sumario vi. el estado posesorio: la distribuci~n de los gastos. vii. el

Maria Dolores Cervilla Garzón
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Cádiz
SUMARIO
1.
11.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
CONSIDERACIONES PREVIAS: LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS CRISIS
MATRIMONIALES.
LA NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO A USAR LA VIVIENDA.
LA ATRIBUCI~NDEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE NO
PROPIETARIO.
LA S I T U A C I ~ NJURIDICA DEL CÓNYUGE USUARIO: LA POSESIÓN DE LA
VIVIENDA.
LA DEFENSA DE LA POSESIÓN: EN PARTICULAR EL ART. 96,4 CC.
1. El artículo 96,4 CC.
1.1. El consentimiento del usuario de la vivienda familiar.
1.2. La anulabilidad del acto dispositivo realizado sin el consentimiento del usuario.
1.3. La protección de los terceros.
2. La tutela sumaria de la posesión.
EL ESTADO POSESORIO: LA DISTRIBUCI~NDE LOS GASTOS.
EL DERECHO A USAR LA VIVIENDA Y LA E J E C U C I ~ NDEL INMUEBLE POR
IMPAGO DE DEUDAS DE SU TITULAR.
1. Sentencia del Tribunal Constitucional 9 mayo 1995.
2. Sentencia del Tribunal Supremo 4 diciembre 2000.
3. Nuestra postura: la oponibilidad del derecho a usar la vivienda frente al tercero adjudicatario.
LA FINALIZACI~NDEL DERECHO A USAR LA VIVIENDA. BIBLIOGRAFIA.
LEMA.
* Premio «San Raimundo de Peñafortx en su edición decimonovena instituido por el Colegio de Abogados de
Murcia.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS: LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS CRISIS
MATRIMONIALES
De todos es sabido que el domicilio conyugal o la vivienda familiar' es objeto de una
especial protección en nuestro ordenamiento jurídico?, justificada en orden a la transcenden-
1 A pesar de que es posible recrear algún supuesto en los que pudiera no coincidir la noción de domicilio conyugal con vivienda familiar, en situación de normal del matrimonio entiendo que ambos conceptos son identificables. En este sentido, por ejemplo, también es vivienda familiar el carromato donde viven los artistas o vendedores
ambulantes (LUCINI CASALES, «La vivienda familiar en el réginzen del Código Civil reformado. Especial referencia a los actos dispositivos sobre la misma>),RCDI, año JXVI, 1990 p. 88). No así, lógicamente, cuando nos
encontramos en situaciones de crisis en los que, rota la convivencia desaparece el domicilio conyugal pudiendo subsistir la noción de vivienda familiar. La vivienda familiar no siempre será identificada con un bien inmueble, pudiendo tener tal carácter otro bien en los que físicamente pudieran habitar el grupo de personas que compone la idea de
familia. Lo que si debe concurrir es la nota de la habitualidad, como carácter específico y típico que nos llevará a
rechazar como tal vivienda familiar aquella que carezca de tal rasgo. Sobre el carácter de la habitualidad como carácter definidor de la vivienda familiar, véase, entre otros: BAENA RUIZ, .La vivienda familiar», C.D.J. no XIV,
Madrid, 1992, pp. 149 a 232, concretamente pp. 156 y 158 y CAMY SÁNCHEZ-CANETE, ob.cit. pp. 1588 a 1590.
El concepto de vivienda familiar, es más amplio que la idea de lugar donde se habita y acoge, también, los muebles
que componen el ajuar doméstico familiar. En este punto existe unanimidad doctrinal. Por todos, ROCA 1TRIAS.en
la obra colectiva ~Conzentariosa la reforma del Derecho de familiav, vol. 1 Madrid, 1984,. p. 609, que aclara que el
ajuar no comprende, y según establece el art. 1321.2 del C.C. «las allzajas, ol7jetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor*. Esta aclaración goza de trascendencia en el momento de crisis matrimonial cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges. Con independencia de que el cónyuge fuere o no titular del
inmueble, es cierto que dicha atribución de uso va a suponer, también, la atribución del uso del ajuar doméstico existente en la vivienda, con independencia de la titularidad de los bienes que la componen?.Así, podemos afirmar que
la vivienda familiar es un patrimonio que, con independencia de la titularidad del mismo, se encuentra no al servicio de la familia como colectivo «como una especie de propiedad fanziliar que trasciende u los propios cónyuges»'.
JUANES PECES, «Lunat~rraleeajurídica de la atribución de h vivienda fuiniliar en los casos de crisis matrimonial», C.D.J. no XIV, Madrid, 1992, pp. 243 a 255, concretamente la cita es de la p. 247. La afirmación citada en cursiva en el texto tiene como causa o fundamento la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de Octubre de 1986
(no 135186, BJC no 67, pp. 1278 y SS).La referida sentencia se caracteriza porque configura a la familia como sujeto de derechos que recaen sobre la vivienda familiar (Fundamento Jurídico VI, in fine). A mayor abundamiento sobre
el contenido de la sentencia, VENDRELL FERRER, «La vivienda familiar y su protección (Conzentario a la
Sentencia del tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1986)»,R.J.C. año 1987, pp. 155 a 179. Finalmente, ELORRIAGA DE BONIS, ob. cit. pp. 199 a 204 con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia francesa, entiende que son
dos conceptos distintos el de vivienda familiar y domicilio conyugal. A la hora de ejemplificar la citada diferencia,
se refiere a dos supuestos en los que no se aprecia la identificación. Así, en situación de crisis matrimonial, en los que
al cesar la vida en común desaparece el concepto de domicilio conyugal, no así el de vivienda familiar; y cuando los
cónyuges, por motivos laborales u otros cualesquiera, constante matrimonio, tienen distintos domicilios. ESPIAU
ESPIAU, .La vivienda familiar en el ordenamiento jurídico español», Barcelona, 1992, pp. 25 a 68, realiza un
extenso estudio sobre los conceptos vivienda familiar y domicilio conyugal, predicando su identificación.
Concretamente, en las pp. 28 a 30 ofrece una argumentación sólida sobre la posibilidad de coexistencia de domicilio conyugal y domicilio individual de cualesquiera de los cónyuges. Es cierto que en el mundo de los hechos puede
aparecer un matrimonio en el que uno de los cónyuges o ambos tiene, por los motivos que fueren, un domicilio individual. No obstante, entiendo que domicilio conyugal, identificado con vivienda familiar, sólo es uno, aquel que
ellos hayan decidido de forma expresa o tácita, darle tal carácter.
2 Aunque nuestro trabajo se refiera únicamente a la situación en el Derecho patrio, la protección a la vivienda familiar no es original del Derecho español, sino que es una constante en los ordenamientos europeos, algunos de
forma muy similar a como es tratada en España. Sobre el tratamiento en Derecho comparado, vid. CAMY
SÁNCHEZ-CANETE, «Protección legal de la viviendajbnziliar», R.C.D.I. 1988, no 588, pp. 1583 y SS, concretamente pp. 1583 a 158; DE LA CUESTA SAENZ, .<Laprotección de la vivienda familiar en los derechosfruncés y
español. Estudio de Derecho comparadov, R.D.N., Enero-Marzo 1983, pp. 129 y ss, y FELIX BALLESTA,
««Asignación de la vivienda fanziliar en los supuestos de nulidud, separación y divorcio>>,
R.J.C. 1985, pp. 195 y SS,
cia que el hogar familiar tiene para los que en ella conviven, sobre todo si, junto a los progenitores, habitan en ella hijos comunes, menores o no, dependientes.
Dicha protección se acentúa en los supuestos de crisis matrimoniales; sobre todo cuando
los miembros de la pareja dejan de convivir y el uso del inmueble que ha sido centro de la
vida en común, puede ser atribuido a uno de los miembros de la pareja que carezca de la condición de titular del Derecho que les facultaba a la posesión? En estos casos, y motivado por
lo peculiar de la medida que, en aras de principios de mayor relevancia, y, por tanto, dignos
de mayor protección4, quiebra una situación tan lógica como es el hecho de que la cosa se
posea por el titular del derecho que justifica tal posesión y que, contra la voluntad de éste, y
mientras esté en vigor el citado derecho, no pueda ser privado de la misma, suelen producirse una serie de situaciones, algunas de ellas, de difícil solución.
