMPOSIBILIDAD DE RECLUTAR NUEVOS EFECTIVOS. VÍAS DE
ESCAPE
La aparición en el horizonte de la idea de sostenibilidad económica hace que la
Administración Local deba encauzar sus actuaciones en materia de personal dentro
de una política marcada por una serie de límites. Además del veto impuesto por la Ley
2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (reiterado
parcialmente por la Ley 17/2012, que después se analizará), referido a la
incorporación de nuevo personal en el sector público, con la excepción, derivada de
la aplicación de una tasa de reposición del 10 por 100, en ciertos sectores y
Administraciones (funcionarios docentes, hospitales y centros de salud, fuerzas y
cuerpos de seguridad, fuerzas armadas, cuerpos responsables del control y lucha
contra el fraude fiscal y laboral, servicios de prevención y extinción de incendios y
personal investigador), y sin perjuicio de las previsiones específicas para las plazas
de militares profesionales de tropa y marinería, se mantienen las restricciones a la
contratación de personal laboral temporal y al nombramiento de funcionarios
interinos, atribuyendo a éstas un carácter rigurosamente excepcional y vinculado a
necesidades urgentes e inaplazables (art. 23), veto que se extiende a las
sociedades mercantiles públicas (disposición adicional 23ª), así como a las
fundaciones del sector público y consorcios (disposición adicional 25ª).
Contando con tal precedente, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2013, impide la incorporación de nuevo
personal en el sector público, salvo en las actividades y Administraciones
Premio Fernando Albi 2012
21
siguientes, en las que se admite una tasa de reposición de un máximo del 10 por
100: a) Funcionarios docentes de la Administración educativa; b) Administraciones
sanitarias; c) Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías autonómicas y
Locales; d) Fuerzas Armadas; e) Administraciones Públicas dedicadas al control y
lucha contra el fraude fiscal y laboral, de subvenciones públicas y en materia de
Seguridad Social; f) Administraciones Públicas ocupadas en el asesoramiento
jurídico, la gestión y el control de la asignación eficiente de los recursos públicos; g)
Administración de Justicia y Acción Exterior del Estado; h) Servicios de prevención
o extinción de incendios; i) Personal investigador doctor a los que se aplique la Ley
14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación; j)
Administraciones Públicas dedicadas a la supervisión e inspección de los mercados
de valores; k) Agencia Estatal de Seguridad Aérea; y l) Cuerpos de personal
investigador de las Universidades.
Si se tratara de empresas públicas, la disposición adicional vigésima Ley
17/2012, de 27 de diciembre, impide, con carácter general, la contratación de nuevo
personal, permitiéndose que en casos excepcionales y para cubrir necesidades
urgentes e inaplazables se puedan llevar a cabo contrataciones temporales. Esta
limitación no será de aplicación cuando se trate de contratación de personal,
funcionario o laboral, con una relación preexistente de carácter fija e indefinida en el
sector público estatal, autonómico o local en el que, respectivamente, esté incluida
la correspondiente sociedad mercantil.
Durante 2013 tampoco se procederá a la contratación de personal temporal,
ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos
salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables
que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se
consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos
esenciales. Tampoco se autorizarán convocatorias de puestos o plazas vacantes de
personal laboral en las entidades públicas empresariales y en los entes del sector
público estatal salvo casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e
inaplazables que requerirán en todo caso la autorización previa y expresa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. De hecho, durante 2013,
deberán
amortizarse
en
Departamentos, organismos
autónomos, agencias
estatales, entidades públicas empresariales y resto de organismos públicos y entes
del sector público estatal, un número de plazas equivalente, al menos, al de las
jubilaciones que se produzcan, salvo en sectores, funciones y categorías
Premio Fernando Albi 2012
22
profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los
servicios públicos esenciales.
Los problemas de dotación de personal que pueden sufrir las Entidades
Locales, consecuencia de la imposibilidad generalizada de reclutar nuevos efectivos,
pueden ser importantes en algunos casos, de ahí que se esté sobredimensionando el
recurso a dos opciones anteriormente existentes pero no excesivamente utilizadas:
Una, la captación de becarios de conformidad con el Real Decreto 1493/2011,
de 24 de octubre, esto es, financiando programas de formación destinados a personas
que cursan estudios universitarios o de formación profesional. Dichos programas no
habrán de tener carácter exclusivamente lectivo sino que pueden incluir la realización
de prácticas formativas y la pertinente contraprestación económica para los afectados,
cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba con la sola obligación de
formalizar el alta en el régimen general de la Seguridad Social y abonar las cuotas por
contingencias profesionales como si de un contrato para la formación o aprendizaje se
tratara. A esto se añade la posibilidad de proporcionar prácticas académicas externas
(curriculares y extracurriculares) a los estudiantes universitarios de los últimos cursos,
siguiendo las indicaciones del Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre47.
Otra, la utilización de la figura de los trabajos de colaboración social para
“sustituir” la labor de los empleados públicos minimizando costes, máxime cuando en
algunos casos puede darse la paradoja de que empleados públicos víctimas de un
despido pasen después y ya como parados a ocupar ese mismo tipo de trabajo en
virtud de la colaboración requerida48. Así, la exigencia a los perceptores de
prestaciones por desempleo de trabajos de colaboración social, desprovistos del
carácter de relación laboral y que suponen compatibilizar una retribución no salarial
con una parte de la percepción económica por desempleo (art. 213.3 LGSS), ha
sido una manifestación que ha querido fundamentarse en el principio de solidaridad,
pero hace tiempo que ha perdido en la práctica ese fundamento, pudiendo
transformarse en una fórmula para que la Administración Local obtenga mano de
obra temporal a un bajo costo y en situación desfavorable para el trabajador, que no
47
LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel),´núm. 24, 2012, pág. 10.
48
LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, cit., pág. 10.
Premio Fernando Albi 2012
23
devenga nuevo derecho alguno de desempleo durante el desarrollo de aquellos
trabajos49.
No cabe duda, pues, que el Servicio Público de Empleo puede exigir de todo
desempleado, que perciba la prestación o subsidio de desempleo, la realización
temporal de un trabajo dotado de utilidad general y coincidente con sus aptitudes
físicas y profesionales. Se trata de una modalidad contractual de fomento de empleo
sumamente "sui generis", en tanto su configuración jurídica viene determinada por dos
elementos poco comunes: de una parte, la posibilidad de compatibilizar prestaciones o
subsidios de desempleo con el trabajo por cuenta ajena para un Ente público Local;
de otra, la predeterminación del contenido de la relación, no en vano las exigencias
impuestas para convenirla son las siguientes50:
1.- Aun cuando por esta vía no cabe proceder a la cobertura de puestos
ordinarios de plantillas y sólo resulta apta para la realización de tareas excepcionales
o marginales, con el fin de procurar una experiencia profesional a dichos trabajadores
que les sitúe en mejor posición para su inserción en el mercado de trabajo, esto es,
como iniciativas que no sustituyan, ni puedan ser comprendidas, en el contenido
normal de un servicio público51, lo cierto es que no faltan pronunciamientos recientes
que permiten el recurso a la colaboración temporal para llevar a cabo actividades que
son propias de la Administración Local sin considerar que existe relación laboral
propiamente dicha 52.
2.- El seleccionado continúa percibiendo la prestación o el subsidio de
desempleo a cargo de la entidad gestora, completados por la Administración Local
receptora del trabajo con la cantidad necesaria para alcanzar el importe total de la
base reguladora que sirvió para el cálculo del beneficio contributivo, garantizando, en
todo caso, el importe del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento.
3.- La relación tiene un carácter estrictamente temporal, ceñido como máximo
a la duración que le falte al trabajador por percibir la prestación o el subsidio; en este
49
MARTÍNEZ ABASCAL, V.: “Derecho al trabajo y políticas de empleo”, en AA.VV (SEMPERE
NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Dirs.): El modelo social de la Constitución Española,
Madrid (MTAS), 2003, pág. 1360.
50
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El acceso al empleo
público, cit., págs. 182 y ss.
51
STS, Social, 17 mayo 2000 (RJ 4635).
52
SSTS, Social, 9 mayo 2011 (NSJ040103) ó 4 febrero 2013 (rec. 4057/2011).
Premio Fernando Albi 2012
24
sentido, la limitación en la prolongación no viene impuesta por la del servicio a realizar,
sino fijada ex lege53.
4.- La prestación profesional no puede suponer cambio de residencia del
trabajador.
5.- La normativa vigente de Seguridad Social ha excluido expresamente la
aplicación del régimen laboral a este tipo de vínculos (art. 213.3 LGSS), en tanto en
cuanto se desarrollan, "no en virtud de un contrato, sino de la aceptación por parte del
parado del deber constitucional de trabajar o ser útil a la comunidad". Corren, sin
embargo, a cargo de la Administración Local beneficiaria el importe de las cuotas por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, falla del lado de quien presta
el servicio el libre consentimiento situado en la base de toda relación contractual, pues
la negativa del desocupado a aceptar tales trabajos conlleva una importante
consecuencia sancionadora: la extinción de su prestación [art. 213.1 b) Ley 1/1994, de
20 de junio, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social (LGSS)]. Se trata, por tanto, de alguien obligado a realizar la
actividad si quiere mantener el derecho al beneficio de Seguridad Social que percibe,
como una carga legalmente impuesta.
Es más, el complemento que abona la Administración Local beneficiaria de la
prestación profesional no puede ser considerado como la contraprestación retributiva
que se sufraga a cambio del trabajo en toda relación laboral, sino más bien se trata de
una mejora de la prestación por desempleo obligatoriamente establecida por la norma
a cargo del Ente beneficiario (art. 38.4 Real Decreto 1145/1982)54.
6.- El Servicio Público de Empleo ha venido promoviendo algunos conciertos
con distintas Administraciones Públicas en sus distintas esferas (Central, Autonómica,
Local e Institucional) y entidades sin ánimo de lucro con el fin de identificar los
posibles trabajos de colaboración social55 y ha elaborado programas destinados a la
concesión de subvenciones para promover la contratación de desempleados por esta
vía56. En concreto, el año pasado, en el ámbito de las Corporaciones Locales, se
suscribieron 5.000 convenios a estos efectos, pero nada impide que este número se
53
SSTS, Social, 16 mayo 1988 (RJ 3621) y 24 abril 2000 (RJ 5147).
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La intermediación en el mercado de trabajo: análisis y
propuestas, Madrid (La Ley), 2012, págs. 226 y ss.
55
CABEZA PEREIRO, J.: “La protección por desempleo en el ámbito de la crisis económica”, en
AA.VV (CABEZA PEREIRO, J. y BALLESTER PASTOR, M.A.): La estrategia europea para el
empleo 2020 y sus repercusiones en el ámbito jurídico-español, Madrid (MTSS), 2010, pág. 157.
56
Resolución de 25 de julio de 2012 (BOE de 14 de agosto de 2012).
54
Premio Fernando Albi 2012
25
eleve considerablemente57, pues el procedimiento a seguir por quienes deseen
beneficiarse de tales trabajadores en régimen de colaboración social es relativamente
sencillo: únicamente deben solicitarlos al Servicio Público de Empleo, con indicación
de sus especialidades y categorías (art. 3 Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio).
Junto a la solicitud, deviene necesario acompañar la documentación acreditativa de
los siguientes extremos: la obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta
localización; su utilidad social; la duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o
servicio, como de la adscripción de los trabajadores a incorporar, por especialidades y
categorías; y el compromiso de abonar a los trabajadores las cantidades
correspondientes. Las Administraciones o Entidades Locales solicitantes pueden
requerir también del Servicio Público de Empleo la dispensa de la formación
profesional necesaria para la adaptación de los trabajadores a las tareas que les
asignen, cometido que tendrá carácter prioritario y gratuito. Recibida la solicitud, el
Servicio Público de Empleo procede a la selección de quienes se adecuen en mayor
medida a las características de las funciones a realizar. Los candidatos propuestos
están obligados a desempeñar los trabajos asignados, de modo que la renuncia no
motivada determina la extinción de la prestación o del subsidio por desempleo58.
Pese a todas estas ventajas desde el punto de vista del ahorro para las arcas
públicas, se trataba, no obstante, de una herramienta de las políticas de empleo no
demasiado utilizada, pues hasta fechas recientes se prefería que ciertas ocupaciones,
que podrían ser desarrolladas a través de este tipo de programas, se llevaran a cabo,
sin embargo, mediante contratos ordinarios, a fin de que las cifras de desempleo
quedaran parcialmente reducidas. Ahora, sin embargo, la necesidad de contener el
déficit público puede cambiar la senda a favor de la utilización de estos instrumentos
por las Administraciones Locales.
V.- UN CAUCE DE INCORPORACIÓN INDIRECTO: LA CESIÓN ILEGAL DE
TRABAJADORES
Subsistente el veto de las actividades de tráfico ilícito de mano de obra, cuya
vulneración acarrea las consecuencias de solidaridad de la responsabilidad y de
reconocimiento de un derecho de opción al trabajador afectado entre adquirir la
condición de fijo en la empresa cedente o en la cesionaria, tal y como establece el
57
LÓPEZ LÓPEZ, J.: “Utilización abusiva de trabajadores en régimen de colaboración social por las
Administraciones Públicas”, Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos, núm. 21,
2001, págs. 5 y ss.
58
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., “Los trabajos de colaboración social”, en AA.VV (CRUZ
VILLALÓN, J., Coord.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras
del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Madrid (Tecnos),
1999, pág. 295.
Premio Fernando Albi 2012
26
art. 43 ET59, la única posibilidad legítima que el ordenamiento jurídico ofrece de
contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa (léase
Administración Local) sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal
(ETTs) debidamente autorizadas, siendo posible también que actúen, tras la reforma
introducida por la Ley 3/2012, como agencias de colocación, siempre y cuando sean
pertinentemente autorizadas de forma expresa o presunta60. Todo ello sin olvidar que
Real Decreto Ley 3/2013 habilita la posibilidad de celebrar no solo los contratos para
obra o servicio determinado, eventual y de interinidad (a los que se refiere el art. 15
ET), sino también, como novedad, contratos para la formación y aprendizaje
(regulados en el art. 11.2 ET) con trabajadores para ser puestos a disposición de una
empresa usuaria. Quedan fuera, por tanto, los contratos en prácticas. En esta misma
idea insiste la Ley 11/2013, de 26 de julio, que, como novedad, introduce también una
reforma en la Ley 14/1994, de 1 de junio (LETT), con el fin de permitir contratos de
puesta a disposición en los supuestos de contratos de trabajo de primer empleo joven,
cuya causa es la adquisición de una primera experiencia profesional, siendo su
duración mínima de tres meses y máxima de 6, pudiendo celebrarse a jornada
completa o parcial siempre que sea superior al 75 por 100 de la correspondiente a un
trabajador a tiempo completo comparable (art. 12).
Aclarado tales extremos, es necesario volver la vista a atrás para dar cuenta
del progresivo proceso de liberalización de la intervención de estas empresas en el
ámbito público. Sin necesidad de citar antecedentes más remotos, la disposición
adicional 5ª Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP
de 2007), actualmente derogada, prohibía, antes de la reforma operada por la Ley
35/2010, la celebración de “contratos de servicios con empresas de trabajo temporal
salvo cuando se precisara la puesta a disposición de personal con carácter eventual
para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos”61,
59
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: "La Ley 14/1994, por la que se regulan las empresas de trabajo
temporal: un hito en la evolución del derecho español de trabajo", en AA.VV. (VALDÉS DAL-RE, F.
y CASAS BAAMONDE, Mª.E., Coords.): La reforma del Estatuto de los Trabajadores, Madrid,
1994, pág. 342 y ss. y Las empresas de trabajo temporal en España, Valencia, 1994, págs. 43 y ss.;
GARCÍA FERNÁNDEZ, M.: "Posición del trabajador ante la empresa de trabajo temporal y ante la
empresa cliente: puntos críticos", Actualidad Laboral, núm. 34, 1994, pág. 525; MERCADER
UGUINA, J.R.: "La intermediación en el mercado de trabajo tras la reforma laboral: realidades y
respuestas", Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 14, 1994, pág. 37 ó RAMOS MORCILLO,
M.J.: "El régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal", Revista Técnico Laboral, núm. 68,
1996, pág. 292.
60
MOLINA NAVARRETE, C.: “Intermediación y políticas activas de empleo: una urgente reforma
que brilla por su ausencia”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 147.
61
APILLUELO MARTÍN, M.: "Algunas cuestiones sobre el estado actual de la contratación laboral
temporal por parte de la Administración Pública", QUINTANILLA NAVARRO, B. y MADRID
YAGÜE, P.: "Las empresas de trabajo temporal en la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificación
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas" ó SERRANO OLIVARES, R.: "Los
fenómenos de descentralización en el ámbito de las Administraciones Públicas: aspectos de Derecho
Premio Fernando Albi 2012
27
estableciendo, además, que, vencido el plazo de duración (fijado como máximo en
seis meses), no podía producirse consolidación como personal fijo de quienes,
procedentes de las citadas empresas, realizaran los trabajos que constituían el objeto
del contrato de puesta a disposición62. Cierto es que con tal previsión se intentaba
salvaguardar el respeto a los principios de mérito y capacidad que pautan el acceso
al empleo público, pues la intervención de la Administración Local quedaría ceñida
únicamente a decidir cuál será la concreta ETT con la cual se iba a suscribir el
contrato de puesta a disposición, siendo ésta la encargada de suministrar la mano de
obra requerida, aplicando el principio de libertad de contratación empresarial. No
menos cierto resulta, sin embargo, que los términos de la excepcionalidad resultaban
excesivamente amplios, pues si bien estaba claro cuanto cabía entender por
"encuestas" y "toma de datos", no lo estaba tanto la determinación de cuáles eran los
trabajos "de naturaleza análoga" a los anteriores, no en vano parecía hacer
referencia a actividades de soporte administrativo de configuración excesivamente
laxa63, incluyendo actividades (demasiado amplias) a cubrir también por la vía laboral
ordinaria: contratos para obra o servicio determinado y eventual por circunstancias de
la producción. La única limitación al efecto prevista era la duración de estos contratos
(también harto arbitraria), no en vano finalizarían, no cuando concluyera la tarea (de
aplicación sólo en las empresas privadas), sino en el momento en el cual expirara el
término fijado en el negocio de puesta a disposición, extinguiéndose a su vencimiento
sin posibilidad de prórroga y sin que en ningún caso (como límite improrrogable) la
duración máxima pudiera superar los seis meses, pretendiendo eliminar la aplicación
de lo previsto en el art. 7.2 LETT, esto es, sin posibilidad de consolidación como
personal indefinido. El motivo para apoyar esta opción legal enlazaba con la
inviabilidad de que, a partir de irregularidades formales o de infracciones cometidas
por las Administraciones Locales, los empleados de la ETT pudieran llegar a
Individual del Trabajo", todos en AA.VV.: Las relaciones laborales en las Administraciones públicas.
XI Congreso nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. I, Madrid (MTSS), 2000,
págs. 448 y ss., 889 y ss. y 967 y ss., respectivamente; MOLINER TAMBORERO, G.: "La contratación
de personal laboral por las Administraciones Públicas. Puntos críticos", en AA.VV (MOLINER
TAMBORERO, G., Dir.): La Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y
sindicales. El convenio único para el personal laboral de las Administraciones Públicas, Madrid
(CGPJ), 2000, págs. 103 y ss. ó FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO,
S.: El acceso al empleo público, cit., págs. 193 y ss.
62
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, de 8 de septiembre de 2007,
núm. 95-I.
63
QUINTANILLA NAVARRO, B. y MADRID YAGÜE, P.: "Las empresas de trabajo temporal en la
Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas", cit., pág. 889. No es infrecuente la intervención de una empresa de trabajo temporal para la
realización de encuestas anuales por el INE o para la cobertura de tareas de soporte administrativo en el
período de matriculación de estudiantes en centros escolares o universitarios. SERRANO OLIVARES,
R.: "Los fenómenos de descentralización en el ámbito de las Administraciones Públicas: aspectos de
Derecho Individual del Trabajo", cit., pág. 967.
Premio Fernando Albi 2012
28
asegurarse en los puestos de trabajo como fijos64 (mejor, indefinidos no fijos). Es
decir, se intentaba no afectar a las Entidades Locales presupuestariamente con
costes fijos y adicionales de personal, al tiempo que se tenía en cuenta la obligada
proyección de los concursos y oposiciones en los procesos de acceso al empleo
público65.
La promulgación del Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo, intentando dar respuesta a las
previsiones de la Directiva 2008/104, de 19 de noviembre, cuyo objetivo principal es
la remoción de barreras para que las organizaciones productivas puedan recurrir a
las ETTs, planteó serias dudas en el ámbito del sector público (incluido el Local),
pues introdujo una nueva disposición adicional 4ª en la Ley 14/1994 con el siguiente
tenor: “a partir del 1 de enero de 2011, se suprimen todas las limitaciones o
prohibiciones actualmente vigentes a la celebración de contratos de puesta a
disposición por las empresas de trabajo temporal, con la única excepción de lo
establecido en la disposición adicional segunda de esta ley. A partir de esa fecha, las
limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando
se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los
trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar
el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”.
No quedaba claro, en consecuencia, si tal previsión iba a implicar la
posibilidad de que las Administraciones Locales pudieran acudir a las ETTs sin las
restricciones hasta ese momento existentes, porque no se derogaba de manera
expresa la disposición adicional 5ª LCSP de 2007. Ello provocó importantes
incertidumbres, dando lugar a interpretaciones radicalmente diferentes de sus
efectos, de ahí que en su tramitación parlamentaria el texto transcrito sufriera
importantes modificaciones66.
Menos ambigua se manifiesta, al final, la Ley 35/2010, que introdujo nuevas
previsiones legales que clarificaron el deseo de su predecesora a la hora de proceder
a suprimir la limitación de la contratación de ETTs por parte de las Administraciones
Públicas (incluidas las Locales). Introduce, así, una nueva disposición adicional 4ª en
64
AA.VV. (GARCÍA MACHO, R., Dir.): Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2003, pág. 1088.
65
LÓPEZ AHUMADA, J.E.: “La promoción del recurso a las empresas de trabajo temporal en el
proceso de reformas laborales: alcance y efectos de una auténtica reconversión empresarial”,
Relaciones Laborales, núm. 11, 2012, pág. 51.
66
CALVO GALLEGO, F.J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “La adaptación del marco
normativo de las empresas de trabajo temporal”, Relaciones Laborales, núm. 21-22, 2010, pág. 188.
Premio Fernando Albi 2012
29
la LETT con tres objetivos claros tendentes a evitar una posible contradicción del
régimen jurídico preexistente con las directrices del Derecho Comunitario relativas a
la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, interpretadas en sentido
amplio por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea67:
1.- Derogar, a partir –en nuevo plazo-- del 1 de abril de 2011, la disposición
adicional 5ª LCSP de 2007. Ello responde a la transposición de la Directiva 2008/104,
donde expresamente, en su art. 4, se establece que cualquier limitación o restricción
al recurso de las ETTs deberá estar justificada exclusivamente en las mismas
razones que la Ley 35/2010 determina y copia casi literalmente: proteger a los
trabajadores por exigencias de seguridad y salud laboral; garantizar el buen
funcionamiento del mercado y evitar posibles abusos68.
2.- Establecer por el Gobierno, previa negociación en la Mesa General, los
criterios de aplicación de las limitaciones o prohibiciones referidas, como ya consta, a
“razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por
empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento
del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos”. Se trata de establecer unas
pautas comunes o unos parámetros homogéneos a seguir en aras a evitar conflictos
internos a la hora de proceder al recurso a las ETTs por parte de las
Administraciones69. Dicha Mesa, “órgano permanente y estable de negociación”70,
servirá como punto de encuentro de las Administraciones del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, por un lado, y de las
organizaciones sindicales representativas, por otro, a la hora de negociar temas, como
el presente, “que resultan susceptibles de regulación estatal con carácter de norma
básica” (art. 36 EBEP)71.
67
SSTJCE 35/70, de 17 de diciembre de 1970, asunto Manpower; 232/84, de 3 de octubre de 1985,
asunto Tordeur y otros ó 202/97, de 10 de febrero de 2000, asunto Fitzwiliam Technical Services.
68
CARRERO DOMÍNGUEZ, C. y BLASCO DE LUNA, F.J.: “Ley 35/2010, de 17 de septiembre,
de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Empresas de trabajo temporal”, en
AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN , I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma
del mercado de trabajo: la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, Valladolid (Lex Nova), 2010, pág.
328.
69
MARÍN ALONSO, I.: “El empleo público laboral en el Estatuto Básico del Empleado Público”,
Relaciones Laborales, núm. 8, 2009, pág. 43.
70
RODRÍGUEZ RAMOS, M.J.: “Derechos colectivos de los empleados públicos”, en AA.VV
(CASTILLO BLANCO, F.A., Dir.): Manual de Empleo Público, 1ª edición, Madrid (Iustel), 2008,
pág. 593.
71
RIVERO LAMAS, J. y DEL VAL TENA, A.: “Derecho a la negociación colectiva. Representación
y participación institucional”, en AA.VV (MONEREO PEREZ, J.L., et alii, Dirs.): El Estatuto
Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Granada
(Comares), 2008, pág. 365. Por extenso, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: “Art. 36. Mesas
generales de negociación”, en AA.VV (PALOMAR OLMEDA, A. y SEMPERE NAVARRO, A.V.
Premio Fernando Albi 2012
30
Si a la llegada de la fecha prevista, el 1 de abril, no se hubiera producido, como
así ha sucedido, la fijación de los criterios funcionales de aplicación previstos, podrán
suscribirse contratos de puesta a disposición con las Administraciones Públicas
(incluidas las Locales) respetando los límites establecidos en la disposición adicional
segunda LETT, quedando, por ende, vetada su intervención en trabajos que impliquen
contacto con radiaciones ionizantes en zonas controladas (según el Real Decreto
783/2001, de 6 de julio, modificado por Real Decreto 1439/2010, de 5 de noviembre);
con agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera o
segunda categoría (según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, y el Real
Decreto 255/2003, de 28 de febrero, así como sus respectivas normas de desarrollo y
de adaptación al progreso técnico); o con agentes biológicos de los grupos 3 y 4
(según el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, así como sus normas de
modificación, desarrollo y adaptación al progreso técnico)72.
3.- Vetar la suscripción de contratos de puesta a disposición entre
Administraciones Públicas y ETTs para realizar tareas (no puestos) que, por norma
de rango legal, están reservadas a funcionarios públicos (sean de carrera, de
empleo o interinos), concepto, como ya se explicó, ambiguo y de concreción
variable73. En efecto, esta definición negativa de la parcela en la que pueden entrar
las ETTs y sus trabajadores cedidos en las tareas de las Administraciones Locales
es altamente imprecisa, pues, en una primera aproximación, podría pensarse que la
regulación parece que deja expeditos solamente aquellos cometidos que puedan
ser desempeñados en puestos de trabajo de naturaleza laboral temporal, pero
como expresamente no lo dice, cabría argumentar también que no todos los
quehaceres de naturaleza laboral temporal podrán ser contratados con una ETT.
No cabe duda, en consecuencia, que las relaciones de puestos de trabajo,
concebidas como instrumentos de ordenación y clasificación de personal, en los
que se precisan los requisitos para el desempeño de cada plaza así como sus
características retributivas, van a jugar un papel muy importante, pues sólo los
puestos que se califiquen en tales catálogos como temporales podrán ser objeto de
cobertura a través de contratos de puesta a disposición. No cabe duda de que en
los puestos de trabajo que aparezcan en las relaciones reservados a funcionarios,
(Dirs.): Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª
edición, Pamplona (Aranzadi), 2009, pág. 333.
72
CALDERÓN PASTOR, F.J.: “Las empresas de trabajo temporal tras la Ley 35/2010 de reforma
del mercado de trabajo”, Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos, núm. 11, 2010,
págs. 13-14.
73
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “La contratación de trabajadores a través de empresas de
trabajo temporal en las Administraciones Públicas”, La Ley, núm. 7588, 2011, pág. 3.
Premio Fernando Albi 2012
31
la contingencia de su vacante deberá solventarse con funcionarios interinos74, sin
olvidar tampoco cómo queda vetado el recurso a las ETTs cuando se trate de
contrataciones derivadas de subvenciones –de la Unión Europea, del Estado o de
una Comunidad Autónoma—que tengan como finalidad la contratación directa de
trabajadores subrepresentados o con problemas de integración75. En todo caso, lo
que está claro es que a partir del mes de abril de 2011 es posible acudir a los
servicios de las ETTs para la realización de tareas de los puestos de trabajo no
reservados funcionarios, aunque en realidad estén ocupados por integrantes de
tales cuerpos76.
A la vista de esta nueva regulación y de la desaparición en el actual texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), de las limitaciones
anteriormente existentes, no cabe duda que la cesión de trabajadores a través de
ETTs en el sector público Local se ha liberalizado enormemente, pudiendo hacerlo
para la cobertura temporal de aquellas tareas que no estén reservadas a
funcionarios públicos por norma de rango de ley y respetando las restricciones que
en un futuro puedan establecerse y estén justificadas por razones de interés
general relativas a la protección de los trabajadores cedidos, a la necesidad de
garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles
abusos. De esta forma, el legislador parece guiarse por pautas meramente
economicistas, permitiendo a las Administraciones Públicas Locales reclutar mano
de obra de forma indirecta y abonar su precio sin cargo al capítulo I (de donde sale
el presupuesto para el pago de las nóminas), liberándose del encorsetamiento de
las normas de personal tan estrictas en los momentos de crisis presentes77.
Pero tales razones resultan más que dudosas, pues no tienen en cuenta que
el coste de la contratación a través de ETTs no va a ser nada despreciable78, no en
vano estas empresas tendrán que abonar los salarios y las retribuciones previstas
en el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración Local
74
CAMPOS DAROCA, J.M.: Empleo público laboral. Puestos de trabajo, clases de empleados
públicos laborales, y extinción de la relación laboral, Málaga (Fundación Asesores Laborales), 2011,
pág. 232.
75
MADRID YAGÜE, P.: “Contratación administrativa y empresas de trabajo temporal”, Revista
General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 28, 2012, pág. 176.
76
MAURI MAJÓS, J.: “Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo público local: una
perspectiva desde la función pública”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid
(Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 168.
77
CABEZA PEREIRO, J.: La reforma de las empresas de trabajo temporal, Albacete (Bomarzo),
2011, pág. 183.
78
LÓPEZ GANDÍA, J.: “La reforma laboral de 2010 y la evolución del Derecho del Trabajo: otra
vuelta de tuerca”, Revista de Derecho Social, núm. 51, 2010, pág. 251.
Premio Fernando Albi 2012
32
correspondiente (empresa usuaria), lo cual va a repercutir lógicamente en el precio
acordado en el contrato de servicios (de puesta a disposición) con la
Administración. En consecuencia, contratar a través de ETTs puede resultar más
caro a los Entes públicos que si recurrieran a los mecanismos dispuestos para el
reclutamiento directo79, máxime si se tienen en cuenta los dos extremos siguientes:
de un lado, en los supuestos en los que la Administración Local haga un uso
indebido del contrato de puesta a disposición, va a responder, tal y como establece
la propia LETT, solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social
contraídas con el trabajador durante la vigencia de dicho contrato de puesta a
disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del
contrato de trabajo (doce días de salario por año de servicio)80; de otro, el
trabajador va a quedar vinculado a la Administración por tiempo indefinido (en la
condición de indefinido no fijo, aplicando doctrina judicial ya conocida) si continuara
prestando servicios en la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a
disposición81, sin que dicha consecuencia pueda enervarse, en vía judicial, por lo
dispuesto en el art. 301 TRLCSP, en virtud del cual “a la extinción de los contratos
de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas
que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente,
organismo o entidad del sector público contratante”.
En este contexto, cabe mencionar dos importantes cautelas adicionales:
Por una parte, el art. 23.4 Ley 17/2012, de 27 de diciembre, restringe la
posibilidad de suscribir contratos de puesta a disposición con ETTs a “supuestos
excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se
restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren
prioritarios o que afecten al funcionamiento de servicios públicos esenciales…”,
“previa autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”.
Por otro, la disposición adicional 1ª Real Decreto Ley 20/2012 establece,
recogiendo los términos de las recomendaciones del Tribunal de Cuentas vertidas
en la moción núm. 827 y en la Resolución de 27 de octubre de 2010, la necesidad
de que los órganos de contratación dicten las instrucciones pertinentes para la
79
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Intermediación en el mercado de trabajo: análisis y propuestas,
Madrid (La Ley), 2012, pág. 455.
80
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “La contratación de trabajadores a través de empresas de
trabajo temporal en las Administraciones Públicas”, Diario La Ley, núm. 7588, sección tributaria, 14
marzo 2011.
81
SSTS, Social, 17 septiembre 2002 (RJ 10649), 23 abril 2009 (RJ 3839), 17 diciembre 2010 (RJ
1601), 28 febrero y 9 marzo 2011 (RJ 2984 y 3118).
Premio Fernando Albi 2012
33
correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado (léase aquí a
través de una ETT), de manera que quede clarificada la relación entre los gestores
de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo
caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento
de una relación laboral (como trabajador indefinido no fijo) ante una cesión ilegal82,
no en vano los Tribunales han venido entendiendo que “existe cesión ilegal de
trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo real y no
aparente, no pone en juego su organización, entendiendo por tal sus medios
materiales y organizativos propios y, en consecuencia, no ejerce respecto del
trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario de una manera
real y efectiva. El hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador,
sea quien pague los salarios y quien le dé de alta en la Seguridad social no es
indicativo de que la cesión ilegal no exista. Tampoco es óbice para la posible
existencia de la cesión ilegal que la empresa cedente contrate también
determinados
mandos
intermedios
que
dan
órdenes
a
los
trabajadores
presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos
intermedios reciben las órdenes de la empresa cesionaria”83.
Además de las responsabilidades que pudieran derivarse, aclara que en los
supuestos en los que los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal
laboral de la Administración Local en virtud de sentencia judicial, el salario a
percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el
convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo
necesario informe favorable de los organismos competentes para hacer cumplir las
exigencias de las leyes presupuestarias. No se aplica, por tanto, tal y como había
entendido la doctrina judicial el convenio colectivo que en el momento de la cesión
ilegal fuera de aplicación en la empresa correspondiente hasta la expiración de su
vigencia o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio que resultara de
aplicación en la entidad cedente84.
Llegados a este punto, procede dar un paso más en aras a dilucidar si las
ETTs pueden actuar en el sector público Local no sólo como cedentes de
trabajadores en misión, sobre lo que no hay duda alguna, sino también como
82
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La intermediación en el mercado de trabajo. Análisis y
propuestas, cit., págs. 446 y ss.
83
Por todas, STS, Social, 4 julio 2012 (rec. 967/2011), que considera existente cesión ilegal entre la
empresa de transformación agraria (TRAGSA) y el Organismo Autónomo Parques Nacionales
(OAPN).
84
SSTS, Social, 15 diciembre 1998 (rec. 4424/1997), 11 octubre 2002 (rec. 920/2002) y 12 enero
2005 (rec. 10/2004).
Premio Fernando Albi 2012
34
agencias de colocación. Para dar respuesta a este interrogante, procede traer a
colación la obligatoriedad de acudir a las oficinas públicas cuando se trate de
seleccionar personal temporal por parte de las Administraciones Públicas (incluidas
las Locales)85. Así, la disposición adicional segunda Real Decreto 1796/2010, de
30 de diciembre, por el que se ordenan las agencias de colocación, establece
textualmente que “en los supuestos en los que las normas que regulen los
procedimientos para la selección de personal de carácter temporal al servicio de
las Administraciones Públicas permitan acudir a los servicios públicos de empleo,
éstas utilizarán exclusivamente los servicios de los servicios públicos de empleo de
las Comunidades Autónomas o, en su caso, del Servicio Público de Empleo
Estatal”. La única duda que puede plantear la redacción de este precepto es la
relativa al concepto de Administración al que va referido, esto es, si se limita, tal y
como establece el art. 2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a los Entes de base
territorial (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y
Corporaciones Locales) y a los organismos dependientes de los anteriores o se
amplía al sector público en el sentido que indica el art. 3.1 TRLCSP, solución esta
última que parece más adecuada, al entender incluidos: las entidades gestoras y
los servicios comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las
entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias
Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica
propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del
mismo, las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades públicas sea superior al 50 por 100, los consorcios, las
fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta,
de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio
fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por
100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades, las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social, cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica
propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o
varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de
85
FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: “Servicios públicos de empleo y agencias de colocación”, en
AA.VV (CAVAS MARTÍNEZ, F. y LUJÁN ALCARAZ, J., Coords.): Guía práctica de la Reforma
Laboral de 2010, Murcia (Laborum), 2010, pág. 227.
Premio Fernando Albi 2012
35
su órgano de administración, dirección o vigilancia, y, por último, las asociaciones
constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados86.
Por su parte, la nueva disposición adicional trigésima segunda TRLCSP,
introducida por la Ley 11/2013, deja claro que no podrán ser objeto de los contratos
marco entre los Servicios Públicos de Empleo y las agencias privadas “las
actuaciones de intermediación laboral que puedan preverse en los procedimientos
de selección de personal laboral temporal por parte de las Administraciones
Públicas, debiendo realizarse dicha intermediación exclusivamente y de manera
directa por los correspondientes Servicios Públicos de Empleo”.
En fin, a la vista de las incertidumbres y dificultades interpretativas
suscitadas sobre el panorama que se ofrece a las Administraciones Públicas en
relación con las tareas que pueden contratar o no con las ETTs, sería muy
recomendable la promulgación de una norma de rango reglamentario que clarificara
la cuestión, desarrollando a tal efecto lo previsto en la disposición adicional 4ª
LETT. Como no puede ser de otra manera, la postura que se adopte deberá
conjugar el necesario equilibrio entre los principios constitucionales de mérito y
capacidad que pautan el acceso al empleo público y el de libertad de prestación de
servicios por las ETTs que marca el Derecho Comunitario.
VI.- RESCATE DE CONCESIONES O CONTRATAS ADMINISTRATIVAS:
¿EXISTE OBLIGACIÓN DE SUBROGACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN LOCAL?
La posibilidad de que la Administración confíe a sujetos ajenos a su propia
organización determinadas funciones administrativas resulta plenamente admitida
por nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, la necesidad de controlar el gasto
público va a provocar que, en muchas ocasiones, la propia Administración decida
asumir la prestación directa de actividades previamente descentralizadas a favor de
empresarios contratistas o concesionarios, a quienes se había recurrido con
frecuencia para la cobertura de diferentes finalidades como pueden ser la ayuda a
domicilio, el cuidado de discapacitados profundos, la gestión de entidades culturales o
deportivas o la explotación de centros culturales o de teatros públicos, el tratamiento
de expedientes simples, la toma y grabación de datos para la informatización de un
servicio o, por no seguir, la puesta en funcionamiento de equipamientos y sistemas
informáticos.
86
MADRID YAGÜE, P.: “Contratación administrativa y empresas de trabajo temporal”, cit., pág.
184.
Premio Fernando Albi 2012
36
Ante tal rescate, inmediatamente surge la duda de si los afectados por ese
trasvase podrían aspirar a integrarse en la propia Administración Local que asume la
prestación del servicio o si tal oportunidad les queda vedada, abriendo la vía para
proceder a los correspondientes despidos colectivos u objetivos. Para dar respuesta a
este interrogante resulta necesario tomar como punto de partida la siguiente hipótesis:
si junto con la asunción de la competencia para la prestación del servicio se
transmiten cuantos bienes conformaban el activo utilizado para ello, habría de operar
el mecanismo de subrogación previsto en el art. 44 ET; sin embargo, cuando tal
extremo no fuera acompañado de la entrega de ninguna clase de sustrato material, no
entrarían en juego las previsiones del art. 44 ET y, en consecuencia, los contratos de
trabajo podrían quedar extinguidos87. Y ello porque este precepto estatutario es muy
claro al señalar que la asunción por el nuevo empresario de los derechos y
obligaciones laborales del anterior y, por consiguiente, la continuidad con el primero
de las relaciones laborales concertadas en su día por el segundo, esto es, el
mantenimiento en su empleo de los trabajadores contratados por éste, aparece
condicionada, para que pueda tener lugar por imperativo legal, a que medie entre los
dos empresarios una transmisión "de una empresa, de un centro de trabajo o de una
unidad productiva autónoma". Se trata de una condición necesaria, pero no
suficiente, pues se requiere también que lo transmitido "afecte a una entidad
económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios
organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria" (art.
44.2 ET)88.
Teniendo en cuenta los presupuestos subjetivos y objetivos indicados, para
que el fenómeno de la transmisión de empresa vaya acompañado del efecto
subrogatorio, es necesario que tenga lugar una efectiva cesión de "partes
individualizadas" de la entidad empresarial, "siempre que conserven su identidad"89 y
"lo que se transmita sea susceptible de explotación económica independiente, capaz
de ofrecer bienes y servicios al mercado"90, esto es, que, en el caso aquí analizado,
87
Por todas, STCo 66/1987, de 21 de mayo. En el mismo sentido, SSTSJ, Social, Navarra 31 marzo
1992 (Ar. 1277), Cataluña 1 junio 1992 (Ar. 3312), Valencia 3 junio 1992 (Ar. 2898), País Vasco 18
abril 1994 (Ar. 1418) ó Castilla-La Mancha 15 julio 1998 (Ar. 2802).
88
GARATE CASTRO, J.: "Descentralización productiva por medio de contratas de obras y servicios.
Algunas cuestiones laborales y de Seguridad Social, con especial referencia a las Administraciones
públicas", Actualidad Laboral, 2004, Tomo I, pág. 1053.
89
SSTS, Social, 5 abril y 30 diciembre 1993 (Ar. 2906 y 10078), 20 enero y 19 octubre 1996 (Ar.
115 y 7778), 10 diciembre 1997 (Ar. 736) ó 29 abril y 8 junio 1998 (Ar. 3879 y 6693). También,
SSTSJ, Social, Murcia 27 septiembre 1999 (Ar. 3087) y Castilla y León/Valladolid 15 julio 1999
(Ar. 3762).
90
STS, Social, 27 octubre 1994 (Ar. 8531).
Premio Fernando Albi 2012
37
quede garantizada la eficiencia de la prestación del servicio público frente a los
usuarios por la Administración. Si el objeto de la transmisión no encaja en esta
descripción legal, la subrogación empresarial devendría inviable en cuanto
pretendiera sustentarse en la normativa laboral de referencia91.
Desde tal perspectiva, es cuestionable la concurrencia de esta exigencia en
casi todos los supuestos de adquisición por un organismo público de las
competencias que venía desarrollando un empresario privado92, procediendo, en una
primera aproximación, la extinción de los contratos afectados por causas
organizativas. Ahora bien, tan categórica afirmación merece una serie de
matizaciones adicionales:
1.- Aun no siendo de aplicación el mecanismo subrogatorio en los supuestos
en los que el cambio de titularidad en la gestión del servicio público no vaya
acompañado por la transmisión de un conjunto de elementos organizados dotados
de autonomía productiva93, tal y como había venido sosteniendo la doctrina judicial
más clásica que rechazaba, como regla general, la sucesión en contratas o
concesiones administrativas94, a no ser --como lógica excepción-- que dicha
subrogación viniera impuesta por el convenio colectivo aplicable (tal y como sucede
en el III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral AGE95 y en algunos
convenios de Administraciones Locales) o en el pliego de condiciones96, lo cierto es
que esta tesis restrictiva tuvo que ser matizada al calor de una nueva línea
interpretativa
apuntada
desde
algunos
pronunciamientos
de
órganos
supranacionales, recogiendo a tenor de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo, una
noción funcional de la transmisión y no centrando su atención solamente en la
concepción de empresa-organización, de conformidad con la cual "dicha entidad
91
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Subcontratación de concesiones administrativas: problemas
laborales, Madrid (Marcial Pons), 2006, págs. 153 y ss.
92
CAMPS RUIZ, L.M.: "Constitución de filiales y estatuto del personal aplicable a los trabajadores al
servicio de un grupo de sociedades", Poder Judicial, núm. 16, 1989, págs. 230-231.
93
ORTIZ DE SOLORZANO AURUSA, C.: "La sustitución de los contratistas y la transmisión de
personal en los convenios colectivos (eficacia de las denominadas cláusulas subrogatorias en los
convenios colectivos y en la jurisprudencia del TJCE)", Revista Española de Derecho del Trabajo,
núm. 116, 2002, págs. 241 y ss.
94
Entre muchas, SSTS, Social, 6 febrero 1997 (RJ 999) y 21 octubre 1998 (RJ 9299).
95
Su art. 12 establece: “si durante la vigencia de este convenio se produjera, por reestructuración
administrativa, algún cambio en la dependencia orgánica de los actuales centros de trabajo, dicha
modificación garantizará las relaciones jurídico-laborales con respecto a las diferentes condiciones
individuales expresamente reconocidas al personal afectado”.
96
ÁLVAREZ ALCOLEA, M.: "Responsabilidad en los supuestos de cambio en la titularidad de la
empresa. En particular, en la sucesión de contratas", en AA.VV (RIVERO LAMAS, J., Dir.):
Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsorucing, Pamplona
(Aranzadi), 2003, pág. 270. En la doctrina judicial, entre muchas, SSTS, Social, 1 diciembre 1999 (RJ
516) y 25 febrero 2000 (RJ 4624).
Premio Fernando Albi 2012
38
[económica organizada] si bien ha de ser suficientemente estructurada y autónoma,
no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial.
En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia,
estos elementos se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad
descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado
de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una
organización común pueden constituir una actividad económica cuando no existen
factores de producción"97, debiendo ser asumida la plantilla por la empresa
adquirente en aquellos sectores en los cuales la unidad de producción es
esencialmente la mano de obra98. A tenor de esta novedosa doctrina, podría llegarse
a la conclusión de que "las actividades públicas gestionadas indirectamente
constituirían per se un complejo orgánico --una unidad productiva en sentido
funcional y técnico-- encaminado a realizar un servicio público definido y delimitado,
lo que supone que las vicisitudes que representen un cambio subjetivo en el ejercicio
de la explotación integrarían el supuesto de hecho del art. 44 ET que acciona el
efecto subrogatorio ex lege de quien se hace eco efectivamente del servicio objeto de
concesión como una unidad productiva"99.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha venido considerando, por
ejemplo, que la aplicación del principio de transmisión de empresas “a los supuestos
de cambio de titular en la explotación de una concesión administrativa de transporte
público no podía entenderse como un obstáculo a la competencia entre empresas…,
pues los operadores conservan su margen de maniobra para hacer jugar la
competencia entre ellos”100. No obstante esta tesis inicial, el propio Tribunal Europeo
en pronunciamientos más recientes procede a matizar el contenido fundamental de la
misma, entendiendo que la ampliación del radio de acción normativa de las garantías
de la transmisión de empresa ante un contrato administrativo más allá de la
97
SSTJCE 173/96 y 247/96, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Sánchez Hidalgo y
otros; 127/96, 229/96 y 74/97, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Hernández Vidal y
otros; 172/99, de 25 de enero de 2001, asunto Oy Liikenne Ab; 51/00, de 24 de enero de 2002, asunto
Temco, 340/01, de 20 de noviembre de 2003, asunto Carlito Abler y otros y 232 y 233/04, de 15 de
diciembre de 2005, asunto Güney-Gorres y Demir. Un estudio en profundidad sobre las mismas en
SALCEDO BELTRÁN, M.C.: Regulación legal y convencional de la subrogación de contratistas,
Albacete (Bomarzo), 2005, págs. 17 y ss.; CAVAS MARTÍNEZ, F.: "A vueltas con el concepto de
traspaso de empresa en el Derecho Comunitario", Aranzadi Social, núm. 22, 2006, págs. 9 y ss. ó
RAMOS QUINTANA, M.I.: Subcontratación de obras o servicios y transmisión empresarial,
Albacete (Bomarzo), 2007, págs. 81 y ss.
98
Con serias dudas, SSTS, Social, 20 y 27 octubre 2004 (RJ 7162 y 7202).
99
MONEREO PÉREZ, J.L.: "Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestión indirecta de
servicios y actividades. El cambio de titularidad en las contratas y en las concesiones administrativas",
Relaciones Laborales, 1986, Tomo II, pág. 68.
100
STJCE 172/1999, de 4 de diciembre de 2000, asunto Oy Liikenne, comentada por MARTÍNEZ
FONS, D.: Cláusulas sociales, libre competencia y contratación pública, www.falternativas.org.,
pág. 28.
Premio Fernando Albi 2012
39
aplicación de la Directiva 2001/23 podría llegar a ser considerada restrictiva de la
libre competencia101. De forma más incisiva, recientemente, el Tribunal de Justicia
parece cambiar su criterio primigenio y ha dejado claro que “el artículo 1, apartado 1,
letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,
sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación
en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias
a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar
por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para
ello nuevo personal”102.
Cierto es, por lo demás, que la interpretación extensiva primeramente
esbozada por el Tribunal Comunitario (ahora corregida) fue asumida por algunos
Tribunales Superiores de Justicia103, e incluso por el Tribunal Supremo104, para
aquellos supuestos en los que el nuevo empresario se hace cargo en términos
significativos de calidad y número de una parte del personal del antiguo ente
administrativo sin que el hecho de que no se hayan aportado elementos materiales
desvirtúe la calificación de lo sucedido para aquellos sectores que no exijan
material e instalaciones importantes sino que descansan esencialmente en la mano
de obra105.
Esta interpretación judicial (más bien excepcional) no deja de ser criticable
porque conforme venían señalado los Tribunales, en una sólida doctrina, "lo
101
STJCE 460/02, de 9 de diciembre de 2004, asunto Aeropuertos italianos, en la cual se considera
contraria al Derecho Comunitario una previsión del Derecho italiano (Decreto Legislativo nº 18/99)
que contemplaba dos medidas de protección de los trabajadores que pudieran verse afectados por el
proceso de liberalización del mercado de asistencia en tierra de los aeropuertos. En primer lugar, se
imponía a los operadores que accedieran a dicho mercado la obligación de asegurar, durante los 30
meses siguientes a la entrada en vigor de la norma, el mantenimiento de los niveles de empleo y la
continuidad de las relaciones laborales del personal dependiente del anterior prestador de servicios.
En segundo lugar, cualquier transmisión de actividades que afectase a una o más categorías de
servicios de asistencia en tierra debía llevar aparejada la asunción del personal del anterior prestador
de servicios de manera proporcional a la parte de tráfico o de las actividades que asumiera. Tales
previsiones impiden, en palabras del Tribunal, que “los prestadores de servicios que deseen acceder
al mercado de la asistencia en tierra elijan su propio personal y, por consiguiente, el tipo de
organización de los servicios que van a prestar para poder ejercer su actividad en el mercado.
102
STJCE de 20 de enero de 2011 (petición de decisión prejudicial planteada por Tribunal Superior de
Justicia de Castilla La Mancha) — CLECE, S.A./María Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de
Cobisa (Asunto C-463/09).
103
Por todas, SSTSJ, Social, Canarias/Las Palmas 16 enero 2009 (AS 855).
104
STS, Social, 7 diciembre 2011 (RJ 2012/106).
105
Significativamente, SSTS, Social, 17 octubre 2004 (RJ 7202), 25 enero 2006 (RJ 2687) y 23
octubre 2009 (RJ 5734).
Premio Fernando Albi 2012
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decisivo para que exista subrogación empresarial no puede estar en que el titular
continúe el servicio o actividad objeto de concesión administrativa y asuma el
personal, cosa que puede depender únicamente de su voluntad, sino en que tenga la
posibilidad de hacerlo. Aquello supondría abrir una ancha puerta al fraude, al
permitir… desprenderse en cualquier momento de la plantilla sin costo alguno distinto
del pago de la indemnización, recuperando los bienes que constituyen el `substratum'
objetivo de la empresa"106, debiendo imperar, a la postre, el criterio más seguro que
recoge el art. 44 ET.
