aquí - Editorial Estudio

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CAPÍTULO III
ADOPCIÓN
SUMARIO: 1. DISPOSICIONES GENERALES. 2. PRINCIPIOS GENERALES. 3. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. 4. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTANTES. 5. DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD. 6.
GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN. 7. JUICIO DE ADOPCIÓN. 8. TIPOS DE ADOPCIÓN. 9. NULIDAD. 10. INSCRIPCIÓN.
1. DISPOSICIONES GENERALES
Este instituto está incorporado al derecho argentino desde 1948, naciendo
como un cuerpo de normas especial y complementario del CC, a través de la
ley 13.252, aunque luego fue recibiendo importantes modificaciones a través
de las leyes 19.134 y 24.779. Sin embargo, su régimen ha sido motivo de
numerosas críticas, a las que el legislador ha tratado de darles una solución
legislativa mediante un adecuado marco normativo.
Además, no puede desconocerse el constante dinamismo que caracteriza
al derecho de familia, lo cual conlleva la necesaria adaptación de la normativa
a las exigencias y realidades sociales.
La adopción, del verbo adoptar, hace referencia a incorporar como hijo
a aquel que no lo es biológicamente. El citado concepto, coincide con lo
dispuesto en el art. 558 del CCCN, según el cual se coloca a la adopción
como una fuente de filiación, el que tiene como vínculo determinante el
aspecto jurídico, al que se accede solamente por una sentencia judicial.
En el sentido legal, se entiende por adopción al acto jurídico mediante
el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, entre las que se
establece una relación de paternidad y/o maternidad.
El artículo 594 del CCCN conceptualiza la adopción estableciendo que:
“es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no les pueden ser proporcionados por su familia
de origen”.
Como principio general, la adopción es el derecho de los niños a vivir
en una familia, y no al revés, extremo que resulta del transcripto art. 594.
Cabe aclarar que la citada norma se refiere a la adopción en general,
aunque hay supuestos especiales, o excepciones, que no surgen en la definición del art. 594.
Mariano C. Otero
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Es el caso de la adopción de integración, supuesto en el cual la adopción
no se da como mecanismo de protección, para atender a las necesidades
afectivas y materiales que la familia de origen no puede proporcionarle, sino
que a través de esta modalidad de adopción la intención es que el adoptante
tenga vínculo filiatorio con el hijo de su cónyuge o conviviente, para que
de esa forma sea considerado como un hijo más.
Otra cuestión no contemplada en el art. 594, es que además de los niños,
niñas y adolescentes, excepcionalmente una persona mayor de edad puede
ser adoptada, siempre que se cumpla alguno de los supuestos contemplados
en el art. 597 del CCCN.
Cabe destacar que en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la
adopción como un instrumento necesario para la protección de las personas
menores de edad, institución ésta que tiene justificación y fundamento en
los valores justicia, solidaridad y paz social1.
También es importante destacar que la adopción es un instituto al que debe
recurrirse en forma subsidiaria. Como dice Herrera, sólo se puede apelar a
ella cuando dicha contención y afecto no le pueda ser proporcionada por la
familia primaria o ampliada2.
El ya mencionado art. 594 del CCCN culmina aclarando que “La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado
de hijo, conforme con las disposiciones de este Código”.
Al ser ello así, para que la adopción tenga lugar debe mediar la intervención de un juez competente, por lo que la sola voluntad de los interesados
no alcanza a tal fin.
Este extremo resulta concordante con lo dispuesto en el art. 21 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, norma en la que se establece que
“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes
y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado
con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base
del asesoramiento que pueda ser necesario (…)”.
1
CSJN, 02/08/2005, S., C. s/Adopción; AR/4/57921.
2
Conf. Herrera, Marisa, El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil: más sobre la
trilogía: Blanc, Abeledo Perrot Nº AP/DOC/2146/2012.
Nuevo Código Civil y Comercial. Volumen II
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Ahora bien, para la adecuada aplicación práctica del instituto y que cumpla con la adecuada protección a determinadas personas, es muy importante
el avance que se genera en la normativa con la implementación del nuevo
CCCN, pero ello solo no alcanza. Será también tarea y responsabilidad de
todos los operadores del Derecho que se cumplan con los principios rectores
de esta fuente de filiación.
2. PRINCIPIOS GENERALES
Tal como ocurre en otros institutos, en el CCCN también se fijan principios generales relativos a la adopción, los que aparecen enumerados en su
art. 595. Dichos principios representan las bases constitucionales reconocidas
en la materia, dentro de las que debe enmarcarse lo relativo a la adopción.