Cuando se produce una situación de crisis matrimonial, en cualquiera de sus manifestaciones (nulidad, separación o divorcio) o en cualquiera de sus fases procedimentales
(medidas provisionalísimas, provisionales o definitivas), la vivienda familiar se protege,
evitando su desmembramiento y conservando su uso, atribuyéndoselo a uno de los cónyuges según unos criterios establecidos en la norma. Esta protección se presenta como una
concretamente pp. 190 a 192. En nuestro ordenamiento jurídico la protección de la vivienda se manifiesta en una
serie de preceptos y ámbitos y tiene su fundamento en loa arts. 47 y, sobre todo, 39 de la Constitución. Sobre las normas jurídico-privadas protectoras de la vivienda familiar, LLOPIS GINER, .La vivienda fanziliar: su protección
registraln, en Estudios de Derecho inmobiliario y registra1 en Homenaje al profesor Celestino Cano Tello, coordinados por Mario Clemente Meoro, Valencia, 2002, pp. 333 y SS,concretamente la cita se refiere a las pp. 334 a 336.
3 En la fase de medidas provisionales, dice el art. 103, 2' C.C. «Deternzinar, teniendo en cuenta el interés
fanziliar más necesitado de protección, cuál de los co'nyuges ha de continuar en el ~ l s ode la viviendu funziliar..>>.El
art. 96 del C.C. y ya referido a medidas definitivas dictadas en la sentencia dice: <(Endeficto de acuerdo de los cónyuges aprobados por el Juez, el uso de la viviendu familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a
los hijos y al cónyuge en cuya compañía se queden. Cuando alguno de los hijos queden en la conzpañía de uno y los
restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales
bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titulal; siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y los bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes
o, en su caso, autorización judicial». También puede acordarse el uso de la vivienda familiar en la fase de medidas
previas provisionalísimas, si las hubiere, ex artículo 104 del C.C.
4 ELORRIAGA DE BONIS, «Régimenjurídico de la viviendafamiliar», Pamplona, 1995, pp. 31 a 63 expone la protección constitucional de la «vivienda familiar» y en el Consejo de Europa, justificada en base a la protección de la familia como sujeto del Derecho a la vivienda digna. No obstante, la protección dispensada a la vivienda
familiar no sólo se justifica en la protección de la familia. También, cuando existen hijos dependientes, el principio
de protección del menor se justifica el establecimiento como criterio preferente a usar de la vivienda el cónyuge a
cuya guarda quedan los menores; también el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de
nuestra Carta Magna), justificaría que en función del «interés más digno de protección», pudiera atribuirse el uso de
la vivienda a un cónyuge no titular cuando no existan hijos dependientes. ROCA1 TRIAS, ((Comentariosa la reforma de Derecho de familiux, vol. 1, Madrid, 1984, p. 613, entiende que las necesidades familiares «tienen una protección prioritaria en relación a las tit~llaridadesprotegibles en virtud del derecho de propiedad o arrendamiento,
titularidades estas que ceden ante el snperior interésfamiliar». Sobre los principios que justifican el especial régimen que nuestro ordenamiento jurídico dispensa a la vivienda familiar, vid, entre otros: HERRERO GARC~A,
«Algunas consideraciones sobre la protección de la vivienda familiar en el Código Civila, en «Libro Homenaje al
profesor J. Beltrán de Heredia y Castaño», Salamanca, 1984, pp. 291 y SS,concretamente, pp. 291 a 294; LÓPEZ
LIZ, ((Bienesinmuebles y sociedad conyugal», Barcelona, 1998, pp. 251 a 257 y LUCINI CASALES, «La vivienda
familiar en el régimen del Código Civil reformado. Especial referencia u los actos dispositivos sobre la misma>),
R.C.D.I., año LXVI, 1990, no 596, pp. 87 y SS,concretamente pp. 88 a 89.
medida de carácter asistencial; así, si existen hijos, la atribución del uso de la vivienda
supone una contribución a las cargas causadas por la crisis; si no existen hijos supone un
complemento a la pensión que el cónyuge usuario tuviera derecho? Dado lo excepcional y
que esta medida supone una limitación en el ejercicio de los derechos que se pudieran
ostentar sobre los bienes que constituyen la vivienda familiar, y que la excepcionalidad de
la misma tiene lugar por la protección de un interés mayor, cuando las circunstancias que
la motivaron cesan, la atribución del uso puede cesar. Es decir, estamos frente a una medida temporal, bien porque la sentencia establezca un plazo de tiempo para ella, o bien,
como es más frecuente, no existiendo plazo el mero cambio de las circunstancias sea causa
para su revisión.
El titular del derecho a usar de la vivienda (cuando es atribuida al cónyuge no titular o
cotitular) es el cónyuge exclusivamente y no el cónyuge y los hijos, o los hijos exclusivamente, como se ha defendido por algún sector de la doctrina6. La doctrina mayoritaria7
estima la titularidad exclusiva del derecho a usar la vivienda familiar del cónyuge a cuyo
favor lo determina el juez (bien en la sentencia que aprueba el convenio regulador, bien en
la sentencia que pone fin al procedimiento contencioso). Ahora bien, este derecho es un
derecho per relationem, que su nacimiento viene determinado por la protección del interés de los hijos, menores o no; por lo que, cuando estas circunstancias varían por alcanzar
la mayoría de edad y la independencia económica, el derecho cesa para el cónyuge titular
del derecho a usar de la vivienda. Es posible que el uso se atribuya a una tercera persona,
siempre que esa persona sea a la que haya quedado encomendada la guarda y custodia de
los hijos8.
La atribución del uso de la vivienda familiar debe acordarse entre los cónyuges que
optan por solventar su crisis matrimonial bajo la fórmula del mutuo acuerdo. En este sentido la «atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar» (art. 90, B ) del CC) constituye
parte del contenido míninio u obligatorio de todo convenio regulador; de tal suerte que, de
no contener manifestación alguna sobre dichos extremos, no podría aprobarse como tal. No
obstante, la libertad de pacto no es absoluta, ya que el juez no aprobará un convenio que
contuviese medidas perjudiciales para los hijos o para alguno de los cónyuges9.
Si no existe acuerdo y los cónyuges acuden a un procedimiento contencioso, sea de nulidad, separación o divorcio, en cualquiera de las fases del mismo en que se toman medidas, la
atribución del uso de la vivienda familiar puede ser una de ellas.
Es posible que el cónyuge solicite medidas previas a la demanda de nulidad, separación o
divorcio, conforme a lo dispuesto en el art. 771 LEC. Dichos efectos y medidas son los que
5 Por todos, ROCA 1 RIAS, ob. cit. p. 608.
6 Vid. ELORRIAGA DE BONIS, ob. cit. p. 483, notas no 1482 y 1483 donde se recogen los autores que
defienden estas posturas.
7 Por ejemplo, así opinan, ELORRIAGA DE BONIS, ob. cit. p. 483; ESPIAU ESPIAU, ob. cit. p. 211,
HERRERO GARCIA, ob. cit. p. 320, entre otros.
8 Así lo entiende BAENA RUIZ, ob. cit. p. 202.
9 Dice el art. 90.2 del CC «Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consec~ienciasde la
nulidad, separación o divorcio será aprobados por el juez, salvo si son daño.sos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges».
se contienen en los arts. 102 y 103 CC, según remisión expresa del párrafo 1 del art. 771
LEC, entre las que se encuentran la atribución del uso de la viviendalo.
En segundo lugar, dentro de la medidas provisionales que deberá adoptar el juez, una vez
admitida la demanda, está la de «Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más
necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los
que se ha de llevar el otro cónyuge, asícomo las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno»1L.
En tercer lugar, la sentencia que ponga fin a la crisis deberá manifestarse sobre el uso de
la vivienda familiar, según los criterios contenidos en el art. 96 del CCI2.En dicho precepto
se contienen los criterios que debe tener en cuenta el juez a la hora de atribuir el uso de la
vivienda familiar a alguno de los cónyuges, en cualquiera de la fases procedimentales13.A
saber, es clara su aplicación en la fase definitiva producida por la sentencia; también en las
medidas provisionales, ya que el «interésfamiliar más necesitado», al que hace referencia el
art. 103 deberá establecerse conforme a los criterios del art. 96. Igualmente, la remisión del
art. 104 del C.C. a los arts. 102 y 103 para la petición y acuerdo por el juez de medidas previas, nos remite para la atribución del uso, a los criterios del art. 9614.
Siguiendo el principio favor filii15, la atribución del uso de la vivienda familiar deberá
recaer en el cónyuge en cuya guarda y custodia queden los hijos comunes16; no obstante, el
10 El art. 104 del CC dispone; «El cónyuge que se proponga denzandar la nulidad, separación o divorcio de su
matrimonio puede solicitar los ekctos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores. Estos efectos J medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se
presenta denzanda ante el Juez o Tribunal conzpetente*. El art. 771 LEC dedicado a las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, expresamente, en el párrafo 2 se refiere a la medida de atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. Con carácter general, véase PÉREZ VEGA, «Las medidas previas,
provisionales y definitivas en los procesos de ncllidad, separación o divorcio matrimoniales en la nueva Ley de
Enj~liciamientocivil», AC, no 13, Marzo 2002, pp. 447 y ss.