2.- Para aquellos supuestos en los que la Administración recupera la
competencia para ejercitar una actividad que previamente venía desempeñando un
contratista o concesionario, procede parar mientes en el art. 1.1 c) de la Directiva
2001/23, pues, al igual que hacía su precedente, la Directiva 77/187, excluye del
ámbito de aplicación de la misma “la reorganización administrativa de las autoridades
públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades
públicas administrativas”. Tal tenor legal ha sido interpretado por el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea entendiendo que el mero hecho de que el
cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho Público o una Administración
no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de
aplicación de la Directiva, siempre que no se trate de tareas propias del ejercicio del
poder público107.
Es más, los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del
Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de
la Administración Pública, también se encuentran tutelados por la Directiva, pues si se
acogiera la interpretación contraria “importantes categorías de trabajadores que
ejercen actividades económicas podrían quedar privados de la protección prevista por
la norma comunitaria”108. El Tribunal de Justicia asume, además, un concepto amplio
de “actividad económica”, extensivo a “cualquier actividad consistente en ofrecer
bienes o servicios en un determinado mercado”, incluyendo servicios que se prestan
en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los operadores que
actúan con ese ánimo. Desde esta perspectiva, actividades como la gestión de
instalaciones públicas de telecomunicaciones y su puesta a disposición de los
106
STS, Social, 5 febrero 1991 (RJ 800); en términos parecidos, STS, Social, 26 mayo 1987 (RJ 3886).
Siguiéndolas, SSTSJ, Social, Castilla-La Mancha 19 noviembre 1998 (AS 4517) y Madrid 17 (dos)
mayo 2005 (AS 1522 y JUR 156066).
107
Por todas, STJCE C-463/09, de 20 de enero de 2011, asunto Ctece, comentada por CALVO
GALLEGO, F.J.: “Transmisión de empresas, sucesión de contratas y sector público”, Temas
Laborales, núm. 114, 2012, pág. 224.
108
STJCE 343/98, de 14 de septiembre de 2000, asunto Collino.
Premio Fernando Albi 2012
41
usuarios, la limpieza o el mantenimiento o la gestión de actividades ligadas a la
intermediación y al mercado de trabajo, quedan ubicadas en el ámbito de la Directiva,
permaneciendo al margen únicamente la reorganización de estructuras de la
Administración
Pública
o
la
cesión
de
competencias
administrativas
entre
Administraciones cuando afecten a actividades propias del ejercicio del poder público,
las cuales, descendiendo al ordenamiento jurídico español, deben ser realizadas
únicamente por funcionarios (art. 9.2 EBEP)109.
3.- Despejados estos interrogantes, es menester dar un paso más para aclarar
cómo puede que la subrogación venga establecida en el pliego de condiciones, lo cual
no es muy habitual, máxime cuando, como viene señalando la doctrina judicial, “los
pliegos de cláusulas administrativas no están obligados a hacer referencia a la
subrogación, ni como obligación, ni como condición que otorga puntos para la
adjudicación… únicamente el órgano de contratación deberá conocer si respecto del
contrato objeto de licitación se impondrá al adjudicatario la obligación de subrogación
conforme a la normativa de régimen laboral, en cuyo caso deberá facilitar a todos los
licitadores la información necesaria de los contratos existentes que puedan verse
afectados por la subrogación, en cuyo caso es pertinente que esa información se
complemente con la relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores
afectados, lo que exigirá que el órgano de contratación requiera tal información de la
empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que
tenga la condición de empleadora”110. Ahora bien, esta circunstancia no tiene
incidencia en el supuesto aquí analizado referido al rescate de la contrata o concesión
administrativa por una Entidad Local.
4.- La subrogación también puede derivar --lo que es más frecuente-- del
convenio colectivo aplicable, sobre todo en aquellos sectores de la actividad
caracterizados por la prestación de servicios con escaso soporte material y, al tiempo,
por un elevado nivel de precarización en el empleo. Procede hacer referencia, así, a
efectos meramente ilustrativos, a lo previsto en el art. 43 del convenio colectivo estatal
de jardinería111, el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de
seguridad112 o en el art. 63 del convenio colectivo de servicios de atención a personas
dependientes113. En tales supuestos, la jurisprudencia parece exigir que, para que la
109
STJCE 298/94, de 15 de octubre de 1996, asunto Henke.
STSJ, Cont-Admtivo, Madrid 23 febrero 2011. Asimismo, Informe 58/2009, de 26 de febrero de
2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa e Informe 6/2012, de 7 de marzo, de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón.
111
BOE de 19 de julio de 2006.
112
BOE de 10 de junio de 2005.
113
BOE de 1 de abril de 2008.
110
Premio Fernando Albi 2012
42
subrogación tenga lugar, ésta ha de "aparecer [necesariamente] impuesta por norma
sectorial eficaz"114 y ejercerse en los términos estrictos y con el alcance en la misma
señalada115, que generalmente no será el régimen subrogatorio in toto previsto en el
art. 44 ET116.
Ahora bien, estas cláusulas convencionales, en virtud de las cuales se obliga
al gestor del servicio público entrante a incorporar a su plantilla a los trabajadores
adscritos a la concesión por el anterior adjudicatario, garantizándoseles así su
continuidad en el empleo117, deben ser interpretadas, tal y como se viene entendiendo
por la doctrina de los Tribunales, de forma restrictiva y literal, pues constituyen "una
excepción a la regla general de no subrogación"118, quedando vinculados únicamente
los sujetos que estén encuadrados en su ámbito de aplicación119. Tal posición judicial
no ha estado, sin embargo, exenta de críticas al "confundir los términos de la
subrogación operada vía convencional por cuanto no existe una regla general de no
subrogación ni tampoco una excepción subrogatoria. Se trata, por el contrario, de un
derecho reconocido convencionalmente al trabajador, ni más o menos excepcional
que cualquier otro que en convenio colectivo se reconozca"120.
114
SSTSJ, Social, Galicia 22 enero 2003 (AS 1962), Cataluña 17 febrero 2005 (AS 602) ó Comunidad
Valenciana 6 octubre 2004 (JUR 24110) y 3 marzo 2005 (JUR 108712). En el mismo sentido, SSTS,
Social, 26 abril, 30 septiembre y 1 diciembre 1999 (RJ 4532, 9100 y RJ 2000, 516) y 17 mayo 2000
(RJ 4620) ó SSTSJ, Social, Asturias 30 diciembre 2002 (JUR 2003, 75141), País Vasco 20 abril 2004
(AS 2939), Navarra 30 junio 2004 (AS 2144) y Madrid 1 septiembre 2005 (rec. 2363/2005).
Admitiendo la eficacia a estos efectos de un acuerdo de empresa, SSTSJ, Social, Canarias/Santa Cruz
de Tenerife 11 septiembre y 9 octubre 2000 (AS 4130 y 4148).
115
Conforme señalan algunos pronunciamientos, "los efectos subrogatorios se limitan exclusivamente a
la novación de los contratos de trabajo de los trabajadores que se integren en su plantilla `respetando
sus antigüedades como el resto de los derechos adquiridos por el trabajador hasta el momento del
cambio del contrato', sin que pueda hacerse extensiva su responsabilidad a las consecuencias derivadas
de la posible aplicación del art. 44 ET, al no existir una subrogación en los términos previstos en dicha
normativa, reguladores de los supuestos de sucesión de empresa [STSJ, Social, Canarias/Santa Curz de
Tenerife 13 junio 2003 (JUR 178337); en sentido similar, SSTSJ, Social, Cantabria 24 junio 2004 (JUR
187624) y Castilla y León/Valladolid 18 mayo 2005 (AS 1585)]; o, en otros términos, la "norma
convencional no prevé una subrogación igual o similar a la del art. 44 ET sino una nueva contratación
tras un proceso de selección imponiendo sólo un porcentaje de nuevas contrataciones pero no la
subrogación o novación de los contratos anteriores" [STSJ, Social, Andalucía/Sevilla 31 enero 2002
(AS 2003, 721); aplicando dicha doctrina, SSTSJ, Social, Andalucía/Granada 7 enero 2004 (JUR
79463) ó Castilla y León/Valladolid 30 abril y 4 octubre 2004 (JUR 172544 y AS 2741)].
116
ÁLVAREZ ALCOLEA, M.: "Responsabilidad en los supuestos de cambio en la titularidad de la
empresa. En particular, en la sucesión de contratas", en AA.VV (RIVERO LAMAS, J., Dir.):
Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsourcing, cit., pág. 272.
117
SALA FRANCO, T.: "La sucesión de contratas", en AA.VV (PEDRAJAS MORENO, A., Dir.): La
externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar, Valladolid (Lex
Nova), 2002, pág. 275.
118
Por todas, STS, Social, 8 junio 1988 (Ar. 6693).
119
SSTS, Social, 28 octubre 1996 (Ar. 7797), 15 diciembre 1997 (Ar. 1998/1136) y 22 mayo 2000 (Ar.
4624) ó SSTSJ, Social, Madrid 26 junio 2001 (Ar. 2961) y 23 junio 2003 (Ar. 3420) y Extremadura 10
diciembre 2004 (Ar. 3383).
120
SALA FRANCO, T.: "La sucesión de contratas", cit., pág. 275.
Premio Fernando Albi 2012
43
De esta manera, el intérprete no estará forzado a analizar si concurren las
condiciones legales de subrogación, sino exclusivamente a comprobar el acatamiento
de las establecidas en el propio pacto colectivo, entendido desde el punto de vista de
los objetivos buscados por él, a situar en una doble esfera: una mayor estabilidad en
el empleo y una eliminación de contenciosos entre las partes121. A tal fin, cedente y
cesionario deberán cumplir los condicionantes --materiales y formales-- establecidos
expresamente en el convenio122, pues la transmisión únicamente se produce “cuando
se cumplen los requisitos que a tal fin determina el pacto"123, de forma que sólo la
inobservancia de condiciones imprescindibles, necesarias y suficientes para entender
acreditados los deberes recogidos en la norma convencional implicará la no aplicación
de la cláusula subrogatoria en ella recogida124.
Bajo tales premisas y descendiendo al terreno que aquí interesa, estas
cláusulas convencionales a favor del traspaso de trabajadores en el supuesto de
sucesión de contratas no pueden ser, sin embargo, de aplicación cuando la gestión
del servicio revierte a la Administración u otro ente administrativo, en tanto dicha
regulación convencional únicamente podría afectar a las empresas incorporadas al
ámbito personal del convenio, pero nunca a empleadores en él no incluidos125; es
decir, el convenio colectivo "ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a
quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer
condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas
en su ámbito de aplicación"126, razón por la cual la subrogación incorporada en una
norma paccionada no obligaría a la Administración, a menos que ésta fuera firmada
por dicho órgano público asumiendo el compromiso, en los casos de reversión, de
mantener las relaciones de trabajo suscritas con la antigua concesionaria, lo cual
parece poco probable en estos momentos de crisis. La empresa concesionaria o
121
SSTSJ, Social, Comunidad Valenciana 10 julio 2000 (JUR 2001, 57295) y 18 noviembre 2004 (AS
3869).
122
SSTS, Social, 10 diciembre 1997 (RJ 736), 9 febrero 1998 (RJ 1644), 30 septiembre 1999 (RJ
9100) y 10 julio y 27 octubre 2000 (RJ 8295 y 9656) ó SSTSJ, Social, Cataluña 9 marzo 2001 (AS
1456) y Castilla-La Mancha 13 octubre 2004 (AS 2972).
123
SSTSJ, Social, Baleares 8 enero 2004 (AS 1505) y Andalucía/Sevilla 2 junio 2009 (JUR 365601).
124
SSTS, Social, 11 marzo y 28 julio 2003 (RJ 3353 y 7782) y SSTSJ, Social, Castilla y
León/Valladolid 8 marzo, 17 y 31 (dos) mayo y 14 junio 2004 (AS 739, JUR 173847 y 176317, AS
1933 y 2069), Madrid 18 enero 2005 (AS 86), País Vasco 15 febrero 2005 (AS 540), Comunidad
Valenciana 14 enero 2004 (AS 1516) y 3 marzo 2005 (JUR 108712), Canarias/Santa Cruz de Tenerife
7 abril 2005 (AS 930), Baleares 25 mayo 2005 (AS 1839) ó Navarra 30 junio y 26 julio 2005 (JUR
197931 y AS 2197).
125
Entre otras, SSTS, Social, 14 diciembre 1994 (RJ 10093), 15 diciembre 1997 (RJ1136) y 22 mayo
2000 (RJ 4624) ó SSTSJ, Social, Extremadura 20 marzo 1995 (AS 1080), Murcia 13 octubre 1995 (AS
4044) y 28 julio 1999 (AS 2670), Andalucía/Granada 10 junio 1999 (AS 4042), Castilla-La Mancha 9
enero 2003 (AS 937), Extremadura 10 diciembre 2004 (AS 3383), Cataluña 22 septiembre, 19 octubre
y 13 diciembre 2004 (JUR 281889 y AS 3451 y 4011) y Madrid 18 enero 2005 (AS 86).
126
STS, Social, 28 octubre 1996 (RJ 7797) y SSTSJ, Social, Comunidad Valenciana 19 enero 1999
(AS 195), Murcia 5 junio 2000 (AS 5347) y Aragón 8 julio 2009 (JUR 399971).
Premio Fernando Albi 2012
44
contratista es, pues, quien debe proceder a la extinción de los contratos y al abono de
las indemnizaciones.
De todas formas, tampoco hay que perder de vista que en alguna Corporación
Local de escasas dimensiones, es el convenio colectivo de sector el que regula las
condiciones de trabajo de los trabajadores no funcionarios. Surge, entonces, la duda
de si la Administración Local que pase a prestar directamente el servicio se debería
subrogar en la posición de la empresa anterior, debiendo entender que en tales
supuestos la respuesta ha de ser afirmativa, pasando los afectados a ser
considerados, tal y como establece algún pronunciamiento judicial reciente, indefinidos
no fijos al servicio del Ente público Local en cuestión si fueran trabajadores fijos de la
empresa anterior, manteniéndose en su puesto de trabajo sólo hasta que la plaza se
cubra por el procedimiento reglamentario o se amortice –hasta la reforma de 2012-sin derecho a indemnización127.
Todo ello sin olvidar, de un lado, que la aplicación del convenio colectivo del
sector, como fuente reguladora de las condiciones de trabajo, se mantendrá hasta la
fecha de la expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo
nuevo que resulte aplicable128, salvo pacto en contrario establecido una vez
consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario
(Administración Local) y los representantes de los trabajadores (art. 44.4 ET)129. De
otro, que tal y como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, los
representantes legales de los trabajadores que ejercían tal función en las empresas
concesionarias de servicios públicos transferidos, en el supuesto enjuiciado, a un
Ayuntamiento, continuarán ejerciendo su función en las dependencias de este último,
pues “el mero cambio de los máximos responsables jerárquicos (que ahora son el
Alcalde y los respectivos Concejales) no puede de por sí menoscabar la autonomía de
la entidad transmitida, a menos que los nuevos máximos superiores jerárquicos
dispongan de facultades que les permitan organizar directamente la actividad de los
127
STSJ, Social, Castilla-La Mancha 1 junio 2010 (rec. 106/2010), en la cual por la aplicación del
convenio colectivo del sector limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de
residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, se declaró improcedente el despido de una
trabajadora por entender que el Ayuntamiento quedó subrogado en la posición de la empresa
contratista que había asumido las tareas de limpieza tras la terminación de la misma para asumirla
directamente la Corporación Local. En el mismo sentido, STSJ, Social, Castilla-La Mancha 9 junio
2010 (rec. 176/2010), que entiende aplicable a una Entidad Local, ante la inexistencia de convenio
propio, el respectivo convenio que regula cada concreta actividad (guarderías, limpieza, etc), en
atención tanto a razones de equidad como de evitación de tratos desiguales.
128
MONEREO PÉREZ, J.L.: “Transmisión de empresas y nuevas formas de organización
productiva”, Tribuna Social, núm. 239, 2010, pág. 25.
129
LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. y VIQUEIRA PÉREZ, C.: “Los acuerdos de empresa”, en
AA.VV (PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. y GOERLICH PSET, J.M., Coords.): El régimen
jurídico de la negociación colectiva en España, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2006, pág. 655.
Premio Fernando Albi 2012
45
trabajadores de la referida entidad y sustituir así a los superiores inmediatos de dichos
trabajadores en la adopción de decisiones dentro de esta última”130.
5.- En fin, en el caso de que, por razones presupuestarias, la Administración
decida dejar de dispensar el servicio que anteriormente tenía exteriorizado, cabe
asistir a un proceso mixto (en primer lugar, la reversión de la actividad previamente
exteriorizada a la Administración y, en unidad de acto, la decisión de ésta de no
continuar con ella), consecuencia del cual la empresa concesionaria o contratista ha
de proceder a extinguir los contratos laborales afectados previo cumplimiento de los
requisitos legales establecidos en la normativa social de común aplicación [despido
objetivo –art. 52 c) ET— o despido colectivo –art. 51 ET--]131, pagando la
indemnización prevista legalmente cifrada en 20 días de salario por año de servicio
con el máximo de 12 mensualidades.
VII.- EL JUEGO DE LA RESPOSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD
LOCAL POR LAS DEUDAS LABORALES DE LOS ADJUDICTARIOS O DE LOS
SUCESIVOS SUBCONTRATISTAS
El contrato administrativo con empresas contratistas o concesionarias, que
aportan sus medios humanos y materiales a la prestación de la encomienda pública
asumida ha pasado a ocupar un lugar muy destacado en el quehacer de las
Administraciones, imprescindible en muchas ocasiones si se quiere lograr la
ansiada eficacia y eficiencia en la dispensa del servicio a favor de los
ciudadanos132. Esta vía permite, además, una mayor aplicación del principio de la
competencia o del fomento de la competitividad también en el seno de la
Administración Pública, en la medida en que supone sustituir parcialmente parte de
su personal y de su organización por su provisión en el mercado133. Por otra parte,
también debe tenerse en cuenta el compromiso de estabilidad presupuestaria
asumido por el Estado Español como consecuencia de la incorporación al sistema
monetario europeo pues, tal como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, en
130
STJCE 151/2009, de 29 de julio de 2010, asunto Ayuntamiento Línea de la Concepción.
BODAS MARTÍN, R.: "Particularidades del régimen jurídico de los trabajadores en régimen
laboral y de las Administraciones Públicas", en AA.VV (MOLINER TAMBORERO, G., Dir.): La
Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y sindicales. El convenio único para el
personal laboral de las Administraciones Públicas, Madrid (CGPJ), 2000, pág. 307.
132
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El fenómeno de la sucesión empresarial en la Administración
Pública: requisitos y consecuencias de la aplicación de los arts. 42, 43 y 44 del Estatuto de los
Trabajadores, Barcelona (Federación de Municipios de Cataluña), 2010, pág. 13.
133
BASSOLS COMA, M.: “La externalización: tendencias en el Derecho Administrativo español”, en
Le Esternalizzazioni, Atti del XVI Convegno degli amministrativisti italo-spagnoli, Genova, 2006,
Bologna, 2007, págs. 244 y ss.
131
Premio Fernando Albi 2012
46
no pocas ocasiones, la Administración se ve obligada a recurrir a la externalización
como vía de ocultación de la deuda pública que permite el mantenimiento de las
exigencias -cada vez mayores- de nuestro Estado de bienestar134. En otras
ocasiones, este fenómeno obedece simplemente a la necesidad de dar respuesta a
situaciones de urgencia o de acumulación de tareas, a la falta de preparación y
formación de los empleados públicos ante la imposibilidad de reclutar nuevos efectivos
o a la rigidez misma de algunas de las instituciones del derecho funcionarial, tal y
como en ocasiones ha ocurrido con los horarios y la jornada de trabajo. Si, además –y
por lo que aquí interesa--, los daños que se causan como consecuencia del
ejercicio de la actividad externalizada (contratada) se imputan directamente al
contratista, como en principio parece desprenderse de lo previsto en el art. 214
TRLCSP, la Administración podría servirse de esta muestra de la denominada
“huida del Derecho Administrativo”135 como un valioso instrumento que le permitiría
directamente evadirse de la responsabilidad patrimonial en importantes parcelas de
su actividad, a pesar de que es ésta una institución consagrada en la propia
Constitución (art. 106).
.
1.- La permisividad de la subrogación en la legislación de Contratos del
Sector Público
El art. 227 TRLCSP se encarga de aclarar que el fenómeno en virtud del cual
el adjudicatario inicial concierta con un tercero la realización parcial de un contrato
administrativo136 implica únicamente que los subcontratistas quedarán obligados ante
el contratista principal, siendo este último el que seguirá asumiendo la total
responsabilidad de la ejecución del vínculo contractual frente a la Administración, con
arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y --cómo no-- a
los términos del propio contrato137. En la circunstancia de que el contratista inicial no
es reemplazado de su posición respecto de la Administración reside precisamente la
razón última por la que la legislación administrativa en esta materia se decanta por un
criterio favorable hacia la posible materialización del fenómeno de la subcontratación
134
VILLAR ROJAS, F.: “La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios
sanitarios y sociales”, Revista de Administración Pública, 172, 2007, págs. 155 y ss.
135
Entre muchos, MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S.: “Reflexiones sobre la `huida’ del
Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 140, 1996, págs. 25 y ss.;
BORRAJO INIESTA, I.: “El intento de huir del Derecho Administrativo”, Revista Española de
Derecho Administrativo, núm. 78, 1993, págs. 233 y ss. ó DEL SAZ CORDERO, S.: “La huida del
Derecho Administrativo: últimas manifestaciones, aplausos y críticas”, Revista de Administración
Pública, núm. 136, 1995, págs. 201 y ss.
136
MESTRE DELGADO, J.F.: La extinción de la concesión de servicio público, Madrid (La Ley),
1992, pág. 176.
137
FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M.: Contratación administrativa, 3ª edición, Barcelona (Bosch),
2003, pág. 513.
Premio Fernando Albi 2012
47
en aras de la eficiencia de la propia contrata: no habiendo sustitución jurídica del
adjudicatario, no se falsea la licitación, motivo por el cual los posibles recelos acerca
de este instrumento ceden y, en su lugar, emergen razones a favor de su aplicación,
atendiendo, sobre todo, a la propia complejidad del objeto del contrato público138.
Esta permisividad ha provocado alguna controversia judicial que ha llegado
a ser resuelta por el Tribunal Constitucional, tal y como ha sucedido en un supuesto
en el cual un sindicato cuestiona la legalidad de la decisión de la Administración de
externalizar tareas de apoyo técnico en lugar de enconmendárselas al propio
personal de la Tesorería General de la Seguridad Social, entendiendo el alto
intérprete de la Norma Fundamental que “no puede considerarse desproporcionado
exigir al sindicato recurrente del acto de adjudicación que hubiera impugnado
previamente la convocatoria, ni tampoco el rechazo por parte de los órganos
judiciales a que pudieran hacerse valer pretensiones relativas a la convocatoria del
concurso a través del recurso promovido contra la resolución de adjudicación…,
pues el perjuicio para el interés económico o profesional (defendido por la
confederación sindical) se derivaría, en su caso, de la convocatoria del concurso
para externalizar las tareas controvertidas y no de la decisión de adjudicación del
contrato a una determinada empresa licitadora en perjuicio de otras”139.
Con el fin de garantizar el buen fin del vínculo, el TRLCSP no se opone al
recurso a la subcontratación; únicamente establece la necesidad de comunicar
anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de celebrar los
subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y –
cómo no-- la identidad del subcontratista, justificando, al tiempo, suficientemente la
aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos
de que dispone y a su experiencia [art. 227.2 b) TRLCSP]. Cumpliendo tal
exigencia, cabe inferir la existencia de dos contratos perfectamente distintos: uno,
de naturaleza pública, es decir, el del poder adjudicador con el agente adjudicatario,
y, otro, de naturaleza privada, esto es, entre este último y un tercero140.
Tal diferenciación obligacional, clara desde el punto de vista teórico, no
siempre lo está tanto en la práctica, tal y como se tratará de demostrar en las
páginas siguientes.
138
GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E.: La cesión del contrato administrativo. La
subcontratación, Madrid (Civitas), 1997, pág. 17
139
STCo 183/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 183).
140
FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M.: Los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios en la Unión Europea, Madrid (Marcial Pons), 2005, pág. 127.
Premio Fernando Albi 2012
48
2.- La imputabilidad a la Administración Local
El sistema de responsabilidad administrativa, que se hace recaer en
exclusiva por el art. 214 TRLCSP sobre el adjudicatario, no implica, sin embargo,
que los derechos de los trabajadores inmersos en el proceso de descentralización
queden desprotegidos, pues la aplicación del art. 42 ET deja patente la existencia
de una responsabilidad solidaria entre la Administración (in casu, Local), el
contratista y los subcontratistas por las deudas salariales y de Seguridad Social
contraídas por estos últimos con sus empleados. Llegar a esta conclusión, no es,
sin embargo, fácil141.
Para combatir el riesgo de fraudes y de incumplimientos laborales que puede
llevar aparejado el fenómeno de la subcontratación, en la medida en que la
concurrencia de varios empresarios propicia la elusión de obligaciones y de
responsabilidades, la Ley laboral establece una serie de cautelas o garantías en
beneficio de los trabajadores, consistentes en el establecimiento, bien de
determinadas obligaciones para la empresa principal respecto de las contratistas y
subcontratistas, bien –por lo que aquí interesa-- de una responsabilidad solidaria de
la principal para el supuesto de incumplimiento por parte de las empresas auxiliares
de sus obligaciones laborales (retributivas e indemnizatorias siempre que tengan la
condición de salario) o de Seguridad Social (falta de afiliación, alta, cotización o
prestaciones de pago delegado) con su personal142, situación que en tiempo de crisis
puede darse con mayor frecuencia que la deseada.
Así, en aras a evitar las posibles situaciones de desprotección para el
trabajador, el art. 42 ET diseña un mecanismo destinado a depurar imputabilidades
tanto del empleador directo como de los "empresarios que contraten o subcontraten
con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad"
cuando vayan referidas a las obligaciones de naturaleza salarial y de Seguridad
Social contraídas por el primero "durante el período de vigencia de la contrata".
2.1.- La doctrina de los Tribunales del orden social
141
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Subcontratación de concesiones administrativas: problemas
laborales, Madrid (Marcial Pons), 2006, págs. 17 y ss.
142
SALA FRANCO, T.: "Los efectos laborales de la contratación y subcontratación de obras o
servicios: puntos críticos", Actualidad Laboral, núm. 1, 2005, págs. 1016-1017.
Premio Fernando Albi 2012
49
En tanto en cuanto el art. 42 ET se refiere expresamente a "los empresarios
que contraten o subcontraten...", parece que está exigiendo a las dos partes
involucradas en la contratación o subcontratación una determinada condición
subjetiva que, en todo caso, deben reunir para que la responsabilidad en materia
salarial y de Seguridad Social sea solidaria. Interpretada restrictivamente, en sentido
económico o mercantil, dicha condición no alcanzaría a las Administraciones
públicas, pues cuando éstas adjudican la ejecución de obras y la prestación de
servicios a empresas privadas actúan sometidas al Derecho Administrativo y no
obtienen, con carácter directo, lucro alguno que deban restituir143. Es más, las
Administraciones contratantes no externalizan la obra o servicio público "por razón de
una actividad empresarial", mención contenida en el último párrafo del art. 42 ET,
sino como consecuencia de una "actividad de planificación o fomento" dirigida a la
satisfacción de un interés general, razón por la cual los Entes públicos no serían, en
una primera aproximación, "empresarios titulares" de una organización económica
específica ni, consecuentemente, contraparte contractual frente al empresario
contratista a efectos de imputación de responsabilidades ex art. 42 ET144.
Este fue el criterio judicial adoptado inicialmente en diversas sentencias del
Tribunal Central de Trabajo y posteriormente mantenido en algunos de los ulteriores
pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, quienes a los referidos
argumentos han añadido consideraciones tan escasamente jurídicas como que, de
interpretar lo contrario, la responsabilidad que recaería sobre la Administración
impondría una carga demasiado pesada a la actividad pública de fomento145.
Ahora bien, pese a las iniciales reticencias de las instancias judiciales a
aplicar el art. 42 ET cuando en el comitente concurre la cualidad de ser un Ente
público, la doctrina científica ha admitido y continúa admitiendo tal posibilidad146, en
143
SANTOR SALCEDO, H.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación
y exención de responsabilidades laborales", en AA.VV.; Descentralización productiva y
responsabilidades empresariales. El outsourcing, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 194.
144
GOERLICH PESET, J.M.: "Actividades laborales externalizables: régimen jurídico", en La
externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar, Valladolid (Lex
Nova), 2002, pág. 119.
145
SSTCT 19 enero y 8 marzo 1982 (Ar. 168 y 1439); SSTS, Cont-Admtivo, 10 diciembre 1986 (RJ
1987, 1034) ó SSTSJ, Cont-Admtivo, Baleares 5 diciembre 1992 (AS 1992, 519), Navarra 22 marzo
1994 (AS 1994, 891) y 28 abril 1995 (AS 1995, 1355), País Vasco 17 octubre 1995 (AS 1995, 3718) ó
Cataluña 22 enero 1996 (AS 1996, 174).
146
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y GOÑI SEIN, J.L.: "Contratación administrativa y aplicación
de las normas laborales sobre contratas", en AA.VV,; Descentralización productiva y protección del
trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Lex Nova), 2000,
págs. 148 y ss.; GALA DURÁN, C.: "La responsabilidad empresarial en materia salarial en el ámbito
de las contratas y subcontratas de obras y servicios", en AA.VV.: Descentralización productiva y
relaciones laborales, Valladolid (Lex Nova), 2001, págs. 226 y ss.; LÓPEZ ANIORTE, M.C.: La
descentralización productiva y su incidencia en la relación individual de trabajo, Murcia (Laborum),
Premio Fernando Albi 2012
50
especial, tras una serie de resoluciones judiciales en las que de forma expresa se
reconoce la aplicabilidad del mencionado precepto estatutario en el ámbito de las
Administraciones públicas147, no en vano el término "contratas y subcontratas"
utilizado por la norma tiene un marcado carácter "atécnico"148.
Cuando la Administración comitente y el empresario contratista conciertan la
gestión por este último de un servicio público encargado por la primera, por regla
general, están celebrando un contrato administrativo-empresarial cuya ejecución
supone disponer la organización de medios materiales y humanos por parte del
adjudicatario al servicio de la Administración por razón de ese encargo. El objeto del
contrato celebrado entre ambos sujetos conlleva la puesta en funcionamiento de la
organización productiva del titular de la concesión como parte accidental del ciclo de
actuación de la Administración. Esta circunstancia supone, en la práctica, la
incorporación indirecta por el Ente público del trabajo de los operarios del
adjudicatario, lo cual provoca consecuencias importantes desde el punto de vista
laboral. Esa relación fáctica de trabajo entre la Administración Local comitente y el
trabajador al servicio del contratista o concesionario no puede pasar desapercibida,
lógicamente, para el Derecho del Trabajo149.
Como con acierto se ha dicho, "es precisamente la prestación de servicios de
los trabajadores de una empresa --el adjudicatario-- para otra --la Administración-- la
que hace que esas relaciones interempresariales, en principio extralaborales, pasen a
tener trascendencia para el ordenamiento jurídico social"150, motivo por el cual todo
tipo de cargas y responsabilidades que la Administración pueda tener con los
empleados del adjudicatario deriva directamente del vínculo suscrito entre el Ente
público y dicho titular de la contrata o concesión a partir del cual se origina la relación
mediata de trabajo151. En principio, la condición pública del organismo que adjudica la
gestión indirecta de un servicio público no puede hacer olvidar ni transmutar la
naturaleza de la prestación, razón por la cual su dispensa indirecta no debería afectar
2003, págs. 35 y ss. ó NORES TORRES, L.E.: El trabajo en contratas. La noción de `contrata de
propia actividad', Valencia (Tirant Lo Blanch), 2004, pág. 37.
147
Entre muchas, SSTSJ, Social, Canarias/Santa Cruz de Tenerife 12 enero 1998 (AS 1998, 1173),
Castilla-La Mancha 23 marzo 1998 (AS 1998, 1282), Andalucía/Málaga 9 febrero y 9 marzo 1998 (AS
1998, 1242 y 1805) y 24 diciembre 1999 (AS 1999, 4356), Cataluña 14 septiembre 1999 (AS 1999,
3045), Murcia 18 diciembre 2000 (AS 2000, 4167) y Madrid 13 junio 2001 (AS 2001, 2811).
148
CRUZ VILLALÓN, J.: "Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y
subcontratas", Relaciones Laborales, núm. 2, 1992, págs. 114 y ss.
149
MARTÍN VALVERDE, A.: "Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras y
servicios", en AA.VV.: Comentarios a las leyes laborales, Vol. VIII, Madrid (Edersa), 1988, pág. 105.
150
GOERLICH PESET, J.M.: "Coordinación de actividades empresariales y prevención de riesgos
laborales", Actualidad Laboral, núm. 8, 1997, pág. 125.
151
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: "El lugar de ejecución de la contrata y el art. 42
del ET", Relaciones Laborales, núm. 5, 1996, pág. 6.
Premio Fernando Albi 2012
51
al solidum legal; de hecho, de no haberse exteriorizado la actividad, la Administración
Local sería el empleador inmediato152.
Por otra parte, el contrato administrativo encaja sin trauma alguno en el
concepto de "contrata", tal y como ha reconocido expresamente la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo en varias ocasiones: "una interpretación del reiterado art. 42,
conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto `contratas y
subcontratas' celebradas por el empresario y terceros respecto a la realización de
obras y servicios de los primeros, a la noción de `concesión administrativa' ya que, de
un lado, la generalidad de los términos `contratas o subcontratas' no permiten su
aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otro, parece más
adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la
concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión de servicios propios, sin que
ello afecte a las garantías solidarias entre el Ente público, dueño de la obra que se
explota o del servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios
personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida"153. De esta
manera, "entendida la contrata como el derecho que un empresario o empresa tiene
a la prestación de un servicio a un tercero, este tercero puede ser una empresa pero
puede ser también la Administración que, utilizando el mecanismo de la concesión
administrativa, adjudica la gestión de un servicio a quien corresponda según los
términos de la convocatoria y cumpliendo los trámites establecidos al efecto por el
Derecho Administrativo"154.
Estas reflexiones vienen a avalar la necesidad de extender el mecanismo de
la responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones salariales y con la
Seguridad Social previsto en el art. 42 ET, no sólo al contratista o concesionario, que
procede a subcontratar parte de la actividad asumida, sino a la propia Administración
Local comitente. El principal problema en la materialización de tal objetivo radica, no
obstante, en el hecho de que el TRLCSP es muy claro al establecer una previsión
básica y fundamental: es el contratista o concesionario el único obligado a indemnizar
los daños y perjuicios causados a terceros por la explotación de una contrata o
concesión administrativa a no ser que (única excepción) tales daños y perjuicios
152
QUIRÓS HIDALGO, G.: "Algunas cuestiones sobre la atribución de responsabilidades ex art. 42
ET en un supuesto de contrata encargada por una sociedad cooperativa de viviendas, a su vez
concesionaria de un Ayuntamiento", Aranzadi Social, núm. 4, 2005, pág. 15.
153
SSTS, Social, 18 marzo 1997 (RJ 1997, 2572), citando a su vez las SSTS, Social, 15 julio, 27
septiembre, 18 noviembre y 14, 23 y 31 diciembre 1996 (RJ 5900, 6910, 8628, 9464, 9844 y 9867).
Con carácter más reciente, SSTS, Social, 23 enero, 24 junio y 3 octubre 2008 (RJ 2008, 2775, 4233 y
359050).
154
STSJ, Social, Asturias 11 febrero 2000 (AS 2000, 262). En parecido sentido, STSJ, Social, Madrid
18 enero 2005 (AS 2005, 86).
Premio Fernando Albi 2012
52
hayan sido ocasionados como consecuencia de una orden de la propia
Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma (art. 214)155.
Tal régimen jurídico, derivado de lo previsto en el TRLCSP, debe ser
matizado, empero, atendiendo a la normativa laboral que persigue fines tuitivos
distintos. Sin duda el art. 42 ET no fue redactado pensando en el ámbito contractual
público, pero pretender en todo caso la exoneración de responsabilidad de la
Administración comitente alegando que su actividad de fomento no entraña ejercicio
de "actividad empresarial", supone un trato diferenciado carente de justificación frente
al sector privado y una discriminación con efectos previsiblemente negativos para los
trabajadores de los empresarios con quienes contrate156. Así, "a la Administración le
debe alcanzar la responsabilidad en materia laboral y de Seguridad Social por los
hechos o actos del concesionario-gestor, incluso cuando éste entre en relaciones de
derecho privado..., (de modo que) ésta no puede desentenderse de ninguna manera
de los daños que cause la actuación del adjudicatario o las empresas auxiliares con
las que éste subcontrate parcelas de la prestación del servicio público asumido"157.
La normativa laboral no ha arbitrado una respuesta específica a estas
cuestiones, de modo que el régimen legal previsto en el art. 42 ET de responsabilidad
empresarial solidaria en caso de contratas y subcontratas es aplicable no sólo al
supuesto de hecho de contratas o subcontratas de naturaleza privada, sino también a
las contratas y concesiones administrativas. Más clara se debería haber manifestado,
en este sentido, la TRLCSP, excepcionando del principio de responsabilidad directa y
exclusiva por parte del adjudicatario aquellos daños causados a terceros
(trabajadores) relacionados con deudas de tipo salarial o con la Seguridad Social,
para adoptar aquí el principio de responsabilidad solidaria, sin limitarse a establecer
el deber del contratista de informar a los representantes de los trabajadores de la
subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral [indicando, por tanto, el nombre
o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa
155
REBOLLO PUIG, M.: "Servicios públicos concedidos y responsabilidad de la Administración:
imputación o responsabilidad por hecho de otro", Poder Judicial, núm. 20, págs. 23 y ss.;
BOCANEGRA SIERRA, R.: "Responsabilidad de contratistas y concesionarios de la
Administración Pública por daños causados a terceros", Revista Española de Derecho
Administrativo, núm. 18, 1978, págs. 397 ó DE AHUMADA RAMOS, F.J.: La responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas, Pamplona (Aranzadi), 2000, págs. 232 y ss.
156
SANTOR SALCEDO, J.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación
y exención de responsabilidades laborales", cit., pág. 196.
157
SSTS, Cont-Admtivo, 19 mayo 1987 (RJ 1987, 3615) y 9 mayo 1989 (RJ 1989, 4487). En la
doctrina, GONZÁLEZ NAVARRO, F.: "Responsabilidad de la Administración por daños causados a
terceros por el empresario de un servicio público", Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, núms.
44-45, 1976, págs. 215 y ss. ó ARIÑO ORTIZ, G.: "El servicio público como alternativa", Revista
Española de Derecho Administrativo, núm. 23, 1979, pág. 552.
Premio Fernando Albi 2012
53
subcontratista, el objeto y la duración de la subcontrata, el lugar de ejecución, el
número de trabajadores que serán ocupados en la subcontrata en el centro de
trabajo del contratista y las medidas previstas para la coordinación de actividades
desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (arts. 214.6 TRLCSP),
pues tal previsión, pese a ser importante, se queda, sin duda, corta a la luz de los
términos empleados por el art. 42 ET.
2.2.- El concepto “propia actividad” como parámetro de exoneración
El sistema de la garantía solidaria instrumentado por el art. 42 ET, de
aplicación también a los supuestos de descentralización de vínculos contractuales
públicos, queda supeditado, no obstante, al cumplimiento de una exigencia sine qua
non: que el objeto de la contrata o concesión administrativa pertenezca a la “propia
actividad” de la Administración comitente, concepto jurídico harto problemático, pues
la frontera entre lo principal y lo accesorio no siempre resulta nítida ni mucho menos
generalizable, máxime cuando las Administraciones públicas no realizan una sola o
preferente actividad sino una pluralidad de ellas, consecuencia a su vez de la
multiplicidad de funciones y ámbitos de actuación asignados a su competencia.
La alusión genérica a la "propia actividad" --"vexata quaestio", expresión
ambigua en extremo, de difícil aprehensión y "sobre todo enormemente
escurridiza"158-- dificulta en gran medida la determinación de las situaciones de hecho
a partir de las cuales desencadenar todas las consecuencias previstas en el ET,
buena muestra de lo cual viene dada por las inseguras e insatisfactorias conclusiones
alcanzadas al respecto por la doctrina159 y la consiguiente necesidad de un recurso
permanente a los pronunciamientos judiciales para poder encontrar un poco de luz en
la materia. Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial de la conexión de las obras o
servicios contratados con la finalidad productiva y las necesidades normales del
comitente, puede considerarse "actividad propia" de las Administraciones públicas
toda aquélla realizada en el ejercicio de las competencias y atribuciones que la
normativa estatal, autonómica y local, les encomiendan expresamente, lo cual
158
RIVERO LAMAS, J.: "Proyecciones de la descentralización productiva: instrumentación jurídicolaboral", en AA.VV.: Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsourcing,
Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 41.
159
Para un sector de la doctrina, "propia actividad" equivale a total igualdad de las actividades, PÉREZ
DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y relación de trabajo, Valencia (Tirant Lo
Blanch), pág. 31. Para otros es suficiente con la sustituibilidad, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVOFERRER, M.: "La regulación protectora del trabajo en las contratas", Revista de Política Social, núm.
93, 1972, pág. 37. No falta quien, sin embargo, identifica la expresión legal con el núcleo de la
actividad empresarial, CRUZ VILLALÓN, J.: "Descentralización productiva y responsabilidad laboral
por contratas y subcontratas", cit., págs. 130-131.
Premio Fernando Albi 2012
54
desencadenaría la responsabilidad de la Administración en cualquier supuesto.
Excluidas las funciones públicas que impliquen ejercicio de autoridad, la contratación
administrativa puede tener cualquier objeto siempre que "su necesidad para los fines
del servicio público" se justifique en el expediente administrativo, de modo que
cualquier contrato de la Administración cumpliría el requisito señalado.
No
parece,
sin
embargo,
procedente
entender
que
todo
contrato
administrativo, por el hecho de justificarse su necesidad para los fines de servicio
público, se entienda incluido en el concepto "propia actividad" a efectos de
imputación de responsabilidades laborales a la Administración, pues dicha noción no
puede identificarse con cualquier actividad contratada, aunque el expediente de
contratación así lo declare por imperativo legal160. Es necesario imponer, por tanto,
una modulación del concepto acorde con la limitación objetiva que incorpora la norma
social. La realización en régimen descentralizado de obras y servicios competencia
de las Administraciones públicas debe perseguir la satisfacción del interés general,
pero no todas las obras ni todos los servicios contratados se dirigen directa e
inmediatamente a la satisfacción de ese interés público. Al igual que en el ámbito
privado, existen servicios complementarios necesarios para el ejercicio de la función
pública descentralizada, pero no "inherentes" a la misma, y obras contratadas cuya
ejecución no constituye propiamente función o cometido específico de la
Administración161.
El criterio de la conexión con la finalidad pública de la actividad objeto de
contrata o concesión debe ser completado, por ello, con otros, como el de la
"sustitución" o el de la "proyección pública" del servicio contratado. A tenor del
primero, cabría sostener que el objeto del vínculo administrativo se corresponde con
la "propia actividad" de la Administración comitente cuando, de no haberse
concertado su prestación indirecta, la propia Administración tendría que gestionarlo
necesariamente por sí misma con su propio personal. De acuerdo con el segundo, el
indicio de exteriorización productiva vendría dado por la existencia de servicio público
con efectiva proyección o incidencia ad extra162. A la postre, el calificativo "inherente"
a la Administración de un servicio contratado dependería del destinatario del mismo:
de ser el ciudadano el usuario del servicio, la Administración habría descentralizado
160
SANTOR SALCEDO, H.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación
y exención de responsabilidades laborales", cit., pág. 204.
161
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Subcontratación de concesiones administrativas: problemas
laborales, Madrid (Marcial Pons), 2006, págs. 39 y ss.
162
CRUZ VILLALÓN, J. y RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, P.: "Problemática laboral de la
privatización y externalización de los servicios públicos", Revista de Derecho Social, núm. 3, 1998,
págs. 24 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
55
su "propia actividad" en el ejercicio regular de su función pública; de ser la propia
Administración la destinataria, el servicio sería necesario para su funcionamiento pero
accesorio o puramente instrumental para la satisfacción del interés general.
Este último es el parámetro que parece haber adoptado casuísticamente la
doctrina de los Tribunales163. La mayor parte de las resoluciones judiciales vienen a
considerar cómo aquellas actividades que respondiesen a las previsiones fijadas en
la normativa específica que reparte y atribuye las funciones y competencias de las
diferentes Entidades administrativas formarían parte del concepto "propia actividad"
y, en consecuencia, caso de proceder a su contrata, sería de aplicación el
mecanismo de la responsabilidad solidaria entre Administración comitente y
contratista, siempre y cuando el destinatario último fuera el ciudadano164. La pauta
más utilizada (insegura a todas luces) viene siendo, por tanto, la de la pertenencia
material al "ciclo productivo" pero con una versión marcadamente finalista, pues,
como resulta impropio hablar de "ciclo productivo" en una Administración pública, se
ha optado por considerar que efectivamente existe "propia actividad" cuando la obra
o servicio contratado esté dirigido a la consecución de fines propios de la
competencia específica de la Administración contratante, con la condición de que ello
redunde en beneficio de la colectividad165.
Por poner algunos ejemplos capaces de manifestar que aún no están
claramente definidos los perfiles de un criterio interpretativo objetivo que tenga
vocación de validez generalizada para la interpretación del requisito de la "propia
actividad" de una Administración pública, cabe destacar cómo con tal fundamento se
ha declarado que forma parte de este concepto "el servicio de retirada de vehículos
mal aparcados"166, "la limpieza y mantenimiento de los jardines públicos"167, "ciertas
tareas de vigilancia"168, "el mantenimiento de una estación depuradora de aguas"169,
"la explotación de un teatro perteneciente a un ente autonómico"170, "la gestión del
163
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y GOÑI SEIN, J.L.: "Contratación administrativa y aplicación
de las normas laborales sobre contratas", en AA.VV.: Descentralización productiva y protección del
trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant Lo Blanch),
2000, págs. 153 y ss. ó MARTÍN JIMÉNEZ, R.: "Descentralización funcional en las Administraciones
Públicas y propia actividad", Relaciones Laborales, núm. 4, 1999, págs. 705-710.
164
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: "El concepto de `propia actividad' empresarial", en
Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco
Blat Gimeno, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2000, pág. 168.
165
SSTS, Social, 18 enero 1995 (RJ 1995, 514) y 15 julio 1996 (RJ 1996, 5990).
166
STSJ, Social, Andalucía/Málaga 24 diciembre 1999 (AS 1999, 4356).
167
SSTSJ, Social, Andalucía/Málaga 9 febrero y 9 marzo 1998 (AS 1998, 1242 y 1805).
168
STS, Social, 18 enero 1995 (RJ 1995, 514).
169
STSJ, Social, País Vasco 17 febrero 1998 (AS 1998, 759).
170
STSJ, Social, Madrid 27 enero 1999 (AS 1999, 96).
Premio Fernando Albi 2012
56
servicio de cuidado de minusválidos psíquicos profundos"171, "la adjudicación
administrativa de comedores escolares"172, "la toma de datos para la informatización
de un servicio"173, “el transporte sanitario ordinario por parte de un ente autonómico
de salud”174 o “la gestión de un centro de atención a ancianos”175. Por el contrario, se
ha marginado del ámbito aplicativo del concepto aquí analizado "la contrata suscrita
por una Consejería para efectuar una mudanza"176, "las obras de construcción y
remodelación de un edificio contratadas por una Comunidad Autónoma"177, "la
prestación de servicios de seguridad o vigilancia en edificios públicos"178, "la limpieza
de los entes docentes públicos de una ciudad"179, "el encargo procedente del servicio
público de empleo para impartir un curso de formación"180 o “unas obras de
construcción”, en las cuales la Administración asume la posición de mero promotor,
comenzando la cadena de contratistas y, por tanto, responsables, en la primera
empresa constructora181.
La remisión al casuismo y la constante adaptación del precepto, a través de
su interpretación, al entorno social en que ha de aplicarse conjuga mal con la
seguridad jurídica, valor que, ciertamente, resulta primordial en una disposición
normativa como el ET, donde interactúan distintos intereses (de los trabajadores, de
la
Administración,
182
participantes...)
del
contratista
o
concesionario,
de
los
empresarios
. El problema principal que se plantea es la distinción de las
actividades necesarias respecto de las accesorias y, dentro de estas últimas,
identificar cuáles resultan esenciales para la consecución del fin perseguido por la
Administración Local en beneficio de la colectividad y cuáles no. Se trata de un
interrogante cuya respuesta sólo puede darse --como se ha visto-- de forma
particularizada, con las limitaciones y los inconvenientes que de dicho método
derivan183: la falta de seguridad o certeza184. Siempre será difícil, por no decir
171
STSJ, Social, Canarias 12 enero 1998 (RJ 1998, 6216).
STS, Social, 27 julio 1998 (RJ 1998, 6216).
173
STSJ, Social, Cataluña 25 enero 2002 (AS 2002, 1079).
174
SSTS, Social, 23 enero, 24 junio y 3 octubre 2008 (RJ 2008, 2775, 4233 y 359050).
175
SSTS, Social, 5 diciembre 2011 (rec. 4197/2010) y 30 marzo 2012 (rec. 4197/2010).
176
STSJ, Social, Madrid 12 julio 1997 (AS 1997, 2632).
177
STSJ, Social, Cataluña 23 septiembre 1998 (AS 1998, 6948).
178
SSTS, Social, 18 enero 1995 (RJ 1995, 514) y 15 julio 1996 (RJ 1996, 5990).
179
STSJ, Social, Cataluña 1 febrero y 1 abril 1997 (AS 1997, 712 y 1994).
180
STS, Social, 29 octubre 1998 (AS 1998, 9049).
181
STS, Social, 3 julio 2012 (rec. 2948/2011), citando, a su vez, las SSTS 20 julio 2005 (rec.
2160/2004) y 2 octubre 2006 (rec. 1212/2005).
182
MONTOYA MEDINA, D.: Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Valencia (Tirant
Lo Blanch), 2004, pág. 138.
183
GARCÍA MURCIA, J.: "El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los
Trabajadores", Revista de Política Social, núm. 130, 1981, pág. 29.
184
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: "Propia actividad y contrata", Relaciones
Laborales, núm. 6, 1996, pág. 42.
172
Premio Fernando Albi 2012
57
imposible, fijar unas fronteras claras de lo que por propia actividad hay que entender,
pues no existe un concepto in rerum natura que permita fijar con validez universal las
distintas fases y operaciones que integran el mismo, resultando imposible determinar
con rotundidad si una concreta actividad forma parte o se integra en un ciclo
productivo cuyos límites se desconocen185 y, por tanto, provocará la responsabilidad
solidaria de la Administración Local por las deudas salariales y con la Seguridad
Social contraídas por sus contratistas y concesionarios y sus subcontratistas.
2.3.- La nula virtualidad de la exención de responsabilidad de la
Administración Local prevista en los pliegos de condiciones
No es infrecuente, como crítica adicional, que en los pliegos de condiciones
("ley primordial del contrato" o "lex inter partes")186 se incorporen, a favor de la
Administración comitente, cláusulas exoneratorias de la responsabilidad que pudiera
derivarse del incumplimiento por el concesionario o los sucesivos subcontratistas de
la normativa laboral y de protección social.
Como con acierto se ha dicho, "la contratación administrativa, no obstante sus
especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o
mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades en el que las normas
fundamentales y en primer término aplicables son las acordadas por la
Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones
aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos
contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado
para su celebración como ley primordial del contrato, resultando obligado, en
consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento,
inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el
correspondiente pliego"187.