En el mencionado artículo se establece que “La adopción se rige por
los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de
origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción
de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
requerir su consentimiento a partir de los diez años”.
A continuación, analizaré cada uno de los principios mencionados precedentemente.
A. Interés superior del niño:
Este principio resulta de rango constitucional, de acuerdo a lo normado en
el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, la cual reconoce expresamente
a la Convención sobre los Derechos del Niño. Y es la citada Convención la
que en su art. 3.1 reconoce al interés superior del niño.
Este principio fue recogido a nivel nacional por la ley 26.061 (de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes), que en su
art. 3º dispone que “A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
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Mariano C. Otero
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su
opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y
adolescentes y las exigencias del bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas
la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se
ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o
el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a
las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños
y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros”.
Por su parte, la ley de promoción y protección integral de los Derechos
de los Niños de la Pcia. de Buenos Aires, Nº 13.298, se encarga de definir
al interés superior del niño, en los siguientes términos: “Se entiende por
interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de
sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el
desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico
de su personalidad.
Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta,
se debe apreciar:
a) La condición específica de los niños como sujetos de derecho.
b) La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico.
c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños,
y sus deberes.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños,
y las exigencias de una sociedad justa y democrática” (conf. art. 4).
Si bien este principio será desarrollado en profundidad en el subpunto
A del punto 2 del Capítulo IV de esta obra, en este acápite haré referencia
a distintas cuestiones que hacen al reconocimiento de este principio en el
ámbito específico de la adopción.
Es importante tener presente que más allá de la definición citada acerca
del interés superior del niño, dicho principio puede manifestarse de distintas
maneras, pues el juez en cada caso en el que deba decidir deberá evaluar de
qué manera se protege de mejor manera el citado principio rector.
(Continúa)
Nuevo Código Civil y Comercial. Volumen II
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Asimismo, hace al interés superior del niño, la facultad delegada al juez
en el art. 621 del CCCN, a través de la cual puede decidir si en el caso en
concreto dicho interés se protege de mejor manera con el otorgamiento de
la adopción plena o de la simple.
• Jurisprudencia
1. Si de las propias manifestaciones de la progenitora no surge que el abandono de su hija recién nacida en el hospital haya estado viciado en razón
de su estado puerperal, sino que ello habría sido tramado con anticipación,
como tampoco que el pedido de reintegro de la niña, efectuado casi 15 meses después del nacimiento haya obedecido a alguna situación insuperable
o por lo menos justificante del lapso transcurrido, el interés superior del
menor impone revocar la sentencia que transformó la guarda con fines de
adopción otorgada al matrimonio que la tuvo desde aquel momento, en una
protección cautelar SCBA, 10/07/2013, N. N. o S., V.; DFyP, 2013 (diciembre), 81; AR/JUR/41959/2013).
2. La decisión de conceder la guarda de menores con fines de adopción a
favor de los actuales guardadores es acertada por responder cabalmente
al superior interés concreto y actual de ellos, teniendo en cuenta la propia
conducta de la progenitora que no logró regenerar vínculo afectivo alguno y
se constituyó en obstáculo a tal fin y que junto a sus guardadores han podido
consolidar a lo largo del tiempo saludables lazos parento-filiales (SCBA,
29/05/2013, G., K. M., G., F. E.; AR/JUR/22703/2013).
3. Habiéndose declarado el desamparo material y moral de una niña y su
estado de adoptabilidad, el principio del interés superior del niño torna
procedente disponer que continúe conviviendo con su familia cuidadora
a los fines que ésta intente iniciar los trámites de adopción, teniendo en
cuenta para ello que la ha criado como a una hija y constituye su centro
de vida, mientras que sus padres biológicos no se encuentran en situación
objetiva de madurez psíquica y emocional suficiente como para asumir su
crianza y así brindarle la contención necesaria para proveer a su desarrollo
pleno, mental y espiritual (SCJ Mendoza, Sala I, 09/03/2012, L. V. y ot. en
J: 35.331 Comp. en autos 15817/9/3F R.L.M.A. s/ med. tutelar s/ inc. cas.;
LLGran Cuyo 2012 (junio), 527; AR/JUR/3174/2012).
4. Corresponde rechazar la restitución de una persona menor de edad dada
en guarda preadoptiva, solicitada por los padres biológicos si se trata de
un niño de siete años de edad, que reconoce a sus guardadores como su
familia y que no ha tenido contacto con su familia de sangre, pues tales
circunstancias permiten concluir que la restitución se contrapone al interés
superior del niño, en tanto le produciría un quiebre en su vida emocional
y afectiva, generando un trauma psíquico de profunda incidencia en su desarrollo posterior (STJ Río Negro, 28/10/2009, Rocha, Karina y Delgado,
Omar; DFyP, 2010 (junio), 140; AR/JUR/50966/2009).