11 Vid. Art. 103,2" del CC y 773 LEC.
12 Vid. Art. 774 LEC.
13 Con carácter general, LÓPEZ MUNIZ, <Elprocedimiento contencioso de separación y divorcio», Madrid,
1992, pp. 200 a 206 y PONS GONZÁLEZ y DEL ARCO TORRES, «Separación, divorcio y nulidad matrimonial:
réginzen jurídico», Granada, 1992.
14 «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobados por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya conzpañia queden. Cuando algunos de los
lzlJosqueden en la conzpañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No hubiendo hijos,
podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no
titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés jitera el más necesitado de
protección».
15 Sobre el principio general del favorfilii, vid. SALAZAR BORT, «La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales: el interés protegitlo», Valencia 2000. Este autor
llega a afirmar en la p. 75 que «La atribución del uso de la vivienda fanziliar a los hijos se configura, pues, no como
unfin en símisnzo, sino como un instr~lmentocclya razón de ser descansa sobre el principio general del favorfilii».
16 QUESADA GONZÁLEZ, «La viviendafamiliar arrendada», Barcelona, 1998, p. 191, entiende, y en contra
de la doctrina dominante, que el criterio preferente de atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge bajo cuya
guarda queden los hijos comunes, no es imperativo y debe ser interpretado conforme al criterio del ((interésfamiliar más
necesitado de protección». De tal suerte que, aunque normalmente dicha identificación se producirá, es admisible la
atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que pierda o ceda la guarda y custodia de sus hijos, si se acredita
que su interés familiar es más necesitado de protección que los de 1otro cónyuge en cuya compañía quedan los hijos.
hecho de que los hijos alcancen la mayoría de edad, no debe ser motivo para cesar la atribución del uso. Alcanzar la mayoría de edad no supone alcanzar la independencia económica, y
de necesitarlos, pervivirá la obligación de alimento por sus progenitores, alimento que implica la morada, por lo que permanecer en el uso de la vivienda, a pesar de ser mayor de edad,
es la forma más lógica de satisfacerloI7.Es más, entiendo que el principio favorfilii pudiera
determinar la atribución del uso de la vivienda al cónyuge que se queda conviviendo con
hijos mayores de edad pero dependientes; ahora bien, para que ello fuera operativo sería
necesario acreditar la situación de dependencia económica, y que la atribución de uso al cónyuge bajo cuya compañía queden estos hijos mayores, se hace en concepto de los alimentos
debidos y mientras estos se deban, conforme al art. 93.2.18.
Es necesario que los hijos sean comunes; en caso de existir hijos de uno sólo de los
miembros de la pareja, «.su concurrencia no determinará un criterio preferente de atribución
de la vivienda en beneficio de éste, sin que ello impida que esa atribución pueda proceder, en
su caso, atendiendo a la salvaguardia de su interés como más necesitado de prote~ción»'~.
En segundo lugar, y para el supuesto de no existencia de hijos comunes, el Código Civil
establece como segundo criterio la atribución del uso al cónyuge no titular o cotitular, siempre que su interés sea «el más necesitado de protección». No obstante el Código Civil, más
cauto en este punto, y dado lo excepcional que supone privar del uso de unos bienes a un
sujeto titular, justificado no ya en la protección de los hijos, sino en que el otro cónyuge, al
que ya no le une ni lazos de afectividad ni siquiera puede que lazo conyugal alguno (nulidad
y divorcio), presenta un interés más digno de protección que el del propio titular, precisa que
dicha medida podrá tomarse «por el tiempo que prudencialmente sefije». Haciendo hincapié
en el carácter temporal de la atribución del uso, e invitando al juez a concretar un plazo de
tiempo en la sentencia en que dicho uso se establezca.
En tercer lugar, y ante la inexistencia de hijos comunes dependientes y no presentando
ninguno de los cónyuges un interés más digno de protección que el otro, la atribución del uso
de la vivienda recaerá en el titular de la mismaz0.
11. LA NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO A USAR LA VIVIENDA FAMILIAR
No es posible abordar cuestiones relativas al derecho a usar la vivienda familiar, sin entrar
en la naturaleza real o personal de este derecho. No en vano es el tema relacionado con la
17 Aesta afirmación se llega desde el art. 93.2 que dice textualmente: nSi co~zvivieranen el domiciliofamiliar
hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resol~íción,fijará los
142 y siguientes de este Código». Vid. Entre otros, SEOANE
alimentos que sean debidos conforme a los artíc~~los
SPIEGELBERG, «Asignación de la vivienda familiar en procesos matrimoniales con hijos y liquidación de la
sociedad de gananciales», CDJ no XlV, Madrid, 1992, pp. 259 y ss, concretamente en la p. 263.
18 No lo entiende así la Ley catalana 911998 de 15 de Julio, del Código de Familia, que en su art. 83.2 establece como criterio prioritario la atribución del uso al cónyuge «que tenga atribuida la guarda, mientras dure ésta».
Guarda que presupone la minoría de edad, máxime cuando dice el texto legal «mientras dure», es decir, mientras los
hijos tengan la condición de menor de edad.
19 ESPIAU ESPIAU, ob. cit. pp. 212 y 213. También, ELORRIAGA DE BONIS, ob. cit. p. 482.
20 Asi lo entiende ESPIAU ESPIAU ob. cit. pp. 215 y 216.
vivienda familiar que mayor literatura científica ha ocasionado y que, en la actualidad, aún
queda por resolver. Los autores han manejado y defendido, todos con sólidos argumentos,
posturas tan dispares como la naturaleza exclusiva real de este derechoz o la naturaleza
exclusiva personal", hasta posturas menos comprometidas y quizás por ello más inteligentes,
de negarse a cuestionar la naturaleza y calificarlo como la destrucción de una situación de
coposesión que pasa a ser, una vez atribuido el uso, un supuesto de posesión exclusiva de uno
de los sujetos anteriormente ~oposeedores~~.
El hecho de que después de muchos años discutiendo sobre esta cuestión, es decir, la calificación de la atribución de uso de la vivienda familiar como derecho personal o real, no se
haya llegado a conclusión ninguna de forma unánime, puede ser indicio de que, efectivamente, no es posible encajar este derecho dentro de una de estas dos categorías de forma
excluyente, porque, participando de caracteres de una y otra, su naturaleza bifronte así se lo
permite. El Derecho no es una ciencia exacta, por lo que es factible que, a veces, existan categorías o derechos que no puedan ser definidos acudiendo a las clasificaciones tradicionales,
porque dado su naturaleza híbrida o sui generis, participan de rasgos pertenecientes a uno y
otro tipo, lo que le impiden ser definidos de una forma con exclusión de la otra. Esta situación
no es común pero tampoco es novedosa.
Así, me niego a entrar en una discusión en la que existen opiniones de peso en uno y otro
sentido, y en la que poco tengo que añadir. Admito que es este un derecho que participa de
caracteres del derecho real y caracteres de derecho personal24;más real si se quiere que per21 Los autores que le dota de naturaleza de derecho real, parten de que el derecho inicial de uso de los cónyuges tuviera como fundamento un derecho real. Si el derecho que facultaba a los esposos a usar de los bienes que
componen la vivienda familiar tuviera naturaleza personal (me estoy refiriendo al caso típico del arrendamiento), no
es posible afirmar que la atribución de uso pudiera tener carácter real. Así, hay autores que afirman su carácter de
derecho real atípico, y otros que optan por encajarlo en las categorías existentes de derechos reales (uso y habitación,
básicamente). En este sentido, vid. JUANES PECES, «Lanaturaleza jurídica de la atrib~tciónde la viviendafamiliar en los casos de crisis nzatrinionial»,C.D.J. no XIV, Madrid, 1992, p. 254; O'CALLAGHAN MUNOZ, «El derecho de ocztpación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales», AC 1986-1, pp. 1329 y SS;ISAC AGUILAR,
«Las consecuencias registrales de la separación matrimorzial y del divorcio: El uso de la vivienda conyugal»,
RGDI, año LXII, Nov-Dic 1986, no 577, pp. 1721 y SS,concretamente en las pp. 1730 a 1731; MÉNDEZ PÉREZ,
«La atribución jctdiciul de la vivienda a uno de los cónyuges en los procesos de nulidad, separación o divorcio»,
RGD, Diciembre 1987, pp. 6309 y SS,concretamente en las pp. 6307 a 6308, RAMS ALBESA, «Uso, habitación y
vivienda familiar» Madrid, 1987, entre otros.
22 Así lo afirman GARCIA-MAURINO y DEL CARPIO FIESTAS, .Atribución del uso de viviendafaniiliar
y actio communi dividundo,, AC 1994-1, epígrafes 75 y SS. concretamente epígrafe 81 y ZARRALUQUI
SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, <<Eluso de la vivienda fanziliar en las crisis matrimonialesv, Madrid, 1998, p. 51.
