PRÓLOGO De todos los modos de adquirir la propiedad que el Derecho conoce, la usucapión resulta ser el más desconocido. Más aún, se trata del eterno modo de adquirir incomprendido. En el volumen 15 de Diálogo con la Jurisprudencia, he podido consultar el monográfico dedicado a una reciente sentencia peruana con cuyo análisis concluye el autor de este libro su exposición, y uno de los trabajos se titula “Ese dolor de cabeza llamado usucapión. A propósito del pleno casatorio”. Da la impresión de que el hombre de la calle, y hasta me atrevo a decir que muchos letrados que no son precisamente especialistas en Derecho privado, tienen de la usucapión ese vago recuerdo que guardan de cuando escucharon el término por primera vez de labios de sus profesores de Derecho romano. Se acuerdan de aquel Ticio que entraba en un fundo de Cayo -situado en provincias romanas, eso sí-, tomaba posesión del mismo sin que su dueño se quejase, lo cultivaba, cuidaba, entregaba y hasta arrendaba, y cuando Cayo quería reaccionar, resultaba que había llegado demasiado tarde, porque Ticio lo había ganado por usucapión. Había jugado en su beneficio un mecanismo que combinaba una suerte de sanción contra el propietario negligente con algo parecido a una presunción de abandono o renuncia de derechos. Frente al resto de los modos de adquirir la propiedad y los derechos reales, que suelen ser vistos por los profanos en Derecho como algo sumamente natural y lógico, ese misterioso instituto de la usucapión habitualmente es contemplado como un asunto de amigos de lo ajeno o de personas de dudosa rectitud. Pero las sorpresas comienzan cuando se cae en la cuenta de que junto a la usucapión extraordinaria que consigue el que posee en concepto de dueño, y de manera pública, pacífica e ininterrumpida, pero sin un justo título legitimador o conociendo que la cosa no pertenecía a quien se la vendió (o, directamente, nunca tuvo derecho a poseerla), convive –como ha convivido durante siglos– una usucapión mucho más cotidiana y mucho más habitual de lo que pudiera imaginarse, en la que también concurren idénticos requisitos, pero además se dan cita otros dos: el justo título y la buena fe. He podido escribir ya hace años (Cuena Casas, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, Barcelona, editorial Bosch, 1996) que la usucapión ordinaria constituye un auténtico reverso de la tradición: así sucede, por ejemplo, cada vez que alguien vende lo que no es suyo, o vende un bien en comunidad de bienes del que sólo posee una cuota en el proindiviso, o vende un bien de su propiedad pero sobre el cual pesa una prohibición de disponer impuesta por un testador o donante, o gravita una sustitución fideicomisaria. El vendedor que así procede carece de poder de disposición: vende, pero no logra transmitir la propiedad, por no existir o estar incompleto el ingrediente principal del que se nutre la tradición. Y sin tradición, el comprador compra, pero no adquiere (artículos 609, pº 2º del Código civil español y 947 del peruano –aunque éste solo para bienes muebles–). Sin embargo, lo que no se consigue adquirir por el cauce normal, puede originar una situación posesoria en la que, como en Roma, podrá suceder que el verdadero dueño no reaccione a tiempo, y el comprador logre la propiedad por el hecho de haber poseído lo que compró, y haberlo hecho (de forma continua, pública y pacífica) llevando a cabo actos propios de dueño, confiado siempre en que lo que compró se lo había vendido quien se lo podía vender. Es cierto que en los sistemas registrales como el español, donde juega la protección máxima del adquirente que confió –buena fe– al comprar –título oneroso– en que el folio registral decía la verdad cuando proclamaba la titularidad del transmitente, le bastará con eso (e inscribir él mismo) para estar protegido (artículo 34 de la Ley Hipotecaria): podrá haber supuestos en los que se adquiera desde el primer momento, a non domino, y por lo tanto sin necesidad alguna de defenderse por medio de la usucapión, llegado que fuera el caso de que alguien reivindicara alegando ser suya la cosa que otro compró al non dominus. Pero a pesar de todo, la usucapión sigue teniendo un campo de actuación enorme incluso en esos sistemas, pues, al no exigirse la inscripción registral como requisito para la transmisión de la propiedad, sigue habiendo una enorme cantidad de fincas no inmatriculadas o inscritas a nombre de persona distinta de su actual titular. Y ante esos casos, la defensa natural ante las acciones contradictorias de dominio sigue siendo, también, como