El pliego de condiciones se conforma como receptor del acervo jurídico,
económico y técnico al cual ha de ajustarse la licitación, adjudicación y ejecución de
los contratos188 y, al ser conocido por la empresa al presentarse al concurso y
aceptado de manera expresa en el momento de firmar la concesión, vinculará a las
185
NORES TORRES, L.E.: El trabajo en contratas. La noción de contrata de propia actividad,
Valencia (Tirant Lo Blanch), 2004, pág. 115.
186
STS, Cont-Admtivo, 4 octubre 1982 (RJ 1982, 6318).
187
STS, Cont-Admtivo, 9 julio 1988 (RJ 1988, 5880).
188
SSTSJ, Social, Asturias 11 febrero 2000 (AS 2000, 262) y Cataluña 9 marzo 2001 (AS 2001, 1456).
Premio Fernando Albi 2012
58
partes en cuanto a sus términos y alcance189. La autoexoneración de responsabilidad
prevista en dicho documento hace depender, no obstante, la aplicabilidad de una
norma imperativa, como es el art. 42 ET, de la voluntad unilateral de la parte obligada
a cumplirla, lo cual no puede ser admitido en ningún caso, pues dicho precepto
estatutario establece un régimen de responsabilidad empresarial solidaria a favor de
los trabajadores indisponible para las partes e inderogable para la Administración190.
Siguiendo a la mejor doctrina, "estos pliegos carecen de sustancia normativa
en sentido propio, en cuanto simples piezas integrantes del contenido de un contrato,
que extraen su fuerza precisamente de su inclusión en el mismo por los
contratantes"191, razón por la cual "el carácter de lex contractu de los pliegos está en
función de que no se vulneren preceptos de derecho necesario supraordenados a las
partes"192. Tres argumentos avalan esta conclusión193: a) De conformidad con el art.
25 del TRLCSP, las Administraciones públicas pueden concertar los pactos y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
normas y principios superiores del ordenamiento. b) La falta de impugnación en
tiempo y forma convalida los posibles vicios de los pliegos, que adquieren, por ello,
eficacia jurídica, pero esta regla no alcanza a los vicios de nulidad de pleno derecho,
en cuyo caso su denuncia no está sujeta a plazo preclusivo alguno194. c) El art. 2 del
Convenio número 94 de la OIT, relativo a las cláusulas de trabajo de los contratos
celebrados para la ejecución de obras y servicios públicos, garantiza a los
trabajadores de los contratistas implicados en la contrata condiciones de empleo no
menos favorables que las establecidas para trabajos idénticos en el ámbito privado,
de donde cabe inferir la prohibición de derogación in peius del régimen tuitivo
establecido en la normativa laboral, máxime si dicha derogación obedece a una
decisión unilateral del comitente público.
189
SSTS, Social, 7 noviembre 1991 (RJ 1991, 813) y 5 abril 1993 (RJ 1993, 2906). También, SSTSJ,
Social, Madrid 10 junio 1998 (AS 1998, 2587), Cataluña 3 enero 2000 (AS 2000, 1657), Galicia 5 y 12
diciembre 2000 (AS 2000, 3972 y 3740), Canarias/Las Palmas 28 noviembre 2000 (JUR 2001,
119829) y 30 enero 2002 (AS 2002, 2236), País Vasco 23 noviembre 2002 (JUR 2003, 81739) y La
Rioja 11 y 18 noviembre 2003 (JUR 2004, 100009 y AS 2004, 707).
190
GARCÍA PIQUERAS, M.: Régimen jurídico de las responsabilidades empresariales en las
contratas y subcontratas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 20.
191
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I, 14ª edición, Civitas, Madrid, 2008, pág. 680.
192
SOSA WAGNER, F.: La gestión de los servicios públicos locales, 6ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 2004, pág. 202, con gran apoyo jurisprudencial.
193
SANTOR SALCEDO, H.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación
y exención de responsabilidades laborales", cit., pág. 214.
194
SSTS, Cont-Admtivo, 21 octubre 1981 (RJ 1981, 4614) y 4 noviembre 1997 (RJ 1997, 8158).
Premio Fernando Albi 2012
59
Una prohibición expresa en el TRLCSP de la inclusión de este tipo de
cláusulas exoneratorias en los pliegos evitaría, no obstante, muchos problemas
planteados en la práctica.
VIII.- NOVACIONES A LA BAJA DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO
DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DE LAS ENTIDADES LOCALES:
ASPECTOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES
Una parte importante de los actuales ajustes, exigidos por razones
presupuestarias, tienen como denominador común introducir recortes retributivos y
de algunos derechos disfrutados por los empleados públicos, tal y como sucede con
los relativos al tiempo de trabajo. Asimismo, han sido cuantiosas las novedades
introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por las últimas reformas en aras a
permitir descuelgues de condiciones o la inaplicación de lo pactado.
1.- Suspensión o modificación unilateral de lo pactado en convenio
colectivo laboral
Tomando como modelo lo dispuesto en el art. 38.10 EBEP para los
Acuerdos y Pactos de funcionarios y para los Acuerdos conjuntos, el Real Decreto
Ley 20/2012 añade un párrafo segundo al art. 32 EBEP con el fin de extender la
facultad de suspender o modificar unilateralmente lo pactado en convenio colectivo
laboral (incluidos los denominados pactos de empresa) a los “órganos de gobierno”
de las Administraciones Públicas, expresión esta última suficientemente genérica
para aceptar en su seno diferentes formulaciones institucionales, pero que en una
interpretación razonable procede reconducir a los órganos correspondientes al
Ejecutivo en el gobierno central, en la Comunidad Autónoma o –por lo que aquí
interesa-- en un municipio de gran población a la Junta de Gobierno Local y al
Pleno en los municipios de régimen común y en las Diputaciones provinciales195.
La nueva redacción del art. 32 EBEP actúa, por tanto, como una excepción a
la eficacia general del convenio colectivo de la Entidad Local196, quedando
desvirtuado el principio “pacta sunt servandae” colectivo reconocido por el art. 37.1
195
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Debilidades del marco normativo estructural del empleo público para
afrontar un escenario de profunda y prolongada crisis fiscal”, en AA.VV (FUENTETAJA PASTOR,
J.A. y CANTERO MARTÍNEZ, J., Dirs.): Crisis económica y función pública, Pamplona (Aranzadi),
2012, pág. 58.
196
SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012
(estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 132.
Premio Fernando Albi 2012
60
CE197 y suponiendo un ataque frontal a la fuerza vinculante de los convenios,
capaces de obligar a “todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su
ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia” (art. 83.2 ET), e
incluso al derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE), derecho de “contenido
complejo” y contornos amplios, que han sido definidos en buena medida por los
órganos judiciales, y especialmente por el Tribunal Supremo y por el Tribunal
Constitucional, distinguiendo entre un “contenido esencial” y un “contenido
adicional”, compuesto a su vez de innumerables facultades y prerrogativas, entre
las que se encuentra lógicamente la negociación colectiva198.
El presupuesto habilitante de estas quiebras es, a la luz del art. 32 EBEP: “la
concurrencia grave de interés público” derivada de “una alteración sustancial de las
circunstancias económicas”. El objetivo a conseguir radica en: “la salvaguarda del
interés público”. Los dos primeros conceptos son aquilatados por la disposición
adicional segunda Real Decreto Ley 20/2012, que considera cómo concurre “causa
grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias
económicas cuando las Administraciones Públicas deban adoptar medidas o planes
de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico
financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la contención del déficit
público”.
En consecuencia, la Administración no podrá justificar la suspensión o
anulación de los pactos alcanzados únicamente en la coyuntura económica adversa
sino que será fiscalizable su actuación ante la presencia o ausencia de
circunstancias ciertamente excepcionales e imprevisibles que avalen su decisión. Si
se entendiera que concurre causa grave cuando cualquier Administración adopta
medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o dispone
decisiones de carácter económico financiero para asegurara la estabilidad o la
corrección del déficit público, se estaría convirtiendo en normal lo que debe ser
excepcional. Y, así la excepcionalidad deberá impedir que la Administración actúe
con un margen de discrecionalidad que le permita aplicar este tipo de medidas
antes que otras pudieran adoptarse en su lugar. En definitiva, lo excepcional no
podrá aplicarse con preferencia a lo ordinario o normal sino que deberá quedar
reservado para cuando las soluciones ordinarias son imposibles o insuficientes.
197
CRUZ VILLALÓN, J.: “Hacia una nueva concepción de la legislación laboral”, Temas Laborales,
núm. 115, 2012, pág. 52.
198
MARTÍN VALVERDE, A.: “El ordenamiento laboral en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, Revista de Política Social, núm. 137, 1983, págs. 146-148.
Premio Fernando Albi 2012
61
Por lo demás, junto a la excepcionalidad se impone la gravedad de la causa
y, aun tratándose de un concepto jurídico indeterminado, la gravedad impide alegar
circunstancias poco trascendentes, muy puntuales o de pequeño impacto. La
Administración necesita justificar que la medida se adopta en defensa del interés
público, salvaguardando los bienes y derechos constitucionalmente protegidos y
actuando como garante de los principios esenciales que rigen en el funcionamiento
de su actuación desde el mandato constitucional199.
No es tan fácil pergeñar, sin embargo, la referida afectación al “interés
público”, pero puede intuirse que o bien puede identificarse –a modo de ejemplo—
con la necesidad objetiva de reducir o suprimir algunas prestaciones de la cartera
de servicios, lo que obliga correlativamente a adoptar medidas adicionales que
impacten sobre el capítulo I, o bien con la imposibilidad de hacer frente a los pagos
a proveedores, a las nóminas o a cualquier otra transferencia200. Lo que está claro
es que, de nuevo, estas herramientas de ajuste se vinculan a la Ley Orgánica de
Estabilidad Presupuestaria, entendiendo que basta con mentar y justificar la
contención del déficit público en un panorama de Administraciones, por lo general,
gravemente endeudadas201. Por tanto, cabe admitir (según hacen los Tribunales al
enjuiciar casos concretos) invocaciones tales como “la evolución presupuestaria del
IPC, la previsión de crecimiento económico, la capacidad de financiación de los
presupuestos y la valoración del aumento de productividad del empleo público
derivada de acciones o programas específicos, dada la gravedad e intensidad de la
crisis económica y el carácter urgente de reducir el déficit público” en un contexto
de más de dos años de pérdidas en las cuentas públicas202; o “la crisis económica
que sufre la economía castellano manchega, la grave situación financiera en la que
se encuentra la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y
la consecuente necesidad de racionalizar los recursos públicos, en particular los
destinados al empleo público, tal y como se reflejan en los informes de la
Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, que sirven como
199
LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 24, 2012, pág. 22, citando a
ALFONOSO MELLADO, C.: “La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en la
negociación colectiva funcionarial, Consorci d’estudis, mediació, conciliació a l’ádministtració local,
Barcelona (Cemical), 23 octubre 2012, pág. 17.
200
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Debilidades del marco normativo estructural del empleo público para
afrontar un escenario de profunda y prolongada crisis fiscal”, en AA.VV (FUENTETAJA PASTOR,
J.A. y CANTERO MARTÍNEZ, J., Dirs.): Crisis económica y función pública, Pamplona (Aranzadi),
2012, pág. 132.
201
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: “El párrafo segundo del artículo 32 del Estatuto Básico del
Empleado Público: una solución con numerosos interrogantes”, Documentación Laboral, núm. 97,
2013, pág. 23.
202
STSJ, Cont-Admtivo, Madrid 30 junio 2011 (rec. 1695/2010).
Premio Fernando Albi 2012
62
motivación de este acuerdo, así como la obligación de cumplir con los objetivos de
déficit público impuestos por el Gobierno de la Nación han hecho necesario adoptar
una serie de medidas tendentes a la reducción de gastos, ya anunciados en el
reciente Plan de Garantía de los Servicios Sociales Básicos de Castilla-La
Mancha”203.
El procedimiento a observar por la Administración Local requiere, en todo
caso, información a “las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o
modificación”, no siendo necesaria la negociación ad hoc. No se precisa el
momento en el que se debe producir dicha información, si debe ser proporcionada
inexcusablemente antes de la adopción de la decisión o una vez acordada la
misma. Tampoco se aclara a qué organizaciones sindicales procede informar, ni si
se debe entrar en contacto independiente con cada una de ellas o bien corresponde
hacerlo de manera conjunta a través de la convocatoria pertinente de la comisión
paritaria o de la comisión negociadora. La falta de precisión al respecto da pie a
admitir cualquiera de los momentos y procedimientos utilizados. Incluso no sería
descabellado pensar que un posible incumplimiento de un deber tan débil como el
de información no va a provocar la nulidad del acuerdo inaplicativo, pues el
elemento central radica en la concurrencia de las causas objetivas que avalan la
medida. Bien diferente hubiera sido que la norma exigiera un trámite de consulta
preceptivo pero no vinculante a las organizaciones sindicales más representativas,
con carácter previo a la adopción de la medida, pero el legislador no lo ha dispuesto
así204.
No obstante, procede distinguir entre los dos términos: “suspensión”, como
su propio nombre indica, implica una congelación de la aplicación o de los efectos
de la norma, mientras que “modificación” tiene un alcance mucho más incisivo, ya
que altera el contenido de la norma pactada. Por ello, se considera apropiado
manifestar que para “suspender” convenios o acuerdos puede ser suficiente con
informar sobre las consecuencias de dicha medida en aras a la mejora de la
situación económica-financiera de la Administración Local en cuestión, pero para
“modificar” se ha de justificar individualmente en cada caso cuáles son las razones
que conducen a esa alteración unilateral, no en vano cabe presumir que el control
judicial de estos actos de suspensión o modificación va a ser diferente en su
203
STSJ, Social, Castilla La Mancha 8 febrero y 21 enero 2012 (rec. 832/2011 y 833/2011).
CRUZ VILLALÓN, J.: “Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos
y convenios colectivos vigentes: alternativas y opciones”, Seminari sobre relaciones co-lectives, 23 de
octubre de 2012, www.federaciode municipis de catalunya.com, pág.33.
204
Premio Fernando Albi 2012
63
intensidad según se opte por una u otra fórmula205. Ambas actuaciones tendrán
lógicamente un alcance temporal, que debe precisarse con exactitud en el acto
administrativo y que, como máximo, ha de coincidir con la vigencia del convenio
original206.
Salta a la vista que no se trata de un puro acto de decisión política sino que
resulta forzoso que el acuerdo administrativo de inaplicación o modificación
justifique expresamente y demuestre fehacientemente la concurrencia de la
situación de excepcionalidad, tratándose a la postre de un acto jurídico reglado y
como tal controlable en su legalidad por los Tribunales [del orden social a la luz de
la nueva distribución de competencias que realiza la Ley 36/2011, de 10 de octubre,
reguladora de la jurisdicción social (LRJS)]. En concreto, debe existir una objetiva y
demostrable relación de conexión causal entre las circunstancias justificativas de la
medida y el ámbito en el que éstas se adoptan (estatal, autonómico o –por lo que
aquí interesa-- local), el contenido e intensidad de las actuaciones que se adopten,
así como el carácter temporal de las mismas. De este modo, en estrecha conexión
con las causas deben encontrarse las concretas cláusulas convencionales objeto
de suspensión o modificación. Si bien el art. 32 EBEP resulta algo impreciso
respecto del contenido convencional objeto de inaplicación, es obvio que una
lectura finalista del precepto viene a exigir que la exclusión del cumplimiento sólo
puede afectar a contenidos vinculados a las causas excepcionales que justifican la
medida y únicamente en tanto que tales actuaciones sirvan para paliar la situación
negativa en la que se encuentra la Administración Local derivada de esa precisa
alteración de las circunstancias económicas. Por tal razón, exclusivamente los
contenidos negociales que tengan directa imbricación con costes económicos en
materia de personal pueden ser afectados por la medida de descuelgue. Ello no
quiere decir, empero, que sólo lo relativo a retribuciones y percepciones
extrasalariales puede ser objeto de inaplicación o modificación, dado que también
otras condiciones de trabajo presentan una inmediata afectación a los costes de
personal globalmente considerados de la Administración Local como parte
empleadora. Pero lo que tampoco cabe es presumir que toda estipulación
convencional puede ser afectada sin más por aplicación del art. 32 EBEP, pues, en
205
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Gestión de personas en los Ayuntamientos en un marco de contención
presupuestaria y de reforma de los Gobiernos Locales”, Jornada-Taller Estudi Com-LKS, 2012, pág.
47.
206
MARÍN ALONSO, I.: “La progresiva desprotección del trabajador público frente al trabajador
común: de las singularidades de la regulación individual y colectiva al desmantelamiento del derecho
a la negociación colectiva”, Relaciones Laborales, núm. 4, 2013, págs. 29 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
64
muchos casos, su valor primordial y objetivo se sitúan en ámbitos distintos de los
estrictamente económicos207.
En fin, la regulación recogida por el nuevo art. 32 EBEP es idéntica a la
establecida en el art. 38.10 EBEP para los pactos o acuerdos funcionariales.
Aunque el precepto no lo dice, cabe entender que esta posibilidad se extiende al
personal laboral del EBEP (art. 11.1), por lo que parece que quedarían fuera del
mismo el personal de empresas públicas, fundaciones y consorcios con forma de
sociedad mercantil, vinculados a la Administración Local208. Si se quiere modificar
las condiciones de trabajo de estos colectivos, ha de seguirse el procedimiento de
consultas que prevé el art. 82.3 ET al que seguidamente se hará referencia.
2.- La práctica del descuelgue: formalidades
Teniendo en cuenta que los productos convencionales aplicables a las
Administraciones Públicas Locales tienen carácter empresarial (de un determinado
Ayuntamiento o de una Diputación Provincial) o de grupo de empresas (de una
Corporación Local y las empresas públicas dependientes de la misma), la novedad
introducida en el Real Decreto Ley 7/2011 y afianzada por el Real Decreto Ley
3/2012 (y la Ley 3/2012) en el art. 84.2 ET no tiene incidencia práctica en el ámbito
aquí analizado, no en vano va referida a la prioridad aplicativa, sin posibilidad de
pacto en contrario y siendo inatacable por los productos negociales superiores, del
convenio de empresa (que podrá, además, negociarse en cualquier momento de la
vigencia de convenios colectivos de ámbitos superiores) frente al convenio de
sector en determinadas materias (la cuantía del salario base y de los complementos
salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa, el
abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del
trabajo a turnos, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de
trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones, la adaptación al ámbito
de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores, la
adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen
por el ET a los convenios de empresa, las medidas para favorecer la conciliación
entre la vida laboral, familiar y personal y aquellas otras que dispongan los
acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2 ET).
207
CRUZ VILLALÓN, J.: “Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos
y convenios colectivos vigentes: alternativas y opciones”, cit., pág. 32.
208
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Reformas líquidas (II). Ajustes en el empleo público. Primera
valoración”, www.estudi.com.
Premio Fernando Albi 2012
65
Mayor interés brinda la posibilidad que han venido otorgando los arts. 5 Ley
35/2010, 6.Tres Real Decreto Ley 7/2011209 y, todavía con mayor contundencia, 14
Real Decreto Ley 3/2012 (en términos reiterados por la Ley 3/2012), que han
facilitado la inaplicación estricta del régimen de condiciones de trabajo (no solo
salariales) establecidas en convenio colectivo estatutario cuando resulte perjudicial
para
la
subsistencia
de
la
empresa,
lo
que
puede
conllevar
que
las
Administraciones Locales empleadoras puedan descolgarse de lo dispuesto no sólo
en convenio superior (que tendría en el sector público nula aplicación), sino en el
propio convenio de empresa (de la Corporación Local), cuando existan probadas
razones económicas, técnicas, organizativas o de producción210.
La desvinculación de condiciones pactadas puede afectar, por tanto, a los
convenios colectivos estatutarios, sea de sector o, por lo que aquí interesa, de
empresa, actuando como una excepción a la eficacia general211. Con anterioridad a
la reforma de 2012, la inaplicación se refería únicamente a los convenios de ámbito
superior –convenio sectorial--, situación que no se podía producir en la
Administración Pública, ya que, como es sabido, en este ámbito no existen los
convenios sectoriales propiamente dichos212.
Los descuelgues pueden referirse a materias relativas a la jornada de
trabajo, al horario y la distribución del tiempo de trabajo, al régimen de trabajo a
turnos, al sistema de remuneración y cuantía salarial, al sistema de trabajo y
rendimiento, a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad
funcional prevé el art. 39 ET o a las mejoras voluntarias de la acción protectora de
la Seguridad Social (normalmente, complementos por incapacidad temporal o
planes de pensiones). Procede hacer, sin embargo, una matización, pues los
complementos retributivos del personal laboral al servicio de la Administración Local
suelen venir directamente recogidos en las correspondientes relaciones de puestos
de trabajo o en los catálogos de personal, de forma que cualquier modificación de la
masa salarial que se pretenda llevar a cabo requerirá el retoque previo de estos
209
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: “La reforma de la negociación colectiva (el Real Decreto
Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes)”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.
y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma de la negociación colectiva. Real Decreto Ley
7/2011, de 7 de junio, Valladolid (Lex Nova), 2011, pág. 6.
210
ROQUETA BUJ, R.: “Los ajustes en materia de personal en las Administraciones Públicas”,
Boletín de Función Pública del INAP, núm. 6, 2011, pág. 41.
211
SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012
(estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 132.
212
BODAS MARTÍN, R.: Incidencia de la Ley 35/2010, de 18 de septiembre, en las relaciones
laborales de las Administraciones Públicas, Albacete (Bomarzo), 2011, pág. 57.
Premio Fernando Albi 2012
66
instrumentos de naturaleza pública por parte de la Administración213, previa
negociación con los interlocutores sociales.
Sea como fuere, a tenor del nuevo art. 83.2 ET, el descuelgue requiere
acuerdo con los representantes de los trabajadores, bien con el comité de empresa
o los delegados de personal, bien con las secciones sindicales que, en su conjunto
representen a la mayoría de aquéllos, en cuyo caso representarán a todos los
trabajadores de los centros afectados. Se tramitará al efecto el oportuno período de
consultas de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas
motivadoras de la decisión empresarial (de la Administración Local in casu) y la
posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias
para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados214.
Como novedad, el desarrollo del período de consultas se llevará a cabo, tal
y como marca el Real Decreto Ley 11/2013, en una única comisión negociadora, si
bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros
afectados por el procedimiento. Esta comisión negociadora estará integrada por un
máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
En defecto de esta posibilidad, la intervención como interlocutores ante las
Administraciones Públicas Locales se regirá por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al
comité de empresa o a los delegados de personal. Si no existiera representación
legal de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir la competencia para la
negociación del acuerdo de descuelgue, a su elección, a una comisión ad hoc de un
máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia Administración
Local y elegida por éstos democráticamente, o a una comisión de igual número de
componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más
representativos y representativos y que estuvieran legitimados para formar parte de
la comisión negociadora del convenio colectivo (por remisión, art. 41.4 ET)215.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención
como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre
213
CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público
local y en un contexto de contención fiscal”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 28, 2012, pág. 16.
214
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna y reorganización de la actividad productiva en
la reforma laboral de 2010”, Actualidad Laboral, núm. 4, 2011, pág. 406.
215
BAYLOS GRAU, A.: “Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de
trabajo y descuelgue salarial en la reforma de 2010”, La Ley, núm. 7388, 2010, págs. 24 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
67
que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera
acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa constituida del
siguiente modo: a) si todos los centros afectados cuentan con representantes
legales, la comisión estará integrada por éstos; b) si alguno de los centros cuenta
con representantes legales y otros no, la comisión estará integrada únicamente por
representantes de los trabajadores de los centros que cuentan con dichos
representantes, salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con
representantes legales opten por designar la comisión referida a los supuestos en
los que solo queda afectado un único centro de trabajo, en cuyo caso estará
integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por
miembros de las comisiones previstas para tal supuesto, en proporción al número
de trabajadores que representen, de modo que si no ejercitan esta opción se
asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los
centros de trabajo afectados que cuentan con ellos, en proporción al número de
trabajadores que representen, c) Si ninguno de los centros de trabajo afectados por
el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión
representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros
de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo
dispuesto para los supuestos en que el procedimiento afecte a un único centro de
trabajo, en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos estos supuestos, si como resultado de la aplicación de las reglas
indicadas, el número inicial de representantes fuese superior a trece, éstos elegirán
por y entre ellos a un número máximo de trece, en proporción al número de
trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida
con carácter previo a la comunicación empresarial del inicio del procedimiento de
consultas, y en todo caso en el plazo de siete días desde la fecha de la referida
comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado
no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo
será de quince. En todas las circunstancias, la designación deberá realizarse en un
plazo de cinco días a contar desde el inicio de período de consultas, sin que la falta
de designación pueda suponer la paralización del mismo y sin que la constitución
con posterioridad al inicio del período de consultas pueda comportar la ampliación
de su duración.
Los acuerdos de esta comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de
los representantes de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los
Premio Fernando Albi 2012
68
miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen
a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados miembros216.
Cuando la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean
designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a
organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las
mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la
organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial (art.
41.4 ET). Ahora bien, aunque no parece existir norma legal alguna que de manera
clara prohíba a las Administraciones Locales formar parte de organizaciones
empresariales a efectos de poder participar en la negociación de aquellos
convenios que pudieran afectarles en su condición de posibles empleadores, es lo
cierto sin embargo que, al parecer, resulta práctica consolidada que tales
organizaciones no estén dispuestas a admitir entre sus integrantes a ninguna
Administración Pública217.
El art. 83.2 ET, tras la redacción otorgada por la Ley 3/2012, precisa cuándo
se entienden concurrentes las causas justificativas del descuelgue, utilizando los
mismos conceptos y en idéntica redacción que para los despidos colectivos,
excepto en el parámetro temporal mensual. Así, se entiende que concurren causas
económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación
económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o
previstas (sin ninguna indicación sobre su intensidad o duración), o la disminución
persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá
que la disminución es persistente si durante dos (no tres como en el despido
colectivo) trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Por su
parte, se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios,
entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas
organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la
producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la
demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el
mercado.
216
MOLINA NAVARRETE, C.: “Reforma 2010 del mercado de trabajo: una nueva milonga del
capitalismo de casino”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm.
282, 2010, pág. 40.
217
ROQUETA BUJ, R.: “Los ajustes en materia de personal en las Administraciones Públicas”,
Actualidad Laboral, núm. 3, 2011, pág. 43.
Premio Fernando Albi 2012
69
Esta redacción legal debe ser adaptada al ámbito concreto de la
Administración Local, haciendo una interpretación sistemática conforme a lo
dispuesto en la disposición adicional 20ª ET, que modula la aplicación del despido
por estas mismas causas en el sector aquí analizado. Así, cabe entender que
concurre causa económica cuando se produzca una situación de insuficiencia
presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios
públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia
presupuestaria es persistente si se produce durante dos (no tres) trimestres
consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del
servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal adscrito al servicio público. En fin –y reiterando argumentos anteriormente
expuestos--, no procede entender aplicable la definición de causas productivas que
utiliza el art. 83 ET si de Administraciones Locales se trata o de organismos
vinculados a las mismas.
Si el período de consultas finaliza con acuerdo se presumirá que acaecen las
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y sólo podrá ser
impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud
las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la Administración Local y su
duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable
un nuevo convenio en dicha entidad218. No podrá dar lugar al incumplimiento de las
obligaciones
establecidas
en
convenio
relativas
a
la
eliminacón
de
las
discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su
caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá
ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.
El legislador deja claro, por tanto, que el descuelgue es un procedimiento
reactivo219, presumiendo que concurren causas justificativas en los casos de acuerdo
modificativo con la representación de los trabajadores220. De este modo, cuando las
218
MARTÍNEZ MOYA, J.: “Flexibilidad interna negociada”, en AA.VV.: Convenios y negociación
colectiva tras el Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio”, Aranzadi Social, núm. 5, 2011 (BIB
2011/1156), pág. 22.
219
GARCÍA GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, La Ley, núm. 7488,
2010, pág. 14.
220
DEL REY GUANTER, S.: “Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. Una
aproximación inicial”, Temas Laborales, núm. 107, 2010, pág. 187.
Premio Fernando Albi 2012
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partes llegan a un acuerdo, éste adquiere un especial valor, pues el legislador lo
refuerza equiparándolo a una presunción de efectiva concurrencia de las razones
económicas, técnicas, organizativas o de producción alegadas por el empresarioAdministración Local. En consecuencia, lo único que puede hacer la autoridad laboral
es reaccionar ante situaciones de presión o abuso de una parte a la hora de conseguir
la aceptación de la otra (probablemente, del empresario respecto del trabajador). Así,
con carácter excepcional, el legislador permite que aquélla impugne el pacto ante la
jurisdicción competente –la social—en base a la sospechada existencia de fraude,
dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo221.
Ahora bien, para materializar la posibilidad de descuelgue, en caso de
desacuerdo, han de observarse unos trámites cargados de serias dificultades para
las Administraciones Locales que hacen prácticamente inviable este mecanismo,
como seguidamente se tratará de explicar. En efecto, cualquiera de las partes
“podrá someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá
de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la
discrepancia le fuera planteada”. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de
la comisión o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a
los procedimientos de aplicación general y directa que se hayan establecido en los
Acuerdos Interprofesionales de ámbito estatal y autonómico a los que se refiere el
art. 83 ET, incluido el compromiso de someterse a arbitraje, en cuyo caso el laudo
arbitral tendrá la misma eficacia que el acuerdo en período de consultas y será
recurrible sólo conforme al procedimiento y en base a los motivos señalados en el
art. 91 ET (ilegalidad o lesividad)222.
Esta solución es, como puede imaginarse, de difícil aplicación en el seno de
las Administraciones Locales, pues algunos Acuerdos Autonómicos sobre solución
extrajudicial de conflictos, que han creado procedimientos de mediación y arbitraje,
excluyen expresamente de su ámbito de aplicación los conflictos que afectan a las
Administraciones Públicas. Además, los Acuerdos Interprofesionales de ámbito
estatal (y también autonómico) son negociados y gestionados, del lado de la
patronal, por las asociaciones empresariales más representativas de carácter
estatal (o de Comunidad Autónoma) en las que no participan las Administraciones
Públicas y cuyos máximos dirigentes se manifiestan claramente a favor de la
reducción del sector público, con lo que el conflicto de intereses es más que
221
MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo: algunas novedades interesantes”, Temas Laborales, núm. 109, 2011, pág. 48.
222
DEL REY GUANTER, S.: “Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. Una
aproximación inicial”, cit., pág. 182.
Premio Fernando Albi 2012
71
evidente223. A título de ejemplo, el V Acuerdo Interprofesional sobre solución
autónoma (extrajudicial) de conflictos laborales colectivos (ASAC V) excluye de su
ámbito de aplicación, en su art. 1.2, “a aquellos conflictos colectivos en que sea
parte el Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos
autónomos dependientes de los mismos”.
Tal exclusión permite barajar dos opciones. La primera sería, en la senda de
lo hecho ya por algunas Autonomías224, proceder a incorporar al ámbito del ASAC
también al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. La
segunda consistiría en que se diseñase un procedimiento de resolución de los
conflictos colectivos común para el conjunto de los empleados públicos, que
incorporase al unísono al personal laboral y a los funcionarios públicos; alternativa
esta que debería, por la propia singularidad de régimen jurídico –naturaleza
subjetiva de destinatarios, de legitimidad representativa de los negociadores, así
como objetiva de la normativa aplicable--, articularse en paralelo, pero también
extramuros, del ASAC. En muchas vertientes los asuntos laborales que les afectan
son similares, los conflictos tienden a converger entre personal laboral y
funcionarios, se aspira a homogeneizar también su régimen jurídico por vía de
ósmosis y de equiparación, incluso se comienzan a reconocer en la propia
legislación positiva los acuerdos mixtos para funcionarios y laborales. Esta es, en
fin, la propia lógica en la que se desenvuelve el Estatuto Básico del Empleado
Público225.
Todo ello sin olvidar que el recurso al arbitraje en el ámbito de las
Administraciones Públicas puede presentar disfunciones adicionales, pues va a ser
una persona ajena por completo al organigrama administrativo la que tome decisiones
de gran envergadura económica, decidiendo la solución del conflicto. Quiebra, por
tanto, un principio esencial de la organización administrativa, cual es que la
competencia resulta irrenunciable y debe ser ejercitada por el órgano que la tiene
atribuida como propia. El arbitraje supone dejar la satisfacción del interés general en
manos de ese tercero con el agravante de que el laudo sólo se puede impugnar ante
la jurisdicción social en dos supuestos: cuando no se hubieran observado en el
desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o
223
ROQUETA BUJ, R.: “Los ajustes en materia de personal en las Administraciones Públicas”, cit.,
pág. 43.
224
Sirva de ejemplo el Acuerdo Interprofesional para la constitución del Sistema Extrajudicial de
Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, de 8 de abril de 1996 (BOJA, de 23 de
abril) y el Acuerdo de 4 de mayo de 2005 (BOJA, de 8 de abril).
225
CRUZ VILLALÓN, J.: “El nuevo papel de la mediación y el arbitraje en los procesos de
negociación colectiva”, Relaciones Laborales, núm. 23-24, 2011, pág. 264.
Premio Fernando Albi 2012
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cuando hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión (art. 91.2 ET), sin
que se mencionen para nada aquellas circunstancias en las que el pronunciamiento
arbitral pueda contradecir el interés público. Ello contrasta con lo que ocurre con
cualquier tipo de acto o resolución de la Administración, que siempre es impugnable
ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando no respete el interés general226.
Cuando el período de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables
los procedimientos mencionados a los que se refiere el apartado anterior o éstos no
hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes (no es necesario que
sean ambas) podrá someter la solución de la controversia a la Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos (órgano de participación institucional, con
representación paritaria de las organizaciones sindicales y empresariales más
representativas) si la inaplicación de las condiciones laborales afectase a centros
de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una Comunidad
Autónoma, o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas en
los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su
propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas
garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a
veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos
órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en período de
consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base, de nuevo, a
los motivos establecidos en el art. 91 ET (ilegalidad de fondo o de procedimiento,
lesividad y actuación ultra vires)227. Se prevé así no sólo un arbitraje obligatorio sino
un arbitraje en el que tiene una marcada intervención la Administración Pública
estatal o autonómica, circunstancia que la norma habilitante justifica “en la
necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y
como se deriva del art. 38 CE”228. La lógica del conflicto y el mecanismo de
adopción de acuerdos en el seno de la Comisión Consultiva conduce a que el voto
final de calidad, para dirimir los enfrentamientos entre las partes sociales, quede
otorgado ex lege a la representación de la Administración229. Ahora bien, si ese
arbitraje se exporta al campo de las relaciones laborales en el ámbito público nos
226
CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público
local y en un contexto de crisis”, cit., pág. 17.
227
SEMPERE NAVARRO, A.V. y MENÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L.: “El descuelgue salarial
tras la Ley 35/2010”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8, 2010, pág. 204.
228
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Flexibilidad interna y externa en el Real
Decreto Ley 3/2012”, La Ley, núm. 7813, 2012, pág. 4.
229
CRUZ VILLALÓN, J.: “Procedimientos de resolución de conflictos y negociación colectiva en la
reforma de 2012”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R.,
Dirs.): La reforma laboral 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, Valladolid (Lex Nova), 2012, pág. 408.
Premio Fernando Albi 2012
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encontramos con la siguiente paradoja: mientras que los intereses de los
trabajadores sólo están representados por una de las partes, los del empleador
público (Entidad Local) se encuentran tutelados por dos, una en cuanto
Administración y otra en tanto empleadora, de modo que el árbitro sería a la vez
parte, careciendo de un elemento esencial de todo arbitraje, cual es la
independencia230.
En fin, el resultado de los procedimientos de descuelgue deberá ser
comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.
3.- La pauperización laboral derivada del límite anual a la ultraactividad
de los convenios
A diferencia de lo previsto en el art. 38.11 EBEP, en virtud del cual, “salvo
acuerdo en contrario, los pactos y acuerdos de funcionarios se prorrogarán de año
en año si no mediara denuncia expresa de una de las partes”, recuperando, no
obstante, la Administración sus facultades de determinación unilateral de las
condiciones de trabajo, lo cierto es que si la falta de acuerdo se produce en el seno
de la comisión negociadora en relación con las condiciones de trabajo específicas
del personal laboral, la Administración Pública (Local, in casu) no puede imponer
unilateralmente su voluntad a la representación sindical, sino que las estipulaciones
que aborden dichas condiciones de trabajo se mantendrán en vigor en los términos
previstos en el art. 86.3 ET231.
El fin efectivo de la vigencia del convenio exige que las partes o alguna de
ellas (en concreto, quienes ostentan la legitimación plena para negociar el nuevo
convenio) reafirmen su voluntad de dar por concluido el convenio, manifestando de
nuevo, cuando el tiempo fijado está por agotarse, que efectivamente persiste la
voluntad de impedir que el pacto dure más allá de la vigencia inicialmente prevista y
que, en consecuencia, se abre el espacio de negociación orientado a la suscripción
de un nuevo convenio que sustituya al anterior. El agotamiento del plazo previsto no
opera por sí mismo, y no basta para dar por acabado el convenio, aunque sea la
causa del fin de su vigencia. Antes al contrario, necesita un complemento que es la
230
LÓPEZ GÓMEZ, J.: “Jaque (mate?) al derecho de negociación colectiva del personal laboral de las
Administraciones Públicas”, www.jmlopezgomez.wordpress.com.
231
ROQUETA BUJ, R.: La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones
Públicas. El Real Decreto Ley 3/2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 45.
Premio Fernando Albi 2012
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reafirmación de la voluntad extintiva232. De no hacerse así, y salvo pacto en
contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año (art. 86.1 ET), si
bien la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la
duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el
propio convenio (art. 86.2). Asimismo, durante las negociaciones para la renovación
de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, aunque
las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga
decaerán a partir de su denuncia (art. 86.2).
Desde tales premisas, el gran cúmulo de inercias obstaculizadoras, o
ralentizadoras, de los procesos de renovación convencional, como consecuencia
tanto de los mecanismos institucionales de estabilización del sistema como de las
deficiencias de nuestra experiencia y cultura en materia de negociación colectiva,
constituyen uno de los ámbitos más problemáticos a los que el legislador de 2012
ha querido poner remedio, introduciendo importantes modificaciones que van a ser
de aplicación lógica en el ámbito de las Administraciones Locales:
1.- Nada de esperar a poco tiempo antes de la finalización del convenio (tres
meses según la normativa anterior) para formalizar su denuncia e iniciar los
trámites para negociar uno nuevo, ya que la dicción del nuevo art. 86.1 es bien
clara: la revisión podrá solicitarse durante toda su vigencia, y podrán hacerlo
quienes estén legitimados para negociar, lo que implica que no han de ser
necesariamente los sujetos que negociaron el convenio vigente (aunque será, sin
duda, lo más frecuente) quienes puedan instar la revisión. Cualquiera de las partes
puede iniciar la apertura de un procedimiento de revisión, surgiendo el correlativo
deber de la otra parte de negociar de buena fe y, en fin, el intento serio por ambas
partes de alcanzar un acuerdo de modificación (total o parcial) del convenio en
vigor233. No obstante, para llegar a esta conclusión ambas partes tienen que estar
de acuerdo (Administración Local e interlocutores sociales), y ello por dos motivos
fundamentales: de un lado, porque no se modifica el art. 89 ET que sigue
permitiendo a la parte receptora de la comunicación negarse a la iniciación de las
negociaciones cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido; de otro,
porque se mantiene el tenor del art. 11 c) Real Decreto Ley 17/1977, de 24 de
marzo, de Relaciones de Trabajo (RDLRT) que considera ilegal la huelga cuando
232
GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “Vigencia y ultraactividad de los convenios colectivos”, Temas
Laborales, núm. 76, 2004, pág. 151.
233
SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012
(estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 139.
Premio Fernando Albi 2012
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tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un
convenio colectivo.
Se apuesta, en todo caso, por un modelo dinámico de negociación, en el
cual los sujetos sociales pueden fijar los equilibrios propios de un sistema abierto de
negociación colectiva, máxime si con este tipo de renegociaciones se puede
prevenir el riesgo de tener que adoptar en el futuro medidas de mayor impacto y
más traumáticas como pueden ser los despidos. De ahí que desaparezcan del art.
85.3 ET las referencias a las funciones de renegociación y adaptación como propias
de las comisiones paritarias en el contenido mínimo de los convenios234.
2.- Además, el Real Decreto Ley 3/2012 suprime los plazos máximos de
negociación establecidos en el anterior Real Decreto Ley 7/2011 (a falta de pacto -más favorable o menos--, se fijó en ocho meses cuando la vigencia del convenio
anterior hubiese sido inferior a dos años o catorce meses en los restantes convenios,
a contar en ambos casos desde la fecha de la pérdida de vigencia), apostando, como
uno de los “mecanismos más potentes” para dinamizar los procesos de negociación,
por los instrumentos de solución extrajudicial de conflictos. De este modo y en primer
lugar, para el caso de que no se llegase a un acuerdo en las negociaciones, el nuevo
Real Decreto Ley de 2012 ordena a los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal
o de Comunidad Autónoma del art. 83.2 ET que establezcan procedimientos de
aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias
existentes, los cuales deben incluir el compromiso previo de someter las discrepancias
a un arbitraje, en las condiciones siguientes: de un lado, el laudo arbitral tendrá la
misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al
procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91.2; de otro, dichos
acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de
desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de
acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del
sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en fin, en defecto de pacto
específico sobre el carácter preceptivo o voluntario del sometimiento a dicho
procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.
En segundo término, y a sensu contrario, cuando no existan acuerdos
interprofesionales que introduzcan el arbitraje en el sentido indicado en el apartado
234
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm.
348, 2012, pág. 154.
Premio Fernando Albi 2012
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anterior, este mecanismo no operaría, en principio, con carácter obligatorio y tampoco
lo haría cuando los acuerdos interprofesionales hayan optado por establecer un
arbitraje meramente voluntario235.
3.- Pero, en ambos casos, transcurrido un año (nuevo límite a la
ultraactividad fijado por la Ley 3/2012 que reduce el anterior de dos fijado por el
Real Decreto Ley 3/2012) desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya
acordado uno nuevo o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en
contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito
superior que fuera de aplicación (art. 86.2 in fine ET). La referencia al “pacto en
contrario” parece abrir dos posibles interpretaciones: a) la suficiencia de cualquier
pacto, anterior o posterior a la denuncia o expiración del término inicial del
convenio, que contemple una duración superior (incluso indefinida) al período anual
de ultraactividad dispositivamente previsto en la norma, tesis que implicaría la
validez de las previsiones que al respecto pudieran establecerse en el propio
convenio vencido; b) la exclusiva admisibilidad, a estos efectos, del pacto producido
con posterioridad (o de forma coetánea) a la denuncia o fin del período inicial de
aplicación del convenio236.
Como medida transitoria, la Ley 3/2012 aclara que la redacción del art. 86.3
se aplica a los convenios que ya estuvieran denunciados, si bien el plazo de un año
empezará a contarse a partir de su entrada en vigor, quedando fijado este dies ad
quem el 8 de julio de 2014.
El 23 de mayo de 2013 se llegó a un “Acuerdo sobre Ultraactividad de los
convenios colectivos” dirigido a impulsar la negociación colectiva pendiente y
superar los bloqueos, dar certidumbre y seguridad, fortalecer el clima de confianza
mutua y evitar la conflictividad, recomendando agilizar las negociaciones a fin de
que culminen antes de la pérdida de vigencia del convenio correspondiente,
garantizar la pervivencia del convenio vencido mientras prosigan las negociaciones
del nuevo y desbloquear los procesos atascados acudiendo a mediación o arbitraje.
Como previamente se explicó, la regla general es que los convenios
colectivos suscritos por las Administraciones Públicas Locales tengan carácter
empresarial o de grupo de empresas, de modo que, una vez transcurrido este plazo
235
AA.VV.: Memento Experto Francis Lefebvre. Reforma de la negociación colectiva, Madrid
(Francis Lefebvre), 2012, pág. 100.
236
SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Sobre la ultraactividad de los convenios colectivos”, Revista
Aranzadi Doctrinal, núm. 4, 2013, págs. 3 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
77
de un año, y siempre que no haya pacto en contra por parte de los sujetos
negociadores, las condiciones de trabajo del personal laboral en cuestión se
entenderán reguladas, atendiendo a las tres posibilidades siguientes237:
La primera, que al no haber un convenio colectivo de ámbito superior al que
pierde efectivamente su vigencia, será de aplicación lo previsto en el art. 7 EBEP,
esto es, las relaciones de trabajo se regirán, “además de por la legislación laboral”
(en referencia a los mínimos que establece ET), “por los preceptos del EBEP que
así lo dispongan”. Ello supondría una merma de los derechos de los trabajadores al
prescindir de las mejoras contenidas en el convenio a cuya vida se pone fin de ese
modo.
La segunda, considerar que el contenido del convenio que pierde su
vigencia se incorpora al contrato de cada uno de los trabajadores afectados de la
Administración Local como condiciones más beneficiosas reconocidas a título
individual, pasando a tener, consiguientemente, un valor meramente contractual y
no ya normativo, abriendo la puerta a su modificación por la vía del art. 41 ET.
La tercera, entender que el convenio colectivo es desposeído de su valor de
eficacia general para convertirse en uno de eficacia limitada, utilizando el criterio
jurisprudencial que admite que, en casos de falta de superación de los requisitos
subjetivos previstos en el título III ET o de concurrencia, un convenio no alcanza la
condición de estatutario, sin perjuicio de su consideración de extraestatutario238.
La viabilidad de las dos últimas tesis resulta difícil en el sector público, razón
por la cual lo más previsible es que los convenios colectivos del personal laboral de
la Administración Local mantengan, en la práctica, la regla de la ultraactividad
indefinida, lícita atendiendo a la locución “salvo pacto en contrario” que utiliza el
propio art. 86.2 in fine ET, máxime cuando la mayoría de los convenios colectivos
del sector público contemplan actualmente la mencionada regla de la ultraactividad
indefinida. Esta idea ha sido corroborada por la doctrina judicial en diversos
pronunciamientos239.
237
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero: la envergadura de
una reforma profundamente desequilibradora de la negociación colectiva”, en AA.VV.: La
negociación colectiva en las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Madrid (Cinca), 2012, pág. 54,
autor a quien se sigue en la presente exposición.
238
SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012
(estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), cit., pág. 140.
239
Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantiene hasta septiembre la
aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid. Igualmente, la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 23 de julio de 2014 (núm. 0149/2013),
dentro del marco del conflicto entre SEPLA y Air Nostrum, considera que el convenio colectivo
mantiene su vigencia hasta su sustitución por uno nuevo al haberlo indicado de esta manera las partes
en el propio convenio.
Premio Fernando Albi 2012
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4.- La ampliación de la dedicación en la realización de la actividad
laboral
Atendiendo a los escasos índices de productividad que arrojan las
estadísticas cuando del sector público se trata (incluido, lógicamente, el local), el
legislador ha introducido una serie de medidas destinadas a la intensificación del
tiempo de trabajo, a saber:
En la actualidad, es el art. 47 EBEP el encargado de establecer el régimen
jurídico relativo a la jornada de los funcionarios públicos, atribuyendo a las
Administraciones Públicas la competencia para establecer la jornada general y las
especiales de trabajo. Aun cuando todos los aspectos relacionados con el tiempo
de actividad constituyen una de las materias objeto de negociación entre la
Administración y los interlocutores sociales [art. 37.m) EBEP], lo cierto es que
todavía es enormemente manifiesta la tradición reglamentista que pervive en este
campo. Es más, el EBEP se esfuerza en seguir remarcando la facultad
administrativa a la hora de proceder a la concreción temporal de la prestación de
servicios, sin posibilidad de generar derechos adquiridos a favor del funcionario o
trabajador ante una posible modificación de la misma. Muy clarificadora es, en este
marco, una reciente sentencia que determina cómo la reducción de la jornada (en
este caso de profesores de religión) no es una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo sino consecuencia de la adaptación de la asignatura que ha
de ser impartida en función de las necesidades de los centros de enseñanza, dentro
de las cuales se ha de atender lógicamente al número de alumnos matriculados en
dicha materia, tal y como marca la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica
2/2006240.
Es, pues, el Ente público el que, haciendo uso de su potestad de autoorganización, debe proceder a la delimitación de los tiempos de actividad de sus
funcionarios. En este sentido se ha manifestado de forma expresa la doctrina
judicial, que, por ejemplo, ha reconocido cómo la decisión adoptada por una
Alcaldesa, impugnada por la vía de conflicto colectivo, no puede considerarse nula,
ilegal o abusiva de derecho, “ya que responde a la finalidad de establecer un
horario de 4250 horas de trabajo que respete, por un lado, la jornada –indiscutida—
de 37 horas y media semanales de la Administración y, por otro, la finalidad de
facilitar la atención a los ciudadanos mediante la apertura de los servicios
240
STS, Social, 12 marzo 2012 (rec. 4040/2009).
Premio Fernando Albi 2012
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municipales los jueves por la tarde de 16 a 19 horas, al haberse observado que, por
motivos laborales, a gran parte de la población del Ayuntamiento, le resulta
imposible desplazarse por las mañanas a las dependencias municipales para
resolver sus trámites y acompañar a personas mayores para realizar sus gestiones
con la Administración Local”241.
Poco más aclara el EBEP sobre la jornada de trabajo de los funcionarios a
no ser su consideración, en el marco de los deberes, como principio de obligado
cumplimiento (art. 54). A lo que procede añadir que el art. 94 LBRL establece, con
toda claridad, que “la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración
local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la
Administración civil del Estado”242. No sucede lo mismo con el personal ocupado en
otras Administraciones distintas de esta última, en cuyo caso existen normas o
acuerdos muy diferentes, tal y como sucede, de un lado, con el personal docente,
sanitario, investigador, militar, al servicio de instituciones penitenciarias etc., y, de
otro, con los empleados de las Administraciones autonómicas.
Con el fin de evitar injustificados agravios comparativos entre los dos
colectivos de personal al servicio de las Administraciones públicas (funcionarios y
laborales), el EBEP entiende aplicables las previsiones anteriormente comentadas
sobre jornada, no sólo a los primeros sino también a los segundos, no en vano el
art. 51 establece que “para el régimen de jornada de trabajo… del personal laboral
se estará a lo establecido en este capítulo y en la legislación laboral
correspondiente”243. Queda en el aire, por tanto, cuál de las dos legislaciones
prevalecerá cuando ambas no sean coincidentes o se contradigan abiertamente. Es
decir, si la normativa laboral se aplica en términos de mera supletoriedad o si, por el
contrario, debe entenderse complementaria de lo previsto en el art. 47 EBEP.
Tres interpretaciones podrían barajarse a este respecto: de un lado,
entender aplicable la normativa laboral, salvo en lo que se opusiere a las
previsiones del EBEP, que tendrían preferencia aplicativa sobre aquélla, de forma
que en los extremos relativos a alguna de las materias referidas reguladas en el
EBEP y no contempladas de forma expresa en la legislación laboral, se procedería
a aplicar las previsiones contenidas en aquél; de otro, considerar aplicable la
normativa estatutaria del empleado público en todo lo que no se opusiera a las
241
STSJ, Social, Galicia 21 diciembre 2010 (AS 2011/163).
STSJ, Cont-Admtivo, Castilla y León (Valladolid) 24 febrero 2006 (JUR 111138).
243
Por todas, STS, Social, 10 marzo 1999 (RJ 2124).