También, BLANDINO GARRIDO, «Réginzenjurídico de los actos de gestión sobre vivienda fanziliar de nat~traleza ganancial (y Ií)», La Ley, no 4519, 14 Abril 1998, pp. 1 y SS,concretamente en la p. 1 mantiene con RODR~GUEZ
GARCIA que es «un acto de destinación que la autoridad judicial hace, y que no tiene por objeto crear un derecho
real sino una destinación que primero la lej hace y después la autoriciad judicial corrobora».
23 Fue ROCA 1 TRIAS, ob. cit. pp. 612 y 61 3 la que mantuvo brillantemente la tesis de la posesión compartida que pasa a ser exclusiva, sin que exista creación ninguna de derecho real o de crédito. No obstante bajo esta argumentación se esconde la negativa a entrar en la calificación del derecho como real o personal; limitándose a centrar
su razonamiento en algo que nadie se cuestiona y que es efecto del derecho a usar la vivienda familiar, cualquiera
que sea su naturaleza.
24 Así lo entiende ELORRIAGA DE BONIS, ob. cit. pp. 5 13 a 5 16. En las pp. 5 15 a 516, establece los rasgos
que este derecho tiene de derecho real y los rasgos que presenta de derecho personal, y que, a continuación reproducimos.. Como derecho personal, es un derecho asistencia1 a favor del cónyuge y los hijos con una vocación temporal e inestable, dependiendo del cambio de las circunstancias asistenciales que lo motivaron; el art. 96.4 exige el
sonal, pero sin dejar de tener cualidades propias de los derechos personales. Y quizás, por
ello, los argumentos esgrimidos en uno u otro sentido, son todos válidos y con fundamento
suficiente para no ser rechazados por incongruentes.
Esta discrepancia en la doctrina científica también tiene su reflejo en la doctrina del
de este
Tribunal Supremo, que oscila en pronunciamientos que afirman la naturaleza
derecho y otros que la niegan26.No obstante, si parece que hay una cierta unanimidad e
incluso tiene un reflejo legislativo en la Ley Catalana 911998 de 15 de Julio, del Código de
Familia2', en afirmar la oponibilidad erga omnesZ8así como su inscripción en el Registro de
la PropiedadZ9,por medio de la inscripción de la sentencia30,titulo en el que trae causa el uso
de la vivienda familiar.
Por ese carácter de su oponibilidad erga omnes típico de todo derecho real, así como por
su acceso al Registro cuando la sentencia determine el uso de un inmueble, es por lo que,
consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda, hecho innecesario si se tratase de un derecho real;
por último, no se ha previsto su acceso al Registro de forma independiente. Como derecho real, es un derecho sobre
cosa total o parcialmente ajena oponible al titular jurídico de la vivienda; aunque es temporal su duración puede prolongarse por un periodo indeterminado, generalmente, extenso; es un derecho oponible frente a terceros.
25 La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 1993, RJ 1992110136, Fo D020 lo califica como un
derecho real de uso y habitación, al afirmar, en relación al derecho a usar la vivienda familiar atribuido a uno de los
ex cónyuges que .Es evidente que no se puede confundir un derecho de uso y habitación, derecho real de disfrute
limitado en cuanto su contenido y duración, con el derecho real pleno de dominio sobre el mismo iiinz~rebleque es
de carácter perpetuo e ilimitado, salvo lo dispuesto en el art. 348 del CC».
26 En cambio, la sentencia del T.S. de 23 de Enero de 1998, RJ 19981151 textualmente, en el F"D0 4" afirma
que: «El motivo tercero, sostiene, otra vez más, la inpacción del art. 1396, porque, dice, que no se ha tenido en
cuenta al partir, que del piso cuyo crsufructo se le adjudico había que descontar su importe antes de partir porq~teya
lo tenía adjudicado por resolución judicial; vacua alegación para cuyo rechazo baste recordar que ICI adjudicación
del uso, de la que no se le puede privar mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribución a la hora
departir, es un medio legal de dar satis&cción a la necesidad de vivienda de quien merece m-or r~rtelay en ningún
caso, cabe hablar de derecho de usufl.ucto, aunque alguna escasa sentencia de esta Sala ha apreciado a la atribución alguna forma de derecho real». 0, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1994, RJ 19941,
FoD"2", en relación al derecho de uso sobre vivienda familiar establecido en sentencia judicial, califica dicha decisión judicial como eoponible erga onines, aunque no generadora de un derecho real»
27 Dice el párrafo 3 del art. 83: «El derecho de uso regulado en el presente artículo es inscribible en el
Registro de la Propiedad».
28 La sentencia del TS 4 de Abril de 1997, RJ 199712636,en el FoD"3", sin entrar a valorar si es o no un derecho real, lo define como «un derecho de oc~rpaciónoponible,fiente a terceros». La sentencia de 3 de Mayo de 1999,
RJ 199913428, F"Do 3" entiende que la adjudicación del uso de la vivienda titularidad de los dos esposos, a uno de
ello, impide que el procedimiento que tiene por objeto la liquidación de los gananciales acuerde la venta en pública
subasta del inmueble «con adnzisión de licitadores extraños». La sentencia del TS de 28 de Marzo de 2003, La Ley,
n" 5800 del día 11 de Junio de 2003, se manifiesta sobre la oponibilidad erga onznes, ligada a la cotitularidad del
inmueble que el cónyuge privado del uso, pretende hacer desaparecer ejercitando la acción divisoria.
29 La sentencia de 11 de Diciembre de 1992, RJ 1992110136,,en el F" Do 2" dice: c... no parece d~tdosoque
dicho uso deba conJgurarse como un derecho oponible a terceros que corno tul debv tener acceso al registro de la
propiedad cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisidn judicial que lo autoriza ~r homologa y, en estos
términos, constit~ryeuna carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de lrz observancia de las reglas que establece el derecho inmobiliario registral, aunque
toniando en consideración que el adquirente a que se rejiere el párrafo segundo del art. 1320 no es propiamente el
tercero hipotecario sino ~lprinzeradquirerztejitera del circulo conyugal por el título que sea del bien en cuestión».
30 También es posible otras formas de acceso al Registro de la atribución de uso, cuando este se produce por
medio de decisiones provisionales previas a la sentencia y mientras se sustancia el procedimiento principal. Sobre
ellas, vid. ISACAGUILAR, ob. cit. pp. 1722 y 1723.
anteriormente, me he referido a este derecho como más cercano a los derechos reales que a
los personales; sin olvidar, los rasgos que presenta de derecho personal, por lo que su naturaleza híbrida o de categoría intermedia, entiendo, que es irrefutable.
III. LA ATRIBUCI~NDEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE NO
PROPIETARIO
La atribución del uso de los bienes que componen la vivienda familiar, puede recaer en el
cónyuge (o excónyuge) no titular. Así, el supuesto de hecho de nuestro estudio parte de unos
bienes cuya titularidad es exclusiva de uno de los miembros de la pareja y que, además, están
afectos al uso familiar, por lo que tiene el carácter de vivienda familiar.
El planteamiento descrito, de entrada, excluye los matrimonios cuyo sistema económico
sea el de la sociedad de gananciales y los bienes que formen la vivienda familiar gocen de la
cualidad de ganancial, lo que presupone la cotitularidad de ambos esposos. No así, cuando la
vivienda familiar está integrada por bienes que, aún cuando el régimen sea de gananciales,
tengan el carácter de bienes privativos. En este sentido, podemos afirmar que los bienes que
forman la vivienda familiar tienen la cualidad de bienes privativos, en un sistema económico
de sociedad de gananciales, en los siguientes casos:
a) Cuando la titularidad de los bienes y derechos le pertenecía al comenzar la sociedad
de gananciales (art. 1346.1 de CC). No obstante, si estos bienes fueron comprados a
plazos con anterioridad al inicio de la sociedad, aún cuando los plazos se abonen con
posterioridad, siempre y cuando esos plazos se paguen con fondos privativos (arts.
1357,2 y 1354 del CC)"'.
b) Cuando los bienes y derechos se adquieren después de iniciarse la sociedad de gananciales, siempre y cuando se hagan a costa o en sustitución de bienes privativos.
Incluso, aunque los bienes se hayan adquirido a plazos, siempre que dichos plazos se
abonen con fondos privativos(arts. 1357,2 y 1356 del CC)32.
e) Si los bienes se han adquirido con posterioridad pero a título gratuito (art. 1346, 2 O
CC).
d) Si han sido adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno de los cónyuges
(art. 1346,4" CC).
3 1 Art. 1357: «Los bienes coiizprados u plazos por uno de los cónyuges antes de conzenzar la sociedad tendrán
sienzpre carácter privatii~o,aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se strtisfugu con dinero ganancial.