en Roma, la usucapión. Y más todavía sucederá así en los sistemas jurídicos cuyos registros inmobiliarios son de pura inoponibilidad. Por ello es interesante para el Perú toda obra que, como la del magistrado GONZALES BARRÓN, presente la usucapión como institución que, desde el punto de vista académico, reviste una enorme complejidad técnica, pero que también presenta situaciones prácticas tomadas de la vida real. Una obra valiente, con decididas tomas de partido ante los problemas que presenta la variada tipología de la institución. Una obra con la que, sin duda, y como sucede con toda obra jurídica meditada y bien construida, se podrá estar o no estar de acuerdo en unos o en otros de los múltiples aspectos que se exhiben, pero en la que el autor no se contenta nunca con posiciones eclécticas. La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva del dominio no es un libro, en fin, que vaya a dejar indiferentes a los juristas de este bello país andino. Comienza con una decidida toma de partido acerca de la base constitucional de la usucapión. No podía ser de otra manera cuando hace menos de un año se ha podido leer, en el mismo monográfico citado anteriormente, un estudio doctrinal peruano que pone en entredicho la constitucionalidad de este modo de adquirir la propiedad, y cuyo autor incluso dice que quien opine lo contrario se apoya en “emocionados españoles ochenteros que comentaron su sistema legal cuando el Muro de Berlín aún cortaba los vientos del Este”, pues “el fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapión no puede prescindir del régimen constitucional en el cual se ubica. La usucapión, cuando realmente se produce es una excepción a la protección de la propiedad. Este derecho tienen el alcance que señala la Constitución vigente del Perú y no el que dicen los respetados profesores españoles sobre su propio sistema y Constitución de los ochenta”. Llama mucho la atención que se diga que la Constitución Española de 1978 pudiese permitir el juego de la usucapión y que, desde semejante parecer, la misma haya dejado de tener sentido solo 30 años después. La usucapión ha tenido sentido siempre, lo tiene y lo seguirá teniendo, como bien se ocupa de destacar Gunter Hernán Gonzales. Y, desde luego, no es necesario ni siquiera situarse tan cerca en el tiempo. Mucho más lejos están los días de la codificación civil española, unos tiempos en los que se podían leer cosas tan interesantes pero, sobre todo, tan intemporales como las que escribió don Manuel Alonso Martínez: “¿Concebís la sociedad sin la prescripción? ¿Es por ventura posible la una sin la otra? Analizad cualquiera de los actos de la vida civil relativos a la propiedad, y lo que es más, a la producción de la riqueza. Un obrero inteligente y laborioso, al cabo de algunos años de trabajo y de economías, forma un capital y aspira con él a ascender un grado en la escala, convirtiéndose en fabricante. Resuelve, pues, montar un telar, y al efecto, compra un modesto edificio o un solar para construirle (...) Si en el régimen actual de las sociedades el examen de una titulación infunde pavor a los jurisperitos más distinguidos y experimentados, ¿quién se atrevería a dar una opinión favorable a la compra, cuando para su estabilidad y validez no bastara examinar la historia y las transmisiones del inmueble durante una, ni dos, ni cuatro, ni diez, ni veinte, ni cien generaciones, sino que fuera preciso, en España por ejemplo, llegar hasta los árabes, saltar por cima de ellos, interpelar a los poseedores godos, y así sucesivamente a los romanos, cartagineses, celtas e iberos, hasta llegar al propietario originario, al primer hombre que se apropió el rincón de tierra en que necesita o quiere montar el obrero sus telares?” (Manuel Alonso Martínez, Estudios sobre el derecho de propiedad). La cita de don Manuel gustará, sin duda, al autor de la monografía que tengo el honor de prologar. Como afirma Gonzales Barrón, decir que la usucapión es inconstitucional "nos transporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde sólo se protegía la situación del propietario y su voluntad omnipotente". Y es que hay que recordar que incluso en el derecho romano, aunque se admitía que la propiedad comprendía no sólo en el ius disponendi, el ius utendi y el ius fruendi, sino también el ius abutendi, se admitía también con toda naturalidad el instituto de la usucapión. Sencillamente, y aunque puede que algo haya de sanción, lo que en la usucapión se da cita, es, por una parte, la necesidad de que el Derecho dé certidumbre y seguridad a las