242
Premio Fernando Albi 2012
80
normas laborales; en fin, estimar aplicable el EBEP para la determinación de la
jornada de trabajo de todos los empleados públicos, con independencia de su
carácter estatutario o laboral. Pese a todas estas posibilidades interpretativas, la
jurisprudencia viene oponiéndose (otra cosa es lo que sucede en la práctica) a la
aplicación acumulativa o al espigueo en relación con los derechos de conciliación,
declarando que debe estarse a lo que resulte más favorable en apreciación
conjunta (no selectiva), y decantándose a menudo por la aplicación preferente de la
normativa laboral en los casos de divergencia entre las regulaciones respectivas244.
Sea como fuere, lo que está claro es que la voluntad del art. 51 es
establecer un mínimo común denominador en los aspectos esenciales del tiempo
de trabajo que resulte vinculante para todos los empleados públicos. En
consecuencia, atendiendo a la circunstancia de que la aplicación de la legislación
funcionarial y laboral sobre estas materias es “acumulativa” y no “sucesiva”, cabe
entender que a los contratados laborales les será de aplicación lo dispuesto en la
legislación laboral ordinaria (el ET y, en general, todo el sistema de fuentes convenio colectivo incluido- propio del Derecho del Trabajo), siempre y cuando
supongan una mejora respecto de lo previsto, con carácter mínimo y supletorio, en
el EBEP. Es más, aunque no se ha recurrido con frecuencia al principio de la norma
más favorable cuando de conflicto entre normas legales se trata, sino que se
atiende a dicho postulado sobre todo en relación con el contenido de la negociación
colectiva, ello no impide constatar cómo el confuso régimen jurídico incorporado al
art. 51 EBEP posibilita la comparación entre las normas en conflicto, dándose
preferencia a la que resulte más conveniente. En definitiva, da la impresión de que
al personal laboral se le aplica la técnica del espigueo, beneficiándose tanto de las
ventajas del régimen funcionarial como de las del régimen social, unidos en sentido
copulativo (“y”) por el precepto mencionado. Es decir, los contratados laborales al
servicio de las Administraciones Públicas podrían conformar sus derechos como
suma de lo más provechoso de cada uno de los sistemas citados, despreciando su
parte menos interesante, técnica no admitida, sin embargo –y como ya consta--, por
la jurisprudencia245.
En el marco de esta reflexión, procede alertar que una jornada formal de
37,5 horas semanales, combinada con una pausa de media hora asimilada a
tiempo de trabajo, más la aplicación del régimen de vacaciones, días de asuntos
244
SSTS, Social, 19 mayo 2009 (rec. 97/2008), 9 diciembre 2010 (rec. 4397/2009) y 17 enero 2011
(rec. 1679/2010).
245
SSTS, Social, 14 junio 2010 (rec. 62/2009), 26 noviembre 2010 (rec. 41/2010) y 9 diciembre 2011
(rec. 91/2011).
Premio Fernando Albi 2012
81
propios y fiestas legales, venía suponiendo un promedio anual de 210-215 días
laborales, respecto de los cuales si aplicamos un régimen real de trabajo de 6,5
horas de promedio, comporta un total de jornada de trabajo anual de entre 1.365 y
1.397 horas totales de trabajo efectivo, lo que dividido por las 52 semanas de un
año acaba por arrojar cifras entre 26,25 y 26,86 horas efectivamente trabajadas.
Muy al contrario, los países de nuestro entorno muestran una tendencia al
incremento progresivo de las horas de trabajo de sus empleados públicos: en
Alemania y Gran Bretaña se alcanzan a 39 horas, mientras en Irlanda, Suecia y
Holanda llegan a 38.
Consciente de tal realidad, el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre,
pretende dar un paso incipiente en aras a reordenar el tiempo de dedicación de los
empleados públicos como medio para incrementar la productividad y mejorar el
crecimiento económico, pero no de todos ellos, sino sólo de los del conjunto del
sector público estatal, definido como tal en el art. 2 Ley 47/2003, de 26 de
diciembre, esto es, la Administración General del Estado, los organismos
autónomos dependientes de la misma, las entidades públicas empresariales
dependientes de la Administración General del Estado o de cualesquiera otros
organismos públicos vinculados o dependientes de ella, las entidades gestoras,
servicios comunes, mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
y sus centros y entidades mancomunados, sociedades mercantiles estatales,
fundaciones del sector público estatal, entidades estatales de derecho público y
consorcios246. El legislador vuelve a hacer uso de un ámbito de aplicación peculiar,
el sector público estatal definido en los términos reseñados, sin acoger –como en
otras ocasiones-- el establecido en el EBEP ni en el TRLCSP, quedando fuera, lo
cual no puede dejar de criticarse, a las Administraciones Autonómicas y Locales247,
si bien para estas últimas no hay que olvidar –de nuevo-- que el art. 94 LRBRL
establece que la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local
será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la
Administración civil del Estado248.
Así, sin modificar lo previsto en el art. 47 EBEP, el art. 4 Real Decreto Ley
20/2011 establece lo siguiente: “a partir del 1 de enero de 2012, y para el conjunto
246
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, J.A.: “Jornada y tiempo de trabajo de los empleados públicos y crisis
económica. A propósito del Real Decreto Ley 20/2012, de 6 de julio”, Relaciones Laborales, núm. 5,
2013, págs. 69 y ss.
247
La SJS núm. 7 de Sevilla de 18 octubre 2012 (proc. 846/2012) considera nula la decisión de
ampliación de la jornada del personal laboral municipal a 37,5 horas semanales, debiéndose abonar a
los trabajadores como horas extraordinarias las 2,5 horas semanales de exceso realizadas.
248
STS, Cont-Admtivo, 13 marzo 2009 (RJ 2259).
Premio Fernando Albi 2012
82
del sector público estatal, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio
semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos. Esta media semanal se entenderá
sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se
establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la
modificación general en la jornada ordinaria. Para la efectiva y homogénea
aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración General del Estado se
autoriza al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a dictar las
instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos
los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario, previa negociación en el
ámbito de la Mesa General de Negociación”.
Desaparece, por tanto, el patrón utilizado con anterioridad, módulo semanal
con apelación inmediata al anual, para adoptar otro centrado exclusivamente en el
“promedio semanal”. Además –y aquí es donde radica la clave de la reforma--, se
establece un parámetro imposible de concretar a la baja, como se ha venido
haciendo en múltiples ocasiones, al utilizar la expresión “no inferior a 37 horas y 30
minutos”. Pretende unificar los mínimos para el sector público estatal, dejando de
ser esta materia moneda de cambio específica en cada una de las Administraciones
o entidades públicas a las que afecta. Es decir, en los respectivos ámbitos de
negociación con los representantes del personal, pasará a ser un tema sobre el que
dejará de discutirse. Ni los agentes sociales pueden plantear peticiones sobre la
cuestión, ni la Administración va a estar posibilitada para hacer cualquier tipo de
concesión al respecto. Constituye, a la postre, un recordatorio general al máximo
nivel normativo, cuya finalidad última es, de un lado, la de evitar mejoras y la
prestación de servicios extraordinarios, que a menudo se pagan con un sobrecoste
importante sobre el precio de la hora ordinaria de un empleado público, y, de otro,
reducir contrataciones de personal temporal rotatorio para cubrir incidencias
(especialmente en el ámbito de la educación y sanidad).
Con mayor contundencia y despejando posibles dudas y lagunas, la Ley
2/2012 extiende esta medida a todo el sector público, esto es, a la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las
Entidades que integran la Administración Local; las entidades gestoras y los
servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos autónomos, las
entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las agencias
estatales y cualesquiera entidades de Derecho Público con personalidad jurídica
propia vinculadas; los consorcios; las fundaciones y las sociedades mercantiles.
Además, determina esta Ley que las jornadas especiales existentes o que se
puedan establecer experimentarán los cambios que fueran necesarios para
Premio Fernando Albi 2012
83
adecuarse a la modificación general de la jornada ordinaria. En todo caso, las
modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del
establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.
Queda suspendida, además, la eficacia de las previsiones en materia de jornada y
horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes,
organismos y entidades del sector público indicados anteriormente que contradigan
lo aquí señalado (disposición adicional septuagésima primera).
En definitiva, la Ley 2/2012 ha fijado un límite general para todo el sector
público. Hasta entonces solo existía un límite para el personal laboral (el máximo de
40 horas semanales en cómputo anual del art. 37 ET), pero no para el funcionario,
para el que regía la regla que todavía proclama el art. 47 EBEP: “Las
Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de
trabajo de sus funcionarios públicos”. La fórmula ahora empleada, un mínimo de 37
horas y media y no un máximo, resulta llamativa, pues va en sentido contrario a lo
que ha sido la actitud tradicional de nuestro ordenamiento en materia de jornada,
donde lo habitual han sido los límites máximos y el objetivo general la reducción
paulatina del tiempo de trabajo.
La Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de
Administración Pública, establece, en su art. 3.1, que la duración de la jornada
general será de 37 horas y media semanales de trabajo efectivo, permitiendo el
promedio en cómputo anual, equivalente a 1664 horas al año. Por su parte, las
Comunidades Autónomas han venido adoptando normas en este mismo sentido o
más favorable para los empleados públicos, traspasando muchas veces los límites
permitidos249.
Junto a estas novedades, procede añadir, a la par, cómo ninguna duda cabe
sobre la aplicación de la nueva ordenación del tiempo de trabajo que introduce la
Ley 3/2012 a los empleados públicos, en virtud de la cual se permite la distribución
de forma irregular, salvo pacto en contrario, del 10 por 100 de la jornada anual (5
por 100 en el Real Decreto Ley 3/2012), posibilidad que ya estaba contemplada en
el parámetro inferior del 5 por 100, a raíz del Real Decreto Ley 7/2011, como
contenido mínimo del convenio colectivo en el art. 85.3 ET, pero que ahora se
249
Por poner un ejemplo, el Decreto 173/2013, de 5 de marzo, por el que se establece la jornada de
trabajo anual, para el personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Comunidad
Autónoma de Euskadi, fija la jornada de trabajo anual en 1.614 horas y 30 minutos, añadiendo que el
personal tendrá derecho a tres días de permiso por asuntos particulares, cuantificados en 22 horas y 30
minutos, que computarán como trabajo efectivo y que se deducirán de la jornada anual, la cual será,
por tanto, de 1592 horas.
Premio Fernando Albi 2012
84
aplica a todos los ámbitos empresariales (públicos o privados), obviamente con
respeto a los descansos legales diario y semanal. Se garantiza que al menos un
porcentaje de un 10 por 100 de la jornada pueda ser organizado a criterio
empresarial, sin perjuicio, por supuesto, de quedar limitada por las reglas
prevenidas en el art. 34 ET en relación con el máximo de trabajo y mínimo
descanso diario, así como por la regulación del asueto semanal ex art. 37.1 ET y
por lo dispuesto en el convenio de aplicación o en el acuerdo de empresa. Ahora,
bastará al empleador con no negociar, si no encuentra un “espíritu cooperativo” por
parte de los representantes de los trabajadores, para poder disponer de ese
porcentaje mínimo de distribución irregular.
Su finalidad principal es, sin lugar a dudas, la de evitar el pago de horas
extraordinarias, objetivo que contrasta, empero, con la admisión, en el contrato a
tiempo parcial, de la realización de este tipo de horas (además de las
complementarias) en el número legalmente previsto (máximo 80 al año)
proporcional a la jornada, que serán computadas para la delimitación de la base de
cotización tanto por contingencias comunes (aplicando el tipo habitual del 28,30 por
100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo
del trabajador) como profesionales (recurriendo a la tarifa de primas a cargo
exclusivo de la empresa), si bien quedando excluidas para el cálculo de futuras
prestaciones por desempleo, siempre que en cualquier caso sumadas todas las
horas (extraordinarias y complementarias), la jornada sea inferior a la ordinaria de
un trabajador comparable o la prevista en la normativa legal (art. 5 Real Decreto
Ley 3/2012).
5.- Minoración de permisos y vacaciones
El Real Decreto Ley 20/2012, de aplicación a las Administraciones Públicas
y a sus organismos y entidades, vinculadas o independientes, así como a los
consorcios y organismos reguladores (no a las sociedades mercantiles ni
fundaciones), elimina el incremento del número de días de vacaciones por razón de
la antigüedad del trabajador, quedando definitivamente derogado, pero sólo para la
Administración General del Estado, el art. 68.2 LFCE, que preveía los días
adicionales por antigüedad (disposición derogatoria única), quedando fijados los
días de asueto en 22 días hábiles250.
250
ARRIBAS LÓPEZ, E.: “El Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio y los funcionarios”,
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 848, 2012 (BIB 2012/3008), pág. 2.
Premio Fernando Albi 2012
85
Sí se aplican en las Administraciones Locales, sin embargo, las siguientes
previsiones: En el caso de incapacidad temporal derivada de situaciones
maternales, suspensión por maternidad o paternidad, las vacaciones no comienzan
a disfrutarse hasta que sea realmente posible, con independencia de que el año
natural a que corresponden haya finalizado, y sin un tope para ello (previsión
aplicable a funcionarios y trabajadores por mor de la LOIEMH). En los supuestos de
incapacidad
temporal
derivada
de
enfermedades
diversas
(comunes
o
profesionales), así como de accidentes (comunes o profesionales), el trabajador
podrá disfrutar las vacaciones pendientes “una vez finalice la incapacidad” y con un
condicionante cronológico máximo cifrado en dieciocho meses a partir del año en
que se hayan originado251. Se trata, pues, de una opción que restringe la situación
precedente, si bien puede considerarse de razonable entronque con el criterio
vertido por el Tribunal Comunitario252. Esta previsión será de aplicación,
lógicamente, a los empleados públicos al servicio de la Administración, tal y como
se deduce de la Ley 3/2012. Sobre la situación de los funcionarios se ha
pronunciado recientemente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,
entendiendo que el disfrute del derecho de vacaciones en fechas alternativas es
extensible a este colectivo, concretamente en caso de concurrencia del período
vacacional con una incapacidad temporal253.
Es más, el Real Decreto Ley 20/2012 elimina el carácter mínimo, mejorable
por la oportuna normativa de desarrollo, tanto de las causas justificativas de los
permisos como de la duración de los mismos, previsiones aplicables al personal al
servicio de las Administraciones Locales en virtud del art. 2 EBEP. Existe, sin duda,
una vocación centralizadora en estas materias, que no se limita a establecer una
restricción de la capacidad normativa de desarrollo de las Comunidades Autónomas
y de la negociación colectiva, sino que, llevada a sus últimas consecuencias,
implica la prohibición absoluta de que instancias distintas del legislador estatal
puedan establecer un régimen de permisos y una duración de las vacaciones
distintos a los fijados en la nueva redacción.
Cobra pleno sentido ahora la interpretación judicial que venía entendiendo
cómo, si bien estamos ante una materia susceptible de negociación colectiva
conforme a lo establecido en el art. 37 EBEP, lo cierto es que las Entidades Locales
251
SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “Conciliación de la vida familiar en la reforma laboral de 2012 (II):
reducción de jornada por guarda legal y vacaciones”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4, 2012 (BIB
2012/1163), pág. 4.
252
STSJ 22 noviembre 2011, asunto Schulte.
253
STJCE 337/2010, de 3 de mayo de 2012.
Premio Fernando Albi 2012
86
carecen de competencia para modificar –mejorando—el régimen legal de los
permisos y licencias referidos a los funcionarios públicos. Parafraseando este
interpretación, “el régimen de permisos de los funcionarios no está atribuido a la
autonomía contractual del Ayuntamiento, sino establecido (antes del Real Decreto
Ley 20/2012) por la legislación autonómica y, en ausencia de ésta, como es el caso,
supletoriamente, por la estatal… careciendo así la Corporación Local de
competencia para acordarlo con los representantes de aquéllos, a lo que debe
añadirse, como tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias
de 22 octubre 1993 y 5 mayo 1994, que las características de pormenorización,
rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario emanado de la legislación
básica del Estado y, en su caso, de los órganos legislativos de las Comunidades
Autónomas no permiten que, por analogía con el sistema de relaciones laborales,
tal bloque legislativo, sea identificable como plataforma de mínimos, sobre la que
pueda pivotar una constelación de unidades negociadoras pactando cada una a su
libre albedrío, bajo el lema de que lo que no está prohibido por la Ley debe
presumirse que está permitido y puede ser objeto de regulación con arreglo al buen
criterio de la mesa de negociación, refrendado por la respectiva Corporación
Municipal”254. En la práctica, sin embargo, se ha venido produciendo esa mejora de
los permisos a través de la negociación colectiva y no precisamente de una forma
aislada.
Es más, esta imposibilidad de mejora ha sido incumplida por algunas
Administraciones, tal y como se puede comprobar, en lo que no es sino un mero
ejemplo, en el Acuerdo de 9 de julio de 2013, de la Junta de Andalucía, por el que
se aprueba el Acuerdo de la Mesa General de Negociación Común del personal
funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 3
de junio de 2013, sobre medidas en materia de jornada laboral, ausencias y
permisos para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las
empleadas y empleados públicos. También, en el Decreto 149/2013, de 6 de
agosto, por el que se regulan la jornada y horarios de trabajo, los permisos y las
vacaciones del personal funcionario al servicio de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Extremadura. Ambas normas mejoran los supuestos de
permisos y amplían su duración.
El Decreto Ley 20/2012 incorpora, al tiempo, al texto del art. 48 EBEP el
permiso por matrimonio heterosexual u homosexual (15 días), sin que se extienda a
254
SSTSJ-CONT Andalucía/Málaga 19 abril 2005 (RJCA 340) y Castilla-La Mancha 12 diciembre
2005 (JUR 2006/48656).
Premio Fernando Albi 2012
87
la uniones de hecho255. Se colma, así, la laguna anteriormente existente, no en
vano era el art. 71 LFCE el que regulaba esta circunstancia, tal y como se
encargaba de aclarar el punto 3º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la
Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las
Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicación del EBEP en el ámbito de la
Administración General del Estado y sus organismos públicos. Aunque el nuevo art.
48 l) EBEP no lo establece, cabe entender que esta licencia ha de computarse en
días naturales, de modo que todas las fechas que transcurren desde que se inicia el
disfrute han de contabilizarse, sin que pueda pretenderse el ulterior disfrute de días
festivos que hayan estado comprendidos256.
En fin, se reducen de 6 a 3 los días de asueto por asuntos particulares,
distribuidos a conveniencia del empleado, pero necesitados de previa autorización y
respeto a las necesidades del servicio, sin que puedan acumularse a las
vacaciones257. De ahí que entre este permiso y las vacaciones anuales deba mediar
al menos un día laborable. Estos días deben disfrutarse dentro del año natural o,
como máximo, en los quince primeros días del mes de enero siguiente (punto
noveno.2 de la Resolución de 20 de diciembre de 2005), salvo si no se hubieran
podido disfrutar por causas imputables a la Administración, no siendo posible
quedar reducidos por encontrarse el empleado de baja por enfermedad o por el
hecho de haber disfrutado otro tipo de licencias258. Son éstos los célebremente
conocidos como “moscosos” (por el nombre del Ministro que los estableció en 1983)
en la jerga habitual de las oficinas públicas.
Además, el propio Real Decreto Ley 20/2012, en su art. 8.3, deja claro que
desde la entrada en vigor del mismo, quedan suspendidos y sin efecto los
acuerdos, pactos y convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por
las Administraciones Públicas y sus organismos y entidades, vinculados o
dependientes de las mismas que no se ajusten a lo previsto en el mismo259, en
particular, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días
adicionales a los de libre disposición o –en expresión de contornos difusos-- de
similar naturaleza, debiendo entender incluidos dentro de estos últimos “todos
255
SSTCo 222/1992, de 11 de diciembre. En el mismo sentido, STS, Cont-Admtivo, 10 mayo 2012
(rec. 836/2011).
256
Dictamen de la Comisión Superior de Personal en atención de consulta evacuada el 23 de julio de
1991.
257
Dictamen de la Comisión Superior de personal de 16 de septiembre de 1991.
258
STSJ, Cont-Admtivo, Madrid 29 junio 2002.
259
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, J.A.: “Jornada y tiempo de trabajo de los empleados públicos y crisis
económica. A propósito del Real Decreto Ley 20/2012, de 6 de julio”, Relaciones Laborales, núm. 5,
2013, págs. 69 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
88
aquellos premisos no subsumibles en otros tipos de permisos, que tengan como
finalidad atender a necesidades particulares y personales que no precisan
justificación, tanto en la solicitud como en la acreditación de su disfrute”. Se impide,
pues, que se pueda plantear la negociación y creación de otros permisos con igual
finalidad pero distinta denominación, al poder constituir fraude de ley260.
6.- Crédito horario
Se reduce el crédito horario por motivos sindicales y de representación de
personal a los términos estrictamente legales, dejando de tener validez y surtir
efectos todos los pactos, acuerdos y convenios colectivos que en esta materia
hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido (art. 10 Real Decreto
Ley 20/2012) . Esta previsión, que será de aplicación a partir del 1 de octubre de
2012, implicará la eliminación del carácter mínimo con el que se concebían estos
permisos, de modo que, bajo la premisa de un sistema “dual” de representación
(unitaria -a través de los delegados y juntas de personal- y sindical -a través de las
secciones y delegados sindicales-), cabe hacer referencia a las siguientes
posibilidades, de aplicación a todo el personal funcionario y laboral EBEP, así como
al personal del sector público empresarial y fundacional:
a) En primer lugar, la previsión de un crédito de horas mensuales y
retribuidas como de trabajo efectivo para llevar a cabo la defensa de los
funcionarios y de los empleados laborales es una de las garantías más importantes
(y más tuteladas) atribuidas a los representantes unitarios y también a los
delegados sindicales [art. 41.d) EBEP, art. 68 e) ET y art. 10.3 Ley Orgánica
11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), respectivamente]261. Por tal
razón, la valoración de la adecuación entre el contenido y la actividad efectivamente
desarrollada debe realizarse conforme a un criterio flexible, reconociendo al
beneficiario iniciativa y libertad para desplegar aquellas conductas que redunden en
su mayor eficacia para la defensa del interés que tiene encomendado, quedando
desprotegidas únicamente aquellas actividades que nada tienen que ver con la
tarea representativa. Es más -y desde esta misma perspectiva de ductibilidad-, aun
cuando la escala y distribución de las horas (de quince a cuarenta) atiende al
número de funcionarios o empleados de cada unidad electoral, lo cierto es que
nada impide la acumulación entre los miembros de una misma candidatura del
260
Circular de la Dirección General de la Función pública por la que se establecen Criterios para la
aplicación del Título I del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio.
261
PALOMAR OLMEDA, A.: Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios
públicos, 8ª edición, Madrid (Dykinson), 2009, pág. 472.
Premio Fernando Albi 2012
89
crédito correspondiente a distintos titulares del derecho, hasta el punto de quedar
uno o varios totalmente liberados [si bien en situación de servicio activo ex art. 86
EBEP]262.
En cuanto hace a los requisitos legales para el ejercicio del derecho, baste
con dejar constancia de la necesidad de aviso previo y justificación del tiempo
empleado a la Jefatura de Personal del centro o unidad administrativa
correspondiente263, la cual controlará su disfrute a través de diversos modelos de
instancia donde quede reflejado éste y exigirá plazos en la antelación de la
comunicación para así “compaginar derechos con deberes de los funcionarios,
debiendo entender que tal decisión (no) entraña arbitrariedad, cuando no hace sino
regular la forma y plazo de comunicación de la ausencia”; menos aún al exceptuar
tales requisitos en los casos de fuerza mayor justificados264.
En todo caso, el crédito horario, acumulado o no, no podrá sobrepasar la
siguiente escala: hasta 100 empleados, 15 horas; de 101 a 250, 20; de 251 a 500,
30; de 501 a 750, 35; de 751 en adelante, 40. Dichos parámetros y proporciones
legales ya no pueden ser objeto de mejora. La Dirección General de la Función
Pública había dejado claro, además, que cuando se posee el crédito horario
máximo para el ejercicio de funciones sindicales, es decir, cuarenta horas
semanales, no se puede acumular más crédito horario, por lo que, si no cabe su
acumulación, y por tanto, no es posible disfrutar los dos derechos simultáneamente,
tampoco cabrá ceder un derecho que no se ostenta por incompatibilidad265.
Al tiempo, en las Administraciones que ocupen a mas de 250 trabajadores,
las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los
sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de
representación que se establezcan en las Administraciones Públicas estarán
representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre
sus afiliados, que tendrán las mismas garantías que los representantes unitarios. El
número de delegados sindicales ha de respetar la siguiente escala establecida
ahora con carácter preceptivo y no mejorable: de 250 a 750 trabajadores, uno; de
751 a 2.000, dos; de 2.001 a 5.000, 3; de 5.001 en adelante, cuatro (art. 8 LOLS).
262
GÓMEZ CABALLERO, P.: Los derechos colectivos de los funcionarios públicos, Madrid (CES),
1994, pág. 236.
263
STSJ-CONT Madrid 21 febrero 2012 (JUR 2012/201558).
264
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.: “Derechos, obligaciones y garantías de los
representantes unitarios en la función pública”, en AA.VV.: Seminario sobre relaciones colectivas en
la función pública, Sevilla (IAAP), 1989, pág. 122.
265
C/303/07, de 18 de junio de 2007.
Premio Fernando Albi 2012
90
Tampoco cabe la existencia, frecuente hasta ahora, de otro tipo de
liberados, no por acumulación del crédito de horas, sino por el reconocimiento a
cada organización sindical en los acuerdos de funcionarios. Se trata de la figura
coloquialmente conocida como “liberado institucional”, que percibe sus retribuciones
igualmente de la Administración266.
Todo ello sin olvidar cómo, atendiendo a la capacidad negocial exclusiva de
la representación sindical en el marco de las Administraciones públicas, se
establecen dos derechos adicionales267:
De un lado, el derecho al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios
para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo por aquellos
funcionarios que ostenten cargos electivos en las organizaciones sindicales más
representativas [art. 9.1.a) LOLS].
De otro, el derecho a disponer de los permisos retribuidos necesarios para el
ejercicio adecuado de su labor como negociadores a favor de aquellos
representantes sindicales que participen en las comisiones negociadoras de
convenios colectivos, el cual incluye tanto el tiempo estricto de desarrollo de las
sesiones de la comisión como los complementarios destinados de forma directa a
las actividades de preparación de los diferentes trámites negociales (art. 9.2 LOLS).
En fin, sólo se permite una excepción al régimen legal de máximos aquí
trascrito: la derivada de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las
mesas generales de negociación (del Estado, de cada una de las Comunidades
Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales, según el art. 34.1
EBEP), pudieran establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la
obligación o en el régimen de asistencia al trabajo de los representantes sindicales
a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de
representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos
sindicales. Estas mesas generales, donde se negocian las condiciones de trabajo
comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración
Pública (art. 36.3 EBEP), están compuestas por los sindicatos más representativos,
teniendo en consideración los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos
de representación del personal funcionario y laboral de su correspondiente ámbito
de representación (al menos, el 10 por 100 del total de representantes en el ámbito
estatal o, al menos, el 15 por 100 de representantes en el ámbito autonómico,
266
SALA FARNCO, T. y ROQUETA BUJ, R.: Los derechos sindicales de los funcionarios públicos,
Valencia (Tirant Lo Blanch), 1995, pág. 157.
267
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.; AGRA VIFORCOS, B. y ÁLVAREZ CUESTA, H.: Derechos
colectivos de los funcionarios públicos, Murcia (Laborum), 2005, págs. 84 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
91
siempre que alcancen el mínimo de 1.500, tal y como establecen los arts. 6 y 7
LOLS) y también por los sindicatos que formen parte de la mesa general unitaria
cuando hubieren obtenido el 10 por 100 de los representantes del personal
funcionario o laboral en el ámbito correspondiente268.
Así pues, la posibilidad de excepción se limita no sólo en cuanto al ámbito
de la negociación –mesas generales, no sectoriales--, sino también en lo referente
al contenido del acuerdo, pues se ciñe al modo de ejercicio, no al quantum del
derecho, a fin de facilitar la función, pero no si ello implica coste adicional por
ampliarse el mínimo legal269. En el ámbito de la Administración General del Estado,
se ha llegado a un Acuerdo de la Mesa General de Negociación, aprobado por
Resolución de 12 de noviembre de 2012 de la Secretaría de Estado de las
Administraciones Públicas, donde, entre otras cuestiones, se dota a las
organizaciones sindicales de una serie de tiempos necesarios de carácter retribuido
para la negociación, representación propiamente dicha y participación institucional
que sorprendentemente mejoran ampliamente los estrictos términos legales270.
Como pautas a destacar, este Acuerdo sienta tres importantes criterios: primero,
que pueden existir secciones sindicales conjuntas con capacidad para elegir
delegados sindicales en aquellos centros de trabajo que ocupen a más de 250
empleados públicos (sean funcionarios, laborales o estatutarios); segundo, que los
representantes y delegados sindicales preavisarán al responsable de la unidad de
la que dependan en su centro de trabajo, con una antelación no inferior a 48 horas
del uso del crédito horario, mínimo que sólo podrá incumplirse en casos de urgencia
acreditada; tercero, que los delegados sindicales y personas designadas por las
centrales sindicales que disfruten de un crédito horario distinto a la dispensa total se
comprometen a utilizarlo por semanas o días completos, de modo que los períodos
de ausencia sean fijos mensualmente, salvo casos excepcionales de urgencia
acreditada que nunca podrán justificar la utilización de créditos horarios inferiores a
tres horas; y cuarto, que los delegados de prevención no tienen asignado un crédito
horario específico en cuanto tales, sino que dicha asignación les corresponde
únicamente por su condición previa de miembros de juntas de personal o de
comités de empresa.
268
RODRÍGUEZ RAMOS, M.J.: “Derechos colectivos de los empleados públicos”, en AA.VV
(CASTILLO BLANCO, F.A., Dir.): Manual de empleo público, Madrid (Iustel), 2009, pág. 594.
269
MOLINA NAVARRETE, C.: “De la flexibilidad laboral al ajuste total: lo que el `austeritario’ Real
Decreto Ley 20/2012 se llevó, de momento”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios
Financieros), núm. 356, 2012, pág. 57.
270
BOE de 14 de noviembre de 2012.
Premio Fernando Albi 2012
92
Cabe destacar, como crítica, que las medidas en este último apartado
referidas a las limitaciones de mejora del crédito horario y a las escuetas
posibilidades de la excepcionalidad (otra cosa es lo que suceda en la práctica),
pueden invadir el espacio de lo regulado en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, al
impedirse que los convenios colectivos del personal laboral al servicio de las
Administraciones Públicas puedan fijar el número de delegados sindicales, pues los
parámetros previstos en la mencionada Ley Orgánica son meramente supletorios,
entendiendo de carácter prevalente la regulación contenida en los instrumentos
convencionales. Nada impediría establecer el número de delegados sindicales por
Ley y no permitir su alteración a los convenios colectivos del personal laboral al
servicio de las Administraciones, pero ello requiere una modificación de la
correspondiente Ley Orgánica y es inviable hacerlo a través de un Decreto Ley271.
5.- Modificaciones sustanciales
La reforma de la Ley 3/2012 también introduce una serie de medidas que
pueden calificarse como alternativas a la destrucción de empleo, algunas de ellas de
singular incidencia indirecta para la gestión de los recursos humanos al servicio de las
Administraciones Locales en cuanto que introducen posibles actuaciones en el ámbito
de la flexibilidad interna. No procede olvidar, sin embargo, cómo el art. 83 EBEP
dispone que la movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que
establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto, con el
sistema de provisión de puestos y movilidad aplicable a los funcionarios (sin
mencionar la legislación laboral)272, teniendo también en cuenta a estos efectos cómo
el art. 141 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el
texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local
(TRLBRL), es bastante claro al respecto al asegurar a sus funcionarios de carrera el
derecho al cargo, sin perjuicio de su adscripción a unos u otros puestos de trabajo.
Se produce aquí, como ha señalado la doctrina, una “clara fuga del Derecho
del Trabajo en tanto instituciones propiamente laborales se han visto abordadas por
normas de Derecho Administrativo”273. Así, aun cuando suele ser relativamente
271
CRUZ VILLALÓN, J.: “Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos
y convenios colectivos vigentes: alternativas y opciones”, Seminari sobre relaciones co-lectives, 23
octubre de 2012, www.federaciódemunicipisdecatalunya.com, pág. 29.
272
ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “Planificación de recursos humanos”, en AA.VV
(MONEREO PÉREZ, J.L., et alii): El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario sistemático
de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Granada (Comares), 2008, pág. 740.
273
MARÍN ALONSO, I.: “Las nuevas particularidades de la relación laboral de empleo público tras la
reforma laboral de 2010”, Relaciones Laborales, núm. 8, 2009, pág. 14.
Premio Fernando Albi 2012
93
frecuente que la negociación colectiva en las Administraciones Locales dedique
atención detallada a estos aspectos, muy similar o cercana a la legislación laboral de
referencia274, no cabe dejar de hacer una mención, siquiera breve, a la regulación
funcionarial, pues, a la postre, se aplicará como supletoria en defecto de la
paccionada y, a buen seguro, tal y como la experiencia viene demostrando, servirá de
inspiración habitual y directa a la negociación275, a saber:
1.- Ningún problema se plantea a la Administración Local a la hora de
proceder a movilizar funcionalmente a sus efectivos, no en vano el art. 73.2 EBEP
permite asignar funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes
al puesto de trabajo, siempre que resulten adecuadas a la clasificación, grado o
categoría, cuando las necesidades de servicio lo justifiquen. Esta movilidad funcional
es causal, tiene carácter forzoso y, además, afecta a funcionarios y trabajadores.
A la par, el EBEP permite la movilidad provisional a otro puesto de trabajo “en
caso de urgente e inaplazable necesidad”, debiendo “procederse a su convocatoria
pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación” (art. 81.3). Y,
en fin, los arts. 79.3 y 80.4 EBEP prevén la asignación de un nuevo puesto de trabajo
“conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y
con las garantías inherentes de dicho sistema” en los casos de supresión o remoción
del puesto de trabajo obtenido en concurso (lo que puede tener lugar por no superar la
evaluación del desempleo prevista en el art. 20.4 EBEP), y de cese en un puesto de
trabajo provisto por el procedimiento de libre designación, respectivamente.
2.- Asimismo, el art. 81 EBEP prevé que “las Administraciones Públicas, de
manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o
funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a
los de su destino, respetando sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo”.
Tal posibilidad, al igual que en el caso anterior, puede ser de aplicación a los
trabajadores del sector público porque así lo establezca el convenio colectivo aplicable
a la Administración Local y sus organismos dependientes, en defecto de previsión
paccionada, porque el propio EBEP prevé su actuación supletoria en estos temas, si
bien la ubicación geográfica de las Corporaciones Locales en un emplazamiento
concreto hace poco probable esta posibilidad, a no ser que se firme algún convenio
274
Sirva de ejemplo lo previsto en el capítulo V del III Convenio Colectivo único para el personal
laboral de la Administración General del Estado.
275
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El fenómeno de la sucesión empresarial en la Administración
pública: requisitos y consecuencias de la aplicación de los arts. 42, 43 y 44 del Estatuto de los
Trabajadores, Barcelona (Fundación de Municipios de Cataluña), 2010, págs. 73 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
94
iteradministrativo o se trate de mancomunidades u otras estructuras supramunicipales
de amplia extensión.
3.- Nada dice expresamente el EBEP y el resto de normas de la función
pública sobre posibles modificaciones de la jornada, horario o turno de trabajo de los
funcionarios, aun permaneciendo en el mismo puesto de trabajo. Así, configurado el
régimen funcionarial desde la perspectiva unilateral y de supremacía especial, va a
quedar a la decisión de los órganos de dirección de las Administraciones Públicas la
posibilidad de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de los funcionarios
en función de las necesidades de los servicios discrecionalmente apreciadas, sin más
límite que los que se deducen de la prohibición de la arbitrariedad276. Tampoco el
EBEP se refiere en ningún momento a la modificación sustancial de las condiciones
de trabajo de los contratados laborales, por lo que aplicando el art. 7 de esta
disposición legal, al no existir regla específica, es necesario acudir –aquí sí-- a lo
previsto en el art. 41 ET, donde las facultades empresariales de modificación no
aparecen, por el contrario, recogidas en términos absolutos, sino sometidas a una
serie de limitaciones, más o menos rigurosas según sea la novación de que se trate,
fundamentadas en la garantía que debe presidir las relaciones recíprocas y dirigidas a
preservar los derechos económicos y profesionales de los trabajadores277. Por tal
razón, si la modificación adquiere una relevancia sustancial, será preciso que, primero,
encuentre su justificación en probadas razones económicas, técnicas, organizativas y
de producción; segundo, se siga el procedimiento legalmente previsto en el art. 41 ET,
distinguiendo entre modificaciones individuales y colectivas; y, tercero –y para el
ámbito específico de las Administraciones Locales--, se refleje la voluntad institucional
para el uso de este resorte en las relaciones de puestos de trabajo si en las mismas
existiera constancia expresa de la condición a modificar278.
Particular incidencia tiene a estos efectos la promulgación del Real Decreto
Ley 3/2012 (la Ley 3/2012 no introduce variaciones significativas al respecto), pues
abre nuevas perspectivas de actuación para la Administración Local. Así:
a) Como novedad específica, en el catálogo de condiciones a modificar se
incluye la “cuantía salarial” (junto a jornada de trabajo, horario y distribución del
276
LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: La relación laboral especial de empleo público, Madrid (Civitas), 2009,
pág. 323.
277
PALOMAR OLMEDA, A.: “La problemática determinación del régimen jurídico del personal
laboral al servicio de la Administración y, especialmente, de la Administración Local”, Revista de
Estudios Locales, núm. 112, 2008, págs. 376-377.
278
CORDERO SAAVEDRA, L.: Régimen de trabajo en las Administraciones Públicas, Madrid
(Laborum), 2000, pág. 219.
Premio Fernando Albi 2012
95
tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema
de trabajo y rendimiento y funciones, cuando excedan de los límites que para la
movilidad funcional prevé el art. 39 ET), posibilitando de forma expresa la reducción
de los haberes a los trabajadores cuando concurran, al igual que en el resto de las
modificaciones, las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. No
hay que olvidar, sin embargo, que esta novedad debe ser calificada como relativa,
pues
el
elenco
de
condiciones
susceptibles
de
modificación
recogidas
tradicionalmente en el art. 41 ET tenía un mero carácter ejemplificativo y no
exhaustivo, derivado de la utilización de la expresión “entre otras”.
b) Para proceder a tales novaciones se han simplificado y flexibilizado las
formalidades al respecto desarrolladas en el art. 41 ET279, debiendo distinguir, no
obstante, entre las individuales y las colectivas, diferenciación que se establece ahora
en derredor a los umbrales de trabajadores afectados en los términos que se
explicarán posteriormente para los despidos colectivos, suprimiendo el criterio de la
valoración de la naturaleza de la fuente de fijación de la modificación, pues la reforma
tanto de las condiciones establecidas en pactos o acuerdos extraestatutarios, como de
las decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos y de las condiciones
más beneficiosas disfrutadas a título individual, ha de seguir el procedimiento que
pauta el art. 41. La inviabilidad de celebrar convenios colectivos extraestatutarios y la
imposibilidad de establecer condiciones de trabajo superiores a las pactadas
convencionalmente por la vía del reconocimiento de condiciones más beneficiosas de
carácter colectivo atendiendo al carácter reglado de la actuación de la Administración
Pública Local unido al sometimiento a mayores exigencias de tratamiento uniforme del
conjunto de los empleados públicos, hace más difícil que en el sector privado la
utilización del procedimiento de modificaciones sustanciales, consistente en los
siguientes extremos:
1º- Para las primeras, las individuales: a’) Se reduce a 15 días, antes 30, la
duración del plazo de preaviso. b’) Si se trata de jornada, horario y distribución del
tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y, como nueva inclusión, sistema de
remuneración, cuantía salarial y funciones, si el trabajador resultase perjudicado por la
modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los
períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 mensualidades. Queda
únicamente fuera de esta posibilidad la modificación de los sistemas de trabajo y
279
VARELA AUTRÁN, B.: “Nota de urgencia sobre la reforma laboral aprobada”,
www.diariolaley.es.
Premio Fernando Albi 2012
96
rendimiento280. c’) Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación, el trabajador que
no opte por la rescisión podrá impugnarla ante la jurisdicción social, por falta de causa
o de procedimiento, a través de la modalidad procesal especial del art. 138 LRJS,
solicitando la declaración judicial de que la decisión empresarial es injustificada o
nula281.
2º.- Para las colectivas:
a’) Cabe el diseño de procedimientos específicos por parte de la negociación
colectiva.
b’) Se mantiene el período de consultas de 15 días, pero se reduce, caso de
que no se alcance acuerdo durante el mismo, a 7 días –antes 30— el de la
notificación de la decisión a los afectados282.
c’) En el período de consultas (trámite preceptivo a riesgo de convertir en nula
la resolución que se dicte sin su sustanciación) se ha de debatir sobre las causas de la
decisión y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas
para atenuar las consecuencias sobre los trabajadores afectados283.
d’) La interlocución con los trabajadores durante el período de consultas se
somete a unas complejas reglas, sobre las que ha incidido el Real Decreto Ley
11/2013, pudiendo ser sintetizadas de la siguiente forma:
--Se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir
varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento. Esta comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece
miembros en representación de cada una de las partes.
--En defecto de esta posibilidad, la intervención como interlocutores ante las
Administraciones Públicas Locales se regirá por las siguientes reglas:
* Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al
comité de empresa o a los delegados de personal. Si no existiera representación
legal de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir la competencia para la
negociación, a su elección, a una comisión ad hoc de un máximo de tres miembros
280
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm.
348, 2012, pág. 70.
281
PEDRAJAS MORENO, A.; SALA FRANCO, T. y MOLERO MANGLANO, C.: La flexibilidad
interna en la empresa. Una valoración crítica tras las reformas de 2010, 2011 y 2012, 2ª edición,
Valencia (Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 58.
282
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna y reorganización de la actividad productiva en
la reforma laboral de 2010”, Actualidad Laboral, núm. 4, 2011, pág. 406.
283
STSJ, Social, Andalucía 4 octubre 2010 (JUR 2011, 132161), que anula la Resolución del
Rectorado de la Universidad de Granada porque había modificado el horario a trescientos
trabajadores, cambiando su prestación de servicios en el turno de tarde para la mañana durante el
período junio-julio, sin haber llevado a cabo un período de consultas con los sindicatos.
Premio Fernando Albi 2012
97
integrada por trabajadores de la propia Administración Local y elegida por éstos
democráticamente, o a una comisión de igual número de componentes designados,
según
su
representatividad,
por
los
sindicatos
más
representativos
y
representativos y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión
negociadora del convenio colectivo (art. 41.4 ET)284.
*Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención
como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre
que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera
acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa constituida del
siguiente modo: a) si todos los centros afectados cuentan con representantes
legales, la comisión estará integrada por éstos; b) si alguno de los centros cuenta
con representantes legales y otros no, la comisión estará integrada únicamente por
representantes leales de los trabajadores de los centros que cuentan con dichos
representantes, salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con
representantes legales opten por designar la comisión referida a los supuestos en
los que solo queda afectado un único centro de trabajo, en cuyo caso estará
integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por
miembros de las comisiones previstas para tal supuesto, en proporción al número
de trabajadores que representen, pero si no ejercitan esta opción se asignará su
representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de
trabajo afectados que cuentan con ellos, en proporción al número de trabajadores
que representen; c) si ninguno de los centros de trabajo afectados por el
procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión
representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros
de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo
dispuesto para los supuestos en que el procedimiento afecte a un único centro de
trabajo, en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos estos supuestos, si como resultado de la aplicación de las reglas
indicadas, el número inicial de representantes fuese superior a trece, éstos elegirán
por y entre ellos a un número máximo de trece, en proporción al número de
trabajadores que representen.
e’) La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida
con carácter previo a la comunicación empresarial del inicio del procedimiento de
consultas, en todo caso en el plazo de siete días desde la fecha de la referida
284
BAYLOS GRAU, A.: “Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo
y descuelgue salarial en la reforma de 2010”, La Ley, núm. 7388, 2010, págs. 24 y ss. ó GARCÍA
GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, La Ley, núm. 7488, 2010, pág. 14.
Premio Fernando Albi 2012
98
comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado
no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo
será de quince. Sea como fuere, la designación deberá realizarse en un plazo de
cinco días a contar desde el inicio de período de consultas, sin que la falta de
designación pueda suponer la paralización del mismo y sin que la constitución con
posterioridad al inicio del período de consultas pueda comportar la ampliación de su
duración.
f’) Los acuerdos de esta comisión requerirán el voto favorable de la mayoría
de los representantes de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los
miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen
a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados miembros285.
e’) El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar
sustituir el período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje
aplicable en el ámbito de la empresa, pero sin llegar a imponer un arbitraje
obligatorio286.
g’) El legislador deja claro que la modificación sustancial es un procedimiento
reactivo287, presumiendo que concurren las causas justificativas en los casos de
acuerdo modificativo con la representación de los trabajadores288.
h’) Contra estas decisiones se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin que
ello impida el ejercicio de la acción judicial prevista. La interposición del conflicto
colectivo paralizará, no obstante, la tramitación de las acciones individuales iniciadas
hasta su resolución. Así, con carácter excepcional, el legislador permite la
impugnación del pacto ante la jurisdicción competente –la social—en base a la
sospechada existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión
del acuerdo289.
i’) Se suprime en el Real Decreto Ley 3/2012 la referencia a la “formación
profesional” en el nuevo art. 50.1 a) ET, respecto de las modificaciones sustanciales
285
MOLINA NAVARRETE, C.: “Reforma 2010 del mercado de trabajo: una nueva milonga del
capitalismo de casino”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm.
282, 2010, pág. 40.
286
MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo: algunas novedades de interés”, Temas Laborales, núm. 109, 2011, pág. 32.
287
GARCÍA GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, cit., pág. 14.
288
DEL REY GUANTER, S.: “Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. Una
aproximación inicial”, Temas Laborales, núm. 107, 2010, pág. 187.
289
MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo: algunas novedades interesantes”, cit., pág. 48.
Premio Fernando Albi 2012
99
en las condiciones de trabajo como causa de resolución unilateral del contrato por
voluntad del trabajador con la máxima indemnización (33 días de salario por año de
servicio con el máximo de 24 mensualidades), exigiéndose ahora que tales
modificaciones se lleven a cabo “sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que
redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador”, reduciéndose así el alcance
de la causa resolutoria290.
Se extiende, no obstante, la denuncia extintiva con derecho al percibo de una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los
períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses a la modificación no sólo de
condiciones de jornada, horarios y régimen de trabajo a turnos, sino también al
sistema de remuneración, la cuantía salarial y los cambios funcionales291.
De todas formas, conviene advertir que en las Administraciones Públicas se
impide el establecimiento de condiciones de trabajo superiores a las pactadas
colectivamente por la vía de las condiciones más beneficiosas de carácter colectivo
por lo que se considera poco necesario el recuso al art. 41 ET para su modificación292.
8.- Rebaja salarial
Ciertamente el cobro puntual de los haberes en la cuantía prevista es un
derecho básico de cualquier trabajador, tanto del que presta servicios en la empresa
privada [art. 4.2 f) ET], como del que lo hace para la Administración [art. 14 d) EBEP] y
su incumplimiento se encuentra tipificado como infracción muy grave [arts. 8.1 y 40 c)
LISOS]. Ahora bien, la falta de liquidez que afecta a los entes públicos (sobre todo a
los Locales), derivada de las dificultades económicas actuales y de la conyuntura
global de crisis, puede impedir el abono puntual de las retribuciones a los empleados y
justificar medidas impensables en momentos de bonanza.
8.1.- Los Reales Decretos Leyes 8/2010 y 20/2012
290
PEDRAJAS MORENO, A.; SALA FRANCO, T. y MOLERO MANGLANO, C.: La flexibilidad
interna en la empresa. Una valoración crítica tras las reformas de 2010, 2011 y 2012, Valencia
(Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 64.
291
SAEZ LARA, C.: “Medidas de flexibilidad interna: movilidad funcional, geográfica y
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 244.
Por extenso, ÁLVAREZ GIMENO, R.: “La extinción indemnizada por modificaciones sustanciales
tras las reformas de 2012”, Aranzadi Social, núm. 4, 2012, (BIB 2012/1157).
292
LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel),´núm. 24, 2012, pág. 10.
Premio Fernando Albi 2012
100
Los problemas de liquidez que sufren las Administraciones, singularmente
algunas Locales, han llevado al legislador a diseñar una serie de instrumentos
destinados a la reducción de los emolumentos a percibir por los empleados públicos.
Esta senda se inicia con la promulgación del Real Decreto Ley 8/2010 por el que se
adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, pues, dentro
ya de la preponderante tendencia “reduccionista”, afecta de modo directo a las
retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas al prescribir
su reducción en un 5% en términos anuales con efectos de 1 de junio de 2010. Las
distintas Leyes Autonómicas se adaptan sucesivamente a la reducción (al tener
carácter básico), mediante idénticas reformas. La rebaja salarial se aplica a todo el
sector público, lo que significa que los convenios colectivos vigentes, con aumentos
salariales pactados conforme a la versión primigenia de la Ley 29/2009, se ven
modificados de modo sobrevenido unilateralmente por la reforma legislativa aquí
comentada, al proceder las distintas Administraciones a hacer efectiva dicha
reducción de haberes.
Esta tendencia aplicada a los trabajadores en el sector público, aboca a que
distintos sindicatos interpongan demandas (de conflicto colectivo o de tutela de
derechos fundamentales), solicitando la inaplicación del detrimento llevado a cabo,
por nulo, y planteando varias cuestiones de inconstitucionalidad por vulneración de
diversos preceptos constitucionales, singularmente el de negociación colectiva del
art. 37.1 CE, vinculado a la libertad sindical del art. 28.1 CE, por haber sobrepasado
el Gobierno los límites negativos a los que se somete constitucionalmente la figura
del Decreto Ley en el art. 86 CE, así como por transgresión del principio de
igualdad, consecuencia de un trato diferente para colectivos idénticos de
trabajadores.
El Tribunal Constitucional no ha admitido a trámite dichas cuestiones de
inconstitucionalidad293 por dos motivos fundamentales: primero, entiende que
concurren los presupuestos habilitantes de urgencia y necesidad, de un lado,
“porque si no se hubieran acometido urgentemente medidas orientadas a la
reducción radical del déficit público, puede asegurarse que los ataques
especulativos contra nuestra economía se habrían intensificado y podrían haberse
incrementado geométricamente los intereses de la deuda” y, de otro, “porque los
293
Pudiendo mencionar los Autos del Pleno 85/2011, de 7 de junio (cuestión de inconstitucionalidad
promovida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el caso de la Fábrica Nacional de
Moneda y Timbre), 101/2011, de 5 de julio (cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional en el caso de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias) y
104/2011, de 5 de julio (cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Social del TSJ
Andalucía en el asunto personal laboral de la Junta de Andalucía).
Premio Fernando Albi 2012
101
meses que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley, hubieran
producido un gravísimo deterioro en nuestro sistema financiero”. Considera, en
segundo término, que con el Real Decreto Ley 8/2010 no se vulnera el régimen
general del derecho a la negociación colectiva ni se incide sobre sus elementos
esenciales. Es más, del “art. 37. 1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad
o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, aunque se trate de
una norma sobrevenida”, de modo que “en virtud del principio de jerarquía
normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la
ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no
al contrario”. Negada la afectación del derecho de negociación colectiva, no entra a
examinar la supuesta vulneración de la libertad sindical294. En este mismo sentido
se ha pronunciado el Tribunal Supremo que considera –reiterando la argumentación
anterior-- cómo aun cuando el derecho a la negociación colectiva forma parte del
contenido esencial de la libertad sindical, lo cierto es –en términos ya conocidos-que del “art. 37 CE no emana ni deriva la intangibilidad o inalterabilidad del
convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una ley
sobrevenida”295, habiéndose producido “un cambio normativo por disposición legal y
no una modificación de condiciones de trabajo que tenga que someterse al art. 41
ET”296.