Se exceptúan la vivienda y ujrrarfanziliar, respecto de los cuales se aplicará el art. 1 3 5 4 ~ .
Art. 1354: .Los bienes adq~tiridosmediante precio o contruprestación, en parte ganancial y en parte ~~rivativo,
corresponderú pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cóizy~rgeo cónyu,pes en proj7orción al valor de las
aportaciones respectivas».
32 Art. 1356: «Los bienes adquiridos por uno de los cónvuges, constante la sociedad, por precio aplazado,
tendrán naturaleza gunaizcial si el prinzer desenzbolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan
con dinero privativo, el bien será de esta natctraleza» No obstante, este precepto debe ser interpretado conforme a lo
dispuesto en el art. 1357,2, que tiene el carácter de norma de norma que excepciona, también, lo dispuesto en este
precepto. Por ello, exigimos que, para que el bien tenga la cualidad de bien privativo, es necesario que tanto el
desembolso inicial como todos los plazos sean abonados con cargo a fondos privativos.
Si los cónyuges optan por el sistema de separación de bienes, será privativo de cada uno
de los esposos los bienes «que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después
adquiera por cualquier título» (art. 1437 del CC). Por lo que, a no ser que los bienes que forman la vivienda familiar hayan sido adquiridos de forma conjunta por ambos esposos, en el
régimen de separación de bienes, ia vivienda familiar será propiedad exclusiva del cónyuge,
o que la haya aportado o que la haya adquirido con posterioridad.
Teniendo presente las anteriores consideraciones sobre el supuesto generador de estas
reflexiones, pasemos, a continuación, a exponer los problemas que esta situación puede ocasionar y las posibles soluciones que el Derecho nos ofrece.
IV. LA S I T U A C I ~ NJURIDICA DEL CÓNYUGE USUARIO: LA P O S E S I ~ NDE LA
VIVIENDA FAMILIAR
Esta situación posesoria que se genera tiene unos caracteres especiales que provienen de
los bienes protegidos por esta atribución exclusiva de uso (protección de la familia, tal y
como hemos visto). Así, podemos afirmar que es ésta una posesión exclusiva y excluyente
del cónyuge no titular, cuya legitimación se encuentra en la titularidad de su ex cónyuge, por
lo que al ser una legitimación per relationenz, el contenido de la misma se determina en función del derecho en base al cual se establece33.
Siguiendo con los caracteres de la posesión del cónyuge no titular, su posesión es una
posesión natural, o, si se quiere, en concepto distinto del de dueños4(pues el dueño es el titular dominical, cuya posesión se encuentra suspendida o no materializada como consecuencia
de la atribución del uso a su ex cónyuge). Ello tiene como consecuencia que no es una posesión ad usucapionem, en tanto en cuanto no se cumplen los requisitos del art. 1941 del CC,
que exige que la posesión lo sea en concepto de dueño.
Por ser ésta una posesión fundada y mediatizada por la protección que la atribución del
uso de la vivienda dispensa al núcleo familiar, al ser una medida justificada por dicha protección, la facultad de usar, y por tanto, poseer los bienes que componen la vivienda familiar,
es, además, una carga para el beneficiado por la atribución exclusiva del uso. Es decir, el cónyuge poseedor no sólo tiene la facultad de poseer sino, también, la obligación de hacerlo; ya
que la excepcionalidad de la medida (más aún en el supuesto que nos ocupa en el que el beneficiario no es, ni siquiera, copropietario del bien) le obliga a ello. De tal suerte que, si dejara
de hacerlo, por residir en otro lugar, la necesidad que justificó la atribución dejaría de existir
y, por lo tanto, la resolución judicial debería ser revisada. En este tema los jueces deben de ser
rigurosos, ya que se está privando al dueño de la facultad natural y básica del derecho de propiedad: poseer; y se está haciendo en protección de un interés superior (el familiar) que presenta una necesidad (la de usar los bienes que componen la vivienda familiar); por ello, si
33 ESPIAU ESPIAU, ob. cit. p. 234.
34 Tal y como pone de manifiesto, por todos, GARC~AVALDECASA, «La posesión», 2" edición, Granada,
1987, p. 26 «La posesión nafciral no es, como del art. 430parece deducirse, una posesión carente de elemento intencional, pues, conzo ya se dijo, toda posesión lo inzplica. Lo que ocurre es que la posesión ~iatural,a diferencia de la
civil,la inteizción es simplemente la de poseer la cosa o el derecho reconociendo en otra persona la propiedad de la
cosa o la tit~ilarirlcrddel derecho. Posesión natilral es, por tanto, posesión de nna cosa en concepto distinto del de
dueño».
esta necesidad desaparece y la manifestación más patente es el no-uso, la medida debe ser
cambiada y devuelta la posesión de sus bienes al legítimo propietario. Y ello con independencia de que el dueño tenga o no necesidad de usarlo.
Además, no sólo tiene la obligación de ejercitar la posesión sino que debe hacerlo conforme a la finalidad que motivó la atribución del uso. En este sentido, si, aún poseyendo físicamente los bienes, los destina a finalidad distinta de la que justificó dicha atribución, sería
causa suficiente para entender que ha desaparecido la necesidad de la medida asistencia1 y,
por tanto, se hace necesario que el juez modifique la medida revirtiendo los bienes a su legítimo dueño35.
La posesión es una posesión exclusiva y excluyente. En cuanto posesión exclusiva, podría
plantearse las consecuencias que pudieran derivarse de el hecho de que aumentaran los sujetos convivientes en la vivienda familiar. Situación que se generaría si, lo que es más común,
el cónyuge beneficiario contrajera nuevas nupcias o, simplemente, decidiera convivir con
otra persona more uxorio. En este supuesto, y a fin de dar una respuesta, es necesario distinguir según si la atribución del uso se hizo a causa del párrafo 1" del artículo 96 o a causa del
párrafo 3", ya que en uno u otro supuesto, la respuesta es diametralmente distinta.
Así, si la atribución del uso recayó en el cónyuge no titular porque es con él con quien
convivían los hijos comunes, sean mayores o menores de edad, el nuevo matrimonio o convivencia del cónyuge, no implica, necesariamente, la finalización de la medida, siempre y
cuando los hijos sigan residiendo en el inmueble. Ya que el interés de los hijos puede seguir
demandando que el uso de la vivienda recaiga en el progenitor con quien convivan, con
independencia del estado civil o la situación sentimental de éste36.
No obstante, si la facultad de usar la vivienda hubiera recaído en el cónyuge no titular por
ostentar un interés más necesitado de protección, si éste decidiera formar una nueva familia
de hecho (con la convivencia con otra persona del sexo que fuera, more uxorio), o por contraer nuevas nupcias, se presumiría iure et de iure la inexistencia de la necesidad que justificó la atribución del uso. Para llegar a esta conclusión, se hace necesario tener presente el art.
101 del CC, que en su párrafo primero considera como causa de extinción del derecho a pensión compensatoria, las nuevas nupcias del acreedor o su convivencia marital con otra persona. La atribución del uso de la vivienda familiar es una medida asistencial, como puede serlo
la pensión compensatoria, que se genera como consecuencia de las crisis matrimoniales; así,
si la pensión compensatoria, consecuencia económica de las crisis conyugales, cuyo acreedor-beneficiario es el cónyuge o excónyuge se extingue por nuevas nupcias o nueva convivencia marital, con independencia de si la nueva unión supone mejores circunstancias
económicas para el sujeto, de igual manera, el derecho a usar la vivienda familiar propiedad
del otro excónyuge, se extingue por el matrimonio o convivencia del beneficiario.
35 Podemos afirmar, pues, que sólo puede poseerse la vivienda familiar dándole un uso conforme a su destino
y en relación al interés que la medida protege. Si el beneficiario decidiera modificar la finalidad del uso (destinar la
vivienda para residencia de huéspedes, por ejemplo) o bien introducir una nueva finalidad compatible con la residencia (o acoger huéspedes manteniendo, al mismo tiempo, la residencia), justificaría el cese de la medida.
36 Así lo entiende ELORRIAGA DE BONIS, ob. cit. pp. 564 y 565, frente a otros autores (entre ellos
FERNÁNDEZ URZAINQUI).
El hecho de calificar la posesión del beneficiario como excluyente, permite al poseedor
utilizar las medidas legales para defender la facultad de poseer, incluso frente al propietario
de la vivienda. En este sentido, puede ejercitar la acción pertinente para defender la posesión
disfrutada o para recuperarla si hubiera sido privada de ella3', si fuera preciso y con fundamento en la resolución judicial que le atribuye el uso de la vivienda familiar.