relaciones jurídicas, evitando que situaciones inciertas o dudosas se mantengan indefinidamente, y por otro, la necesidad de elegir la posición de quien usa, disfruta, cultiva, arrienda, padece, en definitiva, posee la cosa, por encima de los derechos de un titular que se despreocupó de ella y permitió con su inactividad que otro creara la apariencia de legitimidad. Y decir que, como las Constituciones solamente suelen referirse de modo explícito a la pérdida de la propiedad por razones expropiatorias, y que por eso la usucapión como vía ordinaria para adquirir la propiedad "es, a todas luces, inconstitucional" (algo que Gunter H. Gonzales califica de exceso verbal), permitiría oponer que tampoco las Constituciones se refieren a otros modos de pérdida de la propiedad como el comiso, las construcciones extralimitadas (cualquiera que sea la solución que tengan en cada sistema: pérdida de lo edificado por el incorporante o pérdida del suelo invadido), o las adquisiciones a non domino (art. 948 del Código peruano y, en parte, arts. 464 del español o 34 de la Ley Hipotecaria). ¨¿Son entonces inconstitucionales? A partir de la indudable admisibilidad del mecanismo en clave constitucional, la obra contiene una interesante selección de aspectos que van desde los elementos de que se debe nutrir la posesión, los requisitos generales de la misma, las clases, los sujetos activo y pasivo, los efectos retroactivos de la usucapión y sus consecuencias, la usucapión frente al Registro de la Propiedad, etc., cerrando con el tratamiento de la interesante cuestión de la usucapión frente a la figura de la doble o múltiple venta, válido tal vez en los sistemas registrales de corte francés y que acaso tenga otra dimensión en los sistemas que también contienen piezas del modelo alemán de máxima protección del titular inscrito. Es aquí donde, sin duda, la obra de Gonzales plantea cuestiones más conflictivas y polémicas. El pago con fondos gananciales (sociales, en terminología peruana) del precio de venta de una finca que luego resulta que no pertenecía al vendedor, y aunque la posesión la ostente solo uno de los esposos, constituye base para una ulterior adquisición de la usucapión para la sociedad conyugal: de la misma manera que, si la finca pertenecía al vendedor, los cónyuges la adquirirían derivativamente por el contrato (en Perú) o por tradición con base en ese contrato antecedente (en España), es esa misma iusta causa (que ahora es usucapionis, no traditionis) la que, a mi juicio, permite decir que la adquisición, por mucho que sea originaria y no derivativa, habrá de tener el mismo carácter por más que sea uno solo el poseedor material. Diferente será, como señala el autor de la obra, el caso de la usucapión extraordinaria, donde al menos no cabe duda de que, iniciada ésta después de mediar una separación de los esposos, usucapirá sólo el que posea. Coincido plenamente con el autor cuando en un capítulo final que presenta a modo de anexo o comentario jurisprudencial, realiza una severa y merecida crítica hacia la reciente solución dada en el Pleno Casatorio No. 2229-2008-Lambayeque a los casos de otros miembros de la unidad familiar, pues no sucede necesariamente lo mismo cuando hablamos de personas a quienes no puede tratarse propiamente como partícipes en comunidad alguna y en donde difícilmente cabe hablar de una coposesión válida ad usucapionem. Máxime cuando la posesión había sido en concepto de arrendatarios; pero es que, incluso aunque así no fuera (vgr., el arrendatario deja de pagar la renta porque duda de que su arrendador sea verdadero propietario de la finca, y comienza a poseer en calidad de propietario), quien gana por usucapión es el poseedor que provoca la interversión del título posesorio, y no es admisible que su hija pretenda hacer valer una usucapión para su propio beneficio. Pero las anteriores reflexiones son solamente un botón de muestra del contenido de una obra bien construida y repleta de cuestiones conflictivas. La monografía contiene también una parte relativa a la usucapión ante el Derecho notarial, lo que le da una utilidad notable para los profesionales de la fe pública. Si es verdad lo que antes transcribí de Alonso Martínez, si es verdad que la seguridad jurídica reclama la presencia de la prescripción entre nosotros, hacen falta obras como la presente que traten de aliviar los problemas de comprensión de instituciones tan necesarias para jueces, abogados y estudiosos del Derecho en general. Matilde Cuena Casas Profesora Titular de Derecho civil Universidad Complutense de Madrid