En cuanto a la existencia de trato desigual conviene recordar que la
reducción prevista en el Real Decreto Ley 8/2010 abarca a todo el personal del
sector público: Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos y
Agencias Estatales y las Universidades de su competencia; las Administraciones de
las Comunidades autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las
Universidades de su competencia; las Corporaciones Locales y Organismos de
ellas dependientes; las Entidades gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad
Social; los órganos constitucionales del Estado; el Banco de España; las
Sociedades Mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza
con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de las
entidades o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit
de explotación; y las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos
públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local. Es más –y siguiendo
con esta visión de complitud--, en el marco del sector público se ven afectados el
294
NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: “La inadmisión por el Tribunal Constitucional de las cuestiones
de inconstitucionalidad planteadas sobre el RDL 8/2010 por la rebaja de las retribuciones de los
empleados públicos”, Aranzadi Social, núm. 8, 2011 (BIB 2011\1725), pág. 3.
295
STS, Social, 18 abril 2012 (rec. 192/2011).
296
STS, Social, 23 abril 2012 (rec. 186/2011). Asimismo, en relación con la legislación autonómica,
STSJ, Castilla-La Mancha, 13 junio 2012 (rec. 3/2012).
Premio Fernando Albi 2012
102
conjunto de empleados públicos tanto en régimen administrativo como laboral,
incluido “el personal laboral de alta dirección y el no acogido a convenio colectivo
que no tenga la consideración de alto cargo”.
Ahora bien, se exceptúan: a) el personal laboral cuyas retribuciones por
jornada completa no alcancen 1,5 veces el salario mínimo interprofesional; b)
determinadas y muy precisas entidades del sector público especificadas en la
disposición adicional 9ª, que se refiere al personal laboral no directivo de las
Entidades Públicas Empresariales RENFE, ADIF y AENA, salvo que por
negociación colectiva las partes decidan su aplicación297.
El
Tribunal
Constitucional
considera
que
la
duda
sobre
la
inconstitucionalidad de esta disposición adicional 9ª es inadmisible dada la falta de
aplicabilidad al caso, añadiendo cómo, aunque fuera declarada inconstitucional, la
consecuencia no sería la de extender al resto de entidades públicas empresariales
el régimen en ella contenido, supuestamente más beneficioso, sino su nulidad. A la
luz de esta interpretación, la doctrina judicial ha venido entendiendo que mientras la
rebaja salarial afecta a las agencias públicas empresariales, no lo hace a sus
sociedades filiales de consideración autonómica298, ni tampoco –en aplicación del
art. 162 Ley Haciendas Locales-- a las sociedades mercantiles públicas
dependientes de la Administración Local cuyo capital social no pertenezca
íntegramente a la Entidad Local correspondiente299. Por el contrario, sí incluye a los
empleados del Tribunal de Cuentas, que no puede ampararse en la invocación de
la autonomía presupuestaria y en la independencia en el ejercicio de sus
funciones300.
No existe, por tanto, vulneración constitucional por las modificaciones
introducidas en el Real Decreto Ley 8/2010, siendo la rebaja salarial que incorpora
de obligado cumplimiento por mor del principio de jerarquía normativa. No obstante,
297
LILLO PÉREZ, E.: “La libertad sindical y la negociación colectiva a propósito de los Autos de la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que plantean cuestión de constitucionalidad por considerar
que es inconstitucional la regulación del Real Decreto Ley 8/2010 de medidas contra el déficit público
y de reducción salarial del 5 por 100 para los empleados públicos”, Revista de Derecho Social, núm.
52, 2010, págs. 205 y ss. La STS, Social, 14 marzo 2012 (rec. 78/2012) ha considerado que la
reducción del 5 por 100 es aplicable sólo al personal directivo, pero no al personal de la estructura de
dirección.
298
Tal y como determina la STSJ, Social, Madrid 14 septiembre 2012 (rec. 4089/12), en virtud de la
cual se reconoce el derecho del personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles Televisión
Autonomía Madrid S.A (Telemadrid) y Radio autonomía Madrid S.A (Onda Madrid) a la no
reducción salarial.
299
STSJ Castilla y León/Valladolid 26 septiembre 2012 (rec. 1579/2012).
300
STS, Social, 9 abril 2012 (rec. 259/2011).
Premio Fernando Albi 2012
103
algunos pronunciamientos judiciales han considerado no ajustadas a derecho las
minoraciones practicadas por algunos organismos públicos. Sirva de ejemplo la
sentencia que considera no procedente aplicar al personal de las Ikastolas
concertadas la mencionada rebaja por desconocer la plena fuerza vinculante que
tiene entre las partes que han suscrito el convenio colectivo y su naturaleza de
verdadera fuente de derecho, máxime cuando la financiación no procede
exclusivamente del concierto301.
Seguidamente, el Real Decreto Ley 20/2012 introduce una serie de reformas
sobre las condiciones de prestación de servicios del personal al servicio de las
Administraciones Públicas, dentro de las cuales, además de la intensificación del
tiempo de trabajo, cabe destacar la supresión de la paga extra de Navidad de los
empleados públicos y la paga adicional de complemento específico o emolumentos
adicionales equivalentes del mes de diciembre. Esta previsión se aplica al personal
al que se refiere el art. 22.1 Ley 2/2012, incluido lógicamente el personal al servicio
de las Administraciones Locales y organismos de ellas dependientes (apartado c).
Una nota informativa relativa a la aplicación por las Entidades Locales de lo
dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 20/2012 aclara que la supresión de la
paga extra y de las adicionales de complemento específico o equivalentes ha de ir
acompañada con la reducción de las retribuciones anuales previstas, en el importe
correspondiente a las citadas pagas, sin que las retribuciones a percibir por el
personal en el año 2012 puedan superar, en ningún caso y en términos de
homogeneidad, las abonadas en el año 2011 minoradas en la cuantía de pagas a
suprimir.
La doctrina judicial ha venido entendiendo que no cabe duda en admitir la
posibilidad de que el Real Decreto Ley 20/2012 pueda alterar de manera
sobrevenida las condiciones retributivas establecidas en el convenio colectivo
aplicable, pero la reducción salarial no puede afectar a las partidas devengadas
porque se estaría conculcando la interdicción de la retroactividad de las leyes no
favorables consagrada en el art. 9.3 CE302. Idea que ha servido a la Audiencia
Nacional para plantear una cuestión de constitucionalidad en marzo de 2013 por
entender que no cabe restringir un derecho que ya ha sido previamente causado
como consecuencia del trabajo realizado, pues la restricción se impone sobre la
paga de junio, una vez iniciado y trabajado dicho mes303.
301
STS. Social, 24 septiembre 2012 (rec. 127/2011).
STSJ, Social, Madrid 15 marzo 2013 (AS 2013, 276).
303
LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, cit., pág. 20.
302
Premio Fernando Albi 2012
104
Por su parte, la Ley 17/2012 dispone que la retribución del personal al
servicio del sector público no podrá experimentar ningún incremento respecto a las
cantidades vigentes a 31 de diciembre de 2012, en términos de homogeneidad para
los dos períodos de comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal
como a la antigüedad en el mismo, y sin tener en cuenta la reducción operada por
el Real Decreto Ley 20/2012 (básicamente en lo que se refiere a la paga de
diciembre de 2012). Tampoco se podrán efectuar aportaciones a planes de
pensiones o contratos de seguros colectivos que incluyan la contingencia de
jubilación. En todo caso, la masa salarial del personal laboral que no podrá
incrementarse en 2013 estará integrada por el conjunto de retribuciones salariales y
extrasalariales y los gastos de acción social devengados por dicho personal en
2012 en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación.
Se exceptúan, no obstante, las cantidades derivadas de prestaciones e
indemnizaciones de Seguridad Social, la cotización al sistema de Seguridad Social,
la indemnización correspondiente a traslados, suspensiones o despidos o las
indemnizaciones o suplidos por gastos que hubiera realizado el trabajador. Con
todo, y en virtud de lo dispuesto en el art. 22.8 de esta norma, “los acuerdos,
convenios o pactos que impliquen crecimiento retributivo deberán experimentar la
oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan
cualquier tipo de incremento”.
8.2.- Las retribuciones e indemnizaciones de los altos cargos locales
El Real Decreto Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 se han ocupado de introducir
una serie de medidas destinadas a controlar y restringir las estructuras retributivas,
incluyendo las indemnizaciones (cláusulas de blindaje) del personal directivo del
sector público, que merecen una valoración positiva, no sólo por su contribución a
la reducción del déficit público sino también a la eliminación de abusos304. La única
objeción es la ausencia del carácter básico de estas previsiones, pues, en su mayor
parte, afectan sólo al sector público estatal, quedando al margen, por lo que aquí
interesa, las Administraciones Locales.
Aun cuando la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la
Modernización del Gobierno Local, intentó regular la figura de los altos cargos para
los denominados municipios de gran población, lo cierto es que ha sido el art. 13
304
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, cit., pág. 164.
Premio Fernando Albi 2012
105
EBEP el encargado de proporcionar contenido a la misma, considerando que “es
personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las
Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada
Administración”, debiendo atender en su designación a los criterios de mérito,
capacidad e idoneidad, respetando el principio de publicidad y concurrencia y
estando sujeto a evaluación con arreglo a los parámetros de eficacia y eficiencia,
responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos
fijados305.
Bajo tales premisas, cabe destacar cómo, entre las escasas directrices a las
que se contrae el esquelético régimen jurídico del personal directivo profesional
elaborado por el EBEP, aparece con claridad meridiana la posibilidad de que a
estos directivos se les permita no sólo una vinculación funcionarial sino contractual
laboral con la Administración correspondiente, además de la mercantil que se venía
utilizando en algunos casos. Es más, el EBEP opta de manera expresa por la
obligada sumisión del directivo laboral al contrato especial de alta dirección,
regulado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto306.
La disposición final primera del Real Decreto 451/2012, de 5 de mazo,
añade un apartado 4 al art. 1 Real Decreto 1382/1985, en virtud del cual se
considera
aplicable
el
Real
Decreto
1382/1985
no
sólo,
como
sucedía
anteriormente, a “aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la
titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma,
con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e
instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de
gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella
titularidad”, supuesto en el cual tenían difícil encaje los directivos públicos, sino
también, como novedad, “a los máximos responsables y personal directivo a que se
refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 marzo, sobre régimen retributivo de los
máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras
entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se
oponga al mismo ni al Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral”.
305
SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la función pública, 6ª edición, Madrid (Tecnos), 2011, pág.
83.
306
Sobre sus antecedentes, BORRAJO DACRUZ, E.: Altos cargos laborales, Madrid (Revista de
Derecho Privado), 1984, págs. 21 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
106
Despejado este panorama normativo, mención especial merece, en cuanto al
cumplimiento del objetivo de contención del gasto, lo previsto en el Real Decreto
451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de dos figuras:
una,
los “máximos responsables” (sujetos que ejercen funciones ejecutivas de
gobierno o administración de las entidades públicas formando parte de su consejo
de administración o siendo administradores --únicos, mancomunados o solidarios-y, en calidad de tales, y recordando la definición de relación excluida del Estatuto
de los Trabajadores, se consideran vinculados profesionalmente con esas
entidades con un contrato mercantil --a modo de ejemplo, Presidente ejecutivo,
consejero delegado o, en su defecto, Director General o equivalente--); otra, los
“directivos” (quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos
superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la de
máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad
solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable) del
sector público empresarial y del resto de entidades del sector público estatal. Se
excluyen, pues, las funciones directivas enmarcadas en contratos de trabajo comunes
en régimen funcionarial (arts. 8 y ss. EBEP) o en el ejercicio de cargo público electivo
o de libre designación, así como el de personal eventual de la Administración General
del Estado (art. 12 EBEP)307.
La disposición adicional 8ª distingue entre las retribuciones básicas, que
atenderán a las características de la entidad incluyendo la retribución mínima
obligatoria por razón del grupo en que resulte catalogada la entidad; y las
complementarias, constituidas por un complemento de puesto que retribuye las
especificidades de las funciones o puestos directivos, y un complemento variable, que
retribuye la consecución de objetivos previamente establecidos. Los conceptos
retributivos serán únicamente los regulados y con los topes máximos contemplados
para cada grupo de entidades del sector público estatal, clasificación de entidades que
se utiliza también para establecer el número máximo de miembros de los consejos de
administración o de directivos que se pueden contratar. La limitación en las cuantías
retributivas a las dos categorías mencionadas trata de garantizar los principios de
austeridad, eficiencia y transparencia en su gestión, pues, además de regular
cuestiones retributivas máximas, establece una serie de precisiones sobre el régimen
jurídico aplicable a estas figuras, pero cabe aclarar que no son de aplicación al sector
público local. En definitiva, no es aplicable lo relativo a la limitación en las retribuciones
del personal directivo ni tampoco la necesidad de sometimiento en la contratación al
307
ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del
IVAP, núm. 4, 2013, pág. 66.
Premio Fernando Albi 2012
107
informe o control de la Abogacía del Estado u órgano de asesoramiento jurídico de la
entidad pública contratante, pero se deja ver el ánimo de que tales cautelas sean
asumidas por la entidad competente en el ámbito que corresponda dada su
especificidad, diversidad o eventual complejidad308, tal y como se ha hecho ya en
Comunidades Autónomas como Aragón309, Galicia310, Cantabria311 o Canarias312. Por
su parte, el Proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración
Local introduce un art. 32 bis, en virtud del cual “el nombramiento del personal
directivo que, en su caso, hubiera en las Diputaciones, Cabildos y Consejos
Insulares deberá efectuarse de acuerdo a criterios de competencia profesional y
experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades
Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional que
pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1”.
Sí se aplican, sin embargo, al sector público local las previsiones que la Ley
3/2012 dedica a las limitaciones de las “cláusulas de blindaje” (cuantía de la
indemnización, derecho a la misma y preavisos), en virtud de las cuales se establece
indemnizaciones por extinción del contrato muy superiores a las previstas en el Real
Decreto 1382/1985, en el sentido siguiente:
a) La extinción, por desistimiento del empresario con quince días de
preaviso (no tres meses, como antes), de los contratos mercantiles y de alta
dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste
servicios en el sector público, únicamente dará lugar a una indemnización no
superior a siete días por año de la retribución anual en metálico, con un máximo de
seis mensualidades313.
b) El cálculo del montante se hará teniendo en cuenta la retribución anual en
metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como
retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si
los hubiere.
308
ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 66.
Ley 4/2012, de 26 de abril, de medidas urgentes de racionalización del sector público empresarial.
310
Decreto 119/2012, de 3 de mayo, de retribuciones y percepciones económicas aplicables a los
órganos de gobierno y dirección y al personal directivo de las entidades del sector público
autonómico.
311
Ley 2/2012, de 30 de mayo, de medidas administrativas, económicas y financieras para la
ejecución del plan de sostenibilidad de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma.
312
Ley 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, y Ley 8/2012, de 27 de
diciembre, de medidas administrativas y fiscales complementarias.
313
LAHERA FORTEZA, J.: “Medidas en contratación laboral y despido del Decreto-Ley 3/2012”,
Especial reforma laboral 2012, La Ley, 2012, pág. 52.
309
Premio Fernando Albi 2012
108
c) No se tendrá derecho a compensación alguna cuando la persona, cuyo
contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresarioAdministración Local, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de
las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, o sea empleado de
entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva del
puesto de trabajo. Se trata, por tanto, de evitar el peregrinaje de un ente público a
otro en cada uno de los cuales se venía percibiendo la oportuna indemnización por
extinción del contrato de trabajo314. Indirectamente supone que la indemnización por
cese como directivo es compatible con la continuación de servicios como personal
eventual, funcionario, interino o contrato de trabajo temporal315l.
d) A ello hay que añadir que el art. 9 Real Decreto 451/2012 aclara cómo no
se considerarán indemnizaciones los auxilios económicos establecidos legalmente
por razón de incompatibilidad vinculada al cese en el cargo.
Adicionalmente, el Real Decreto Ley 20/2012 establece, con ánimo (más
que recaudatorio) “ejemplarizante”316, que las pensiones indemnizatorias y las
prestaciones complementarias de cualquier cargo público serán incompatibles con
cualquier retribución con cargo a Presupuestos de las Administraciones Públicas.
Su aplicación es general (norma básica vinculante para todas las Administraciones
Públicas de conformidad con los arts. 149.1.13ª y 156.1 CE) y el régimen jurídico
está recogido en el artículo 1, así como en la disposición transitoria segunda.
En efecto, el art. 1.1 aclara que “las pensiones indemnizatorias, prestaciones
compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del
cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles
con cualquier retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones
Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes, o con cargo
a los de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, así
como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con
excepción de las previstas en el art. 10 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los
314
GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector
público”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 69.
315
FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, O.: “Altos cargos del sector público y personal de entidades de
crédito”, en AA.VV (MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs.): Comentario a la
reforma laboral de 2012, Pamplona (Aranzadi-Civitas), 2012, pág. 449-450.
316
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Reformas `líquidas’ (II): ajustes en el empleo público. Primera
valoración”, www.estudi.com.
Premio Fernando Albi 2012
109
altos cargos de la Administración General del Estado (en referencia a la mera
administración del patrimonio personal o familiar, creación literaria, artística o
científica y publicaciones derivadas de la misma, intervención en congresos,
seminarios y simposium o participación en entidades culturales o benéficas sin
ánimo de lucro). A estos efectos se considera también actividad en el sector público
la desarrollada por los miembros electivos de las Cortes Generales, de las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones
Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales de
todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de justicia”.
Es más, el art. 1.2, excediendo con creces el concepto de alto cargo,
establece que “las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y
cualquiera percepción económica al cese serán asimismo incompatibles con la
percepción de la pensión de jubilación o retiro por derechos pasivos, o por cualquier
régimen de Seguridad Social público y obligatorio”.
La disposición transitoria 2ª otorga un plazo de 15 días para que todos
aquellos que estén percibiendo alguna de las pensiones indemnizatorias,
prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica comuniquen
su opción entre la percepción de la misma o la retribución de la actividad pública o
privada que estén desempeñando o, en su caso, percepción de la pensión de
jubilación o retiro. A falta de opción en el plazo señalado, se entenderá que el
interesado prefiere recibir la retribución correspondiente al cargo o actividad que
ejerza en la actualidad o, en su caso, la pensión de jubilación.
La Circular de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la
que se fijan los criterios para la aplicación del Título I del Real Decreto-Ley 20/2012,
aclara que esta prohibición no afecta al llamado “complemento de alto cargo”, que
regula el art. 33.2 Ley 31/1990, de 27 de diciembre, pues esta norma se refiere al
complemento de destino que corresponde a los funcionarios que han sido “altos
cargos” en los términos y condiciones previstas en dicho precepto, y se genera, no
por cese, sino con ocasión del reingreso al servicio activo, y, además, siempre a
solicitud del interesado, y no de oficio. Esta misma regla de inaplicación rige
respecto de las normas especiales en las que puedan establecerse complementos
que se limiten a compensar el reingreso del trabajador cesado a su puesto de
trabajo ordinario. Tampoco afecta a gratificaciones extraordinarias por jubilación
anticipada, finiquitos por despidos, jubilaciones de docentes universitarios, etc.
Premio Fernando Albi 2012
110
Hasta ahora los juzgados de instancia han fallado mayoritariamente a favor de
la reforma permitiendo la reconversión de contratos ordinarios anteriores en contratos
de alta dirección con el fin de de abaratar los despidos y limitar los salarios de
determinados ejecutivos de compañías públicas. Sin embargo, el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid ha dictado una sentencia en la que declara que el Gobierno, que a
través del Reglamento (Real Decreto 451/2012) crea un concepto de alta dirección en
el sector público a los efectos de aplicación de la disposición adicional 8ª Ley 3/2012,
carece de habilitación legal para transformar los contratos de tales sujetos, añadiendo
que aun cuando se aplicara la norma reglamentaria al supuesto enjuiciado, los
ejecutivos, en todo caso mandos superiores de la SEPI, no podrían ostentar la
condición de alta dirección por no tener delegados poderes inherentes a la titularidad
jurídica de la empresa, estando limitadas sus decisiones a la autorización del comité
director de la matriz317. Sin embargo, otra sentencia reciente de la sección segunda de
la sala de lo social del mismo Tribunal respalda la aplicación del nuevo régimen de
indemnizaciones a un contrato de alta dirección de un directivo de una empresa
pública estatal vigente desde el 31 de mayo de 2004, que se extingue el 20 de febrero
de 2012318.
8.3.- La extinción justificada e indemnizada del contrato a instancias
del trabajador por incumplimientos de la Administración Local en cuanto al
abono de los haberes
La falta de puntualidad en el pago de las retribuciones puede ser causa
habilitante para la extinción del contrato de trabajo por parte del trabajador vía art.
50.1 b) ET con la indemnización correspondiente a un despido improcedente (33
días de salario por año de servicio con el máximo de 24 mensualidades) y el
pertinente abono de los salarios adeudados, alternativa que no va a resultar
demasiado atractiva para el trabajador debido a las grandes dificultades que se
presentan a la hora de conseguir un nuevo empleo, si bien ante la posibilidad de
que su contrato quede resuelto con menor indemnización a través de un despido
objetivo o colectivo (20 días de salario por año de servicio con el máximo de 12
mensualidades, si fuera procedente), se puede adelantar y hacer uso estratégico de
esta posibilidad319.
317
Sentencia recogida en eladelanto.com y comentada por ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma
laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del IVAP, núm. 4, 2013, pág. 68.
318
STSJ, Social, Madrid 14 mayo 2013 (newsletter, 10 de junio de 2013).
319
NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: “Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador”,
Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, 2000, pág. 1081.
Premio Fernando Albi 2012
111
Siguiendo este hilo argumental, procede aclarar que el mencionado art. 50.1 b)
ET contempla dos conductas distintas: por un lado, el incumplimiento absoluto de la
obligación de abonar el salario y, por otro, el cumplimiento extemporáneo de dicha
obligación, sufragando con retraso de forma continuada. Ahora bien, no todo impago o
demora en el abono de los salarios por parte de las Administraciones Locales da lugar
a la posible extinción indemnizada, sino que es necesaria la concurrencia de una serie
de presupuestos320:
1.- Carácter incontrovertido del adeudo salarial. La jurisprudencia es unánime
en requerir, para el ejercicio de esta acción, la exigibilidad de la deuda, de forma que
no podrá prosperar la extinción de existir controversia sobre la realidad o la cuantía de
la misma321.
2.- Efectiva deuda salarial. El impago o retraso continuado debe ser del salario,
en los términos del art. 26 ET, incluyendo tanto el salario base como los
complementos salariales, pero no otras percepciones extrasalariales. No obstante, el
impago de estas últimas cantidades (indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados
como
consecuencia
de
su
actividad
laboral,
prestaciones
e
indemnizaciones de la Seguridad Social e indemnizaciones correspondientes a
traslados, suspensiones o despidos) pueden dar lugar a una acción resolutoria
fundada en la causa genérica del art. 50.1 c), referida a “cualquier otro
incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario”322.
3.- Adeudo continuado y persistente, no un mero retraso esporádico en el
abono de los salarios debidos323, sin que las dificultades económicas constituyan un
factor que module esa situación de impago constatada324. Una doctrina judicial
firmemente asentada ha establecido la exigencia de gravedad en el incumplimiento
empresarial, debiendo valorarse “si el retraso es o no grave o trascendente en relación
con la obligación puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio
objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y
persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)325. Es indiferente,
por tanto, que responda “al arbitrio injustificado del empresario o derive de una
320
ALBIOL MNOTESINOS, I.: El salario. Aspectos legales y jurisprudenciales, Bilbao (Deusto),
1992, págs. 165 y ss.
321
STS, Social, 6 mayo 1991 (RJ 1991, 4169).
322
SANCHA SAIZ, M.: “Art. 50. Extinción por voluntad del trabajador”, en AA.VV.: Comentarios al
Estatuto de los Trabajadores, Valladolid (Lex Nova), 2011, pág. 515.
323
STS, Social, 25 enero 1999 (rec. 4275/1999).
324
STS, Social, 22 diciembre 2008 (rec. 294/2008).
325
STS, Social, 25 enero 1999 (RJ 1999, 898).
Premio Fernando Albi 2012
112
imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a
aquél”, pues cuando “tal crisis se da el remedio no radica en que el empresario
obtenga, por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores, una quita o
aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales”326, de modo que “la
culpabilidad de este último no constituye requisito para generar el incumplimiento”327.
Sentados estos criterios, y siendo la deuda laboral determinada temporal y
cuantitativamente, se podría pensar en la facilidad de extraer reglas concretas para la
valoración del incumplimiento, pero ello es más difícil de lo que aparenta a primera
vista
porque
la
casuística
judicial
ha
desbordado
cualquier
intento
de
generalización328. Así, los tribunales han considerado grave el retraso continuado en el
pago del salario durante casi un año –once mensualidades contributivas—329 o la
impuntualidad que oscila entre quince y veinte días durante varios años330. Por el
contrario, han entendido que el impago de los salarios correspondientes a tres
mensualidades ordinarias y una extraordinaria no alcanza la gravedad suficiente para
justificar la extinción indemnizada del contrato331, al igual que tampoco la dilación de
un solo mes332 o de dos meses333. Respecto a la falta de abono de tres
mensualidades, mientras en algún caso se reputa suficientemente grave334, en otros
se considera lo contrario335.
Lo que sí está claro es que la facultad extintiva prevista en el art. 50.1 b) ET no
requiere intentos previos del trabajador dirigidos a que el empresario (léase
Administración Local) cumpla con la obligación que le impone el art. 4.2 f) ET. Por ello,
la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empleador no puede
valorarse como aquiescencia (incumplimiento consentido), ya que supondría admitir la
inválida renuncia al derecho de instar judicialmente la extinción del contrato apoyada
en causa legal336.
326
MONTOYA MELGAR, A. et alli: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 5ª edición,
Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 404. Por extenso, SIERRA HERRERO, A.: “Extinción del contrato
de trabajo por voluntad del trabajador (jurisprudencia en unificación de la doctrina sobre el art. 50
ET)”, Actualidad Laboral, núm. 6, 2007, págs. 702 y ss.
327
STS, Social, 10 junio 2009 (JUR 2009, 328391).
328
LOUSADA AROCHENA, J.F.: “El art. 50 del Estatuto de los Trabajadores”, Revista de Derecho
Social, núm. 48, 2009, pág. 119.
329
STS, Social, 13 julio 1998 (rec. 4808/1997).
330
STS, Social, 10 junio 2009 (rec. 2461/2008).
331
STS, Social, 25 septiembre 1995 (rec. 756/1995).
332
STS, Social, 21 junio 1986 (RJ 1986, 3696).
333
SSTS, Social, 15 diciembre 1986 (RJ 1986, 7384), 12 marzo 1987 (RJ 1987, 1396) y 16 junio 1987
(RJ 1987, 4376).
334
STS, Social, 13 febrero 2007 (RJ 2007, 1780).
335
SSTS, Social, 12 febrero 1990 (RJ 1990, 903) y 25 septiembre 1995 (RJ 1995, 6892).
336
STS, Social, 10 junio 2009 (RJ 2009, 328391).
Premio Fernando Albi 2012
113
En cualquier caso, no es normal que el empresario acceda voluntariamente a
la extinción indemnizada propuesta por el trabajador. Lo frecuente es, por contra, que
el empleado tenga que acudir al Juez de lo social para conseguir la reparación [arts. 2
a) y 2 ñ) LRJS]337.
En esta hipótesis, la cuestión principal a aclarar es la de si el trabajador puede
dar por extinguida la relación y abandonar el trabajo, o debe procurar la vigencia de
aquélla hasta que el Magistrado se pronuncie. En una primera aproximación, cabría
intentar suplir el silencio de la norma social con lo que previene el precepto común:
según el art. 1124 CC, es el Tribunal el que “decretará” la resolución, y hasta podrá
“señalar plazo” de equidad si concurren circunstancias que lo autoricen; sin embargo,
doctrina y jurisprudencia permiten al afectado una especie de autotutela, en el sentido
de que se puede tener por extinguida la relación, tras la fijación de un plazo perentorio
a la contraparte. La regla civil no es, empero, trasladable en su integridad a lo social,
ante todo, porque está pensada básicamente para los contratos de tracto único y,
como es sabido, el de trabajo, es de tracto sucesivo, lo cual aconseja el tratamiento
opuesto: el criterio es el de exigir la vigencia del contrato, por ende, la continuación en
el trabajo, cuando se deduce la pretensión judicial, si bien se permite exceptuar de tal
criterio, al calor de los arts. 79.7 y 180.4 LRJS, los supuestos extremos de vejación o
de peligro338.
La falta de pago y los retrasos continuados en el abono del salario pactado,
que configuran la causa extintiva del art. 50.1 b) ET, no encajan, en principio, dentro
de este marco de excepcionalidad. No obstante, los tribunales vienen entendiendo
que la falta continuada en un período amplio de tiempo del pago de los haberes
dificulta la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo hasta tal punto que
permite el cese en la prestación de los servicios sin que ello conlleve la extinción de la
relación laboral por abandono o ausencias injustificadas339, no en vano las
irregularidades salariales graves llevan al trabajador a una situación indigna,
depresiva, vejatoria o degradante, que justifica la no permanencia en el puesto de
337
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E.: “La extinción del contrato a instancia del trabajador por
incumplimiento empresarial”, Aranzadi Social, núm. 1, 2010, págs. 37 y ss.
338
MONTOYA MELGAR, A. et alii: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 5ª edición,
Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 409.
339
SSTS, Social, 18 septiembre 1989 (RJ 1989, 6455) y 18 julio 1990 (RJ 1990, 6425). Por extenso,
DÍAZ MORA, J.M.: “Mantenimiento del contrato de trabajo en vigor en la extinción del contrato de
trabajo a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial”, Información Laboral. Legislación
y convenios colectivos, núm. 25, 2003, págs. 2 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
114
trabajo340. Sin duda la consideración del pago del salario como obligación básica del
empresario en su posición contractual y la tradicional concepción de la remuneración
laboral como fuente primordial de supervivencia económica de los trabajadores,
abonan esta línea interpretativa que considera el impago continuado de los
emolumentos como uno de esos supuestos excepcionales que eximen al trabajador
de permanecer prestando sus servicios durante la sustanciación del proceso
extintivo341. De hecho, es precisamente en algunos de estos casos de impago donde
sería más necesario admitir un mayor grado de autotuela para el empleado, de tal
modo que éste estuviera en plena disposición para ser contratado por otro empresario
que sí le pagase o, cuando menos, pudiera percibir la prestación de desempleo, todo
ello sin pérdida de los derechos indemnizatorios propios del despido improcedente342.
Lógicamente, el riesgo para el trabajador estará en que no existen garantías de que el
órgano judicial entienda que el incumplimiento reviste gravedad suficiente como para
justificar la extinción contractual y, por tanto, también el posible cese prematuro en la
prestación de servicios343, de modo que la admisibilidad de estas excepciones queda
reservada únicamente a los supuestos más graves de este art. 50.1 b) ET, lo que
generalmente coincide con situaciones de impago total y ampliamente prolongado344.
Por lo demás, el legislador no establece un proceso especial para el supuesto
extintivo que nos ocupa, razón por la cual ha de entenderse que el cauce procesal
adecuado es el ordinario, sin que tal hecho pueda inducir a creer que el plazo para el
ejercicio de la acción resolutoria al amparo del art. 50 ET es el de veinte días de
caducidad para reclamar frente al despido. Al contrario, como ha subrayado la doctrina
judicial, será el general de prescripción de un año establecido para las acciones
derivadas del contrato de trabajo que marca el art. 59.1 ET345.
El ejercicio de esta acción resolutoria, caso de ser estimada en vía judicial,
dará lugar a una sentencia constitutiva, comportando la extinción del contrato de
trabajo con efectos ex nunc346, sin que se entiendan incluidos los salarios de
tramitación, incompatibles con el hecho de que el trabajador haya continuado
340
STSJ, Social, Comunidad Valenciana 20 enero 2006 (AS 2006, 874).
SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.: El artículo 50 del Estatuto
de los Trabajadores, Pamplona (Aranzadi), 2001, pág. 89.
342
ÁLVAREZ GIMENO, R.: La extinción causal por voluntad del trabajador, Granada (Comares),
2012, pág. 207.
343
STS, Social, 18 septiembre 1989 (RJ 1989, 6455).
344
STS, Social, 26 noviembre 1986 (RJ 1986, 6516).
345
SSTSJ, Social, Madrid 30 junio 1992 (RJ 1992, 3479) y 30 marzo 1995 (RJ 1995, 1311).
346
GALLEGO MORALES, A.J.: “Art. 50”, en AA.VV.: El nuevo Estatuto de los Trabajadores.
Estudio jurídico-sistemático del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Granada (Comares), 2011, pág.
673.
341
Premio Fernando Albi 2012
115
prestando servicios durante la sustanciación del procedimiento y no devengables
tampoco cuando se hubiera excepcionado el deber de permanecer en el puesto de
trabajo, caso en el que no se entenderán debidos, tras la promulgación del Real
Decreto Ley 3/2012, que sólo los reconoce para aquellos supuestos en los que el
despido se declare improcedente y se opte por la readmisión (no por la compensación
económica).
Resuelto el contrato por esta vía, el art. 50.2 ET establece el derecho del
trabajador a una indemnización igual a la prevista para el despido improcedente,
cifrada ahora, tras la reforma laboral de 2012, en 33 días de salario por año y como
máximo de 24 mensualidades, siendo posible la acumulación en el mismo proceso de
la acción por reclamación de los haberes adeudados (art. 26.3 LRJS).
El trabajador tendrá, lógicamente, derecho a percibir la prestación por
desempleo, situación que se acredita mediante la resolución judicial que declara
extinguida la relación laboral347 y que se extiende lógicamente a los empleados
laborales al servicio de la Administración Local, incluidos todos ellos en el régimen
general de la Seguridad Social.
IX.- LAS ANOMALÍAS EN LOS EXPEDIENTES SUSPENSIVOS O DE
REDUCCIÓN DE JORNADA EN LAS ADMINISTRACIONES LOCALES
Aunque la suspensión contractual y la reducción de la jornada son
mecanismos que permiten el mantenimiento del empleo durante las situaciones de
dificultad económica, evitando el recurso más traumático a las extinciones de
contratos y ofreciendo alternativas más sanas que la contratación temporal para
favorecer la adaptabilidad348, lo cierto es que el Real Decreto Ley 3/2012 (también la
Ley 3/2012) veta la utilización de la vía de la rebaja temporal del tiempo de actividad
(entre un 10 y un 70 por 100) y de la suspensión de los contratos de trabajo por parte
de la Administración Local respecto de sus empleados. Incomprensiblemente, esta
última reforma excluye la aplicación del art. 47 ET en las Administraciones Públicas
Locales y en las entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de una o
varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo (en expresión un tanto ambigua)
“aquellas que se financien mayoritariamente (esto es, en más del 50 por 100) con
ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”
347
GALLEGO MORALES, A.J.: “Art. 50”, cit., pág. 680.
JURADO CABALLERO, M.T.: “La reforma laboral: (Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de
junio)”, Frisiona Española, núm. 178, 2010, págs. 85.
348
Premio Fernando Albi 2012
116
(nueva disposición adicional 21ª ET), es decir, no dependientes de presupuestos
públicos sino –permítase la reiteración-- de los ingresos que obtengan de su actuación
como entidades de mercado, tal y como sucede, en paradigmático ejemplo, con
Paradores de Turismo, sociedad anónima de capital 100 por 100 público que presta
servicios de mercado turístico, financiándose exclusivamente con los rendimientos
logrados de tal mercado, aunque al tiempo sea un instrumento de la política turística
del Gobierno349.
El legislador, a la hora de definir los contornos de la prohibición de recurrir a los
expedientes suspensivos y de reducción de jornada, utiliza un concepto restringido de
Administraciones Públicas, para cuya delimitación habrá de estarse, no al TRLCSP ni
al EBEP ni a la LJCA, sino –aun cuando con matices-- a lo establecido en el art. 2 Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
(LRJAP)350.
Está claro, por tanto, el límite por arriba –quedan fuera de la posibilidad de
acudir al art. 47 ET las Administraciones Públicas de base territorial (estatal,
autonómicas y locales) y los organismos públicos dependientes de ellas que no
pueden acogerse a su regulación— y por abajo –se permite su utilización a las
sociedades mercantiles--, pero hay algunas entidades de difícil adscripción en un
extremo o en el otro –por ejemplo, las empresas públicas—, pues a menudo no es
fácil delimitar el funcionamiento legal autónomo y el real, que evidencia una gran
dependencia de estas empresas de los presupuestos públicos y de las decisiones por
parte de los poderes públicos de liberalizar o no servicios públicos351, que impide la
aplicación de los EREs suspensivos y de reducción de jornada.
A mayor abundamiento, la expresión “entidades de derecho público” engloba
tanto a los entes que adoptan una forma pública de personificación y actúan sujetos
al Derecho Público (las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad
Social, los organismos autónomos –art. 45.1 LOFAGE--, las agencias estatales –
art. 2 Ley 28/2006—y las Universidades Públicas), como a los entes que adoptan
una forma pública de personificación pero actúan sujetos al Derecho Privado (las
entidades
públicas
empresariales
–art.
53
LOFAGE--).
También
quedan
comprendidas en el ámbito prohibitivo de la disposición adicional 21ª ET las
349
GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector
público”, cit., pág. 64.
350
TABLADO MARRÓN, P.: “Incidencia del Real Decreto Ley 3/2012 en la regulación de la
protección por desempleo”, La Ley, núm. 7842, 2012, pág. 3.
351
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, cit., pág. 111.
Premio Fernando Albi 2012
117
entidades de naturaleza administrativa creadas por diferentes Administraciones
Públicas para cooperar entre sí, es decir, las mancomunidades de municipios y los
consorcios, siempre y cuando adopten una forma pública de personificación. En
cambio, quedan excluidas del ámbito de aplicación del veto incorporado en la
disposición aquí analizada las entidades privadas de las Administraciones Públicas,
esto es, las sociedades mercantiles estatales (art. 166.2 ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas) y las fundaciones del
sector público (Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones). Surgen dudas, a
la postre, a propósito de si esta medida prohibitiva resulta aplicable a los
organismos reguladores contemplados en la disposición adicional 10ª.1 LOFAGE,
habida cuenta el carácter independiente de los mismos352.
Con el fin de despejar, en parte, estas incertidumbres, la disposición
adicional tercera Real Decreto 1483/2012, considera que “a efectos de determinar
si una entidad se financia mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación
de servicios, se tendrá en cuenta que la entidad no esté clasificada como
Administración Pública en el inventario de entes del sector público estatal,
autonómico o local, de conformidad con los criterios de contabilidad nacional, de
acuerdo con la información disponible en el portal web del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas. En caso de que la entidad no figure en el
correspondiente inventario, deberá justificarse por la entidad la presentación ante el
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de la solicitud de inclusión en el
mismo”. Este inventario se elabora atendiendo a los criterios establecidos en la
Orden HAP 2015/2012, de 1 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones
de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, cuyo art. 11.2 se remite,
para el sector público Local, al Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, en
virtud del cual se consideran integrantes del Inventario de Entes del Sector Público
Local:
a) Los Ayuntamientos, Diputaciones, Consejos y Cabildos Insulares.
b) Los órganos de gobierno y administración de las áreas metropolitanas, las
mancomunidades de municipios, las comarcas u otras entidades que agrupen
varios municipios y las entidades de ámbito territorial inferior al municipal, instituidas
352
ROQUETA BUJ, R.: La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones
Públicas. El Real Decreto Ley 3/2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 76.
Premio Fernando Albi 2012
118
o reconocidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con la LBRL y los
correspondientes estatutos de autonomía.
c) Los organismos autónomos y entidades públicas empresariales
vinculadas o dependientes de los sujetos enumerados en los apartados a y b.
d) Las sociedades mercantiles en las que se dé alguna de las siguientes
circunstancias:
--Que la Entidad local, sus entes dependientes, vinculados o participados
por la misma, participen en su capital social, directa o indirectamente, de forma
mayoritaria.
--Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o
dependiente de la entidad local, disponga de derechos de voto mayoritarios en la
sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta
última.
--Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o
dependiente de la Entidad Local, tenga derecho a nombrar o a destituir a la mayoría
de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente,
bien mediante acuerdos con otros socios de esta última.
--Que el administrador único o la mayoría de los miembros del consejo de
administración de la sociedad, hayan sido designados en su calidad de miembros o
consejeros por la Entidad Local, organismo o sociedad mercantil dependientes de la
Entidad Local.
e) Las instituciones sin ánimo de lucro que estén controladas o financiadas
mayoritariamente por alguno o varios de los sujetos enumerados en este artículo.
f) Los consorcios que las Entidades Locales hayan podido constituir con
otras Administraciones Públicas para fines de interés común o con entidades
privadas que persigan fines de interés general, siempre que la participación de la o
las Entidades Locales en dichos Consorcios sea mayoritaria, o bien que en caso de
igualdad de participación con otras entidades que no sean de carácter local, se
cumpla alguna de las siguientes características:
--Que la o las Entidades Locales dispongan de mayoría de votos en los
órganos de gobierno.
--Que la o las Entidades Locales tengan facultades para nombrar o destituir
a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno.
h) Aquellos entes no incluidos en los párrafos anteriores, que se clasifiquen
como agentes del sector público local por las instituciones con competencia en
materia de contabilidad nacional citadas en el art. 3.1, en referencia al Instituto
Nacional de Estadística y a la Intervención General de la Administración del Estado,
como órganos competentes en la elaboración de las cuentas nacionales de las
Premio Fernando Albi 2012
119
unidades que componen el sector de las Administraciones Públicas, con la
colaboración técnica del Banco de España.
Sea como fuere, pese a estas incertidumbres suscitadas sobre el ámbito
subjetivo de aplicación de la disposición adicional 21ª ET, despejadas por el Real
Decreto 1483/2012, no cabe duda que se pone coto a un cauce que se estaba
utilizando como elemento de gestión con una cierta asiduidad en determinadas
Entidades Locales (por poner algunos ejemplos, Ayuntamiento de Escacena del
Campo –Huelva--, Ayuntamiento de Galdar, Ayuntamiento de Fuente el Saz de
Jarama…), máxime cuando un alto número de tales expedientes han sido
autorizados o han acabado con acuerdo353. Con ello se hace evidente que la
intención perseguida por el legislador es la reducción del personal en el empleo
público a través de la extinción indemnizada de los contratos354, no en vano según
la memoria económica de la reforma laboral de 2012 lo que se pretende es
“redimensionar aquellas estructuras administrativas que crecieron de manera
desmesurada durante la fase de fuerte crecimiento económico pero que hoy no son
sostenibles desde el punto de vista financiero actual”355. Ya no se permite recurrir a
las Administraciones Públicas Locales (sí a las sociedades mercantiles y, en
algunos casos, a las empresas públicas) a unas herramientas muy útiles para
enfrentarse con situaciones de exceso de personal previsiblemente transitorias
necesitadas, igualmente, de medidas temporales, inspirándose en un claro criterio
de
política
de
adelgazamiento
del
personal
laboral
empleado
por
las
Administraciones Públicas a través de los despidos y dando preferencia a los
mismos356.
Procede aclarar, como conclusión, que el legislador ha querido diferenciar
conscientemente entre, de un lado, la prohibición de la suspensión del contrato y las
reducciones de jornada, que se proyecta sobre el conjunto del sector público –salvo
cuando se financie con ingresos procedentes del mercado—y, de otro, la facilitación
del despido colectivo u objetivo, donde no niega la aplicación al conjunto del sector
353
DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M.: “La aplicación de la reforma laboral en el sector público”, en
AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): Reforma
laboral 2012. Análisis práctico del Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral, Valladolid (Lex Nova), 2012, pág. 334.
354
BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de
trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, en AA.VV.: El empleo público local ante
la crisis, Barcelona (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 258.
355
DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M.: “La aplicación de la reforma laboral en el sector público”,
cit., pág. 334.
356
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “La reforma del mercado de trabajo y el Real
Decreto Ley 10/2010”, Relaciones Laborales, núm. 15-16, 2010, pág. 10.
Premio Fernando Albi 2012
120
público y favorece ampliamente la misma. La prohibición referida a los expedientes
suspensivos o de reducción de jornada impedirá al sector público, de forma
inexplicable, priorizar medidas de flexibilidad interna sobre las de flexibilidad externa,
con la única explicación plausible de que el legislador desconfía de las
Administraciones públicas y pretende evitar mayores costes en el presupuesto del
Servicio Público de Empleo, derivados, probablemente, de la adopción, en un primer
momento, de suspensiones contractuales o reducciones de jornadas, con derecho a
desempleo, para en un segundo estadio, acudir a medidas extintivas, con derecho a
reposición de la duración del subsidio357.
Cabe abrir un breve paréntesis para reseñar, a la postre, que las
Administraciones Públicas Locales, además de tener prohibido recurrir a la reducción
de la jornada de trabajo por la vía del art. 47 (entre el 10 y el 70 por 100), tampoco
podrán minorarla, ni definitiva ni temporalmente, por el cauce unilateral del art. 41 ET,
pues el art. 12.4 e) ET establece que “la conversión de un trabajo a tiempo completo
en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador
y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación
sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del
apartado 1 del art. 41” y que “el trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro
tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esa conversión, si
perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c)
ET, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción”. Y, si los trabajadores acuerdan la conversión voluntaria de su contrato a
tiempo completo en otro a tiempo parcial o en fijo-discontinuo, ello conllevará una
reducción de las retribuciones y del salario regulador de las futuras indemnizaciones,
así como de todo su régimen de derecho público (cotizaciones y prestaciones),
reconociéndoles en situación legal de desempleo parcial. Por tales razones, las
modificaciones de la jornada de trabajo que quedan comprendidas en el campo
aplicativo del art. 41 ET son las ampliaciones de la jornada pactada hasta el límite de
la jornada máxima legal y las rebajas de jornada que no superaran el 10 por 100358.
X.- NOVEDADES EN MATERIA DE DESPIDOS OBJETIVOS
357
PURCALLA BONILLA, M.A. y PRECIADO DOMÉNECH, C.H.: “Extinción del contrato de
trabajo versus suspensión y reducción de jornada en el Real Decreto Ley 3/2012”, Aranzadi Social,
núm. 2, 2012, pág. 9.
358
ROQUETA BUJ, R.: “La suspensión contractual o reducción de la jornada y los despidos
económicos en las Administraciones Públicas”, en AA.VV (FUENTETAJA PASTOR, J.A. y
CANTERO MARTÍNEZ, J., Dirs.): Crisis económica y función pública, Pamplona (Aranzadi), 2012,
págs. 291 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
121
Cuentan con una singular incidencia en el ámbito público local las reformas
introducidas por la Ley 2/2012 en ciertas causas objetivas de despido, singularmente
las siguientes:
1.- La justificación causal (remisión)
Es la nueva disposición adicional 20ª ET la que determina para el sector
público la definición de las causas económicas, técnicas y organizativas: “se
entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca una situación de
insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los
servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia
presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.
Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio
público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios,
entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito
al servicio público”.
Como desarrollo de estas previsiones, el art. 35.3 Real Decreto 1483/2012
viene a reiterar el tenor legal anteriormente transcrito, pero añade, en un
cuestionable ultra vires, cómo “se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria
cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el ejercicio anterior la
Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente,
organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y
b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones
patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan
minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos
ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones
efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las
realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.
A la luz de tal redacción –y sin perjuicio de un análisis más detenido en el
capítulo dedicado a los despidos colectivos-- surge una primera duda: ¿se ha de
aplicar esta definición de insuficiencia presupuestaria a los despidos objetivos por
causa económica o únicamente afecta a los despidos colectivos atendiendo al
ámbito de aplicación del Real Decreto mencionado que se ciñe a estos últimos?
Este interrogante merece una doble respuesta:
Premio Fernando Albi 2012
122
Por una parte, si acudimos a un criterio analógico, podría entenderse
aplicable a los despidos objetivos por causa económica los parámetros de
insuficiencia presupuestaria contenidas en el Real Decreto 1483/2012. Por otra, si
tomamos como referencia el principio por operario, habría que apostar por una
interpretación negativa, permitiendo que el juez entre a valorar la insuficiencia
presupuestaria sobrevenida y persistente al calor de la disposición adicional 20ª ET.
2.- Falta de financiación
El Real Decreto Ley 3/2012 (a diferencia de lo que sucede, como luego se
verá, con la Ley 3/2012) no incorporó novedad alguna en el supuesto previsto en la
letra e) del art. 52 ET (introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio), en virtud del cual
se establecía la posibilidad de que las Administraciones Públicas (y entidades sin
ánimo de lucro) pudieran extinguir vínculos laborales indefinidos, a consecuencia de la
insuficiente consignación presupuestaria (por impago de dicha subvención o falta de
crédito para desempeñar el programa público suscrito)359 sobre la que se sustenten
los contratos indefinidos “para la ejecución de planes y programas públicos
determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignación
presupuestaria o extrapresupuestaria anuales consecuencia de ingresos externos de
carácter finalista”360.
En tales supuestos, si los ingresos externos de carácter finalista no eran
suficientes para financiar los contratos de trabajo adscritos a programas o planes
públicos operaba una presunción iuris et de iure a favor de la causalidad económica,
lo que facilitaba la extinción de los contratos de trabajo en la medida en que las
Administraciones Públicas (entendidas en sentido amplio, incluyendo empresas
públicas, por desempeñar servicios públicos y ser su capital social de titularidad
pública, y fundaciones)361 sólo precisaban aportar la documentación que acreditase la
finalización o pérdida de la subvención económica. La operatividad del art. 52 e) ET no
permitía rescindir cualquier contrato, ya que los temporales contaban con su propia
dinámica extintiva, y ni siquiera podían extinguirse cualesquiera indefinidos, sino
359
SSTSJ, Social, Madrid 19 abril 2010 (JUR 233309).
ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: “La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Públicas o
entidades sin ánimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo”, Aranzadi Social, núm. 6,
2005, págs. 38 y ss. Sobre esta causa, en la doctrina judicial, por todas, STSJ, Social, Madrid 19 abril
2010 (JUR 233309).
361
SSTSJ, Social, Comunidad Valenciana 10 enero 2012 (rec. 3030/2011).
360
Premio Fernando Albi 2012
123
únicamente aquéllos que estaban vinculados a los referidos planes y programas
públicos362.
En realidad, esta previsión no supuso ni más ni menos que una concreción,
ciertamente singular y sobretodo privilegiada, para el ámbito de la contratación laboral
realizada por las Administraciones Públicas, del despido objetivo por causas
económicas previsto genéricamente en la letra c) del art. 52, pues no era necesario
alegar ninguno de las motivos allí referenciados, procediéndose a la extinción del
contrato o contratos por una circunstancia muy especial, casi indubitada, aunque el
resto de la Administración no sufriera ninguna penuria económica: la falta de
consignación presupuestaria363. Se trataba de un peculiar despido económico hecho a
medida de las Administraciones Públicas, especialmente de las Entidades Locales, al
ser éstas las que más dependen de los ingresos externos de carácter finalista
procedentes de la Unión Europea, de la Administración General del Estado o de la
correspondiente Administración autonómica364. No obstante, cabe aclarar que si el
porcentaje de empleados laborales afectados llegaba a superar los parámetros del art.
51 ET, era preceptivo seguir el procedimiento de despido colectivo365. En todo caso, la
indemnización sería de 20 días de salario por año trabajado, con el tope máximo de
12 mensualidades (si el despido fuera procedente).