Finalmente, frente a quienes desde la dualidad posesión mediatalposesión inmediata,
califican la posesión del cónyuge beneficiario como un poseedor inmediato y, por tanto, la
del cónyuge propietario como poseedor mediato3*, nosotros entendemos que es éste un
supuesto de posesión concedida3" La posesión concedida «se trata de la autorización formal dada por el titular a otro poseedor, que tiene como base, como regla general, un contrato entre el poseedor y el tercero, que empieza a poseer en virtud de la concesión
realizada a su favor»40. En este sentido, en el supuesto de posesión que nos ocupa la autorización tiene como base un acuerdo de voluntades (cuando la medida ha sido acordada en
convenio regulador), o en una resolución judicial fundamentada en los criterios del art. 96
del CC, cuando el procedimiento de crisis matrimonial ha sido contencioso. Este tipo de
posesión se caracteriza, además, por no ser una situación posesoria en concepto de dueño,
por lo que el título que faculta al poseedor material de los bienes a poseerlos no es título que
permita la usucapión de los mismos.
V. LA DEFENSA DE LA POSESIÓN: EN PARTICULAR EL ART. 96,4 CC
El cónyuge poseedor, beneficiado por la atribución de uso sobre los bienes propiedad de
su ex cónyuge, tiene a su favor una serie de medios protectores de su estado posesorio, y que
puede hacer valer tanto frente al titular dominical de los bienes como frente a terceros.
Por ello, y de forma preventiva a fin de evitar actos de disposición protagonizados por el
legítimo titular, que pudieran privarle del uso de los bienes que forman la vivienda familiar,
el CC en el art. 96,441exige para la disposición de estos el consentimiento del cónyuge usuario-poseedor de tales bienes.
En segundo lugar, y una vez ha sido desposeido de los bienes o teme que ello vaya a ocurrirle, el cónyuge usuario está legitimado para usar en defensa de su estado posesorio de la
protección interdictal, incluso frente al legítimo titular.
37 Art. 250,4" de la LEC de 7 de Enero de 2000.
38 ESPIAU ESPIAU, ob. cit. p. 236.
39 ROCA 1 TRIAS, «Derechos reales y derecho inmobiliario y registrala, obra colectiva coordinada por A.
López López y V. Montés Penadés, Valencia, 1994, en las pp. 158 y 159, se suma, y nosotros con ella, al sector doctrinal que no entiende necesario trasplantar la dicotomía posesión mediatalposesión inmediata del derecho alemán.
El argumento no es otro que lo innecesario de la misma, ya que su finalidad en Derecho alemán no era otra que buscar una estructura para justificar la posesión de los derechos, que el Derecho español no la necesita al admitir la cadena de relaciones posesorias en la que es posible diferenciar al poseedor de la cosa frente al poseedor del Derecho.
Siguiendo este razonamiento, en el supuesto que nos ocupa, el cónyuge beneficiario poseería los bienes que forman
la vivienda familiar, y el cónyuge propietario poseería el derecho.
40 ROCA 1 TRIAS. en la obra citada en la nota anterior, p. 214.
41 «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá
el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».
1. El artículo 96,4 del CC
Desde una primera aproximación, el contenido de este precepto es similar o paralelo del
art. 1320 CC, que, con la salvedad de último párrafo, en el que se contiene una especial
norma sobre la protección de terceros, establece un régimen de disposición de los bienes que
componen la vivienda familiar en situación de «normalidad conyugal», exigiendo, también el
consentimiento del otro cónyuge (asentimiento cuando los bienes son propiedad del transmitente), cuando el cónyuge-titular va a disponer de tales bienes.
Por ese aparente paralelismo, algunos autores interpretan el art. 96,4 del CC desde el art.
1320 del CC, hasta el punto que llegan a extender la especial y confusa norma protectora de
terceros del párrafo 4, a los supuestos a los que se refiere el citado art. 96,442.
No obstante, y aunque ese cierto paralelismo es evidente y constatable, el fundamento, la
ratio legis de la norma contenida en el art. 96,4 es diferente, por lo que su interpretación desde
ésta da lugar a un tratamiento y unos efectos distintos a los que se llega desde el art. 132043.
Podemos afirmar, pues, que el art. 1320 del CC está pensado para un supuesto de normalidad en la convivencia conyugal. Constante el matrimonio, en situación de cordial convivencia, y con independencia de la titularidad de los bienes, ambos esposos son coposeedores
del bien que se va a transmitir. Desde esa coposesión pacífica, y cuando los bienes son de
titularidad exclusiva del cónyuge que transmite, el otro cónyuge, no titular y coposeedor,
basta con que emita un asentimiento a dicha transmisión. En cambio, el art. 96,4 tiene como
presupuesto de hecho una situación matrimonial diametralmente opuesta. El matrimonio está
en una situación de crisis o, incluso, pudiera ya estar disuelto (caso del divorcio). Como consecuencia de la ruptura de la convivencia, se rompe la situación coposesoria que presupone el
art. 1320 del CC, y se hace necesario establecer quien va a ser el poseedor exclusivo de los
bienes que forman la vivienda familiar. Los párrafos anteriores del art. 96 se dedican a concretar unos criterios para que, en función de estos, el juez determine cuál de los esposos o ex
esposos, va a ser el beneficiario de la atribución exclusiva y excluyente del uso, es decir, el
poseedor de la vivienda familiar.
Partiendo, pues, de las anteriores situaciones fácticas, presupuesto cada uno de ellas de las
normas aludidas, podemos extraer las siguientes consecuencias, en orden al régimen jurídico
del art.96,4 y cómo éste actúa protegiendo la situación posesoria del cónyuge no titular y
poseedor de la vivienda familiar:
1.l. El consentimiento del usuario de la vivienda familiar
A diferencia del régimen del art. 1320 del CC que reducía a asentimiento la necesidad de
consentir, cuando los bienes eran de titularidad exclusiva del cónyuge transmitente, entende42 Por ejemplo, GARCIA CANTERO, «Comentarios al CC y Compilaciones Forales~,obra colectiva coordinada por Albadalejo, tomo 11, Madrid, 1982, p. 414.
43 Así, me uno a RAMS ALBESA, «Comentarios al Código Civil», 11, vol. lo,libro primero, Barcelona, 2000,
que dice, textualmente, en la p. 1013: «La coincidencia de uno y otro precepto justifican sobradamente el acercamiento de ambos en su interpretación, pero la disparidad de sujimdamento y de la finalidad protegida los hace, a
mi juicio, distintos en su raíz, tratamiento y defectosu.
mos, que el régimen de transmisión del art. 96,4 exige en cualquier caso el consentimiento (y
no mero asentimiento), del cónyuge poseedor de los bienes; y ello, a pesar de que la mayoría
de la doctrina, en este punto, aprecia paralelismo entre ambas normas, exigiendo, también, el
mero asentimiento en el supuesto del art.96,4 del CC44.
La necesidad de consentir del cónyuge usuario deriva del título judicial (bien de origen
convencional, cuando la resolución judicial aprueba el convenio en el que los esposos
pactaron la atribución del uso, o de origen contencioso, lo cual presupone la voluntad del
cónyuge titular contraria a la atribución del uso de sus bienes a su ex cónyuge), en el que
se funda la atribución del uso. Por lo tanto, no es este un supuesto semejante al del art.
1320 cuando el transmitente es el titular del bien y el otro cónyuge un coposeedor por la
obligación de vivir juntos que tienen los esposos y la presunción que ella determina. Por
tanto, podemos afirmar que constante el matrimonio, y en el supuesto de que el cónyuge
coposeedor del bien no fuera ni siquiera cotitular del mismo, ya que la medida excepcional del art. 1320 se funda en la necesidad de protección de la vivienda familiar, y que, técnicamente, el cónyuge no titular no está legitimado (pues carece de título alguno) para
consentir a los efectos del art. 1261 del CC; la necesidad de consentimiento debe ser
interpretada con toda lógica y tal y como es aceptado por unanimidad, como un mero
asentimiento.
No obstante, el supuesto del art. 96,4 del CC es diferente. El cónyuge usuario lo es a virtud de título que le otorga y reconoce este derecho a poseer, de forma excepcional y privando al propietario de la facultad natural derivada del derecho de propiedad: usar los bienes;
incluso, contra su voluntad si no hubiera mediado convenio entre los esposos, en defensa de
una serie de intereses más dignos de protección que el que presenta el titular dominical a
usar del objeto u objetos de su derecho. Podemos afirmar, pues, que el cónyuge que consiente lo hace en ejercicio de un derecho legítimo y reconocido, fundado en un título (la
resolución judicial); él es titular del derecho a usar los bienes en los términos y condiciones
derivados del interés familiar al que el uso se subordina y del contenido de la resolución
judicial que se lo otorga. Por tanto, el consentimiento del titular dominical sin estar acompañado del titular del derecho a uso, no es un consentimiento válido a los efectos del art.
1261 del CC45.