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5. En los juicios de adopción, corresponde hacer prevalecer por sobre todos
los intereses en juego el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección,
por lo que los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad, y mantener, por lo
tanto, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables,
evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles
(del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo; CSJN,
19/02/2008, Guarino, Humberto José y Otra; DJ, 2008-I, 993; JA, 2008-II,
19; AR/JUR/104/2008).
6. La “verdad biológica” no es un valor absoluto cuando se la relaciona
con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta
a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con
contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del
interés superior del niño (CSJN, 02/08/2005, S., C. s/Adopción; LA LEY
online 4/57921).
B. Respeto por el derecho a la identidad:
El derecho a la identidad ya había sido reconocido en distintos cuerpos
de normas.
Dispone el art. 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que
“Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia
y protección apropiada y con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
El art. 11 de la ley 26.061 también se refiere al derecho a la identidad:
“Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres,
a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a
la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia,
salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda,
localización u obtención de información, de los padres u otros familiares
de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro
familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente
el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran
separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal
o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley.
(Continúa)
ANEXO
Cuadro comparativo
de normas del Código Civil y el
Código Civil y Comercial de la Nación
* parte pertinente *
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CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE
LA NACIÓN
PARENTESCO
CÓDIGO CIVIL
Concepto y
terminología.
Art. 529.- Parentesco es el vínculo jurídico Art. 345.- El parentesco es el vínculo subsistente
existente entre personas en razón de la natu- entre todos los individuos de los dos sexos, que
raleza, las técnicas de reproducción humana descienden de un mismo tronco.
asistida, la adopción y la afinidad.
Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican
sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por
adopción, sea en línea recta o colateral.
Elementos del
cómputo.
Art. 530.- La proximidad del parentesco se Art. 346.- La proximidad de parentesco se estaestablece por líneas y grados.
blece por líneas y grados.
Grado. Línea.
Tronco.
Art. 531.- Se llama:
a) grado, al vínculo entre dos personas que
pertenecen a generaciones sucesivas;
b) línea, a la serie no interrumpida de grados;
c) tronco, al ascendiente del cual parten dos
o más líneas;
d) rama, a la línea en relación a su origen.
Art. 347.- Se llama grado, el vínculo entre dos
individuos, formado por la generación; se llama
línea la serie no interrumpida de grados.
Art. 532.- Se llama línea recta a la que une a
los ascendientes y los descendientes; y línea
colateral a la que une a los descendientes de
un tronco común.
Art. 349.- Hay tres líneas: la línea descendente,
la línea ascendente y la línea colateral.
Clases de líneas.
Art. 348.- Se llama tronco el grado de donde
parten dos o más líneas, las cuales por relación a
su origen se llaman ramas.
Art. 350.- Se llama línea descendente la serie de
grados o generaciones que unen el tronco común
con sus hijos, nietos y demás descendientes.
Art. 351.- Se llama línea ascendente la serie de
grados o generaciones que ligan al tronco con su
padre, abuelo y otros ascendientes.
Cómputo del
parentesco.
Art. 533.- En la línea recta hay tantos grados
como generaciones. En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando
el número de grados que hay en cada rama
entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente
común.
Art. 352.- En la línea ascendente y descendente
hay tantos grados como generaciones. Así, en la
línea descendente el hijo está en el primer grado,
el nieto en el segundo, y el bisnieto en el tercero,
así los demás. En la línea ascendente, el padre
está en el primer grado, el abuelo en el segundo,
el bisabuelo en el tercero, etcétera.
Art. 353.- En la línea colateral los grados se
cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste
hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están
en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos
de primos hermanos en el sexto, y los nietos de
primos hermanos en el octavo, y así en adelante.
Art. 354.- La primera línea colateral parte de los
ascendientes en el primer grado, es decir de cada
uno de los padres de la persona de que se trate,
y comprende a sus hermanos y hermanas y a su
posteridad.
Art. 355.- La segunda, parte de los ascendientes
en segundo grado, es decir de cada uno de los
abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.
Art. 356.- La tercera línea colateral parte de los
ascendientes en tercer grado, es decir de cada
uno de los bisabuelos de la persona de que se
trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras
líneas colaterales, partiendo de los ascendientes
más remotos.
(Continúa)