La introducción de esta causa específica de extinción en el ordenamiento
jurídico vino a marcar un cambio en la doctrina judicial que pasó de entender
justificado el recurso al contrato para obra o servicio determinado, atendiendo a
elementos o circunstancias externas al objeto del vínculo como pudiera ser la vigencia
de ayudas o subvenciones con las que se financiaba la contratación, a considerar que
las disponibilidades de financiación presupuestaria no justifican por sí mismas la
contratación temporal (por obra o servicio) de un trabajador, pues para ello lo que
hace falta es que concurran las situaciones causales del art. 15 a) ET: “obra o servicio
determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la
empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de
362
ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción en el ámbito público”, en AA.VV (PALOMAR OLMEDA, A., Dir.): La
Administración en un contexto de crisis, Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 530.
363
MONEREO PÉREZ, J.L. et alii: Manual de Empleo Público, Granada (Comares), 2010, pág. 167.
Asimismo, SSTSJ, Social, Asturias 8 enero 2010 (rec. 2919/2009), Asturias 20 diciembre 2010 (rec.
2540/2010), Cataluña 1 septiembre 2011 (rec. 2886/2011) y Galicia 7 noviembre 2011 (rec.
2968/2011).
364
ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas
y de producción en el ámbito público”, cit., pág. 532.
365
BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de
trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, en AA.VV.: El empleo público local ante
la crisis, Barcelona (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 275.
Premio Fernando Albi 2012
124
duración incierta”366. En caso contrario, no existe fórmula diferente para el
reclutamiento que la prevista para cualquier otro trabajador fijo y, por tanto, deberá
pasar previamente por la oferta de empleo público y por el proceso reglamentario de
selección, con la única especialidad relativa a que los fondos o subvenciones figurarán
como condición resolutoria del contrato y así deberá hacerse constar en las bases de
la convocatoria, de tal manera que los aspirantes tengan conocimiento pleno del plan
o programa público determinado al cual serán adscritos los contratos, y la fuente de
los ingresos externos dotada de carácter estrictamente finalista367, de modo que se
consideraría improcedente la extinción por la vía del art. 52 e) ET en el caso de que
las funciones desarrolladas por el trabajador no se limitaran a las que son objeto de la
financiación señalada, pues faltaría relación entre el motivo extintivo y “el cometido
realmente asignado”368.
Así, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: “esta
Sala ha ido estableciendo un cuerpo de doctrina sobre la aplicación del contrato de
obra o servicio determinado a los programas de actuación temporalmente limitados
de las Administraciones Públicas que ha admitido la licitud de tal aplicación, antes
de la vigencia del nuevo apartado e) del art. 52 ET, incorporado por el Decreto-Ley
5/2001 y la Ley 12/2001. En este sentido, pueden citarse las Sentencias de 10 de
junio de 1994, 10 de abril de 1999, sobre los programas de prevención de incendios
forestales; las de 18 de mayo de 1995 y 21 de julio de 1995, sobre el plan de
formación e inserción profesional; la de 28 de diciembre de 1998, sobre servicios de
ayuda a domicilio y las más recientes de 10 de diciembre de 1999 y 30 de abril de
2001, sobre servicios de guardería. Pero la admisión de la aplicación de esta
modalidad contractual en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que
la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en
virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio
público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento
determinante de esa configuración”369. Así –y siguiendo con esta argumentación
vertida en un supuesto concreto--, “esta Sala no ha elevado, en ningún caso, la
existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente,
por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal, (pues) del carácter anual
del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél
366
MORENO GENÉ, J.: “La contratación por obra o servicio determinado para la realización de un
proyecto de investigación tras la reforma laboral del 2010”, Aranzadi Social, núm. 1, 2011, BIB
2011/426, pág. 10.
367
BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de
trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, cit., pág. 275.
368
STS, Social, Madrid 19 abril 2010 (JUR 233309).
369
SSTS, Social, 10 abril 2002 (rec. 2806/2001) y 1 abril 2009 (rec. 3833/2007).
Premio Fernando Albi 2012
125
subvenciona, no en vano se trata de una concreción temporal que afecta
exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas
financian”370. A la luz de esta doctrina judicial, si la Administración suscribiera un
contrato de obra o servicio con fundamento exclusivo en una subvención o ayuda
(fuente de ingresos externos de carácter finalista) en lugar de un contrato fijo, el
trabajador podrá demandar por despido improcedente con la consiguiente
indemnización (o readmisión) de importe más elevado (antes del Decreto Ley
3/2012, 45 días de salario por año de servicio con el máximo de 42 mensualidades
–ahora 33 días de salario por año de servicio con el máximo de 24 mensualidades-) y será posible la imposición de una sanción por incorrecta utilización del contrato
temporal371.
Sobre dicha interpretación judicial ha incidido la reforma introducida por la
Ley 35/2010, pues parece que la financiación en sí misma vuelve a ser, de nuevo,
la causa de la temporalidad capaz de justificar el lícito recurso al contrato para obra
o servicio determinado frente a una posible opción por la contratación indefinida, no
en vano la disposición adicional 15ª establece, entre las excepciones a la duración
máxima del contrato por obra o servicio determinado (3 años, ampliables en doce
meses más por convenio colectivo sectorial) utilizado por las Administraciones
Públicas, la siguiente fundamental: cuando la contratación esté vinculada “a un
proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años”,
lo cual viene a ratificar la legitimidad de acudir a la vía contractual temporal aquí
analizada a la hora de cubrir este tipo de necesidad de personal, siempre y cuando,
lógicamente, la obra o servicio aparezca identificado perfectamente en el contrato y
tenga autonomía y sustantividad propia, sin que el trabajador venga a realizar tareas
permanentes o habituales372. Todo ello sin perjuicio obviamente de poder recurrir al
nombramiento de un funcionario interino para estos supuestos por permitirlo el art.
10.1 c) EBEP al habilitar el reclutamiento de funcionarios de esta naturaleza para la
“ejecución de programas de carácter temporal”373.
370
SSTS, Social, 22 marzo 2002 (rec. 1701/2001), 8 febrero 2007 (rec. 2501/2005) y 14 julio 2009
(rec. 2811/2008). En el mismo sentido, SSTSJ, Social, Andalucía/Málaga 16 junio 2005 (rec.
930/2005) y Madrid 11 noviembre 2010 (La Ley 210812/2010).
371
BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de
trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, cit., pág. 277.
372
Sin necesidad de remitirnos a pronunciamientos anteriores, SSTSJ, Social, Galicia 13 enero 2009
(AS 228), Asturias 23 abril 2010 (AS 1803), Madrid 29 junio 2009 y 20 julio 2010 (AS 1877 y 1779)
ó Aragón 22 septiembre 2010 (AS 1836).
373
CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Funcionario interino”, en AA.VV (CASTILLO BLANCO, F.A.,
Dir.): Manual de empleo público, 1ª edición, Madrid (Iustel), 2009, págs. 109 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
126
Así pues, tras la reforma introducida por la Ley 35/2010 se elimina la
preferencia por la contratación indefinida con la causa específica de extinción por
despido objetivo del art. 52 e) y se refuerza la legitimidad del uso del contrato de obra,
pues la mera financiación va a ser la causa de la temporalidad capaz de dar cobertura
a la celebración de este contrato a término frente a una contratación indefinida.
Sobre este panorama incide, empero, de forma radical la Ley 3/2012,
sustrayendo a las Administraciones Públicas la posibilidad de acudir a la vía extintiva
del art. 52 e) ET, que queda referida exclusivamente a las entidades sin ánimo de
lucro, de tal forma que las primeras van a tener obligatoriamente que reconducir los
despidos por causa económica a los términos de la disposición adicional 20ª ET. Así,
tratándose de contratos por tiempo indefinido adscritos o financiados con ingresos
externos de carácter finalista, ya no será suficiente con acreditar la finalización o
retirada de la subvención económica, sino que habrá que justificar “una situación de
insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los
servicios públicos correspondientes”, siendo necesario ponderar la situación
presupuestaria de la Administración o entidad pública de que se trate y, además,
esperar, tres trimestres consecutivos para comprobar la entidad de la insuficiencia. En
definitiva, si la Administración considera innecesarias las plazas por los motivos de la
disposición adicional 20ª ET, podrá proceder, si existe causa para ello, debidamente
acreditada, a la amortización de las mismas y a la extinción de los contratos de los
trabajadores indefinidos que las ocupan, pero siempre siguiendo los cauces legales
previstos para tales causas extintivas y abonando la correspondiente indemnización
legal374. La verdad es que la intensidad con que se abren al empleo público los
despidos colectivos y la facilidad en su tramitación hacen innecesaria la referencia
anterior al art. 52 e) ET375.
3.- Los peligros de la simplificación de la tramitación
Cuando la decisión extintiva se funde en el art. 52 c) ET no cabe pasar por alto
tampoco cómo ya la Ley 35/2010 acentuó la diferencia de tratamiento entre este tipo
de despido y el disciplinario, circunscribiendo mejor el distinto espacio, función y
aplicación de uno y otro, dado que no deben ser iguales las consecuencias de un
despido ilegítimo sin causa que las de un despido que es legítimo por razones
374
ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción en el ámbito público”, cit., pág. 536.
375
MOLINA NAVARRETE, C.: “La versión parlamentaria de la reforma laboral 2012: mayor
flexibilidad, mejoras técnicas y versos sueltos”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de
Estudios Financieros), núm. 352, 2012, pág. 86.
Premio Fernando Albi 2012
127
económico-organizativas376. Desde un punto de vista formal, la Ley 35/2010 flexibiliza
las exigencias de forma del despido objetivo no colectivo, reduciendo a la mitad el
plazo de preaviso (15 días) y omitiendo, como causa de nulidad, el hecho de que el
empresario no cumpliera los requisitos establecidos en el apartado 1 del art. 53 ET
(comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y preaviso). Tras la
reforma de 2010 –y ahora también--, la inobservancia de estas formalidades implicará
que la decisión extintiva sea considerada improcedente, salvo –lógicamente-- que se
trate de errores “excusables” en la cuantía de la indemnización (debiendo condenarse
al pago de la diferencia) o de falta de preaviso (con imposición del pago de los días
correspondientes), entendiendo que el plazo de caducidad para el ejercicio de la
acción se inicia desde el momento de dicho abono, y no cuando se hubiera cumplido
el previsto para el preaviso no concedido377. Se sigue aquí el criterio sentado por la
doctrina judicial en virtud del cual la incorrecta información en la notificación del
despido por parte de la Administración sobre los plazos de interposición de recursos
no puede perjudicar a los administrados378.
Paralelamente, la nueva redacción del actualmente derogado apartado 2 del
art. 122 Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprobó la Ley de
Procedimiento Laboral (LPL), suprimió las anteriores letras a) y b) que tipificaban
como causa de nulidad el incumplimiento de la exigencia de comunicación escrita con
la causa, y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente379, sin que se
entendiera tal requisito cumplido por haberse ingresado en la nómina una cantidad
que al parecer correspondería a dicha indemnización380. Al final, esta modificación va
a transformar la obligación primigenia de readmitir con abono de los salarios de
tramitación, y la necesidad de formular una nueva decisión extintiva, por la posibilidad
de extinguir el contrato de trabajo con indemnización y sin salarios de tramitación si se
reconoce la improcedencia y se deposita la compensación económica y los salarios
correspondientes al período de preaviso381, lo que supone una rebaja cuantitativa o un
abaratamiento del despido aplicable al incumplimiento formal de la empresa, al
reducirse a la mitad el monto a resarcir, circunstancia que resulta de aplicación
también a las Administraciones Públicas, que actúen como empleadoras.
376
ALEMÁN CALABUIG, M.: “Pinceladas prácticas en torno a los despidos por cusas objetivas en
la reforma laboral”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 806, 2010, págs. 1 y ss.
377
STSJ, Social, País Vasco 13 octubre 2009 (rec. 1824/2009).
378
STS, Social, 4 octubre 2012 (rec. 4121/2011).
379
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “La reforma del mercado de trabajo y el Real
Decreto Ley 10/2010”, La Ley, núm. 7441, 2010, pág. 5.
380
STSJ, Social, Castilla y León/Burgos 3 noviembre 2011 (AS 2964).
381
SILVAN, E.: “Abaratará el despido, aumentará la temporalidad y no creará empleo”, cit., pág. 40.
Premio Fernando Albi 2012
128
La declaración de improcedencia deja, entonces, de atraer exclusivamente a
las decisiones injustificadas o las derivadas de contrataciones irregulares382, para
amparar también los defectos formales que en cierto sentido vienen a ser deteriorados
en su consideración legal, ya que las irregularidades cometidas en torno a la
comunicación escrita y a la mención de la causa, así como a la puesta a disposición
de la indemnización oportuna, originarán la declaración de improcedencia sin que se
pueda entrar a valorar las razones de fondo de la extinción; mientras que la no
concesión del plazo de preaviso y del error excusable en el quantum indemnizatorio
no impedirían la fiscalización judicial en cuanto a la concurrencia de las causas
alegadas por considerarse defectos de forma intrascendentes. Así, con esta
improcedencia derivada de deficiencias formales graves, se consolida la realidad de la
ruptura contractual en perjuicio del mantenimiento del vínculo, sin importar contrastar
los motivos alegados y la justa causa cuando la empresa-Administración no se atiene
a estos condicionantes esenciales para la defensa y búsqueda de empleo del
trabajador despedido por supuestas razones objetivas383. Y ello con independencia de
las posibles vías de reiteración o de subsanación a través de un nuevo despido
cumplidor con tales exigencias de forma en busca de la procedencia del mismo,
entendiendo plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 110.4 LRJS, cuyo tenor literal
reza “cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los
requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá
efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de
la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto
extintivo, sino uno nuevo, que surtirá efectos desde su fecha”384.
Además, la Ley 35/2010 ya había suprimido la referencia del art. 52 c) a la
“necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo”, razón por la
que se extingue el contrato, no se amortizan los cometidos inherentes al puesto. La
doctrina judicial había puesto de relieve, en sintonía con esta regulación pero
aclarando los términos de su aplicación al sector público, que la amortización se
refiere a la eliminación del puesto considerado orgánicamente en la relación de
puestos de trabajo, no a las funciones que pueden seguir desarrollándose por otros
trabajadores385.
382
STS, Social, 26 marzo (rec. 1415/2012).
DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “La reforma del despido en la
Ley 35/2010”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. Y MERCADER UGUINA, J.R.,
Dirs.): La reforma del mercado de trabajo. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, Valladolid (Lex Nova),
2010, págs. 96-97.
384
BAZ TEJEDOR, J.A.: “La reconducción hacia el despido objetivo estratégico”, Revista de
Derecho Social, núm. 56, 2011, pág. 87.
385
SSTS, Social, 29 mayo 2001 (RJ 5452) y 15 octubre 2003 (RJ 4093).
383
Premio Fernando Albi 2012
129
Esta ordenación es respetada en su integridad por el Real Decreto Ley 3/2012,
el cual únicamente incorpora una novedad, que difícilmente (aunque no totalmente
imposible) tendrá su aplicación cuando de una Administración se trate, para aclarar
que si como consecuencia de la situación económica que atraviesa la empresa no se
pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días, el empresario,
dejándolo constar en la comunicación escrita, podrá prescindir de hacerlo, sin perjuicio
del derecho del empleado de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la
decisión extintiva. Por lo demás, la Ley 3/2012 tampoco efectúa alteraciones
significativas en el régimen jurídico anterior.
En fin, todas estas cautelas procedimentales –cada vez más descafeinadas-- y
las consecuencias de su inobservancia tienen enorme importancia en el sector
público, pues se corre el riesgo de que este tipo de despidos puedan utilizarse como
coartada de otro tipo de decisiones reprochables jurídicamente, como sucedería, por
ejemplo, si se utilizaran por estrictos motivos de ideología política, sindical o cualquier
otra espuria argumentación, así como con la intención última de sancionar de forma
encubierta a un empleado sin permitirle que pueda beneficiarse de las garantías del
procedimiento punitivo386. De ahí que se deba dar la importancia que merece a las
exigencias de la normativa administrativa a la hora de materializar los despidos,
relativas a la necesidad de incorporar la supresión del puesto o plaza en la relación de
puestos de trabajo o en la plantilla anexa al presupuesto, lo cual exige en todo caso
negociación con los representantes de los trabajadores387.
4.- Innovación tecnológica
La implantación de la Administración electrónica por mandato de la Ley
11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios
públicos388, ha conllevado, de un lado, la necesidad de adquirir destrezas en la
utilización de nuevas tecnologías por parte de los empleados públicos y, de otro, la
obligación de facilitar formación al respecto por parte de las Administraciones. Así,
386
ROQUETA BUJ, R.: “La reestructuración de plantillas laborales en las Administraciones
Públicas”, Actualidad Laboral, núm. 3, 2011, pág. 301. En la doctrina judicial, STSJ, Social, Islas
Canarias 17 febrero 2011 (sentencia núm. 161/2011).
387
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, cit., pág. 110.
388
GARCÍA MARCO, F.A.: “Administración electrónica: el acceso electrónico de los ciudadanos a
los servicios públicos”, en AA.VV (GALINDO AYUDA, F. y ROVER, A.J., Dirs.): Derecho,
gobernanza y tecnologías de la información en la sociedad del conocimiento, Zaragoza (Prensas
Universitarias), 2009, págs. 167 y ss. ó VALERO TORRIJOS, J.: El régimen jurídico de la eAdministración. El uso de los medios informáticos y telemáticos en el procedimiento administrativo
común. 2ª edición, Granada (Comares), 2007, págs. 6 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
130
el nuevo tenor literal del art. 52 en su letra b), que introduce el Real Decreto Ley
3/2012 y mantiene la Ley 3/2012, establece una serie de exigencias en la actuación
a observar por la Administración-empresario antes de proceder al despido de los
trabajadores por falta de adaptación a tales innovaciones técnicas:
1.- Que los cambios sean razonables, circunstancia que no resulta difícil de
acreditar en el contexto actual en el que se desenvuelve la actuación administrativa.
2.- Que se ofrezca, de forma obligatoria (no potestativa), al trabajador un
curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas en su puesto
de trabajo, lo cual tampoco resulta complicado para la Administración que cuenta
con el apoyo de Escuelas creadas a tal fin, como sucede con el Instituto Nacional
de Administración Pública (INAP) o los homónimos autonómicos389. Esta previsión
está directamente conectada con lo previsto en el art. 23 d) ET, en virtud del cual se
reconoce el derecho del trabajador a “la formación necesaria para su adaptación a
las modificaciones operadas en el puesto de trabajo; la misma correrá a cargo de la
empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos
destinados a la formación” (20 horas durante 5 años).
Al ser una actividad obligatoria para el empresario-Administración Local, se
evidencia la posibilidad de que judicialmente sea controlable, no solo el hecho de
que el trabajador reciba el curso, sino también que por su contenido, calidad y
duración facilite una verdadera adaptación del trabajador, así como la circunstancia
de que dicho curso sea suficiente para la finalidad perseguida que es facilitar la
adaptación390.
3.- Que el tiempo dedicado a la formación se considere como de trabajo
efectivo, circunstancia que ya venía siendo así cuando de empleados al servicio de
la Administración se trata, pues el art. 14 g) EBEP reconoce, como derecho
individual de este colectivo, el de “formación continua y actualización permanente
de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario
laboral”, considerado como instrumento esencial de la carrera administrativa y
elemento clave de la productividad de la organización, al tiempo que el art. 54
389
SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la función pública, 6ª edición, Madrid (Tecnos), 2011, pág.
174.
390
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reforma laboral de 2012 y su impacto en los despidos
individuales y otras formas de extinción del contrato de trabajo”, Temas Laborales, núm. 115, 2012,
pág. 298.
Premio Fernando Albi 2012
131
EBEP exige como deber a observar por los empleados públicos el de mantener “….
actualizada su formación y cualificación…”.
4.- Que la extinción del contrato no pueda ser dispuesta por el empresarioAdministración hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que
se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la
adaptación. Este doble parámetro de cómputo obliga a tomar en consideración los
dos supuestos siguientes: por una parte, cuando la Administración ofrezca el curso
y el trabajador lo rechace, entonces solo podrá la primera despedir cuando hayan
transcurrido al menos dos meses desde que introdujo la modificación, y persista el
rechazo del trabajador, que cuenta con dos mensualidades para aceptar en
cualquier momento; por otra, cuando la Administración realice la modificación,
ofrezca el curso obligatoriamente y sea seguido por el trabajador, deberá esperar a
la finalización del curso para la extinción391.
5.- Ausencias al trabajo justificadas. Referencia a las restricciones
introducidas en materia de incapacidad temporal
Muy preocupantes han venido siendo las tasas relativas a faltas de asistencia
al trabajo en nuestro país, circunstancia que ha motivado sucesivas intervenciones del
legislador tendentes a evitar posibles motivos de fraude capaces de perjudicar la
productividad empresarial y de aumentar el gasto público en prestaciones sociales,
farmacéuticas y sanitarias. Estas previsiones van a tener una incidencia clara en el
sector público donde los índices de absentismo son muy superiores a los obrantes en
las empresas privadas. Desde esta perspectiva, cabe recordar –sin necesidad de
remontarnos a precedentes anteriores-- cómo la Ley 35/2010 proporcionó nueva
redacción a la letra d) del art. 52 ET, en relación al despido objetivo por faltas de
asistencia al trabajo. Como es sabido, este precepto hacía referencia al porcentaje de
jornadas perdidas, un índice “subjetivo” de absentismo (20 por 100 de las jornadas
hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos
dentro de un periodo de doce meses), pero también a un parámetro “objetivo” en
relación con la totalidad de la plantilla del centro de trabajo, que con esta reforma
bastaba con que superara el 2,5 por 100 frente al 5 por 100 anterior.
Seguidamente, el Real Decreto Ley 3/2012 (antes de su tramitación como Ley
3/2012 que cambia su redacción) da un paso más para facilitar los despidos
391
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, cit., pág. 117.
Premio Fernando Albi 2012
132
eliminando la exigencia de que el absentismo global de la plantilla sea, al menos, el
2,5 por 100 (rebajado, como ya consta, desde el 5 por 100 con la Ley 35/2010). Aun
cuando en una primera aproximación la supresión de este porcentaje pudiera parecer
irrelevante, pues en la Administración el índice de absentismo colectivo es muy
superior, lo cierto es que iba a facilitar la posibilidad de que las Entidades públicas
Locales de pequeñas dimensiones se pudieran acoger a esta causa de despido
objetivo para reducir personal, de modo que un trabajador podía ser despedido, con
una indemnización de veinte días por año, como consecuencia de faltas de asistencia
al trabajo, justificadas pero intermitentes, cuando alcancen el 20 por 100 de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos (más de ocho días, pues se computan
de fecha a fecha, no por días naturales), o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos
dentro de un período de doce meses (más de veinte días), con independencia del
umbral de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo392.
Al igual que sucedía con anterioridad, no se computaban como faltas de
asistencia a estos efectos las ausencias por huelga legal por el tiempo de duración de
la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores,
accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia,
enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y
vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por
los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de
violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de
salud. A contrario sensu, computan, pese a estar justificadas, las ausencias por
enfermedad común o accidente no laboral acordadas por los servicios de salud de
duración inferior a veinte días.
Se pretendía culminar, así –en el tenor del Real Decreto Ley 3/2012
actualmente superado--, con una facilitación del despido al eliminarse el porcentaje de
ausencia colectiva requerido en el centro de trabajo en los mismos períodos de
tiempo, lo cual introduce una fuerte presión a renunciar a situaciones de ausencia al
trabajo plenamente justificadas por miedo a sobrepasar los parámetros fijados393,
circunstancia que puede ser preocupante si se advierte la permisividad, conforme a la
vertiente jurisprudencial seguida, que viene rodeando al despido acaecido en
situaciones de incapacidad temporal, llevándose, en su caso, al terreno de la
392
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Despidos y otras medidas de (re)estructuración de plantillas
laborales en el sector público, cit., pág. 99.
393
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, cit., pág. 118.
Premio Fernando Albi 2012
133
improcedencia, sin dejar apenas margen a efectos de valorar posibles atentados
discriminatorios a la dignidad del trabajador mórbido, al no tomarse la patología física
o psíquica efectivamente padecida como causa de estigmatización, en pro de lo que
debería ser una tutela real, articulada a través de la calificación de nulidad del despido
y readmisión obligatoria, sobre la que en muy pocos supuestos repara la doctrina
judicial394, si bien no cabe negar alguna excepción como aquel pronunciamiento, en
virtud del cual, sin cambiar con carácter general la jurisprudencia contraria a calificar
como nulos los despidos por repetidas bajas de los trabajadores debidas a
enfermedad, sí entiende nulo de pleno derecho el comportamiento de la empresa que
opera, como “práctica habitual”, coaccionando a los trabajadores para que se
reincorporen a su puesto de trabajo… cuando existe un parte médico expedido por un
facultativo de la sanidad pública que entiende que el trabajador no se encuentra en
condiciones para reincorporarse al trabajo”, en una coacción que se vincula a la
advertencia de adoptar “el despido para el caso de no aceptar la propuesta”395. El Real
Decreto Ley 3/2012 trata, pues, de fomentar el “presentismo” de los trabajadores en la
empresa por miedo a perder su puesto de trabajo, adoptando una perspectiva punitiva
del fenómeno del absentismo laboral frente a enfoques más preventivos del mismo396.
Tal realidad no dejará de provocar consecuencias jurídicas negativas para la propia
empresa-Administración, no en vano si las facultades psico-físicas del trabajador
están mermadas, el rendimiento y la calidad de su trabajo también sufrirán
correlativamente y se dificultará la prevención de riesgos, no siendo descartable
tampoco la propagación en la plantilla de enfermedades contagiosas o la
multiplicación de casos de asistencia parcial al trabajo, en principio no computables397.
Atendiendo, en parte, a tales argumentos, la Ley 3/2012 establece dos
importantes modificaciones en el tenor anterior: por un lado, introduce un margen
de cómputo en función de las ausencias del trabajador durante el año anterior, pues
se mantiene el despido por causas justificadas que alcancen, al igual que antes, el
20 por 100 de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos o el 25 por 100 en 4
meses discontinuos en un período de 12, pero ahora se exige para el primer
supuesto que el total de faltas de asistencia del trabajador en los 12 meses
anteriores llegue al 5 por 100 de las jornadas hábiles. Por otro, incluye entre las
394
BAZ TEJEDOR, J.A.: “La reconducción hacia el despido estratégico”, Revista de Derecho Social,
núm. 56, 2011, pág. 83.
395
STS, Social, 31 enero 2011 (NSJ037767).
396
MORENO GENÉ, J.: “La extinción del contrato de trabajo por absentismo del trabajador tras la
reforma laboral de 2012”, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros),
núm. 350, 2012, pág. 51.
397
CARRASCO BERMEJO, D.: “La reforma del despido individual en el Real Decreto Ley 3/2012”,
Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 51.
Premio Fernando Albi 2012
134
enfermedades que no computan las que obedezcan a un tratamiento médico de
cáncer o enfermedad grave. En una primera aproximación, cabe pensar que,
aunque la Ley no lo indica, se podría acudir a lo dispuesto en el Real Decreto
1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la
Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados
por cáncer u otra enfermedad grave, en aras a determinar qué dolencias concretas
entran dentro de estos dos conceptos. No obstante, procede alertar que la
Dirección General de Función Pública ha considerado inaplicable este Real Decreto
si se trata de integrar el permiso por cuidado de hijo afectado por tales dolencias
regulado en el art. 49 e) ET.
Así las cosas, nuevas previsiones introduce, en este marco, el Real Decreto
Ley 20/2012, que ofrece una prolija regulación de las prestaciones de incapacidad
temporal que disfrutan los funcionarios. Se trata de armonizar la ordenación jurídica
de la contingencia que protege las situaciones de enfermedad o accidente con las
previsiones del régimen general de la Seguridad Social, sustituyendo, en parte, el
régimen anterior más beneficioso para el sujeto protegido, al empeorar la prestación
económica aneja con el fin de facilitar el presentismo. Se elimina, por tanto, la
percepción económica que antes existía del 100 por 100 del salario en situaciones
de incapacidad temporal por contingencias comunes.
Hasta la promulgación del Real Decreto Ley 20/2012, los complementos
percibidos durante la incapacidad temporal por los empleados públicos durante los
tres primeros meses era del 100 por 100 de sus retribuciones, e incluso algunos
colectivos mantenían este porcentaje durante toda la situación. Ahora bien, el art. 9
Real Decreto Ley 20/2012 establece un régimen de habilitación a las
Administraciones Públicas para que, con claros límites, puedan complementar las
situaciones de incapacidad temporal con diferentes porcentajes, atendiendo al
concreto régimen de Seguridad Social, sea el General, sean los especiales. No se
asegura así un mecanismo uniforme para todos los empleados públicos de los
diferentes ámbitos administrativos, sino que otorga libertad a las Comunidades
Autónomas para que fijen porcentajes de complemento diferentes (art. 9.5)398. Sí se
establece que en ningún caso los funcionarios del régimen mutualista puedan
percibir una cobertura menor –sí puede ser superior—a la de los funcionarios
adscritos al régimen general.
398
Cabe hacer referencia a modo de ejemplo a los Reales Decretos Leyes 2/2012 y 2/2013, de la
Generalitad de Cataluña.
Premio Fernando Albi 2012
135
El cuadro resultante es el siguiente:
a) Bajas de incapacidad temporal comunes en el régimen general de la
Seguridad Social inferiores a 4 días (por tanto, 3 como máximo): se podrá
reconocer un complemento retributivo hasta alcanzar un máximo del 50 por 100 de
las retribuciones que se perciban en el mes anterior –básicas y complementarias--.
b) Bajas de incapacidad temporal comunes en el régimen general de la
Seguridad Social de 4 a 20 días ambos inclusive: el complemento retributivo podrá
alcanzar el 75 por 100 de las retribuciones –recuérdese que la prestación de
Seguridad Social llega al 60 por 100 de la base reguladora--. No hay prestaciones
de Seguridad Social.
c) Bajas de incapacidad temporal comunes en el régimen general de la
Seguridad Social de 21 a 90 días, ambos inclusive: el complemento de la prestación
podrá alcanzar hasta el 100 por 100 de la retribución mensual superior.
d) Bajas de incapacidad temporal por contingencias profesionales en el
régimen general de la Seguridad Social independientemente de su duración: se
puede complementar hasta el 100 por 100.
e) Bajas por contingencias comunes en el régimen del mutualismo
administrativo: en estos casos no hay complemento sino pago directo de las
retribuciones por cada Administración, estableciendo los mismos porcentajes y
tramos que para el régimen general. A partir del nonagésimo día será de aplicación
el subsidio establecido en cada régimen especial, de acuerdo con su normativa,
bien a través de MUFACE (regulada por el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de
junio, desarrollado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo), ISFAS (Real Decreto
Legislativo 1/2000, de 9 de junio, desarrollado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de
diciembre) y MUGEJU (Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio, desarrollado
por el Real Decreto 1026/2011, de 15 de julio).
Así, a partir del cuarto mes, los funcionarios civiles del Estado recibirán las
retribuciones básicas que le corresponderían en cada momento en su puesto de
trabajo si no se encontrase en incapacidad temporal, la prestación por hijo a cargo, si
procediera, y un subsidio complementario a cargo de MUFACE, de cuantía fija e
invariable, que sería la mayor de las siguientes cantidades (art. 94 Real Decreto
375/2003): bien el 80 por 100 de las retribuciones básicas (sueldo, trienios y grado, en
Premio Fernando Albi 2012
136
su caso)399 incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria,
correspondientes al tercer mes de licencia, bien el 75 por 100 de las retribuciones
devengadas en el tercer mes de licencia (art. 96 Real Decreto 375/2003). No se
computaban para el cálculo de este auxilio los siguientes conceptos: las
gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de
trabajo [art. 24 d) EBEP], la indemnización por residencia (Decreto 361/1971, de 18 de
febrero y Real Decreto 3393/1981, de 29 de diciembre) y los auxilios por razón del
servicio, consistentes en dietas, compensaciones de residencia eventual y gastos de
viaje (Real Decreto 462/2002).
Si se trata de miembros de las Fuerzas Armadas, a partir del cuarto mes,
percibirán las retribuciones básicas, las prestaciones por hijo a cargo --en su caso-- y
un subsidio por incapacidad temporal a cargo de ISFAS (sólo para el personal civil),
pues el militar y la Guardia Civil, en virtud de lo previsto en la disposición adicional 6º
Real Decreto Ley 20/2012, percibirán el 50 por 100 de las retribuciones tanto básicas
como complementarias, como de la prestación por hijo a cargo, en su caso, desde el
primer al tercer día, tomando como referencia aquellas que recibían en el mes
inmediato anterior al de causarse dicha insuficiencia; desde el día 4º al 20º, ambos
inclusive, percibirán el 75 por 100 y a partir del día 21º, la totalidad de las retribuciones
básicas y retribuciones complementarias y la prestación por hijo a cargo, en su caso.
En fin, si se trata de personal al servicio de la Administración de Justicia, el
nuevo art. 9.4 Real Decreto Ley 20/2012 establece alguna previsión especial, pues a
partir del 21 día hasta el 180, ambos inclusive, percibirán la totalidad de las
retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las
retribuciones complementarias. Los complementos retributivos, en tales casos,
alcanzan hasta el día 180 de incapacidad y a partir del 181 será de aplicación el
subsidio previsto en el apartado 1.b) Real Decreto Ley 3/2000, cuya cuantía, fija e
invariable mientras dure la incapacidad, será la mayor de las dos cantidades
siguientes: a) el 80 por 100 de las retribuciones básicas (sueldo y trienios),
incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria, correspondientes al
primer mes de licencia; b) el 75 por 100 de las retribuciones complementarias
devengadas en el primer mes de licencia. La suma de las cantidades anteriores no
399
La retribución variable vinculada a la consecución de determinados objetivos sobre la
productividad y control del absentismo constituyen una retribución complementaria y no básica, tal y
como señalan las SSTSJ, Cont.-Admtivo., Castilla y León/ Burgos 4 mayo y 7 julio 2009 (JUR 2009,
303734 y 424726) y Galicia 6 mayo 2009 (JUR 2009, 270489).
Premio Fernando Albi 2012
137
podrá exceder del importe de las percepciones que el funcionario tuviera en el
primer mes de licencia400.
f) Se admite que cada Administración Pública determine la posibilidad de
establecer, de forma excepcional, un complemento hasta alcanzar el 100 por 100
de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento, considerándose en
todo caso debidamente justificados los supuestos de intervención quirúrgica u
hospitalización.
En esta línea, algunas Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales
han fijado el complemento del 100 por 100 en relación con las enfermedades
graves, recogidas en el Real Decreto 1148/20122, de 29 de julio, como es el caso
de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Aragón o la Diputación de Badajoz. E
incluso el Ayuntamiento de Cabrils (Barcelona) incluye a las enfermedades
contagiosas previstas en el Real Decreto 2210/1995. También, tanto el Estado
como el resto de Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales han fijado el
complemento del 100 por 100 en los casos de bajas por embarazo, maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo, violencia de género o enfermedades
graves sin hospitalización401.
La Ley 17/2012, en su disposición adicional trigésima octava, establece una
regla conforme a la cual la ausencia al trabajo por causa de enfermedad o
accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal comportará, en
los términos y condiciones que establezcan respecto a su personal cada una de las
Administraciones públicas, “la aplicación del descuento en nómina previsto para la
incapacidad temporal”, salvo los supuestos recogidos en la disposición adicional
38ª respecto de determinadas ausencias por enfermedad o accidente que no dén
lugar a incapacidad temporal donde se permiten cuatro días de ausencia de
enfermedad o accidente en el año natural sin descuento de retribución en nómina.
Este tenor ha sido completado por la Resolución de 28 de diciembre de 2012 de la
Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas, por la que se dictan
instrucciones sobre jornada y horario de trabajo del personal al servicio de la
Administración General del Estado y sus organismos públicos, cuyo apartado 11.4
determina cómo “en los casos de ausencia durante la totalidad de la jornada diaria
400
PÉREZ ALONSO, M.A.: “Los complementos de incapacidad temporal en la Administración del
Estado tras el Real Decreto Ley 20/2012”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 4, 2013 (BIB
2013/1511), pág. 6..
401
PÉREZ ALONSO, M.A.: “Los complementos de incapacidad temporal en la Administración del
Estado tras el Real Decreto Ley 20/2012”, cit., pág. 3.
Premio Fernando Albi 2012
138
por causa de enfermedad o accidente sin que se haya expedido parte médico de
baja, deberá darse aviso de esta circunstancia al superior jerárquico de manera
inmediata y comportará, en su caso, la reducción de retribuciones prevista en la
regulación aplicable a las ausencias al trabajo por causa de enfermedad o
accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal. En todo caso,
una vez reincorporado el empleado público a su puesto, deberá justificar de manera
inmediata la concurrencia de la causa de enfermedad”. Se permite, por tanto, no
practicar el descuento de retribución en nómina de cuatro días, de los cuales tres
pueden ser consecutivos, de conformidad con la Orden OHAP/2802/2012, de 28 de
diciembre.
Como concreción de esta previsión, cabe mencionar, a título de ejemplo, la
Orden HAC 2/2013, de 11 de enero, de Castilla y León, conforme a la cual el
empleado público tendrá derecho a cuatro días de ausencia por enfermedad o
accidente a lo largo natural, de los cuales sólo tres podrán tener lugar en días
consecutivos, a los que no les será de aplicación el descuento. En parecido sentido,
cabe mencionar las Instrucciones de 15 de marzo de 2013, de la Junta de
Andalucía, y de 1 de abril de 2013, de Aragón, así como la Orden Foral 169/2013,
de 5 de julio, de Navarra
En el País Vasco, cabe mencionar la Instrucción de 15 de febrero de 2012,
que prevé un complemento económico hasta alcanzar el 100 por 100 de las
retribuciones desde la fecha de inicio de la incapacidad temporal por contingencias
profesionales y por las contingencias comunes que generen: hospitalización e
intervención quirúrgica. También para los supuestos de embarazo, riesgo durante el
embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
En los supuestos de incapacidad temporal por enfermedad común o
accidente no laboral el complemento económico se calculará con arreglo a las
siguientes reglas:
a)
Desde el primer día inclusive se abonará el 50 por 100 de las
retribuciones si es la primera baja y el 40 por 100 si es la segunda.
Para bajas posteriores, el complemento será a partir del 4º día.
b)
Desde el 4º hasta el 20º, se abonará un complemento hasta
alcanzar el 75 por 100 de las retribuciones.
c)
Desde el 21º hasta el 44º, se abonará un complemento hasta
alcanzar el 85 por 100 de las retribuciones.
d)
A partir del día 45º, se abonará un complemento hasta el 100 por
100.
Premio Fernando Albi 2012
139
6.- Consecuencias económicas de la improcedencia del despido:
abaratamiento de la indemnización y ejecución de sentencia de contenido
dinerario
El EBEP, en su art. 96.2, solamente establece una regla especial a favor de la
readmisión en los despidos disciplinarios declarados improcedentes que afecten al
personal laboral contratado con carácter indefinido cuyo vínculo se dota de mayor
estabilidad al ser obligatoria la readmisión, previsión declarada constitucional por el
Máximo Intérprete de la Carta Magna402. El abaratamiento de la indemnización por
despido improcedente que introduce la reforma de 2012, cifrada ahora en 33 días de
salario por año con el máximo de 24 mensualidades (con transitoriedad
“enrevesada”)403 frente a los anteriores 45 días de salario por año de servicio con el
máximo de 42 mensualidades, va a tener, por tanto, una incidencia algo más limitada
en las Administraciones Públicas que en el sector privado, pues sus efectos más
beneficiosos para las arcas públicas se ciñen a los supuestos de improcedencia en los
que se opte por la compensación económica en los despidos disciplinarios de los
contratados temporales o, tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional404, de
los indefinidos no fijos, así como –por lo que aquí interesa-- en los despidos colectivos
y objetivos de trabajadores fijos o a término, quedando fuera –permítase la
reiteración—los despidos disciplinarios improcedentes de los trabajadores fijos donde
procede en todo caso la readmisión.
Al margen de este último supuesto, en todos los demás no sólo se reduce la
cuantía de la indemnización si se opta por ella, sino que tienen lugar, además, dos
efectos indirectos: de un lado, aquellos importes indemnizatorios que superen el
nuevo límite legal serán considerados como renta computable a la hora de acceder a
prestaciones asistenciales por desempleo; de otro, se eliminan, por voluntad expresa
del legislador, los salarios de tramitación y las cuantías de las indemnizaciones
inherentes a los mismos, junto con los costes procesales de reclamación al Estado de
dichos salarios de tramitación más allá de los 90 días (antes 60)405.
402
STCo 15 mayo 2012, que entiende la diferencia justificada en el distinto sistema de acceso del
personal fijo y del temporal y la consiguiente inamovilidad de la que disfruta la primera categoría.
403
SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Semblanza de la reforma laboral”, Actualidad Jurídica Aranzadi,
núm. 837, 2012 (BIB 2012\397), pág. 1. Para contratos anteriores al 12 de febrero de 2012, se impone
un doble módulo: 45 días con máximo de 42 meses teóricos para los servicios prestados hasta dicha
fecha y 33 días con máximo de 24 meses para servicios prestados con posterioridad, en todo caso con
el máximo de 720 días, salvo que el módulo privilegiado sea superior (hasta 42 meses). MARTÍN
JIMÉNEZ, R.: “Nuevos fundamentos para el Derecho del Trabajo”, Actualidad Jurídica Aranzadi,
núm. 837/2012, BIB 2012\406, pág. 3.
404
ATCo 178/2011, de 13 de diciembre.
405
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del
trabajo subordinado”, cit., pág. 90.
Premio Fernando Albi 2012
140
De nuevo, el Real Decreto Ley 3/2012, y la sucesiva Ley 3/2012, actúan en la
línea de contención del déficit público, pues no hay que olvidar que tales salarios de
tramitación se habían convertido desde tiempo atrás en una prestación pública, más
que en una carga para la empresa que despedía de modo improcedente, pues la
desaparición o insolvencia de las corporaciones demandadas venían desplazando
dicho coste hacia el FOGASA y la demora en los pronunciamientos judiciales venía
cargando sobre el Estado los que excedían de los 60 días anteriormente indicados
(ahora 90), máxime cuando en muchos casos su cuantía resultaba desproporcionada
si se atendía a la duración de la relación laboral406. Partiendo de esta socialización de
los salarios de tramitación, un efecto claro de la reforma de 2012 va a ser la sustancial
reducción del gasto público: ahorro que se incrementará si se suprimen además los
juzgados de lo social de refuerzo que han venido entendiendo exclusivamente de los
pleitos de despido para abreviar los plazos y abono de los salarios de tramitación a
cuenta del Estado, pues cabe la duda de si se mantendrá esta partida en su integridad
ahora que el retraso judicial sólo va a tener consecuencias negativas para el
trabajador407.
Tras el Real Decreto Ley 3/2012, y la Ley 3/2012408, solamente se deben
salarios de tramitación en los despidos declarados improcedentes, cuando el
empresario opte por la readmisión, pero no cuando abone la indemnización y extinga
la relación laboral, ya que en tal situación el trabajador se encuentra en desempleo,
desapareciendo el llamado “despido expres” que consistía en una evidente paradoja:
el empleador adoptaba una medida para reconocer, sin práctica solución de
continuidad, que su decisión era contraria a la ley o improcedente, abonaba la
indemnización por no readmisión y el contrato quedaba extinguido sin que el
trabajador tuviera derecho a percibir salarios de trámite409. Con la nueva regulación
introducida en 2012, la decisión ilícita del empresario va a tener una eficacia
constitutiva: terminará efectivamente el contrato cuando el empleador exprese su
voluntad al respecto, pese a su ilicitud, a su falta de regularidad formal o a la ausencia
406
TABLADO MARRÓN, P.: “Incidencia del Real Decreto Ley 3/2012 en la regulación de la
protección por desempleo”, La Ley, núm. 7842, 2012, pág. 3.
407
CARRASCO BERMEJO, D.: “La reforma del despido individual en el Real Decreto Ley 3/2012”,
Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 55.
408
En una previsión que algunos pronunciamientos judiciales entienden aplicable inmediatamente,
esto es, a los despidos resueltos en vía judicial después del 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en
vigor del Real Decreto Ley 3/2012, porque dicha norma no contiene ninguna disposición transitoria al
respecto, considerando que no se trata de una aplicación retroactiva de una norma desfavorable, ya
que se atiende la disposición sustantiva vigente en el momento de calificación del despido por el
juzgador. SJS León núm. 72/2012, de 20 de febrero (JUR 102608).
409
IGLESIAS CABERO, M.: “Reforma del mercado laboral. Impresiones de una primera lectura”,
Diario La Ley, núm. 7824, 2012, pág. 4.
Premio Fernando Albi 2012
141
de justificación suficiente410. Esto supone que, en la mayoría de los casos de despido,
el trabajador no tendrá aliciente alguno para demandar al empresario; más aún va a
percibir que este último le está haciendo un favor si reconoce la improcedencia y
abona la indemnización, pues no va tener que asumir los gastos derivados de un
litigio411.
Sin ignorar esta realidad, sin duda, la reforma introducida en 2012, en su
aplicación al sector público, puede incrementar, sin embargo, la litigiosidad, pues si la
opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la Administraciónempresario
en
los
tasados
supuestos
anteriormente
enunciados
(despidos
disciplinarios improcedentes de trabajadores temporales –nunca de trabajadores
estables-- o indefinidos no fijos y despidos objetivos y colectivos improcedentes tanto
de trabajadores fijos como temporales) y tiene el propósito de no readmitir, demorará
en lo posible la solución y el pago de la indemnización, sabiendo que ya no va a
abonar salarios de tramitación. De todas formas, procede tener en cuenta los dos
importantes matices siguientes: de un lado, que a los representantes legales de los
trabajadores y a los delegados sindicales se les van a abonar salarios de tramitación
en los despidos improcedentes, cualquiera que sea el sentido de la opción, y, de otro,
que en algunas cláusulas convencionales del sector público se atribuye la facultad de
elegir entre readmisión o indemnización al propio trabajador despedido412, previsiones
que los tribunales vienen entendiendo como válidas, no en vano se encuentran
comprendidas dentro del “ámbito de regulación que es propio de la negociación
colectiva, y se ajustan a las relaciones que entre ley y convenio colectivo establece el
art. 3.3 ET, pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta
los mínimos de Derecho necesario contenidos en la Ley..., (de modo que) aunque se
trate de un claro beneficio para el trabajador, éste se pactó en un conjunto indisoluble
de derechos y obligaciones que probablemente tuvo sus contrapartidas en otros
aspectos del pacto para los trabajadores afectados”413. Esas cláusulas poseerán en
estos casos un alcance y funcionalidad muy superior, tras la reforma de 2012, porque
no sólo condicionan la readmisión (cuando no es obligada), sino también un factor
410
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.: “La reforma del régimen del despido por la vía de la reducción de
sus costes”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 206.
411
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reforma laboral de 2012 y su impacto en los despidos
individuales y otras formas de extinción del contrato de trabajo”, Temas Laborales, núm. 115, 2012,
pág. 290.
412
Sirva de ejemplo el convenio colectivo único de los empleados municipales del Ayuntamiento de
Córdoba 2008-2011 (BOP de 31 de octubre de 2012).
413
Por todas, STS, Social, 21 junio 2007 (RJ 2007, 5202).
Premio Fernando Albi 2012
142
frecuentemente más relevante que la propia indemnización, cual es el percibo de los
salarios de tramitación cuando se materialice la incorporación414.
Como problema adicional, cabe alertar también sobre la dificultad que en
muchos casos se producirá a la hora de cobrar las indemnizaciones por despido
reconocidas en vía judicial, pues la Administración no puede proceder al pago porque
no tiene disponibilidad presupuestaria y carece de la posibilidad de iniciar el
procedimiento de ampliación correspondiente. La Ley Orgánica 2/2012 es muy clara
en este sentido, indicando que la dotación de la partida destinada a cumplir la
sentencia debe financiarse con cargo a un eventual remanente de Tesorería destinado
a gastos generales, mediante la anulación o baja de créditos dotados en otras partidas
o bien con cargo al crédito externo si no se desbordan los límites de endeudamiento.
Ante la dificultad de acudir a estos instrumentos, el gasto necesario para ejecutar la
sentencia va a entrar en competición con las otras atenciones previstas en los
presupuestos, destinadas, lógicamente, a la satisfacción de los servicios públicos que
no pueden descapitalizarse415.
XI.- LOS MAL DENOMINADOS “EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE
EMPLEO”
Cierto es que los funcionarios de carrera quedan amparados por el principio
de la inamovilidad, como garantía de su imparcialidad en el desempeño de los
quehaceres asignados y de su neutralidad ante los cambios políticos, de modo que
la pérdida de su condición se produce por las causas que taxativamente enumera el
art. 63 EBEP: renuncia, pérdida de la nacionalidad, jubilación total, sanción
disciplinaria de separación del servicio –sin posibilidad de acceder de nuevo y pro
futuro a la Administración-- y pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o
especial para cargo público416.
No menos verdad resulta, sin embargo, que la extinción del contrato de
trabajo del personal laboral al servicio de la Administración, puesto que no goza del
derecho de permanencia en el cargo, se produce por las causas previstas en el ET,
con dos únicas salvedades establecidas en el propio EBEP: una, el despido
disciplinario comporta la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo
414
SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012
(Estudio del Real Decreto ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 240.
415
PARICIO RALLO, E.: “La insolvencia de la Administración. Ejecución judicial de deudas
públicas”, Fundación Democracia y Gobierno Local, núm. 1, 2012, pág. 22.
416
PALOMAR OLMEDA, A.: “El carácter vitalicio de los funcionarios públicos”, Actualidad
Jurídica Aranzadi, núm. 809, 2010, pág. 8.
Premio Fernando Albi 2012
143
en las Administraciones Públicas con funciones similares a las que se desempeñaban
[art. 96.1 b) EBEP] –aunque no para suscribir un contrato con cometidos diferentes, ni
para intentar el reingreso en el empleo público con la condición de funcionario—; otra
–ya conocida--, que procede en todo caso la readmisión del personal laboral fijo
cuando sea declarado improcedente su despido derivado de un incumplimiento grave
y culpable (art. 96.2 EBEP)417, acompañada de los salarios dejados de percibir y de
los salarios de tramitación.
Al margen de estas dos especialidades, las Administraciones Públicas
Locales han podido despedir a sus trabajadores de conformidad con las causas y
procedimientos establecidos en el ET. Es más, el apartado primero del art. 127
LBRL, titulado “atribuciones de la junta de gobierno local”, afirma que “corresponde
a la Junta de Gobierno Local: … h) aprobar la relación de puestos de trabajo, las
retribuciones del personal de acuerdo con el presupuesto aprobado por el Pleno, la
oferta de empleo público, las bases de las convocatorias de selección y provisión
de puestos de trabajo, el número y régimen del personal eventual, la separación del
servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
99 de esta Ley, el despido del personal laboral, el régimen disciplinario y las demás
decisiones en materia de personal que no estén explícitamente atribuidas a otro
órgano”. A la luz de este precepto fueron varios los pronunciamientos judiciales que
reconocieron la procedencia de los despidos, sin embargo no faltaron otros
contrarios a su aplicación418.
Así pues, teniendo en cuenta que la aplicación de la norma laboral común
había planteado algunas dudas sobre la disponibilidad del instrumento jurídico del
despido colectivo para el ajuste o la reestructuración de las Administraciones y
entidades públicas, el legislador de 2012 ha procedido a formular una determinación
específica del sustrato material justificativo y del procedimiento a observar,
417
CAVAS MARTÍNEZ, F.: “Pérdida de la relación de servicio”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ,
J.L. et alii, Dirs.): El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley
7/2007, de 12 de abril, Granada (Comares), 2008, pág. 660.