En los supuestos de transmisión de la vivienda familiar por el cónyuge propietario (o titular de un derecho real o personal que le faculte a usar la vivienda4h),para que el consentimiento contractual sea válido y produzca todos los efectos, será necesario la concurrencia del
titular dominical y del cónyuge, no titular dominical, pero titular de un derecho que le per44 Dice LUCINI CASALES, ob. cit. p. 112: <Lanaturalezi juridica de este consentiriziento no difiere en absolslto del previsto por el urt. 1320, y debe conjigurarse, tanzbién. conzo un usentinziento que funciona conzo un derecho de veto al acto disposirivo ajeno». También en igual sentido y entre otros, HERRERO GARCIA, ob. cit. p. 324;
ROCA 1 TRIAS, en «Comentarios a la reforma del Derecho de fanzilicr», cit. pp. 61 3 y 614 o ESPIAU ESPIAU, ob.
cit. p. 238.
45 De forma semejante lo entiende RAMS ALBESA, «Coiizentarios al Código Civilu, 11, vol. lo, libro primero, Barcelona, 2000, pp. 1013 y 1014.
46 Aunque en este epígrafe se está haciendo referencia al supuesto de cónyuge no usuario pero titular dominical de la vivienda familiar, las consideraciones que aquí se lleven a cabo sobre el régimen jurídico del art. 96,4 será
de aplicación a cualquier tipo de transmisión de derechos de titularidad exclusiva del cónyuge no usuario.
mite usar de la vivienda familiaf7, a virtud de resolución judicial dictada en un procedimiento de crisis matrimonial.
1.2. La anulabilidad del acto dispositivo realizado sin el consentimiento del usuario
Cuestión distinta pero íntimamente ligada con la anterior, consiste en determinar el efecto de los actos que el cónyuge propietario lleva a cabo sin la concurrencia del consentimiento del cónyuge; en otros términos, la reacción de la norma contenida en el art. 96,4 del CC
ante el incumplimiento de la misma.
Descartada la nulidad, puesto que, a pesar de lo que mantienen algunos autores, esta
norma no encierra una prohibición de disponer (de hacerlo, efectivamente, la sanción ante la
transgresión de una norma imperativa prohibitiva no sería otra que la nulidad del acto ilícito),
sino, en palabras de la profa. ROCA 1TRÍAS «una obligación de disponer con determinados
requisitos, cual es la concurrencia del consentimiento del cónyuge usuario no titular»48;la
lógica y el paralelismo con otras normas, nos invitan a predicar la anulabilidad de estos actos
realizados fuera del ámbito del art. 96.4 del CC. No obstante, y ante la falta de regulación
específica de la materia, la aplicación analógica de las normas en materia de anulabilidad de
los actos realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro, cuando ello fuera preciso,
pensadas para un supuesto de normalidad matrimonial, establecen el cómputo del plazo de
los cuatro años a contar «desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato»
(art. 1301,4 del CC).
La aplicación del art. 1301,4 del CC, a la que se llega tras la aplicación, también analógica del art. 1322 del CC, norma sancionadora y correspondiente al régimen primario del matrim ~ n i oproduce
~ ~ , resultados absurdos en el tema que tratamos. En este sentido, pues, pasados
cuatro años desde la sentencia de separación matrimonial (pues esta supone la disolución de
la sociedad conyugal, si los esposos no estuvieran bajo el régimen de separación de bienes) o
desde la sentencia de nulidad o divorcio, no sería necesario el régimen de concurrencia de
consentimientos, puesto que ya no podría impugnarse el acto por haber caducado el plazo del
mismo; caducidad producida antes de que el acto hubiera tenido lugar. Con una excepción,
que los esposos hubieran tenido noticia del negocio dispositivo, con anterioridad a la senten-
47 Pudiera parecer que al hablar de «derecho a usar la vivienda familiar» se está llevando a cabo, y tal y como
hace algún autor de la doctrina (por ejemplo, RAMS ALBESA en su obra monográfica «Uso, habitación y vivienda
familiar», Madrid, 1987), una calificación de este derecho como un derecho real de uso. Nada más lejos de mi intención. Valga, pues, esta nota como aclaratorio y, además, como remisión a las consideraciones expuestas al inicio de
este trabajo en orden a defender la dualidad del derecho a usar de la vivienda familiar. Dualidad que le convierte en
un derecho bifronte con rasgos propios de los derechos reales y rasgos propios de los derechos de crédito. Ello explica que, según se ponga el acento en unos u otros, la doctrina y la jurisprudencia lo califican, algunas veces como
derecho real y otras como derecho personal.
48 En «Comentarios a la reforma del Derecho de Familitr», cit. p. 614.
49 Que dice, textualmente: «Cuando la ley requiera para un acto de adnzinistración o disposición que uno de
los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tacticanzente
confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos.
No obstante, serán nulos los actos a titulo gratuito sobre bienes com~~tzes
si,falta, en tales casos, el consentimiento
del otro cónyuge».
cia de disolución matrimonial o de la sociedad conyugal, con lo que, en este caso, el plazo se
empezaría a contar desde que hubiera tenido conocimiento del mismo. Este régimen tiene su
sentido desde el supuesto de hecho del que la norma parte: el art. 1320 del CC que, tal y como
hemos mantenido, es un precepto de los que constituyen el llamado régimen primario del
matrimonio, imperativo y aplicable a cualquier matrimonio fuera cual fuera el sistema económico elegido o impuesto, supletoriamente, a falta de elección. Así, la situación que contempla la norma es una situación matrimonial pacífica, en la que se demanda el
consentimiento de ambos esposos (o consentimiento del titular y asentimiento del no titular)
para la disposición de unos bienes que ambos poseen, y que están afectos al interés de la
familia. Si uno de los esposos, a pesar del contenido obligatorio del 1320 del CC, decide
incumplir la norma y disponer sin el consentimiento (o asentimiento, según los casos) del
otro cónyuge, una vez que este tuviera conocimiento del acto, tiene un plazo de cuatro años
para la impugnación del negocio. Si desconociese (cuestión difícil, que no imposible, dado el
uso común de los bienes) la realización del negocio, se supone, que al realizar la liquidación
del régimen matrimonial, como consecuencia de la separación o del divorcio (máxime cuando, además, la ley obliga a pronunciarse sobre el uso de los bienes que componen la vivienda familiar y de los que ha dispuesto en solitario uno de los cónyuges), necesariamente esta
situación va a quedar en descubierto. De ahí, que la norma entienda que el plazo empezará a
contar, en este caso, desde la resolución judicial porque es en ese momento cuando el otro
cónyuge tomará conocimiento del negocio indebidamente realizado por su cónyuge o excónyuge.
Tal y como se desprende, pues, de la regulación, el momento para establecer el cómputo
del plazo es el determina el conocimiento de la existencia de un negocio realizado incumpliendo el requisito de consentimiento conjunto (o consentimiento más asentimiento), ya que
la referencia a la disolución de la sociedad conyugal o al matrimonio tiene su sentido por la
presunción iure et de iure de que, en ese momento, tiene lugar el conocimiento del acto dispositivo por los motivos expuestos anteriormente.
Retornando el argumento con el que iniciamos este epígrafe, en base al cual, y desde el
supuesto de hecho de ambas normas, mantenemos que los artículos 1320 (y por ende el 1322,
en cuanto contiene la sanción por el incumplimiento del 1320) y 96,4 del CC, son normas
diferentes relativas a sitilaciones distintas de la vida matrimonial; dicho argumento, que no
voy a transcribir, de nuevo, nos sirve para rechazar la aplicación del art. 1322 del CC a este
supuesto concreto, distinto, del que ahora nos ocupa. Si el art. 1322 no es el que nos sirve
para predicar la sanción de anulabilidad, tampoco el art. 1301 del CC, en tanto en cuanto,
establece la forma del cómputo del plazo para el ejercicio de esta acción, desde el supuesto de
hecho en el que se enmarca el art. 1320. Así, podemos afirmar que los arts. 1320, 1322 y
1301 del CC son normas referidas a un mismo supuesto o situación fáctica, la normalidad
matrimonial, y desde esta perspectiva, y no desde otra distinta, regulan la necesidad de consentimiento para la disposición de los bienes que forman la vivienda familiar, así como la
reacción de la norma ante el incumplimiento de este requisito.
El art. 96,4 del CC parte de una premisa diametralmente distinta: la crisis matrimonial,
manifestada ya con la existencia de un procedimiento judicial, sea de nulidad, separación o
divorcio. La norma no protege, tal y como lo hacía el 1320, a una familia que convive pacíficamente en un inmueble y con unos bienes que forman su entorno familiar; lo que trata la
norma es de determinar quién debe utilizar esos bienes, en función de qué criterios debe establecerse su uso, y, para proteger al cónyuge no titular usuario, exige el consentimiento de éste
para la disposición de estos bienes por el titular.