418
A favor de la aplicación de este precepto, puede citarse las SSTSJ Andalucía 25 abril 1997 y 9
mayo 1997, STSJ Extremadura 18 mayo 1998 y las SSTSJ Cataluña 2 octubre 1988, 22 enero 2010 y
27 septiembre 2011. En esta última se afirma que “incluso tratándose de Administraciones Públicas
puras, éstas en relación con su personal laboral, como cualquier otro empresario, pueden acudir a las
posibilidades que les ofrece el art. 51 ET y, en consecuencia, pueden solicitar la extinción de los
contratos de trabajo que afecten a sus empleados”. En parecidos términos, la STSJ Castilla y
León/Burgos 13 julio 2011 dispone que “los requisitos de los despidos objetivos exigidos por el ET
son de aplicación tanto a las Administraciones Públicas empleadoras como a las empresas privadas y
si un Ayuntamiento modifica su plantilla de personal, amortizando los puestos de trabajo de unos
trabajadores, o externaliza una actividad como es el caso, lo que es aprobado por el pleno de la
corporación Local, lo decisivo es si concurren los requisitos exigidos para el ET para la extinción de
contratos por causas objetivas”. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “El procedimiento de despido
colectivo en la Administración Pública”, Relaciones Laborales, núm. 7-8, 2013, pág. 41.
Premio Fernando Albi 2012
144
introduciendo una disposición adicional 20ª en el ET, desarrollada en el título III del
Real Decreto 1483/2012, en detrimento de la posible capacidad de control judicial.
Pese a esta intención clara del legislador de limitar la función del juez a la
realización de una labor silogística de inserción mecánica sin más del hecho en la
norma aplicable, lo cierto es que los órganos judiciales han seguido entendiendo que
la interpretación jurídica implica argumentación y racionalidad en la decisión. La
apreciación de la causa debe permitir siempre un margen de discrecionalidad judicial
para determinar su propia concurrencia en incidencia en la dinámica empresarial, la
protección contra el despido injustificado contenida en el art. 30 de la Carta de los
derechos fundamentales de la Unión Europea y en los arts. 4 y 8 del Convenio 158
OIT avalan también esta tesis, de modo que si la Administración Pública está
presidida por la finalidad de atender el interés general y a los servicios públicos y no
por el ánimo de lucro y por imperativo normativo ha de adecuar su actuación a
criterios de eficacia y racionalidad, lo cual ha llevado a los Tribunales a restringir las
reestructuraciones de plantilla a supuestos de efectivo redimensionamiento de las
mismas, en aras a una organización administrativa racional, evitando gastos
innecesarios y sirviendo de modo más eficiente a la prestación de los servicios
públicos. Existen condicionantes constitucionales, de funcionamiento administrativo,
de aplicación de normas sobre Haciendas Públicas y sobre las propias relaciones
laborales comparadas con las reguladoras del empleo público, que obligan a matizar
la aplicación sin más de los términos legales. Dichos matices pueden resumirse en
que, según la doctrina judicial, la Administración Pública debe acudir al despido
siempre como medida de ultima ratio419.
1.- La definición del sujeto empresarial Administración Local
El despido por causas económicas, técnicas y organizativas, al que se refiere
la disposición adicional 20ª ET, afecta al personal laboral al servicio de los entes,
organismos y entidades que forman parte del sector público, entendido, por
disposición expresa de la Ley 3/2012, de acuerdo con el art. 3.1 Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Bajo tal premisa, procede considerar que resulta aplicable el nuevo régimen
jurídico regulador de los despidos colectivos y objetivos a los siguientes Entes:
419
ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del
IVAP, núm. 4, 2013, págs. 60 y 64.
Premio Fernando Albi 2012
145
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las
Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de
derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que
pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que,
con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley,
tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un
determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente
apartado sea superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere el
artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), y la
legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de
un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia,
que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios
sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad,
controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano
de administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores.
La disposición adicional 20ª ET adopta como premisa el hecho de que las
entidades se nutran con recursos públicos, abarcando a todo el sector público
territorial e institucional. Este es, a la postre, el requisito habilitante para proceder a los
despidos en los términos indicados por la reforma de 2012 para el sector público.
Premio Fernando Albi 2012
146
No se entiende, sin embargo, por qué la disposición adicional mencionada
remite al párrafo 1º del art. 3 TRLCSP a la hora de definir el concepto de sector
público, pero utiliza, después, como sustrato indubitado de referencia para la
aplicación de las causas y del procedimiento el apartado 2º del mencionado precepto,
esto es, la Administración General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; las
entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos
autónomos; las Universidades Públicas; las entidades de derecho público vinculadas a
una o varias Administraciones públicas o dependientes de las mismas, siempre y
cuando, o bien su actividad principal no consista en la producción en régimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo o que efectúen operaciones de
redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
bien no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida a la
entrega de bienes o a la prestación de servicios, quedando excluidas las entidades
públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las
Comunidades Autónomas o Entes Locales; los órganos competentes del Congreso de
los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas
análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo; y las Diputaciones Forales
y las Juntas Generales de los territorios históricos del País Vasco. En fin, el personal
del sector público empresarial es considerado como empleado del sector privado a la
hora de definir y tramitar los despidos colectivos. Como ha reconocido expresamente
algún pronunciamiento judicial, una empresa pública es sector público pero no
Administración Pública a los efectos de la disposición adicional 20ª ET420.
Sin dejar de criticar esta falta de coherencia del legislador, que se remite
aleatoriamente al párrafo primero (con carácter general) o al segundo (al concretar las
causas y el procedimiento) del art. 3 TRLCSP, quizá la explicación pueda encontrarse
en el hecho de que mientras la Administración General del Estado, la Administración
Autonómica y la Local, incluidos los organismos autónomos y los otros entes
reseñados en el art. 3.2 TRLCSP, se ordenan mediante normas de Derecho Público,
las entidades públicas empresariales “se rigen por el Derecho privado, excepto en la
formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades
administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados
420
STSJ, Social, Cantabria 26 septiembre 2012 (As 2012, 2599), comentada por RON LATAS, R.:
“El despido colectivo en las empresas públicas. En esta ocasión, en un grupo de de empresas del
sector público autonómico”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, paraf. 17/2013 (BIB 2013/1179),
págs. 1 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
147
para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria” (art.
53.2 Ley 6/1997, de 14 de abril). Algo parecido sucede con las fundaciones, que
únicamente en materia de presupuestos, contabilidad, contratación y auditoría de
cuentas, se rigen por las disposiciones aplicables en el sector público (art. 46 Ley
50/2002, de 26 de diciembre)421.
De ahí que la aplicación a estas dos últimas figuras de lo previsto en el art. 51
ET (Derecho Privado a fin de cuentas) en cuanto a la justificación de la causa
económica (“cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación
económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o
previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”)
y del resto de causas (técnicas, organizativas o productivas), se pueda producir sin
necesidad de ningún tipo de adaptación que sí es necesario cuando se trata de
Administraciones en sentido estricto regidas por el Derecho Público. Por poner un
ejemplo capaz de corroborar esta afirmación, se ha reconocido en vía judicial que el
despido por causas económicas en empresas públicas es posible para hacer frente a
las consecuencias de un “descenso drástico de ingresos”, derivado de la reducción de
la producción y facturación dependientes de encargos realizados por distintas
entidades de la Administración, de modo que la supresión del puesto del trabajador y
de los otros miembros de la plantilla afectados contribuye a que la empresa pueda dar
una mejor respuesta a la demanda a la vez que permite organizar mejor su personal
atendiendo a las nuevas circunstancias y, sobre todo, está en una mejor posición para
hacer frente a la disminución de la demanda al tener unos menores costes salariales y
sociales422. Asimismo, se ha entendido procedente el despido colectivo en un
supuesto en el que una sociedad mercantil de capital mayoritariamente público
acredita pérdidas graves y continuadas en los cuatro últimos ejercicios, máxime
cuando los principales ingresos que percibe la empresa proceden, fundamentalmente,
de las aportaciones que efectúa el Gobierno regional que han ido disminuyendo423.
Sobre esta cuestión incide el Real Decreto 1483/2012, cuyo art. 35 viene a
aclarar que, si se interpreta a contrario sensu, en aquellas entidades que no tengan
el carácter de Administración Pública de acuerdo con lo establecido en el artículo
3.2 TRLCSP se entenderá que concurren causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción en los mismos casos que se describen en el artículo
421
TOROLLO GONZÁLEZ, F.J.: “Despidos individuales (disciplinarios y por causas objetivas)”, en
AA.VV (MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs.): Comentario a la reforma
laboral de 2012, Madrid (Civitas), 2012, pág. 233.
422
STSJ, Social, Cataluña 18 junio 2012 (rec. 776/2011).
423
STSJ, Social, Cantabria 26 septiembre 2012 (núm. 708/2012).
Premio Fernando Albi 2012
148
1, apartado 2, de ese Reglamento, esto es, se les aplica el régimen general del
ámbito empresarial privado y no se atiende a las especificidades en este punto
previstas para el resto del personal del sector público424. No obstante, atendiendo al
principio de disciplina presupuestaria, el art. 34.3 Real Decreto 1483/2012 matiza que
“los entes, organismos y entidades que pertenecen al sector público sin ser
Administraciones Públicas deberán incluir en la documentación del despido colectivo
una indicación de la relación de las causas del despido con los principios contenidos
en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con
los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere”425.
En resumen, a los efectos de los despidos por razones económicas, técnicas,
organizativas
o
de
producción
en
agencias
estatales,
entidades
públicas
empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las
Comunidades Autónomas y Entidades Locales y, en general, en las entidades de
derecho público vinculadas a una o varias Administraciones públicas o dependientes
de las mismas cuya actividad principal consista en la producción en régimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo o que se
financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos
como contrapartida a la entrega de bienes o la prestación de servicios, así como en
las entidades privadas de las Administraciones públicas (las sociedades mercantiles
estatales y las fundaciones del sector público), habrá de estarse a las definiciones que
se formulan con carácter general en el art. 51 ET con la única especialidad de la
indicación reglamentaria anteriormente señalada en relación con la documentación426.
Lógicamente, las entidades que no están contempladas en los apartados 1 y 2
TRLCSP son sector privado, aunque cuenten con la participación de las entidades
públicas, si ésta es inferior al 50 por 100 del capital o dotación, o aunque contraten
con las entidades del sector público la prestación de servicios públicos en régimen de
gestión privada, o sean suministradoras o concesionarias de aquéllas o contratadas o
424
Así lo reconoce la STSJ, Social, Madrid 9 abril 2013 (proc. 18/2013), en relación con el Ente
Público Radio Televisión Madrid, no considerando suficiente una reducción del 5% ó 10% del
presupuesto en 2013, no en vano la sostenibilidad de la entidad no solo se mantiene por las
aportaciones presupuestarias. También, STSJ, Social, Castilla-La Mancha 16 abril 2013 (proc.
19/2012).
425
GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector
público”, cit., pág. 67.
426
SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la Función Pública, 6ª edición, Madrid (Tecnos), 2011,
pág. 141.
Premio Fernando Albi 2012
149
subcontratadas por ellas427. Como cautela, el Real Decreto Ley 5/2013, en su
disposición adicional 7ª, establece que “los entes, organismos y entidades del sector
público estatal que no tengan la consideración de Administración Pública deberán
informar a una comisión técnica interministerial (cuya creación y regulación se relega a
futura disposición reglamentaria), con carácter previo, del inicio de cualquier
procedimiento de despido colectivo y de cualquier propuesta de acuerdo que sea
presentada a la representación de los trabajadores durante el desarrollo del período
de consultas”.
2.- El limitado papel de la autoridad laboral. La ausencia de autorización
Una de las novedades más destacadas de la reforma laboral de 2012 es la
desaparición de la autorización administrativa previa en los expedientes de regulación
de empleo, de tramitación preceptiva hasta ese momento para aquellas extinciones
que superaran los umbrales anteriormente señalados, únicamente subsistente para
los supuestos de fuerza mayor. Con dicha eliminación se evita la imposición de
condenas de responsabilidad patrimonial a la Administración en aquellos supuestos
en los cuales en vía judicial se procedía a anular la autorización o la denegación de
la misma por falta del pertinente control de la documentación aportada428. Sin
olvidar tampoco cómo se superan también las dudas sobre la independencia de
criterio que se venían planteando cuando los expedientes de regulación de empleo
afectaban a empleados públicos, pues, desde la perspectiva ontológica de la unidad
del poder ejecutivo, eran las Administraciones Públicas quienes proponían los
despidos y quienes los autorizaban429.
La desaparición de la autorización administrativa previa en materia de
despidos colectivos, que impide considerar correcto técnicamente seguir utilizando
la expresión “expedientes de regulación de empleo”, no ha ido acompañada, sin
embargo, de la retirada total de la presencia de la autoridad laboral del conjunto del
proceso, sino que se mantiene como un elemento asegurador del cumplimiento de
427
ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del
IVAP, núm. 4, 2013, pág. 57.
428
SSTS, Cont-Admtivo, 8 febrero 2002 (RJ 2623) y 1 julio 2008 (RJ 4310), comentadas por DEL
VAL ARNAL, J.J. y MUÑOZ MARTÍNEZ, E.M.: “La responsabilidad patrimonial en los casos de
anulación de la decisión de la Administración autorizando o denegando la decisión del empresario. A
propósito del caso Fertiberia y Nitratos de Castilla o la historia de tres lustros de andanzas por la
Administración laboral y las salas de los tribunales españoles”, en AA.VV (LÓPEZ GANDÍA, J. y
BLASCO PELLICER, A., Coords.): Crisis de empresa y Derecho del Trabajo. IV Jornadas
universitarias valencianas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valencia (Tirant Lo
Blanch), 2010, págs. 235 y ss. .
429
ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción en el ámbito público”, cit., pág. 529.
Premio Fernando Albi 2012
150
algunos requisitos, si bien, formalmente, no toma una decisión que pueda
considerarse
concluyente
del
procedimiento
administrativo
en
términos
convencionales. Por lo que aquí interesa, tal desaparición de la intervención
autorizatoria de la autoridad laboral, normalmente poco proclive a autorizar los
despidos cuando del sector público se trata, facilita, sin duda, el recurso a estos
instrumentos extintivos por parte de la Administración-empresario, máxime cuando el
nuevo procedimiento a seguir, queda contundentemente simplificado y acortado en el
tiempo430.
Estamos ahora ante una autoridad administrativa facilitadora en lo
procedimental de la adopción de una decisión privada con el aseguramiento del
período de consultas y de la presentación de los documentos que, eventualmente,
justificarían la decisión extensiva, afirmación que cobra especial relevancia si se trata
del sector público, pues el art. 42 Real Decreto 1483/2012 remite solamente a los
apartados 3, 4 y 5 del art. 6 de dicho Reglamento431. Quiere ello decir que, recibida la
comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo, la autoridad laboral
dará traslado de la misma a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo y a
la Inspección de Trabajo a efectos de la emisión del informe (preceptivo pero no
vinculante) a que se refiere el art. 11, que ha de pronunciarse sobre los extremos de la
comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas, descendiendo a
constatar que la documentación presentada por la Administración se ajusta a las
causas alegadas para despedir, denunciar si ha habido dolo, fraude, coacción o abuso
de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en período de consultas, verificar
que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el
despido no resultan discriminatorios conforme a lo establecido en el art. 17.1 ET y las
prioridades de permanencia que hayan podido establecerse, comprobar que se ha
cumplido el calendario fijado para el período de consultas, constatar que se ha
presentado un plan de recolocación externa cuando la Administración esté obligada a
ello en virtud del número de empleados laborales que vayan a ser despedidos y
cotejar el contenido y la suficiencia de las medidas sociales de acompañamiento432.
Si la comunicación de iniciación no reuniera los requisitos exigidos, la
autoridad laboral lo advertirá a la Administración-empresario, especificando los
detalles, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la
430
CABEZA PEREIRO, J.: “La supresión de la autorización administrativa en los despidos
colectivos”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 189.
431
CRUZ VILLALÓN, J.: “Hacia una nueva concepción de la legislación laboral”, Temas Laborales,
núm. 115, 2012, pág. 43.
432
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Despidos colectivos en el sector público: se abre la veda”,
www.estudi.com.
Premio Fernando Albi 2012
151
Inspección de Trabajo. Aunque dicha advertencia no supone la paralización ni la
suspensión del procedimiento, puede ser un elemento clave de control de la legalidad
de la actuación administrativa. En definitiva, el papel de verificación de la autoridad
laboral, en el sector público, parece limitarse únicamente a la supervisión del escrito
de iniciación433.
Si durante el período de consultas la Inspección de Trabajo observase que la
comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la
finalización de aquel, a la autoridad laboral para que proceda de conformidad con lo
indicado en el párrafo anterior. Igualmente, en el período de consultas la autoridad
laboral podrá alertar mediante “advertencias y recomendaciones sobre las carencias
en la entrega de la documentación y las carencias que ello genera.
El empleador también ha de comunicar a la Entidad Gestora de las
prestaciones por desempleo la intención de proceder al despido, aportando una serie
de información a la que hace referencia la Orden ESS/982/2013, de 20 de mayo,
incluyendo la fecha del informe emitido por el órgano competente en materia de
personal.
3.- Causas justificativas
A tenor de la disposición adicional 20ª ET, las razones que justifican el despido
colectivo son las siguientes:
3.1.- Insuficiencia presupuestaria
Mientras una empresa privada tendrá que acreditar unos resultados de los que
se desprenda una situación negativa, en casos tales como la existencia de “pérdidas
actuales” o “previstas”, o la “disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios
o ventas”, si se trata de una Administración habrá que atender a otros síntomas,
localizados por la disposición adicional 20ª ET en el estado de las fuentes financieras:
una situación de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la
financiación de los servicios públicos correspondientes”, esto es, un desequilibrio entre
ingresos previstos y gastos conformados en el presupuesto, distinguiendo, por tanto,
“entre presupuestación y caja porque una cosa es tener crédito y otra tener dinero
433
ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción en el ámbito público”, cit., pág. 541.
Premio Fernando Albi 2012
152
para pagarlo”434. Y ello porque los ingresos de la Administración no dependen de las
fluctuaciones de la demanda en el seno de un mercado competitivo, sino de la
planificación presupuestaria que prevé una financiación, de posible incremento o
reducción por la vía impositiva, y unos gastos, que también dependen de la voluntad
de la Administración435.
Los dos calificativos que acompañan a la insuficiencia presupuestaria
(“sobrevenida” y “persistente”) exigen una reflexión más detenida sobre sus
características esenciales.
3.1.1.- Sobrevenida
La reforma del art. 135 CE ha sido clave en esta materia al establecer el
principio de equilibrio presupuestario y diseñar un nuevo marco de prioridades,
conforme al cual el pago de los intereses y del principal de las deudas contraídas por
la Administración gozan de preferencia absoluta en el capítulo de gastos. De ahí que
la referencia a la denominada “insuficiencia presupuestaria sobrevenida” excluya
aquellas causas económicas que tengan como origen una decisión política de dotar a
una determinada Administración Pública con unos recursos inferiores en el momento
de elaboración y aprobación de los presupuestos correspondientes. O lo que es lo
mismo, únicamente cabe invocar esta causa de despido cuando, una vez aprobados
los presupuestos, existan dificultades económicas diferentes a las que pudieran
haberse tenido en consideración en el momento de confección de los mismos. Se
trata, pues, de una previsión (fundamentalmente de ingresos) que ha sido efectuada
en unas condiciones que, con posterioridad, no se han producido. Por lo tanto,
habiendo recibido la Administración correspondiente una dotación presupuestaria,
sobreviene una coyuntura que imposibilita la ejecución de alguna de las partidas
previstas en los presupuestos ya aprobados436.
Tal vez llame la atención el hecho de que si la provisión de cualquier puesto de
trabajo en el ámbito de las Administraciones Públicas debe contar, al tiempo de su
cobertura, con el correspondiente respaldo presupuestario, se permita esgrimir, con
facilidad y a posteriori, falta o insuficiencia presupuestaria para su mantenimiento.
434
PALOMAR OLMEDA, A.: “El buen orden de las cuentas públicas”, www.legaltoday.com.
PURCALLA BONILLA, M.A. y PRECIADO DOMÉNECH, C.H.: “Extinción del contrato de
trabajo versus suspensión y reducción de jornada en el Real Decreto Ley 3/2012”, Aranzadi Social,
núm. 2, 2012, pág. 9.
436
LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 24, 2012, pág. 22.
435
Premio Fernando Albi 2012
153
Ahora bien, lo cierto y verdad es que si, en un momento determinado y por razones
imprevistas caracterizadas por una cierta permanencia, se llega a carecer del
presupuesto económico necesario para poder retribuir contratos de trabajo
concertados, el legislador de 2012 legitima la posibilidad de extinción contractual.
Además, la insuficiencia ha de ser cierta y actual, no prevista o futura, como en
el ámbito privado, en el que parece que la mera previsibilidad de que se vayan a
producir pérdidas permite poner en marcha el mecanismo de los despidos. En el
sector público, las extinciones han de llevarse a cabo en el marco de los mecanismos
preventivos y correctivos regulados en la normativa de “estabilidad presupuestaria” y
“sostenibilidad financiera” de las Administraciones Públicas. La Ley Orgánica 2/2012,
de 27 de abril, define el primer concepto como “la situación de equilibrio o superávit
estructural” (art. 2) y el segundo como “la capacidad para financiar compromisos de
gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit y deuda pública” (art. 3). En
consecuencia, puede considerarse que la situación de desequilibrio financiero es
equivalente, a estos efectos, al incumplimiento de los objetivos de estabilidad
presupuestaria o prohibición absoluta de déficit.
3.1.2.- Persistente
La insuficiencia presupuestaria se ha de traducir en una carencia imprevista
pero duradera del soporte económico imprescindible para poder mantener los
contratos laborales suscritos, proyectándose, así, sobre dos instrumentos: previsión y
financiación de los servicios públicos, sin que legitime la medida extintiva una
deficiencia de carácter transitorio o coyuntural, pues la disposición adicional 20ª ET
exige la concurrencia de la nota de persistencia, cifrada, al igual que hace el art. 51
ET, en un parámetro de tres trimestres consecutivos437.
No es preciso, por tanto, esperar al cierre de un ejercicio presupuestario para
testimoniar la situación de déficit público, sino que basta con que los ingresos o
recursos se vean minorados sustancialmente durante nueve meses para que pueda
acudirse al despido colectivo por causas económicas. La objetivización de la duración
temporal en dicho período inferior al anual atribuirá, no obstante, cierto margen de
437
TRILLO PÁRRAGA, F.: “El despido del personal laboral al servicio de las Administraciones
Públicas”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 169.
Premio Fernando Albi 2012
154
maniobra a los servicios de intervención de los Entes públicos, pues es sabido que el
ejercicio presupuestario es anual438.
A la luz del tenor legal, para acreditar la existencia de causa económica
bastará con justificar que durante tres trimestres consecutivos se ha producido una
insuficiencia presupuestaria, de modo que en tal momento y antes de elaborar el
nuevo presupuesto que deberá realizarse en un marco de estabilidad presupuestaria,
según determina el art. 3 Ley Orgánica 2/2012, se podrá recurrir a los despidos
económicos a fin de reducir los costes de personal y lograr así la situación de
equilibrio estructural y financiero, según los casos. Cabe mencionar, en este contexto,
un pronunciamiento judicial que entiende “debidamente acreditada la causa
económica, pues se han constatado pérdidas graves y continuadas, que además son
constantes, en los cuatro últimos ejercicios… Se ha de tomar en consideración que
además existe una previsión de pérdidas para el año en curso… Por lo tanto, se
justifica una situación de pérdidas económicas constantes, reiteradas que además es
previsible que persistan en el tiempo. La situación derivada de los referidos datos
objetivos debe calificarse como situación económica negativa, pues el resultado de los
cuatro últimos ejercicios, ha sido negativo, constatándose importantes pérdidas
económicas. También es negativo el resultado correspondiente al primer trimestre de
la anualidad en curso y existe una previsión igualmente negativa de cara al presente
ejercicio económico”439.
Con mayor detalle, el art. 35.2 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por
el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, entiende
que existe insuficiencia presupuestaria “sobrevenida y persistente” cuando concurran,
acumulativamente, las siguientes circunstancias: a) Que en el ejercicio anterior la
Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo
o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) Que los
créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano,
ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por 100 en el
ejercicio corriente o en un 7 por 100 en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos,
se tendrán en cuenta tanto las rebajas efectuadas en el presupuesto inicial como,
respecto del ejercicio en curso, las realizadas en la fase de ejecución presupuestaria.
Cierto es que en el actual contexto económico, si se rebajan los créditos, las
transferencias o las subvenciones, lo normal es que ello determine una situación de
déficit. No menos verdad resulta, sin embargo, que la causa económica y el modo de
438
GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector
público”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 66.
439
STSJ, Social, Cantabria 26 septiembre 2012, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “El
procedimiento de despido colectivo en la Administración Pública”, cit., pág. 50.
Premio Fernando Albi 2012
155
su acreditación se definen en la Ley con vocación de permanencia. Y, en este sentido,
cabe indicar que si la recesión comienza a superarse, la definición reglamentaria no se
ajustará plenamente a lo dispuesto legalmente, tal y como ha alertado el Dictamen del
Consejo de Estado entendiendo que el Reglamento debería limitarse a reproducir en
términos exactos lo previsto en el párrafo segundo de la disposición adicional
vigésima. Como ha sentado la doctrina, “el encaje de estos supuestos en las
condiciones exigidas para la concurrencia de la causa económica ofrece ciertas dudas
que hacen pensar en una extralimitación en el desarrollo reglamentario: el déficit no es
asimilable sin más a una insuficiencia presupuestaria, puede no ser persistente, puede
ser corregido con ajustes presupuestarios, habrá que comprobar si persiste tras los
tres meses consecutivos, máxime cuando la disminución del 5% o del 7% es difícil
que conduzca a una insuficiencia presupuestaria que justifique despidos, el ajuste se
puede producir con medidas menos traumáticas (recortes salariales, no reposición de
efectivos, paralización de ofertas de empleo…)”440.
Lo que está claro es que el legislador ya no se exige que la situación
económica negativa de la empresa-Administración pueda afectar a su viabilidad o a su
capacidad para mantener el volumen de empleo, ni que tenga que acreditar los
resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la
decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva, pretendiendo
que queden superadas, en consecuencia, las dificultades que se habían planteado en
la vía judicial para declarar la procedencia de los despidos y haciendo inviables
sentencias futuras dictadas contra la política de rescisiones contractuales de ciertas
entidades públicas. Muy ilustrativo resulta a estos efectos un reciente pronunciamiento
judicial, en virtud del cual se considera causa suficiente la necesidad de acomodar los
gastos a las medidas de ajuste económico para reducir el déficit441.
Tras la reforma de 2012, las insuficiencias presupuestarias se refieren –
permítase la reiteración-- a aquellos supuestos en los que la previsión de ingresos se
hizo en condiciones que no han resultado reales y, por tanto, no han servido para
cubrir los gastos que se contemplaron en la programación económica presupuestaria.
440
ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 63.
Se declara justificado un despido llevado a cabo por un Ayuntamiento ante la necesidad de cumplir
con el plan de ajuste económico, autorizado por la Secretaria General de Administraciones Públicas, en el
que se comprometió a rebajar en 6.000.000 euros anuales del capítulo de gastos de personal, máxime
cuando dicha Entidad Local es responsable ante la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la
Seguridad Social de las deudas que mantienen con ellas las sociedades municipales en proceso de
liquidación, teniendo en cuenta, al tiempo, que la externalización de servicios llevada a cabo no supuso un
ahorro, máxime cuando se diseñó con el compromiso del Ayuntamiento de subrogarse en la plantilla de
trabajadores al terminar las contratas. STSJ, Social, Andalucía/Málaga 25 octubre 2012 (rec.
1662/2012).
441
Premio Fernando Albi 2012
156
Esta versión de la causa económica se concreta en la existencia real y mantenida de
la insuficiencia derivada del contraste entre la financiación prevista (de origen público)
y los gastos posibles, de forma que las Administraciones sólo podrán decidir estas
actuaciones extintivas sobre la base del pasado y no en función de las perspectivas de
futuro. Debe quedar claro, no obstante, pese a los generosos términos reglamentarios,
que la voluntad del legislador ha sido la de vincular las insuficiencias presupuestarias
a la imposibilidad de financiar los servicios públicos superando así la tentación inicial
de asegurar o centrar la consideración de crisis económica en el ámbito de los gastos
correspondientes a la gestión ordinaria donde pueden existir partidas no destinadas al
mantenimiento de dichos servicios públicos (subvenciones a entidades privadas,
gastos en fiestas, gastos en publicidad…), lo que vuelve a constituir uno de los
impedimentos centrales e históricos para la aplicación real de la causa económica442.
Ello sin olvidar que en muchas ocasiones la propia naturaleza del servicio público
impide que su situación económica pueda ser analizada desde la perspectiva de la
rentabilidad por cuanto su situación es deficitaria de forma intrínseca de modo tal que
se considera consustancial a su propia prestación443.
Ahora bien –y no menos importante--, con la nueva redacción se viene a
excepcionar el principio de personalidad jurídica única de la Administración Pública,
con el resultado de que a la hora de determinar si concurren o no las causas
económicas habrá de estarse a la situación presupuestaria de la concreta
Administración de que se trate (territorial, institucional…, etc.).
3.2.- Razones técnicas y organizativas
En una primera aproximación, cabe apreciar una discrepancia entre el tenor
literal del título de la disposición adicional 20ª ET y el contenido de la misma, pues
mientras la rúbrica hace referencia a los cuatro motivos clásicos (“causas económicas,
técnicas, organizativas y de producción)”, el desarrollo del precepto omite toda
mención a las razones productivas. Igualmente, el Real Decreto 1483/2012 alude
exclusivamente, además de las económicas, a las causas “técnicas” y “organizativas”.
Así –y dejando a un lado las primeras al haberse analizado en el epígrafe
anterior--, la citada disposición adicional establece textualmente cómo “se entenderá
442
ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción en el ámbito público”, en AA.VV (PALOMAR OLMEDA, A., Dir.): La
Administración en un contexto de crisis, Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 528.
443
LALAGUNA HOLZWARTH, E.: “Despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas en la Ley 3/2012”,
Aranzadi Social, núm. 6, 2012, pág. 11.
Premio Fernando Albi 2012
157
que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se
trate, y causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito
de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público”444.
De tal redacción legal, cabe extraer tres consideraciones:
a) La regulación de las causas técnicas es prácticamente idéntica a la
diseñada para el sector privado, pues únicamente, como diferencia digna de mención,
se alude a la “prestación de servicio público” frente a la “producción empresarial”. Así,
puede llevarse a efecto, en cualquier momento, un cambio impulsado por la necesidad
de hacer más operativa la prestación del servicio público que haga necesaria la
reducción de plantilla laboral en el seno de la Administración Pública y ello legitima, sin
más, la posibilidad de despido. Encajarían en este supuesto, por ejemplo, aquellos
casos en los que la Administración no necesitara tanto personal auxiliar administrativo
por la introducción de nuevas tecnologías de la comunicación y de la información.
b) Lo mismo sucede por lo que hace a las causas organizativas, donde se
atiende a los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público,
sin efectuar alusión alguna al modo de organizar la producción. Aquí cabe ubicar, por
ejemplo, los despidos que sean consecuencia de la decisión de externalizar
determinadas funciones445, la supresión o reducción de la dispensa de determinados
servicios o la reorientación de los mismos hacia ámbitos de mayor trascendencia
social o que se consideran prioritarios. En relación con el primero de estos supuestos
no han faltado pronunciamientos judiciales que han seguido considerando no ajustada
a derecho, por fraudulenta, la amortización de unas plazas por adjudicación del
servicio a una empresa privada si el organismo demandado mantiene la prestación de
la actividad446. Sí se ha admitido, sin embargo, el sobredimensionamiento de la
plantilla del personal laboral de un Ayuntamiento que se deriva de la subrogación de
éste en el personal laboral de las sociedades municipales disueltas447 o la disolución
de un consorcio por dejar de ser su actividad una finalidad asumible para uno de los
444
VARELA AUTRÁN, B.: “El despido objetivo en el sector público”, La Ley, núm. 7945, 2012, pág.
3.
445
Debiendo entender que un sindicato cuenta con legitiación para recurrir la licitación, mediante
concurso público, de un contrato administrativo. STCo 59/2011, de 3 de mayo.
446
Así, para el supuesto concreto de un socorrista vinculado con la Administración mediante un
contrato de interinidad por cobertura de vacante en puesto fijo discontinuo, respecto del cual no
pueden ignorarse sus derechos, quedando equiparado a una amortización de plazas el desplazamiento
de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma. STS, Social, 28 febrero 2012 (rec.
4139/2010). En el mismo sentido, STS, Social, 6 junio 2012 (rec. 1623/2011).
447
STSJ, Social, Andalucía 25 octubre 2012 (proc. 4/2012).
Premio Fernando Albi 2012
158
entes consorciados en el marco de un plan de racionalización y simplificación de la
Administración Autonómica448.
c) No cabe aplicar, sin embargo, causas productivas cuando el empleador sea
una Administración Pública, pues la disposición adicional 20ª ET no las regula
(tampoco lo hace el art. 35 Real Decreto 1483/2012) y la aplicación supletoria de la
definición que introduce el nuevo art. 51 ET deviene inviable en el sector público de
base territorial, pues se refiere a los “cambios, entre otros, en la demanda de los
productos o servicios que la empresa quiere colocar en el mercado”, de imposible
traslación atendiendo al fin perseguido por las Administraciones cual es la satisfacción
del interés general y la prestación de servicios públicos. Los meros cambios en la
demanda de los bienes o servicios que las Administraciones públicas ofrecen a los
ciudadanos no será suficientes para justificar los despidos de sus trabajadores, si no
van acompañados de una insuficiencia presupuestaria o de innovaciones en el ámbito
de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público o de los sistemas y
métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Sin embargo, no cabe
ocultar que sí podría aplicarse la causa productiva en las sociedades mercantiles y
algunas empresas públicas449.
Así lo reconoce expresamente el punto quinto del Acuerdo del Consejo de
Ministros por el que se aprueba el plan de restructuración y racionalización del sector
público empresarial y fundacional, publicado como anexo de la Orden HAP/583/2012,
de 20 de marzo, en virtud del cual se dispone cómo “las medidas laborales que, en
ejecución de las operaciones societarias y planes de redimensionamiento, se adopten,
se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción en los términos de la disposición adicional 2ª Real Decreto Ley 3/2012”,
referencia que hay que entender efectuada a la actual disposición adicional 20ª ET. En
este ámbito (empresarial y fundacional), sí van a tener, por ende, operatividad las
causas productivas.
4.- El factor numérico: umbrales de trabajadores afectados
Dos son los caracteres que definen el despido colectivo, el primero, ya
analizado, la causa; el segundo, la cuantía de trabajadores afectados, concretada en
el Real Decreto 1483/2012, el cual se detiene, primero, en definir el ámbito del
448
STSJ, Social, Cataluña 13 junio 2012 (proc. 11/2012).
PALOMAR OLMEDA, A.: “El despido colectivo en el ámbito del sector público: primeras
consideraciones”, cit., pág. 3.
449
Premio Fernando Albi 2012
159
procedimiento, que vendrá constituido por el correspondiente al del Departamento
Ministerial, al del ente, organismo o entidad dependiente de la Administración General
del Estado, y, en el caso de las Comunidades Autónomas, por el de la Consejería u
órgano que estas determinen o por el ente u organismo vinculado o dependiente de
ellas. En el caso de la Administración Local, el ámbito del procedimiento será el de la
correspondiente Entidad Local o el de los entes, organismos o entidades vinculados o
dependientes de ella (art. 36). Esta parcelación facilita, lógicamente, la concurrencia
de las causas, máxime si se toman en cuenta las amplias posibilidades que tiene las
Administraciones Públicas para transferir créditos de unos departamentos a otros o de
unos programas a otros450.
En segundo lugar, al contrario de lo que sucede en el art. 51.1 ET, el art. 35.1
Real Decreto 1483/2012 no menciona expresamente el hecho de que cuando en
períodos sucesivos de 90 días, la empresa realice extinciones de contratos al amparo
de lo dispuesto en el art. 52 c) en un número inferior a los parámetros señalados, y sin
que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas extinciones se
considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. Tal
omisión no constituye, sin embargo, razón suficiente para la inaplicación de esta regla
a los despidos colectivos en las Administraciones Públicas, por cuanto la disposición
adicional 20ª ET –de la que el título III Real Decreto 1483/2012 constituye su
desarrollo reglamentario—remite al art. 51 ET sin exceptuar esta previsión; asimismo,
el art. 34.3 Real Decreto 1483/2012 refiere al procedimiento general del título I en lo
no específicamente contemplado en el título III, que es la rúbrica de referencia para
las Administraciones Públicas451.
En tercer lugar, los umbrales numéricos impuestos con carácter general por el
ET, a partir de los cuales serán colectivos los despidos, se concretan, para el personal
laboral al servicio de los entes, organismos y entidades a que se refiere el art. 3.2
TRLCSP, en los siguientes parámetros, siempre y cuando en un período de 90 días la
extinción afecte al menos a (art. 35.1 Real Decreto 1483/2012):
a) Diez trabajadores, en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo
dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la
Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que estas determinen, en
los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades
450
ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 62.
MARTÍN JIMÉNEZ, R.: “E.R.E’s en el sector público: notas para un debate”, Actualidad Jurídica
Aranzadi, núm 833/2011, pág. 1.
451
Premio Fernando Albi 2012
160
de la Administración Local y en los entes u organismos dependientes de ellas, que
ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por 100 del número de trabajadores, en aquel Departamento
Ministerial, ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o
vinculado a ésta, en la Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que
estas determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así
como en las entidades de la Administración Local y en los entes u organismos
dependientes de ellas, que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo
dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la
Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que estas determinen, en
los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades
de la Administración Local y en los entes u organismos dependientes de ellas que
ocupen más de trescientos trabajadores.
d) Procede entender incluidos también, aplicando supletoriamente lo previsto
en el art. 1.4 Real Decreto 1483/2012, los supuestos de extinción de los contratos de
trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla, siempre que el número de
trabajadores sea superior a cinco, cuando se produzca la cesación total de su
actividad.
En aras a computar el número de afectados a que se refiere el presente
artículo, se atenderá a la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito
correspondiente con arreglo al Estatuto de los Trabajadores o normativa dictada en su
desarrollo, sin que puedan entenderse incluidos lógicamente los funcionarios. Es
irrelevante, no obstante, el tipo de relación laboral o la modalidad contractual utilizada
–incluida la especial de alta dirección— para la vinculación con la organización,
entrando en la suma los temporales, sin establecer diferencia alguna con los
indefinidos (aplicando convenientemente el principio ubi lex non distinguit).
5.- Criterios de selección
La opción acogida por la norma de vincular el concepto de despido colectivo al
número de extinciones de contratos en relación con la plantilla total, lleva a que dichas
cifras hayan de ser conocidas tanto por la autoridad laboral como por los
representantes de los trabajadores y, cómo no, por el órgano competente en materia
de función pública, a fin de constatar el cumplimiento de los requisitos legalmente
establecidos. Con todo, los datos previstos en el Real Decreto 1483/2012 asumen un
objetivo más amplio que el estrictamente cuantitativo, pues la comunicación habrá de
Premio Fernando Albi 2012
161
contener también una serie de informaciones de contenido cualitativo relativas a los
concretos puestos afectados por los despidos y, sobre todo, los criterios para
determinar los empleados que se van a despedir, no en vano si esas decisiones no se
motivan adecuadamente pueden quedar deslegitimadas y servir de coartada a
comportamientos arbitrarios contrarios al principio constitucional de igualdad que debe
presidir esta materia.
No cabe olvidar que nuestro ordenamiento jurídico es muy cauteloso cuando
se enfrenta a decisiones administrativas que se toman ad personam. El único criterio
que categóricamente establece la normativa laboral en cuanto a la prioridad de
permanencia (no de intangibilidad) es el relativo a las garantías sindicales: tendrán
preferencia para permanecer en la Administración los miembros del comité de
empresa, los delegados de personal, así como los delegados sindicales y los
delegados de prevención y miembros del comité de seguridad y salud, sin olvidar el
parámetro judicial de interdicción del fraude de ley o abuso de derecho (consistente,
en paradigmático ejemplo, en la selección de los trabajadores con contrato fijo en vez
de temporal, con el resultado de hacer más precario el empleo) y de razonabilidad y
coherencia, a la par que deben respetarse los derechos fundamentales de los
trabajadores de la plantilla, lo que incluye la prohibición de trato discriminatorio 452. A
partir de ahí, estas cuestiones se vienen dejando a la negociación colectiva (que
puede atender, entre otras circunstancias, a las cargas familiares, mayores de
determinada edad o discapacitados), pero, dentro del sector público, como es una
situación prácticamente nueva, los convenios no suelen detenerse en fijar pautas para
determinar prioridades de permanencia en los supuestos de despidos por causas
económicas, técnicas u organizativas. El riesgo que se corre es, por tanto, altísimo,
particularmente cuando se produzca un cambio en la tendencia política de un
Ayuntamiento, lo cual exige un cumplimiento escrupuloso del principio de objetividad a
la hora de seleccionar a los trabajadores afectados, amparado en los parámetros
constitucionales de mérito y capacidad, que deben jugar un papel decisivo, no sólo en
el acceso al empleo sino también en el desarrollo de la relación de trabajo y en la
extinción, máxime cuando la LRJS se encarga de aclarar que “será nula la extinción
del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia
que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo
alcanzado durante el período de consultas”, pero sin que esta nulidad afecte “a las
extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades
de permanencia” [art. 124.11 c) ET]. Lo que parece razonable y exigible es que, en los
despidos por causas técnicas y organizativas, los puestos de trabajo que se amortizan
452
SJS núm. 1 Pamplona 4 enero 2012 (La Ley 2962/2013).
Premio Fernando Albi 2012
162
estén directamente relacionados con la causa objetiva que se invoca, tal y como
sucede, por ejemplo, con aquellos trabajadores que prestan su actividad en una plaza
que queda afectada por la introducción de nuevas tecnologías, métodos de trabajo o
estrategias de prestación, pero no con aquellos otros que desarrollan su actividad en
sectores o ámbitos distintos de la organización pública. Esta pauta de conexión
inmediata quiebra, no obstante, cuando se invocan causas económicas, ya que éstas
indudablemente afectan a la totalidad de la organización y de su personal, lo que
amplía enormemente el espectro humano del despido.
Con el fin de salvar tales óbices, la doctrina había venido marcando, como
posibles criterios ordenadores, los siguientes: 1º) los trabajadores con contrato
temporal; 2º) los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla y demás empleados cuyo
contrato esté aquejado de alguna irregularidad; 3º) los trabajadores que ocupen
puestos de trabajo a suprimir; 4º) los resultados obtenidos por los trabajadores
afectados en la evaluación del desempeño y, en su defecto, la puntuación alcanzada
en el correspondiente concurso de provisión de los puestos de trabajo o de acceso;
5º) la antigüedad, respetando una especie de preferencia de los más antiguos sobre
los más modernos.
Lo que está claro es que la Administración Pública, a la hora de seleccionar a
los trabajadores que sufrirán la pérdida de empleo, no sólo no podrá incurrir en
tratamientos constitucionalmente discriminatorios –como sucede con el empresario
privado--, sino que deberá ceñirse “a criterios estrictamente objetivos, que deberá
precisar a los efectos de fundamentar su decisión selectiva”. Un postulado nuevo,
claramente objetivo en el sentido anteriormente indicado, introduce la Ley 3/2012 en la
disposición adicional 20ª ET, pues establece cómo “tendrá prioridad de permanencia
el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los
principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de
ingreso convocado al efecto”. Se pretende, así, “blindar relativamente a aquellos
empleados públicos que hayan realizado pruebas selectivas y hayan acreditado el
mérito y la capacidad, siquiera sea formalmente. Valdrá, por tanto, con justificar la
realización de tales pruebas para que esos empleados tengan preferencia de
permanencia sobre aquellos que hayan ingresado mediante una contratación directa.
Sería nulo, por tanto, el despido de trabajadores fijos por razones económicas,
técnicas u organizativas, siempre que dentro del correspondiente grupo profesional
permanezcan en sus puestos trabajadores temporales, trabajadores indefinidos no
fijos o trabajadores del tipo que sea afectados por la anulación firme del proceso
selectivo. Todo ello al margen de la justificación lato sensu de la causa en cuestión. Y
Premio Fernando Albi 2012
163
es que frente a los mencionados colectivos de trabajadores los empleados fijos y
seleccionados de forma regular, con respeto de los principios de mérito y capacidad
gozan de una prioridad de permanencia cuya fuente es la Constitución –arts. 14, 23.2
y 103.3--453.
Si no se respetase esta prioridad de permanencia se produciría no sólo una
vulneración
de
los
citados
preceptos
constitucionales,
sino
también
un
comportamiento arbitrario por parte de una Administración Pública. Ésta es la
argumentación que ha llevado a algún pronunciamiento judicial a declarar no
ajustadas a Derecho las extinciones contractuales producidas como consecuencia del
proceso de despido colectivo llevado a cabo en un Ayuntamiento, afirmando lo
siguiente: “como quedó acreditado en la práctica de la prueba de interrogatorio de
testigos, a juicio subjetivo del técnico o del delegado y, con una valoración personal,
subjetiva y arbitraria, carente de la aplicación de cualquier parámetro objetivo, fueron
determinados los trabajadores afectados por la decisión extintiva, sin tener en cuenta
ni su competencia técnica, ni su formación, ni su experiencia, ni la polivalencia”454.
Lo que no resulta tan claro es la redacción del inciso final del precepto, pues
utiliza el condicional, esto es, “cuando así lo establezcan los entes, organismos y
entidades” que actúen como empresario. No obstante, el art. 41.2 Real Decreto
1483/2012 intenta corregir esta permisividad, aclarando que la Secretaría de Estado
de Administraciones Públicas, o autoridad equivalente en el ámbito de las
Comunidades Autónomas, podrá establecer la aplicación de dicha prioridad en los
procedimientos que afecten al personal laboral de sus respectivos ámbitos, aun
cuando el Departamento, Consejería, organismo o entidad que promueva el
procedimiento no lo hubiera previsto, si, a la vista del expediente, entendiese que es
aplicable dicha prioridad, por ser adecuada a las circunstancias concurrentes,
teniendo en cuenta la ordenación general en materia de recursos humanos y el interés
público. No se aclara, sin embargo, qué sucede con las Administraciones Locales455.
A la luz de esta regulación, no hay que perder de vista tampoco que si una
Administración Local ha efectuado varios despidos improcedentes no puede sin más,
453
VIVERO SERRANO, J.B.: “La readmisión de los empleados públicos objeto de despido ilícito: el
juego del derecho constitucional de igualdad, del art. 96.2 EBEP y de la autonomía colectiva”, RL,
núm. 7-8, 2013, pág. 29.
454
El Ayuntamiento es el de Jerez de la Fontera y la Sentencia ha sido comentada por RODRÍGUEZPIÑERO ROYO, M.: “El procedimiento de despido colectivo en la Administración Pública”, RL,
núm. 7-8, 2013, pág. 64.
455
CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público
local en un contexto de contención fiscal”, cit., pág. 36.
Premio Fernando Albi 2012
164
a conveniencia o de forma discrecional, readmitir a algunos empleados públicos e
indemnizar a otros. Una de dos, o hace invariablemente uso de la misma opción,
cualquiera que sea, o tiene que encontrar argumentos objetivos, razonables y
proporcionados para distinguir en este punto a los empleados despedidos, lo cual a
priori no parece tarea sencilla, aunque tampoco puede descartarse automáticamente.
Cabría defender, en consecuencia, que los empleados públicos despedidos con
carácter improcedente o no ajustado a derecho que, a diferencia de otros compañeros
readmitidos fueran simplemente indemnizados pudieran, entre otras alternativas
posibles, impugnar la decisión empresarial de no readmisión por la vía del proceso
especial de tutela de los derechos fundamentales –arts. 177 y ss. LRJS--. La lesión
del derecho fundamental de igualdad formal y genérica permitiría, en su caso, la
condena a la readmisión, esto es, la estabilidad real –art. 182 LRJS--456.
Pese a estas consideraciones, lo cierto es que el añadido relativo a la prioridad
de permanencia de los trabajadores fijos que hubieran adquirido esta condición de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un
procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, lleva aparejada, a la postre, la
solución al problema planteado por la extinción de los contratos laborales indefinidos
no fijos de plantilla (calificados así por las irregularidades cometidas en su
contratación), cuya resolución había ofrecido una disparidad interpretativa en sede
judicial derivada de una polarización entre exigir la utilización de los arts. 51 y 52 c) ET
con el abono de la pertinente indemnización457 o considerar que dicha exigencia es
innecesaria al ser de aplicación el art. 49.1 b) ET458, entendiendo en este último
supuesto que se materializa una “causa consignada válidamente en el contrato”, como
acontece con los vínculos de interinidad por vacante, que resultan extinguidos, tanto si
se cubre la plaza de forma reglamentaria como si se produce su amortización.
No existe a día de hoy sentencia del Tribunal Supremo que se haya
pronunciado definitivamente sobre esta cuestión litigiosa, aunque sí se ha planteado
recientemente en varias ocasiones, en casación para unificación de doctrina, en las
que se ha inadmitido el recurso debido a la falta de identidad entre las resoluciones
que se recurren y las ofrecidas como de contraste459, pudiendo desprenderse de tales
pronunciamientos la configuración de la amortización de un puesto ocupado por un
456
VIVERO SERRRANO, J.B.: “La readmisión de los empleados públicos objeto de despido ilícito:
el juego del derecho constitucional de igualdad, del art. 96.2 EBEP y de la autonomía colectiva”,
Relaciones Laborales, núm. 7-8, 2013, pág. 35.
457
SSTSJ, Social, Cataluña 10 diciembre 2003 (AS 816), Castilla y León/Valladolid 9 septiembre
2003 (AS 447) ó Comunidad Valenciana 14 febrero 2002 (AS 3383).
458
SSTSJ, Social, Castilla-La Mancha 22 abril 2005 (AS 917), Navarra 15 octubre 2008 (AS 3030),
Comunidad Valenciana 13 abril 2010 (JUR 254158), Islas Baleares 27 octubre 2010 (JUR 47946) ó
Madrid 21 diciembre 2011 (JUR 34919).
459
AATS, Social, 24 marzo y 14 julio 2011 (JUR 175516 y 354466).
Premio Fernando Albi 2012
165
trabajador laboral indefinido no fijo de plantilla como causa de extinción consignada en
el contrato al amparo del art. 49.1 b) ET, sin derecho por tanto a indemnización.
Al establecer la regla de prioridad en el puesto a favor del personal laboral fijo,
la Ley 3/2012 evidencia, implícitamente, que para el legislador el indefinido no fijo
precede al fijo en el orden de los despidos colectivos. Dicho en otros términos, la
nueva disposición adicional 20ª ET viene a sujetar la amortización de una plaza
ocupada por un empleado público laboral indefinido no fijo de plantilla a las
formalidades, requisitos e indemnización de la extinción contractual por causas
económicas, técnicas y organizativas. De no admitirse esta conclusión, sería muy
difícil responder el interrogante relativo al significado de la regla de preferencia o
explicar respecto de quién tiene prioridad de permanencia el empleado público laboral
fijo. Se respeta, así, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que aun
cuando expresamente admite la posibilidad de establecer exclusiones a la
transformación
automática
en
fijos
de
aquellos
trabajadores
contratados
irregularmente por las Administraciones Públicas, no en vano la Directiva 1999/70,
de 28 de junio, deja cierto margen de actuación a los diferentes Estados miembros
a fin de transponer sus objetivos460, lo cierto es que acto seguido exige la adopción
de medidas efectivas para prevenir y sancionar semejantes irregularidades461. Así,
al albur de la interpretación realizada por el órgano judicial supranacional, el
ordenamiento español quedaba forzado a establecer algún tipo de indemnización
en los supuestos de extinción del contrato indefinido no fijo consecuencia de la
amortización de la vacante hasta ese momento ocupada de manera irregular,
reparación tasada por ley que impediría reclamar en la vía contenciosa contra la
Administración por su funcionamiento anormal.
En todo caso, la garantía legal de permanencia en la Administración pública
que prescribe la disposición adicional 20ª ET es, desde luego, relativa, de suerte que
la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues
entonces no hay una alternativa de selección, que sólo se produce cuando existen
varios puestos sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En este último
caso, la garantía excluye un elemento de selección –el puesto del trabajador fijo—y
obliga a que la extinción opere sobre el resto de los trabajadores, lo cual puede
conllevar que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa
extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio si el ente, organismo o entidad
de que se trate, para respetar la garantía, tiene que asumir al trabajador fijo en otra
unidad o departamento, lo cual conllevará normalmente consigo que un trabajador
460
461
STJCE 212/04, de 4 de julio de 2006, asunto Adelener y otros.
STJCE 53/04, de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino.
Premio Fernando Albi 2012
166
temporal o indefinido no fijo de esa unidad o departamento pueda resultar excedente,
si no hay vacante, y su puesto de trabajo fuera asignado al trabajador fijo, que goza de
prioridad de permanencia462.
En fin, como nota común, cabe aclarar, por si duda hubiere, que los criterios
son de prioridad en el servicio activo, pero no de exclusión, de modo que la afectación
por el despido colectivo de trabajadores con tal prebenda va a requerir una
justificación en la decisión final extintiva a riesgo de que en caso contrario sea nula463.
6.- Documentación
Previa comunicación fehaciente de la Administración-empresario a los
trabajadores o a sus representantes de su intención de iniciar el procedimiento de
despido colectivo, el procedimiento propiamente dicho comienza con la comunicación
por escrito de apertura del período de consultas a los representantes de los
trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral y al órgano
competente en materia de función pública estatal o autonómico.
Con carácter general, el art. 51 ET exige que en dicho escrito se consiguen los
siguientes extremos: a) las causas justificativas; b) el número y clasificación
profesional de los trabajadores afectados; c) el número y clasificación profesional de
los trabajadores empleados habitualmente en el último año; d) período previsto para la
realización de los despidos; e) criterios tenidos en cuenta para la designación de los
trabajadores afectados; f) copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus
representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el
procedimiento de despido colectivo; g) representantes de los trabajadores que
integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución
de ésta en los plazos legales.
Esta comunicación, dirigida a los representantes legales, a la autoridad laboral
y al órgano competente en materia de función pública estatal o autonómica, deberá ir
acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los
restantes aspectos anteriormente indicados, así como de la documentación contable y
fiscal y los informes técnicos.
462
ROQUETA BUJ, R.: La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones
Públicas. El Real Decreto Ley 3/2012, cit., pág. 96.
463
GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector
público”, cit., pág. 67.
Premio Fernando Albi 2012
167
Tales términos se concretan en el art. 37 Real Decreto 1483/2012, de
conformidad con el cual la comunicación escrita dirigida por el Departamento,
Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate, a los representantes
legales de los trabajadores, así como a la autoridad laboral y al órgano competente en
materia de función pública, deberá ir acompañada de la documentación referida en los
arts. 38 y ss. del citado Reglamento, que distinguen entre la que es común a todos los
procedimientos de despido colectivo tramitados por las Administraciones, organismos
y entidades a los que se refiere el art. 3.2 TRLCSP, la atinente a los despidos
fundamentados en causas económicas y la correspondiente a los justificados en
razones técnicas y organizativas464.
Dentro del primer bloque, esto es, el común a todos los despidos, es necesario
entregar una memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los
principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y una enumeración
de los criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de
permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esa condición de acuerdo
con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento
selectivo de ingreso convocado al efecto (art. 38). A ello hay que añadir, tras el Real
Decreto Ley 11/2013, el período previsto para la realización de los despidos, la copia
de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección
de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo y la
indicación de los representantes de los trabajadores que integrarán la comisión
negociadora o, en su caso, de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
Dentro del segundo, es decir, si se trata de despidos por causas económicas,
la documentación a aportar consistirá en (art. 39): a) Una memoria explicativa de las
causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria
sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos competentes.
b) Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, donde consten los gastos de
personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios. c)
Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable donde
conste que concurre la insuficiencia presupuestaria. d) Plantilla de personal laboral del
Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate. e) El
464
BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de
trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, en AA.VV.: El empleo público local ante
la crisis, Barcelona (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 267.
Premio Fernando Albi 2012
168
plan de ordenación de recursos humanos, en el caso de que este se haya tramitado. f)
Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva.
En tercer lugar, en relación con los despidos por causas técnicas u
organizativas, es necesario presentar una memoria explicativa que acredite la
concurrencia de dichas causas, así como especificar la plantilla de personal laboral del
Departamento, Consejería, Entidad Local. Organismo o entidad de que se trate, el
plan de ordenación de recursos humanos, si lo hubiera, y cualquier otra
documentación justificativa (art. 40).
De este escrito de iniciación, así como de la documentación correspondiente
según la causa alegada, se hará llegar copia por el departamento, Consejería, Entidad
Local, organismo o entidad que inicie el procedimiento a la autoridad laboral y al
órgano competente en materia de función pública (si se trata de la Administración del
Estado o de la Comunidad Autónoma) simultáneamente a su comunicación a los
representantes legales de los trabajadores. Esta autoridad laboral será informada
también sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la
comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo (art. 42). La autoridad
laboral una vez recibida esta comunicación de iniciación del procedimiento de despido
colectivo dará traslado de la misma, incluyendo la documentación correspondiente, a
la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo465.
7.-¿Exigencia de un plan de ordenación de los recursos humanos?
La verificación del plan de recolocación externa, de obligado ofrecimiento en
las entidades públicas que den ocupación a 50 o más trabajadores, corresponde al
Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de despidos colectivos que afecten al
personal laboral de la Administración General del Estado u organismos o entidades
dependientes de ella y a los Servicios Públicos de Empleo de las correspondientes
Comunidades Autónomas en los demás casos (art. 45 Real Decreto 1483/2012). De
este modo, el Departamento, Consejería, Entidad Local, Organismo o entidad deberá
presentar, al finalizar el período de consultas, dicho plan de recolocación, debiendo
aportar, al inicio de tal período, la justificación acreditativa de haberse dirigido al
correspondiente Servicio Público de Empleo instando su elaboración y el contenido
previsto para el mismo, cuyos objetivos sustanciales van dirigidos a la readaptación o
reconversión de los trabajadores en aras a su reincorporación al mercado de trabajo.
465
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “El procedimiento de despido colectivo en la Administración
Pública”, Relaciones Laborales, núm. 7-8, 2013, pág. 55.
Premio Fernando Albi 2012
169
No parece exigible, sin embargo, a los efectos de la tramitación de los
despidos de los arts. 51 y 52 c) ET la aprobación previa de un plan de ordenación de
los recursos humanos (art. 69 EBEP)466, instrumento dirigido, atendiendo al tenor
legal, a “contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y
de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la
dimensión adecuada de los efectivos, su mejor distribución, formación, promoción
profesional y movilidad”467. Su fin es, por tanto, doble: de un lado, posibilitar que la
prestación de los servicios por parte de la organización sea eficaz; de otro, que el
gasto en recursos humanos se realice de forma eficiente. Estos planes de ordenación
pretenden, por ende, conseguir la óptima utilización de los efectivos al servicio de los
Entes públicos en el ámbito al cual afecten, abarcando las actuaciones globales y
puntuales precisas, de forma conjunta para el personal funcionario y laboral, dentro de
los límites presupuestarios y de acuerdo con las directrices de política de personal.
Integran, así, un conjunto voluntario de previsiones y actuaciones capaces de resolver,
en la medida de lo posible, las necesidades de la gestión del personal en su esfera de
aplicación, garantizando la disposición de los empleados necesarios para la adecuada
prestación de los servicios, en número y características468.
Entre las medidas que, sin ánimo exhaustivo, el art. 69 EBEP enumera como
de posible incorporación a un plan de ordenación (análisis de las disponibilidades y
necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos como
del de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos; sistemas de
organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos; movilidad,
incluyendo la suspensión de incorporaciones de personal externo o de convocatorias
de concursos de provisión de puestos; promoción interna y formación y movilidad
forzosa e incorporación de recursos humanos a través de la oferta de empleo público),
no aparece mencionada expresamente la extinción de contratos por causas
económicas, técnicas u organizativas, si bien, en una primera aproximación y dado el
carácter no cerrado del listado, nada impediría su adopción. No obstante, el Real
Decreto 1483/2012, en sus arts. 39 y 40, reconoce expresamente el carácter
facultativo de la tramitación de un plan de ordenación de recursos humanos. Además,
466
SSTSJ, Social, Andalucía (Sevilla) 25 abril 1997 (rec. 2871/1996) ó Castilla y León (Valladolid)
24 julio 2006 (rec. 1308/2006).
467
ALDOMA BUIXADE, J.: “Planificación de los recursos humanos y estructuración del empleo
público (arts. 69 a 77)”, en AA.VV (DEL REY GUANTER, S., Dir.): Comentarios al Estatuto
Básico del Empleado Público, Madrid (La Ley), 2008, pág. 741.
468
GIL PLANA, J.: “Despidos colectivos: aspectos sustantivos”, en AA.VV (MONTOYA MELGAR,
A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs.): Comentario a la reforma laboral de 2012, Madrid (Civitas),
2012, pág. 286.
Premio Fernando Albi 2012
170
aun cuando no existe pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto, lo cierto es
que el criterio mayoritario esbozado por los Tribunales Superiores de Justicia es el de
negar la vinculación de la aplicabilidad de la extinción contractual por las causas
citadas a la aprobación de un plan de ordenación de recursos humanos. Así, con
anterioridad a la reforma de 2012, la doctrina judicial ya había señalando que si una
Administración actúa como empleadora le es plenamente aplicable la normativa
laboral, entre la que se incluyen las normas sobre extinción contractual por causas
económicas, técnicas, productivas y organizativas, “siempre que concurran las
circunstancias previstas para proceder a la citada extinción, sin que sea preceptivo
acudir a la regulación de un plan de empleo”469.
De todas formas, aunque no sea necesaria, a tenor de la doctrina judicial y de
la voluntad del legislador de 2012, la elaboración de este tipo de mecanismos de
planificación para llevar a cabo un despido objetivo o colectivo, lo cierto es que nada
impide que se elaboren por la Administración a estos efectos e incluso sería
recomendable470, máxime cuando las medidas a las que hace referencia el art. 69
EBEP no tienen carácter exhaustivo (“entre otras posibles”), pudiendo incluirse, por
tanto, sin dificultad este tipo de extinciones471. La obligación de negociar en el período
de consultas las posibilidades de evitar o reducir los efectos de los despidos utilizando
otras medidas laborales menos drásticas (movilidad funcional o geográfica…), así
como las medidas sociales de acompañamiento para atenuar sus consecuencias para
los trabajadores afectados (recolocación, acciones de formación…), exigirá que dicha
negociación se enmarque en un plan para la reordenación de sus recursos, dentro del
cual es donde podrá aceptarse la decisión extintiva con base en las peculiaridades del
art. 51 ET, pero siempre acomodándola a la verdadera situación del ente
administrativo, previo un estudio racional de necesidades, enmarcado en una variedad
de soluciones posibles y objetivadas de mayor alcance que el derivado de la simple
decisión extintiva basada exclusivamente en causas económicas, técnicas u
organizativas472.
Es más, sin este esquema de planificación, los debates y actuaciones sobre el
número de empleados públicos van a ser tomados en el vacío, permitiendo a cuantos
especuladores circundan este ámbito formular aporías sobre cuestiones que no
siempre tienen una legitimación en términos de una correcta gestión del empleo
469
SSTJS, Social, Castilla y León/Valladolid 24 julio 2006 (AS 3325).
STSJ, Social, Comunidad Valenciana 26 septiembre 1997 (AS 3019).
471
GIL PLANA, J.: “La aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción en el sector público”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 155, 2012, págs.
155 y ss.
472
ROJAS RIVERO, G.P.: La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 61.
470
Premio Fernando Albi 2012
171
público. Ante una medida restrictiva de derechos, es conveniente, por tanto, realizar
un estudio que acredite que determinados puestos de trabajo no son necesarios por
causas
técnicas
u
organizativas
o,
alternativamente,
porque
es
inviable
económicamente el mantenimiento de la plantilla en su actual configuración y,
constatada la falta de alternativas según los principios de proporcionalidad,
racionalidad y menor intervención, podrá recurrirse al despido colectivo de los
trabajadores473. Ahora bien, en los supuestos en los que existiera el instrumento de
planificación no debe entenderse tampoco automáticamente que concurren las causas
económicas, técnicas u organizativas exigidas por el ET para justificar los despidos,
sino que debe ser el órgano judicial el que ha de entrar a valorar el fondo de las
razones esgrimidas y su concurrencia a la vista de la documentación aportada474.
8.- Objeto de las consultas
Las causas del despido no operan automáticamente sino que habilitan para
formalizar la voluntad resolutoria, exteriorizando la decisión de despedir así formada
mediante una declaración o manifestación que debe observar los trámites formales
previstos al efecto, a riesgo de que en caso contrario quede frustrada la posibilidad de
materializar las extinciones contractuales por considerarse nula la decisión de la
Administración475. El procedimiento a seguir será el regulado en los arts. 35 y ss. Real
Decreto 1483/2012 para las Administraciones Públicas, acudiendo, sin embargo, a la
tramitación común cuando se trate de sociedades mercantiles de capital
mayoritariamente público y de fundaciones públicas.
La
tramitación
procedimental
propiamente
dicha
comienza
con
la
comunicación de “un proyecto de despido colectivo”476 a los representantes de los
trabajadores, informándoles del inicio del período de consultas, que tendrá una
duración de 30 ó 15 días si la Administración da ocupación, respectivamente, a 50 o
más trabajadores o menos de ese número, entregando copia a la autoridad laboral y
al órgano competente en materia de función pública. Como cautela adicional digna de
mención, la disposición adicional 7ª Real Decreto Ley 5/2013 establece la obligación
de los entes, organismos y entidades del sector público estatal que no tengan la
473
LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel),´núm. 24, 2012, pág. 22.
474
PALOMAR OLMEDA, A.: “Planificación e instrumentos de gestión de los recursos humanos”, en
AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid (Fundación Democracia y Gobierno LocalCEMCI), 2011, pág. 159.
475
SJS, núm. 33, Madrid 6 febrero 2012 (rec. 1370/2011).
476
Estos son los términos que utilizan los arts. 3 y 4 de la Directiva 98/59 y la STJCE 188/03, de 25
de junio de 2005.
Premio Fernando Albi 2012
172
consideración de Administración Pública de informar a una comisión técnica
interministerial (cuya creación y regulación se relega a futura disposición
reglamentaria), con carácter previo, al inicio de cualquier procedimiento de despido
colectivo y de cualquier propuesta de acuerdo que sea presentada a la representación
de los trabajadores durante el período de consultas.
Conforme a lo previsto en el art. 44 Real Decreto 1483/2012, el período de
consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre el ente, organismo o entidad
afectados y los representantes de los trabajadores sobre las circunstancias del
despido colectivo, debiendo entender que la condición de ente público del empleador
y su sumisión a la normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de
buena fe477.
Deberá versar, como mínimo, acerca de las posibilidades de evitar o reducir
los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a
medidas sociales de acompañamiento, tales como instrumentos de recolocación o
acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad, sin
que sea necesario abordar las causas motivadoras del despido, como sí exigía la
redacción anterior del art. 51 ET478.
El art. 8 Real Decreto 1483/2012 detalla las posibles medidas sociales de
acompañamiento a efectos de evitar o reducir los despidos colectivos en período de
consultas, de lógica aplicación en el sector público: a) recolocación interna de los
trabajadores; b) movilidad funcional; c) movilidad geográfica; d) modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo; e) inaplicación de las condiciones de trabajo
previstas en el convenio colectivo conforme a lo dispuesto en el art. 82.3 ET, a lo que
habría que añadir, aunque no se prevé expresamente, suspensión o modificación del
cumplimiento de convenios o acuerdos ya firmados por causa grave de interés
público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas; f)
acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores; g) cualquier otra
medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de
afectados479.
Entre las variadas medidas para atenuar las consecuencias en los
trabajadores afectados podrán considerarse: a) el derecho al reingreso preferente
477
STSJ, Social, Cataluña 13 junio 2012 (proc. 11/2012).
MONEREO PÉREZ, J.L.: “El régimen jurídico de los despidos colectivos después de la reforma de
2012”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 347.
479
VARELA AUTRÁN, B.: “El despido objetivo en el sector público”, cit., pág. 4.
478
Premio Fernando Albi 2012
173
en vacantes; b) la recolocación externa a través de empresas de recolocación
autorizadas; c) formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad;
d) promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de
economía social; e) compensación de gastos de movilidad geográfica; f) reparación
de las diferencias salariales con un nuevo empleo.
Las consultas se llevarán a cabo en una única comisión negociadora, si
bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros
afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un
máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la Administración en el procedimiento
de consultas correspondía, según la Ley 3/2012, “a las secciones sindicales cuando
éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los
comités de empresa o entre los delegados de personal”. Este principio de favor
conferido a las representaciones sindicales como poderes de interlocución frente al
mando del empresario-Administración rompía con el tradicional esquema binario, que
permitía, en principio, a esta última optar entre mantener las consultas, bien con la
representación unitaria, bien con la sindical. Se trataba de un posicionamiento de
política del Derecho a favor del sindicato, plenamente coherente con la apuesta
constitucional por esta organización como instancia de personificación de la identidad
colectiva de los trabajadores. De ahí que el Real Decreto Ley 11/2013 introduzca en
este aspecto importantes novedades, remitiéndose a los sujetos indicados en el art.
41.4 en el orden y condiciones señalados en el mismo. Así:
-- Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al
comité de empresa o a los delegados de personal. Si no existiera representación
legal de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir la competencia para la
negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión ad hoc de un máximo de
tres miembros integrada por trabajadores de la propia Administración Local y
elegida por éstos democráticamente, o a una comisión de igual número de
componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más
representativos y representativos y que estuvieran legitimados para formar parte de
la comisión negociadora del convenio colectivo (art. 41.4 ET)480. Esta previsión
encaja con lo previsto en el art. 46.3 Real Decreto 1483/2012, que establece, como
480
BAYLOS GRAU, A.: “Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo
y descuelgue salarial en la reforma de 2010”, La Ley, núm. 7388, 2010, págs. 24 y ss. ó GARCÍA
GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, La Ley, núm. 7488, 2010, pág. 14.
Premio Fernando Albi 2012
174
cláusula de cierre, para evitar vacíos de negociación en el período de consultas en
Administraciones de escasas dimensiones, que en los entes, organismos o entidades
públicas en las que no exista representación legal de los trabajadores, éstos podrán
optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a
una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores del propio
ente, organismo o entidad pública, o a una comisión de igual número de componentes
designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y los
representativos del ente, organismo o entidad pública afectado por el despido y que
estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio
colectivo de aplicación
-- Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención
como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre
que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera
acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa constituida del
siguiente modo: a) si todos los centros afectados cuentan con representantes
legales, la comisión estará integrada por éstos; b) si alguno de los centros cuenta
con representantes legales y otros no, la comisión estará integrada únicamente por
representantes legales de los trabajadores de los centros que cuentan con dichos
representantes, salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con
representantes legales opten por designar la comisión a que referida a los
supuestos en los que solo queda afectado un único centro de trabajo, en cuyo caso
estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y
por miembros de las comisiones previstas para tal supuesto, en proporción al
número de trabajadores que representen, de modo que si no ejercitan esta opción
se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de
los centros de trabajo afectados que cuentan con ellos, en proporción al número de
trabajadores que representen, c) Si ninguno de los centros de trabajo afectados por
el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión
representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros
de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo
dispuesto para los supuestos en que el procedimiento afecte a un único centro de
trabajo, en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos estos supuestos, si como resultado de la aplicación de las reglas
indicadas, el número inicial de representantes fuese superior a trece, éstos elegirán
por y entre ellos a un número máximo de trece, en proporción al número de
trabajadores que representen.
Premio Fernando Albi 2012
175
El art. 46.2 Real Decreto 1483/2012 añade que, de producirse dicho acuerdo,
en la Administración General del Estado, la interlocución se canalizará, en el caso de
los Departamentos Ministeriales, a través de las Subcomisiones Delegadas de la
CIVEA en el ámbito del convenio colectivo único para el personal laboral de la
Administración General del Estado o a través de órganos de naturaleza análoga en el
resto de los convenios colectivos481.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida
con carácter previo a la comunicación empresarial de la apertura del período de
consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera
fehaciente a los trabajadores su intención de iniciar el procedimiento de despido
colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será
de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los
centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con
representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince
días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del período de
consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el
inicio y transcurso del período de consultas, y su constitución con posterioridad al
inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Como novedad, la Ley 3/2012 añade que el empresario (la Administración, in
casu) y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la
sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que
sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del
plazo máximo señalado para dicho período, previsión que no va a tener prácticamente
incidencia en el ámbito aquí analizado482.
.
En fin, el Real Decreto 1483/2012 regula el número mínimo de reuniones a
observar, que varía en función del tamaño del ente en cuestión y los intervalos
mínimos y máximos entre reuniones. Así, salvo pacto en contrario, el primer encuentro
481
ALFONSO MELLADO, C.L.: Despidos, suspensiones contractuales y reducciones de jornada por
motivos económicos y reorganizativos en la Administración Pública, Albacete (Bomarzo), 2013, págs.
88 y ss.
482
BARROS GARCÍA, M.: “Despido colectivo en el sector público”, cit., pág. 107.
Premio Fernando Albi 2012
176
deberá celebrarse en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la entrega de la
comunicación. En entidades de menos de cincuenta trabajadores, donde el período de
consultas tendrá una duración no superior a quince días naturales, se deben celebrar,
salvo pacto en contrario, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no
superior a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales. En los organismos de
cincuenta o más trabajadores, donde el período de consultas tendrá una duración no
superior a treinta días naturales, se deben celebrar durante el mismo, al menos, tres
reuniones, separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a
cuatro días naturales. No obstante, para imprimir celeridad al procedimiento, el
período de consultas se entiende celebrado en todo caso cuando se alcance un
acuerdo entre las partes (art. 6)483.
Cabe preguntarse aquí, a la postre, sobre la posibilidad de que se pacte en el
sector público y en período de consultas una cuantía indemnizatoria superior a la
legalmente prevista. Tal interrogante merece una respuesta negativa por dos razones
fundamentales: de un lado, el ordenamiento laboral reformado no avala esta hipótesis,
pues el art. 51 ET fija ahora el contenido del período de consultas en las “posibilidades
de evitar o reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias”; de otro,
teniendo en cuenta la falta de ingresos que justifica este tipo de medidas y la
naturaleza pública del dinero con el que se ha de hacer frente a este tipo de
compensaciones económicas, no resulta lógico que la Administración negocie la
indemnización al alza. Debería entenderse, por tanto, que la compensación
económica fijada legalmente operaría aquí como norma de Derecho necesario
indisponible.
9.- Tramitación en los supuestos de acuerdo o desacuerdo
Para mayor claridad expositiva, cabe distinguir los cuatro apartados siguientes:
1.- A la finalización del período de consultas, el Departamento, la Consejería,
organismo o entidad correspondiente, comunicará al órgano competente en materia
de función pública de su respectiva Administración, el resultado del mismo,
acompañando, en su caso, el acuerdo que se proponga suscribir o la decisión que
proponga adoptar como resultado de las consultas, para que éste emita informe al
respecto. Este informe (mejor, “autorización administrativa”) será vinculante en el caso
de la Administración del Estado y en el de otras Administraciones Públicas en las que
483
PALOMAR OLMEDA, A.: “La posición de la autoridad laboral en el ámbito de los despidos
colectivos”, Aranzadi Social, núm. 1, 2012 (BIB 2012/514), pág. 8.
Premio Fernando Albi 2012
177
la normativa aplicable contemple, en el ámbito de sus respectivas competencias, la
obligación de emitir un informe previo y favorable a la adopción de acuerdos,
convenios, pactos o instrumentos similares de los que puedan derivarse costes u
obligaciones en materia de personal a su servicio (art. 47.1), quedando exceptuadas
expresamente las Administraciones Locales y los entes u organismos dependientes
de ellas484.
En el caso de la Administración General del Estado, la comunicación se
efectuará al Ministerio de Hacienda a través de la Secretarías de Estado de
Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas. En el caso de las
Comunidades Autónomas, la comunicación se efectuará a la Dirección General
competente.
El órgano competente en materia de función pública está facultado para: a)
poder acordar la aplicación de la prioridad de permanencia del personal fijo a la que se
hizo referencia anteriormente, que tendrá carácter vinculante en los términos que
figuren en el acuerdo o resolución que se dicte; b) emitir informe sobre el
procedimiento, sobre sus causas y sobre el resto de las circunstancias derivadas del
mismo.
Una vez obtenido el informe, se procederá, en su caso, a formalizar el acuerdo
alcanzado en el plazo máximo de diez días desde la recepción de aquél o, en su caso,
a adoptar la decisión definitiva que proceda (art. 47.3).
2.- El Departamento, Consejería, organismo o entidad de que se trate
comunicará a la autoridad laboral competente y a los representantes de los
trabajadores el resultado del período de consultas. Si se hubiera alcanzado acuerdo,
trasladará a dicha autoridad copia íntegra de éste. En su defecto, se transmitirá la
decisión adoptada. En todo caso, el Departamento, Consejería, organismo o entidad
que haya iniciado el procedimiento de despido colectivo comunicará a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido
colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación de
apertura del período de consultas. Entre la documentación remitida a la autoridad
laboral y a los representantes deberá obrar el citado informe del órgano competente
en materia de función pública, el detalle de las medidas sociales de acompañamiento
que se hubieran acordado u ofrecido por la Administración-empresario y el plan de
484
CRUZ VILLALÓN, J.: “Los expedientes de regulación de empleo en las Administraciones
Públicas”, Revista de Derecho Social, núm. 49, 2010, pág. 49.
Premio Fernando Albi 2012
178
recolocación externa en los casos en que sea pertinente por el número de
trabajadores afectados (art. 47.5)485.
La comunicación que proceda se realizará en el plazo de diez días a contar
desde la fecha de la formalización del acuerdo o, si éste no se hubiese alcanzado,
desde la adopción de la decisión definitiva. Transcurrido dicho plazo sin que el
Ente, organismo o entidad pública afectados haya comunicado la decisión de
despido colectivo, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad, sin
perjuicio de la posibilidad de iniciar una nueva tramitación. En este caso, por
aplicación directa de lo previsto en el art. 44.2 LRJAP, la resolución que declare la
caducidad del procedimiento ordenará el archivo de las actuaciones.
3.- A partir de aquí surge la ejecución de la decisión en el ámbito privado de
los afectados. Así, la Administración ya podrá comunicar por escrito los despidos a
cada uno de los afectados, especificando también las causas concretas del mismo y
las condiciones. Esto supone la entrega individual de las cartas de despido,
cumplimentando las obligaciones formales del art. 53 ET, singularmente la concesión
de un plazo de preaviso de 15 días y la puesta a disposición de una indemnización de
20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades (art. 14 Real Decreto
1483/2012)486. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días
entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la
autoridad laboral y la fecha de efectos de los despidos, debiendo tener en cuenta,
además, que para poder adoptar la decisión extintiva, previamente debe
procederse, por el procedimiento adecuado, a la amortización de las plazas y a la
oportuna modificación de la RPT487.
4.- El art. 48 Real Decreto 1483/2012 establece dos previsiones especiales en
lo que se refiere a la terminación del procedimiento para la Administración Local: a) no
es necesario, como ya consta, el informe del órgano competente en materia de
función pública, lo cual priva a los expedientes municipales de una importante
garantía; b) el plazo para formular la comunicación a la autoridad laboral y a los
representantes es de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el
período de consultas, acompañada de la documentación correspondiente a las
medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido y el plan
485
BARROS GARCÍA, M.: “Despido colectivo en el sector público”, cit., pág. 108.
Indemnización que no puede sustituirse por otras medidas, tal y como señala la STSJ, Castilla-La
Mancha, 16 abril 2013 (proc. 19/2013).
487
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Gestión de personas en los Ayuntamientos en un marco de contención
presupuestaria y de reforma de los gobiernos locales”, Jornada-Taller Estudi.Con-LKS, 2012, pág. 24.
486
Premio Fernando Albi 2012
179
de recolocación externa en los casos que proceda (art. 48). Todo ello sin olvidar que el
Pleno del Ayuntamiento y de la Diputación Provincial han de dar el visto bueno a la
adopción del acuerdo o, en su caso, a la decisión del Alcalde o Presidente, no siendo
suficiente con una mera dación de cuentas (arts. 22.1 y 23.2 Ley 7/1985, de 2 de
abril)488.
10.- Reclamación judicial
Las acciones judiciales disponibles en materia de despido colectivo en el
ámbito de las Administraciones Públicas son las establecidas en el art. 15 Real
Decreto 1483/2012, que, además de remitir la impugnación ante la jurisdicción social
de los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos a lo dispuesto en la
LRJS, añade dos posibilidades de acción ante el Juzgado de lo Social con
fundamento en el art. 4.2 g) ET (ejercicio individual de las acciones derivadas del
contrato), previa reclamación ante la Administración, mediante el cauce previsto para
las extinciones por causas objetivas, regulado en los arts 120 a 123 LRJS con las
especialidades que marca el art. 124.11 LRJS, no en vano el procedimiento colectivo
tiene preferencia absoluta en el despacho de estos asuntos “sobre cualesquiera otros,
salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 124.6
LRJS):
De un lado, en caso de incumplimiento empresarial del pago de las
indemnizaciones debidas por el despido o si existiese disconformidad respecto de su
cuantía.
De otro, en caso de trasgresión de la obligación establecida sobre el plan de
recolocación externa, así como de las medidas sociales de acompañamiento
asumidas por el empresario.
La aplicación, por remisión, de la LRJS obliga, además, a acudir a lo previsto
en el art. 124, que diseña una nueva modalidad procesal de carácter preferente y
urgente, cuyo conocimiento, en primera instancia, se atribuye a los Tribunales
Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional si quienes impugnan el despido
colectivo son los representantes de los trabajadores en el caso de que no hubiera
habido acuerdo en período de consultas, reconociéndose posteriormente el recuso de
casación ordinaria. Para la presentación de la demanda se fija un plazo de caducidad
de 20 días desde la fecha del acuerdo alcanzado en periodo de consultas o desde la
notificación de la decisión empresarial de despido a los representantes, quedando
488
En sentido contrario, STSJ, Social, Andalucía 25 octubre 2012 (proc. 4/2012).
Premio Fernando Albi 2012
180
exceptuada del requisito del intento de reclamación administrativa previa y
considerándose hábil el mes de agosto. Los motivos que habilitan para el seguimiento
de este proceso son los cuatro siguientes: que no concurre la causa legal indicada en
la comunicación escrita; que no se ha respetado lo previsto en los arts. 51.2 (relativo al
período de consultas) ó 51.7 (en relación con los trámites a seguir en los supuestos de
fuerza mayor) ET; que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho; o se ha logrado vulnerando derechos fundamentales o libertades
públicas. La sentencia que se dicte considerará, simplemente, ajustada a derecho
(cuando se ha podido acreditar la causa) o no ajustada (no se ha podido acreditar la
causa) o nula (por algunos defectos formales489 o por realizarse en fraude de ley490) la
rescisión colectiva de los contratos de trabajo, lo cual permitirá dar una solución
homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido491.
El Decreto Ley 11/2013 aclara que la sentencia declarará nula la decisión
extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas
o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET ET o no haya respetado el
procedimiento establecido en el art. 51.7 (fuerza mayor), así como cuando la medida
empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades
públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores
afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo
Además, atendiendo al art. 124.13 LRJS, si no se hubiera recurrido a la
impugnación colectiva, el trabajador individualmente afectado por el despido podrá
impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los arts. 120 a 123
(extinción por causas objetivas) una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte
días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores. Cuando
el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores,
éstos también deberán ser demandados. Las causas de nulidad serán las mismas que
para la impugnación colectiva, además de todas las especificadas en el art. 122.2
(atentado a derechos fundamentales y libertades públicas, fraude de ley o
489
A modo de ejemplo, cabe citar la declaración de nulidad del ERE de la Agencia de protección de
datos de la Comunidad de Madrid, entendiendo el Tribunal que la Ley que acordó la extinción del ente
público se aprobó al mes de comunicarse los despidos. Un despido preventivo vulnera la exigencia de
causa al momento de la entrega de la documentación extintiva. STSJ, Social, Madrid 25 marzo 2013
(proc. 101/2012).
490
El SJS Jerez de la Frontera (Cádiz) ha declarado nulo por fraude de ley el despido de una
trabajadora que prestaba sus servicios para el SAE como asesora de empleo por tratarse en realidad de
un despido colectivo y no de la finalización de un contrato temporal, al estar afectados otros 413
trabajadores. www.iusletter.com, 5 agosto 2013
491
LOUSADA AROCHENA, J.F. y RON LATAS, R.P.: “La modalidad procesal de despidos
colectivos”, La Ley, núm 7863, 2012, pág. 2.
Premio Fernando Albi 2012
181
discriminatorio por motivos de conciliación) y de la vulneración de las prioridades de
permanencia (nulidad que no afectará a las extinciones que las hayan respetado).
Cuando el despido colectivo haya sido impugnado por los representantes,
también se podrá ejercitar la acción individual, pero teniendo en cuenta las siguientes
especialidades: el plazo de caducidad comenzará a contar desde la firmeza de la
sentencia dictada en el proceso colectivo o, en su caso, desde la conciliación judicial;
la sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa
juzgada sobre procesos individuales, por lo que el objeto de estos proceso quedará
limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la
demanda; será nula la extinción acordada por el empresario sin respetar las
prioridades de permanencia, la cual no afectará a las extinciones que sí las hayan
respetado.
La Ley 3/2012 aclara también que si los representantes de los trabajadores no
impugnan el despido colectivo, el empresario (la Administración in casu) puede
interponer demanda para que se dicte sentencia que declare ajustada a derecho su
decisión extintiva, la cual producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos
individuales que los trabajadores hubieran interpuesto o pudieran interponer. La
presentación de esta demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad
de la acción individual de despido.
En fin, no cabe olvidar que también procede la impugnación por parte de la
autoridad laboral, al amparo del art. 148 b) LRJS, bien de oficio o bien a petición de la
entidad gestora de las prestaciones por desempleo.
XII.- POSIBLES SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA DE ESTRUCTURAS Y ENTES ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER
LOCAL
Uno de los principales reproches a la Administración del siglo XXI es que el
objetivo de mejora en la prestación del servicio público se ha intentado conseguir con
un recurso
continuo y sistemático al incremento de plantilla y al aumento y
complejidad de las estructuras públicas. Además de la suplantación de personalidades
derivadas de la organización del Estado en municipios, provincias y Comunidades
Autónomas (art. 137 CE), la existencia de un sector público empresarial y fundacional
se ha venido justificando, según indica el Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas, por el desarrollo de actividades no cubiertas por la iniciativa privada y que se
Premio Fernando Albi 2012
182
consideran de interés general y por la necesidad de servir como instrumento de
ejecución de determinadas políticas públicas de inversión. Se reconoce, no obstante,
que el crecimiento de este sector ha sido desmedido, en parte, por la necesidad de
huir de determinados controles propios del Derecho Administrativo, en gran medida
por la creación de entidades con finalidad inversora para evitar el cómputo como
déficit público de dichas inversiones y, de algún modo, por la proliferación de filiales
sin clara justificación mercantil492.
Esta utilización por parte de la Administración de las vías que el ordenamiento
jurídico ofrece de privatización formal de ciertas actividades, materializada a través del
recurso a órganos instrumentales sometidos al Derecho Privado (sociedades
mercantiles públicas, entidades públicas empresariales…) provoca importantes
consecuencias laborales, sobre todo en el supuesto de desaparición de la entidad que
se ha hecho cargo de la prestación de la actividad pública externalizada, circunstancia
que cobra renovado sentido a la luz del informe para la reforma de la Administración,
que propone la supresión de algunas entidades públicas empresariales, la extinción
de cinco sociedades y la supresión de 10 fundaciones y un impulso al proceso de
reestructuración de la Administración instrumental de las Comunidades Autónomas,
siguiendo las pautas de los Acuerdos 1/2010 y 5/2012 del Consejo de Política Social y
Financiera.
Según el Inventario del Sector Público Estatal de la Intervención General de la
Administración del Estado, en diciembre del año 2010 aparecían contabilizadas 455
entidades. A raíz del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010, se
inició un proceso racionalizador del sector público empresarial para favorecer la
reducción, racionalización y saneamiento de estas entidades en aras a dar
cumplimiento a los objetivos de déficit fijados por el Consejo de Ministros de 29 de
enero de 2010, por el que se aprobó el “Plan de Acción Inmediata 2010” y el “Plan de
Austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013”. A fecha 1 de
diciembre de 2011, el número de entidades estatales se redujo sólo a 451. En el
ámbito autonómico existen inventariadas 2.357 entidades instrumentales de diferente
naturaleza. Igualmente, son cuantiosas las entidades dependientes de las
Administraciones Locales.
492
LÓPEZ CUMBRE, L.: “Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista Genral
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 34, 2013, pág. 2.
Premio Fernando Albi 2012
183
Las causas desencadenantes de la extinción de estas entidades pueden ser
variadas y de no difícil concurrencia práctica: cumplimiento del fin recogido en sus
estatutos, llegada del término final fijado en los mismos o, cómo no –y por lo que aquí
interesa--, decisión de la propia Administración de la que aquellas entidades dependan
motivada en muchos casos por la necesidad de contención del déficit público. Esta
última circunstancia es la que ha conllevado la promulgación de la Orden
HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de
Ministros de 16 de marzo de 2012, en virtud del cual se aprueba el plan de
reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal.
En los anexos se detallan las empresas públicas y fundaciones que cambian de
titularidad, se fusionan con otras o se extinguen, así como las sociedades mercantiles
susceptibles de desinversión y aquellas cuya liquidación debe impulsarse.
El apartado número cinco de esta Orden sienta con toda claridad que las
medidas laborales, adoptadas en ejecución de las operaciones societarias y planes de
redimensionamiento, se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, en los términos de la disposición adicional segunda
Real Decreto Ley 3/2012, pudiendo dar lugar, por tanto, a la extinción de los contratos
de trabajo por la vía del art. 51 ET (desaparición de la personalidad jurídica del
contratante), acompañada de la oportuna indemnización de 20 días de salario por año
de servicio con el máximo de 12 mensualidades. No obstante –y pese a la claridad de
estos términos--, habría que estar también a la norma que se ocupase de la
redistribución del personal que ha estado vinculado con el ente que se disuelve, pues
si en ella se estableciese la recolocación de ese colectivo en otro órgano
administrativo, deviene necesario –lógicamente-- dar cumplimiento a tal previsión493.
Esta premisa exige el respeto de una cautela importante, pues el propio apartado
cinco de la Orden mencionada se encarga de aclarar que en los procesos de
integración del personal laboral que se lleven a cabo en ejecución de este Acuerdo,
habrán de respetarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en
el acceso exigidos en el EBEP, cuando aquellos se realicen entre entidades de
diferente naturaleza jurídica. Con objeto de facilitar procesos de reasignación de
efectivos entre la Administración matriz y los diferentes entes instrumentales, la Ley
17/2012 exceptúa de las limitaciones de contratación de efectivos a aquellos
supuestos en los que se incorpore a personal funcionario o laboral, con una relación
preexistente de carácter fijo e indefinida en el sector público estatal, autonómico o
local, en la que esté incluida la entidad instrumental.
493
GÓMEZ ÁLVAREZ, T.: La transformación de las Administraciones Públicas. Aspectos laborales
y perspectivas de futuro, Madrid (Marcial Pons), 2004, págs. 218 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
184
Con anterioridad, y a modo de ejemplo, la supresión del Instituto Nacional de
Fomento de la Economía Social (INFES) conllevó que su personal laboral pasara a
prestar servicios en la Dirección General de Empleo; o la de los organismos ICONA e
IRYDA motivó el tránsito de su personal laboral al nuevo organismo que se creó
(Parques Nacionales). Puede citarse también la Orden FOM/2814/2012, de 28 de
diciembre, por la que se aprueba la relación de personal de la Entidad Pública
Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha que se integra en las entidades
Renfe-operadora y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.
Retomando el hilo de las explicaciones, cabe alertar cómo la extinción de la
personalidad jurídica del órgano público sometido al Derecho Privado puede ir
acompañada, además, de una recuperación de la competencia o actividad
descentralizada por la Administración inicialmente titular de la misma o de su
transmisión a otra persona jurídica administrativa o privada para su ejercicio por
razones justificadas de índole práctica, técnica o jurídica, transfiriéndose por segunda
vez. En este caso, el objeto de la entidad prestadora del servicio público ha quedado
vacío de contenido, lo cual puede justificar la extinción de los contratos de trabajo por
la vía del art. 51 ET, pero es necesario comprobar (como anteriormente se argumentó
con las contratas y concesiones administrativas) si junto con la reversión de la
competencia para desarrollar una actividad, se han transmitido también los bienes que
conformaban el activo utilizado por la persona público-privada para la ejecución de tal
cometido. Si así fuera, vincularían las reglas de subrogación previstas en el art. 44 ET.
En caso contrario, la extinción de los contratos por el ente suprimido en el proceso de
liquidación sería plenamente lícita a no ser que el convenio colectivo estableciera lo
contrario, siempre que se trate de un convenio eficaz y que sea de aplicación en la
nueva empresa o en la propia Administración, o que la decisión de desascripción por
parte de la Administración se hubiese acompañado de una previsión específica sobre
los derechos de los trabajadores afectados que garantizara su incorporación al órgano
administrativo de origen o a otro distinto494.
Por lo demás, hay que tener en cuenta que tales conclusiones resultan de fácil
aplicación en cuanto al personal laboral al servicio del ente descentralizado se refiere,
no en vano éste puede haber asumido por los empleados por cuenta ajena cedidos en
su día por la Administración o haber contratado personal ex novo. Más dificultades se
plantean, no obstante, si, en el proceso de descentralización, han estado involucrados
494
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.: La sucesión de empresa en los supuestos de transmisión de
concesiones administrativas de gestión de servicios públicos, Sevilla (IAAP), 2008, págs. 67 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
185
funcionarios. No está de más recordar cómo la versión primigenia del art. 29.3 a) de la
Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública
(LMRFP), asumía el encargo de poner fin a la presencia de funcionarios en
organismos privatizados (en tanto sometidas sus prestaciones al servicio del Derecho
del Trabajo), estableciendo de forma concluyente que “procederá declarar en
excedencia voluntaria a aquéllos cuando se encuentren en situación de servicio activo
en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones Públicas, o pasen a
quedar integrados en organismos o entidades del sector público y no les corresponda
quedar en alguna otra”. A partir de tan drástica previsión, la laboralización de
funcionarios se convirtió en medida adicional a ciertas decisiones organizativas, tales
como la transformación de organismos autónomos en sociedades estatales de las
distintas especies surgidas por la evolución legal.
El atentado al derecho al cargo derivado del intento de una transformación
forzosa obligó a adoptar medidas alternativas tendentes a evitar el anterior carácter
imperativo, permitiendo al funcionario optar entre conservar el status precedente
siendo recolocado y reclasificado en otro puesto o pasar a prestar servicios en el
nuevo ente semipúblico o semiprivado como excedente voluntario en el suyo de
origen, con posibilidad de reingreso a su antigua situación [nueva versión del art. 29.3
a) LMRFP a tenor de la Ley 13/1996, de 13 de diciembre]. A estos efectos, el art. 15.3
Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de
Situaciones Administrativas (RSA), permite, además, que, en el plazo de un mes
desde la extinción de su contrato laboral, el funcionario pueda pedir el reingreso al
servicio activo.
El EBEP no establece previsión alguna al respecto, pudiendo interpretar, por
tanto, que tales previsiones previas continúan vigentes, pues en nada contradicen a
la nueva regulación estatutaria (disposición final 4ª.3)495. Es más, según las
Instrucciones para la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración General
del Estado y sus Organismos Públicos, de 21 de junio de 2007, elaboradas por la
Secretaría General para la Administración Pública, se mantiene expresamente la
regulación de esta clase de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el
sector público hasta tanto se promulgue la Ley de Función Pública de la
Administración General del Estado496.
495
CASTILLO BLANCO, F.A.: “Las situaciones administrativas de los empleados públicos”, en
AA.VV (SÁNCHEZ MORÓN, M., Dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público, Valladolid (Lex Nova), 2007, pág. 526.
496
FUENTETAJA PASTOR, J.A.: “Situaciones administrativas”, en AA.VV (CASTILLO
BLANCO, F.A., Coord.): Manual de Empleo Público, Madrid (Iustel), 2009, pág. 816.
Premio Fernando Albi 2012
186
Como fenómeno paralelo –y de más amplias miras-- no cabe olvidar
tampoco cómo la situación actual marcada por la crisis económica y, con ella, por
una acusada reducción de ingresos e, incluso, también de las ayudas públicas
destinadas al funcionamiento de las propias estructuras administrativas, exige la
adopción de medidas de vertebración en aras de una más eficaz y menos costosa o
eficiente prestación de los servicios, debate que cobra renovado sentido en relación
con la desaparición de alguna de las Administraciones de base territorial
actualmente existente, léase Diputaciones Provinciales o municipios de escasas
dimensiones. Se habla constantemente de la insostenibilidad actual de la planta
local obrante en España y de la redefinición de sus propias competencias,
abogándose en algunos casos por una “transferencia” de determinadas atribuciones
locales, hoy en día ejercidas en el escalón provincial o en la isla, hacia las
Comunidades Autónomas497. Además, el conocido fenómeno como “cirugía
municipal” se puede llevar a cabo, bien por incorporación de uno o más municipios
a otro u otros limítrofes, o bien por fusión de dos o más municipios próximos
geográficamente. En el primer supuesto, por incorporación, podrá acordarse
cuando se den alguna de las siguientes causas (artículo 13 LBRL): a) falta de
población o descenso acusado y progresivo de la misma; b) confusión de sus
núcleos de población con otro u otros como consecuencia del desarrollo
urbanístico; c) insuficiencia de medios para prestar los servicios mínimos exigidos
por la ley; d) falta reiterada de candidatos a las elecciones de sus órganos de
gobierno o falta de funcionamiento de los mismos; y e) existencia de condiciones
económicas, administrativas o de cualquier otro carácter que pudieran hacerla
necesaria o conveniente. La fusión de municipios, como segunda alternativa, podrá
ser acordada, de acuerdo con lo que establece el artículo 14 LBRL, cuando se
produzca alguna de las causas que prevé el artículo 11.1 LBRL; a saber: a) cuando
separadamente carezcan de capacidad o recursos suficientes para atender los
servicios mínimos exigidos por la ley; b) cuando sus núcleos de población se
confundan como consecuencia del desarrollo urbanístico; y c) cuando existan
notorios motivos demográficos, económicos, administrativos o de cualquier otro
carácter que pudieran hacerla necesaria o conveniente498.
Sea como fuere y en relación con el personal laboral afectado por dichos
trasvases, no cabe entender sino que las conclusiones van a ser las mismas que
497
JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “¿Qué hacer? El empleo público local ante la crisis: políticas de ajuste
en un marco de reformas”, cit., pág. 51.
498
QUINTANA LÓPEZ, T.: “Algunas cuestiones sobre la vertebración administrativa”, Revista
Jurídica de Castilla y León, núm. extraordinario, 2006, págs. 225 y ss.
Premio Fernando Albi 2012
187
las vertidas en el capítulo dedicado a contratas y concesiones administrativas:
operará el fenómeno subrogatorio del art. 44 ET si se dan los requisitos para ello, lo
establece el convenio colectivo o se determina así en las previsiones adoptadas
para la reestructuración, y, en caso contrario, se podrá recurrir a una de estas tres
posibilidades: bien al despido por las causas del art. 51 ET o del art. 52 c) ET, en
este último caso cuando el número de trabajadores al servicio del ente
desaparecido no llegue a cinco; bien a la rescisión de los contratos por la vía que
recoge el art. 49.1 g) in fine ET, referida a la “extinción de la personalidad jurídica
del contratante”, respecto de la cual se efectúa una remisión al art. 51—y cabe
entender también al 52 c)—en cuanto al procedimiento de extinción, con lo que la
conclusión sería la misma; o bien, incluso –en solución menos aceptable--, al
despido por fuerza mayor entendida ésta como factum principis, derivada de la
supresión de una competencia administrativa o actividad pública por una decisión
del legislador, en cuyo caso los trámites a seguir son los que marca el art. 51.7 ET
(constatación por la autoridad laboral de la fuerza mayor, cualquiera que sea el
número de los trabajadores afectados, previo procedimiento iniciado mediante
solicitud, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea
comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán
la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente,
debiéndose dictar resolución, previas las actuaciones e informes indispensables, en
el plazo de cinco días desde la solicitud, surtiendo efectos desde la fecha del hecho
causante de la fuerza mayor).
En este contexto, hay que tener en cuenta el Proyecto de Raconalización y
Sostenibilidad de la Administración Local, que persigue varios objetivos básicos de
incidencia clara sobre los efectivos existentes:
a) Clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con las
competencias de otras Administraciones de forma que se haga efectivo el principio
“una Administración, una competencia”, de modo que la asunción por las
Comunidades Autónomas de las competencias relativas a la educación implicará el
traspaso de medios económicos, materiales y personales (disposición adicional
décimo quinta), mientras que las relacionadas con la salud irán acompañadas de un
plan de reestructuración (disposición transitoria primera) y las referidas a los
servicios
sociales
habilitarán
para
establecer
medidas
de
racionalización
(disposición transitoria segunda).
Premio Fernando Albi 2012
188
b) Racionalizar la estructura organizativa de la Administración Local de
acuerdo con los principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera, que
puede conllevar la fusión de municipios y la integración de los medios personales,
materiales y económicos del ente municipal fusionado. Se refuerza, asimismo, el
papel de las Diputaciones, Cabildos, Consejos insulares o entidades equivalentes
mediante la coordinación por las Diputaciones de determinados servicios mínimos
en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o la atribución a éstas
de nuevas funciones como la prestación de servicios de recaudación tributaria,
administración electrónica o contratación centralizada, participación activa en la
elaboración y seguimiento en los planes económico-financieros o la supervisión, en
colaboración con las Comunidades Autónomas, de los procesos de fusión de
municipios.
c) Garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso, limitando
la masa salarial del personal laboral de la propia Entidad Local, organismos,
entidades públicas empresariales y demás entes públicos y sociedades mercantiles
locales de ella dependientes, así como de los consorcios y de las fundaciones, con
el fin de respetar las condiciones que se establezcan con carácter básico en la Ley
de Presupuestos. Se fija igualmente la retribución de los miembros de las
Corporaciones Locales y del personal al servicio de las Entidades Locales, al
tiempo que se establecen previsiones restrictivas sobre el personal eventual,
directivo y sobre le número de los cargos públicos de las Entidades Locales con
dedicación exclusiva.
d) Favorecer la iniciativa económica privada evitando intervenciones
administrativas desproporcionadas, pudiendo provocar la disolución de entidades
de ámbito territorial inferior al municipio, lo cual conllevará la integración en el
Ayuntamiento del personal al servicio de la Entidad disuelta, quedando subrogado
en todos sus derechos y obligaciones (disposición transitoria cuarta).
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