A pesar de que una buena parte de la doctrinaS0acude al art. 1322 del CC, para predicar la
anulabilidad y salva, como puede, el escollo del art. 1301, nosotros vamos a optar por otro
camino; coherente, además, con las diferencias que encontramos entre el 96,4 y el 1320, que
ya nos ha hecho llegar a una conclusión distinta de la comúnmente admitida por la doctrina
y que se justifica en el paralelismo que, este sector doctrinal, aprecia entre ambas normas5'.
Para mantener la anulabilidad del negocio en cuestión, lo haremos desde la consideración
de que el consentimiento emitido por el propietario sin la concurrencia del consentimiento del
que ostenta, en virtud de resolución judicial, un derecho a usar la vivienda es un consentimiento incompleto. De forma semejante a los supuestos del art. 1320 o al de los arts. 1375 a
1376 del CC. En estos casos, la sanción es la anulabilidad, por imperativo del art. 1322 y
1301 del CC. En ellos, además, y según lo dispuesto en el art. 1301 del CC, tal y como lo
hemos interpretado anteriormente, la referencia para computar el plazo, se ubica en el
momento en que el otro cónyuge o excónyuge tenga noticia de la existencia del negocio dispositivo. La sanción de anulabilidad, entendemos, se produce en cualquier caso, sea cual
fuere el título (oneroso o gratuito) bajo el que se produzca la disposición. A pesar del segundo párrafo del artículo 1322 del CC, precepto, que, repetimos, no es de aplicación directa al
caso que nos ocupa, que establece la nulidad cuando el negocio de disposición que recaiga
sobre bienes comunes lo sea a título gratuito. Baste, para ello, recordar que los bienes objeto
de transmisión no son comunes, sino de titularidad exclusiva del cónyuge disponente,
supuesto, evidentemente, diferente al regulado en el art. 1322,2 CC; a parte, claro está, de las
observaciones que venimos realizando en orden a poner de manifiesto las diferencias entre el
art. 1320 y el 96,4 del CC.
Así pues, podemos afirmar que los actos dispositivos de los bienes que forman la vivienda familiar sin el consentimiento del cónyuge beneficiario de la atribución de uso, como consentimiento incompleto, es un acto anulable; sanción lógica, descartada la nulidad, si se toma
en consideración otros supuestos de actos dispositivos de un cónyuge sin el consentimiento
del otro, llevados a cabo constante el matrimonio. El momento a tenor del cual debe computarse el plazo de cuatro años de caducidad de la acción, se fija en el momento en que el beneficiario de la atribución del uso toma conocimiento de la existencia de tal negocio dispositivo;
interpretación, también lógica, con la mecánica de la anulabilidad así como la ratio legis en
la que estas normas sancionadoras encuentran su ju~tificación~~.
50 Por ejemplo, ROCA 1 TRIAS, «Comentarios a la reforma...*, cit. o HERRERO GARCÍA, ob. cit. p. 325.
5 1 Vid. apartado a) de este epígrafe.
52 No soy del todo original en el planteamiento, ya que la no aplicación directa del art. 1322 del CC ha sido,
también, mantenida por otros autores de la doctrina. Así, ESPIAU ESPIAU, ob. cit. pp. 238 a 240, desde un planteamiento similar al expuesto en el texto principal, llega, en cambio, a una conclusión diametralmente opuesta: al
entender que el negocio jurídico dispositivo, carente del consentimiento del beneficiario de la atribución del uso, es
un negocio jurídico que, por adolecer de un requisito de eficacia «no produce efectosj?ente al cónyuge no titular
mientras no se subsane ese defecto, sin que el mismo pueda entenderse subsanado por el transcurso de plazo de
tiempo alguno». ELORRIAGA DE BONIS, ob. cit. pp. 546 a 547, en cambio, mantiene una argumentación similar
a la utilizada y llega a idénticas consecuencias.
1.3. La protección de los terceros
En tercer lugar, nos plantearemos la eficacia frente a terceros de un posible acto dispositivo contrario al régimen jurídico contenido en el comentado art. 96,4 del CC.
Es en esta materia donde todos los paralelismos observados por algún sector doctrinal,
en tanto en cuanto el párrafo segundo
entre el art. 96,4 y el art. 1320 del CC, de~aparecen~~,
del art. 1320 del CC contiene una norma relativa a la protección de terceros, que no aparece
en el art. 96,4 del CC. Además, tampoco es de aplicación al supuesto que nos ocupa la exigencia del art. 91 del Reglamento Hipotecario de manifestar el disponente de derechos sobre
vivienda habitual de la familia, necesitados del consentimiento de ambos esposos, que la
vivienda de la que se dispone no tiene el carácter de vivienda familiar. Y ello a los efectos de
~ ~motivo
.
justifiinscripción de la escritura de transmisión en el Registro de la P r ~ p i e d a dEl
cativo de la negativa a la aplicación del art. 91 del RH, no es otro que la diferencia de supuesto a los que se refieren ambas normas; así el art. 91 del RH contempla el supuesto de
matrimonio en armonía, en cambio, tal y como hemos visto, el art. 96,4 del CC se refiere al
supuesto de matrimonio en crisis.
Siguiendo a HERRERO GARCÍAS~,
podemos sintetizar en los siguientes, los motivos
que justifican la negativa a la aplicación de la norma especial protectora de los terceros de
buena fe, que contiene el art. 1320,2 del CC:
-
La no existencia del contenido del párrafo segundo del art. 1320 en la redacción del
art. 96,4, no se debe a un descuido del legislador. Cuando se redactó el citado art. 96,4
ya formaba parte del ordenamiento el art. 1320; precepto que tuvo en cuenta, ya que
aunque referido a ámbitos distintos, obedece a la misma finalidad: la protección de la
vivienda familiar. Si el legislador hubiera considerado que el contenido del art. 1320,2
del CC era aplicable al supuesto de protección de la vivienda familiar atribuida, lo
hubiera incluido en la redacción del citado precepto, y no lo hizo56.
-
La norma protectora del art. 1320,2 del CC, tiene su justificación desde la naturaleza
variable de los bienes que forman la vivienda familiar, en situación de normalidad
matrimonial. En este sentido, basta acuerdo de los cónyuges para decidir que tal o cual
inmueble tenga tal carácter. Por ese motivo, se protege al tercero de buena fe que cree
en la manifestación del disponente de que los bienes que transmiten no tienen el carácter de vivienda familiar; bienes, que lógicamente, deben ser de titularidad exclusiva
del disponente, y que «parecen» tener el carácter de vivienda familiar; apariencia que
53 No es unánime la doctrina en este punto. Hay autores que, por diversos motivos, mantienen la aplicación del
art. 1320,2 y la norma protectora para terceros, a al supuesto contemplado en el art.96,4. Así, por ejemplo, GARCIA
CANTERO, eConzentarios al Código Civil y Conzpilaciones Forales~,tomo 11, obra colectiva coordinada por
Albadalejo, Madrid, 1982, p. 415, entre otros.
54 LUCINI CASALES, ob. cit. p. 113.
55 Ob. cit. pp. 324 a 327.
56 Matiza la autora (p. 325), que el argumento de que no lo hizo para evitar repeticiones, no es factible; y para
ello baste echar una mirada a otros lugares, no sólo del CC, sino de cualquier material normativo, donde el legislador, muchas veces, realiza, con fines aclaratorios, múltiples repeticiones de preceptos, muchas de ellas inútiles e
innecesarias; lo que no hubiera ocurrido de haber transcrito la norma protectora de terceros para el supuesto contemplado en el art. 96, del CC.
queda destruida con la manifestación al respecto del cónyuge que transmite, y que
tiene su fundamento en la variabilidad del destino de estos bieness7. En cambio, la
vivienda familiar en situación de crisis, es una vivienda «atribuida», por resolución
judicial; careciendo, por tanto, del dato de la variabilidad, que justifica el valor de la
declaración del disponente, fundamentada en un posible cambio de destino. Dicha
atribución, además, implica que el cónyuge transmitente, titular, ni siquiera es el usuario de la vivienda, dato a tener en cuenta y que difícilmente se compagina con la
situación de un sujeto, titular y no usuario, de una vivienda atribuida judicialmente, y
que manifiesta que la vivienda que trasmite no tiene el carácter de familiar. ¿Y si no
tiene el carácter de familiar, porque no vive en ella?. Máxime cuando, si el sujeto
fuera separado o divorciado, estos datos se conocen y se tienen en cuenta, normalmente, por el sujeto que negocia la adquisición del bien. Por tanto, no existen motivos
que pudieran darle el valor que el art. 1320,2 da a la manifestación del disponente
sobre el carácter de no familiar de los bienes que transmite. Ello no quiere decir, en
modo alguno, que el tercero de buena fe no se encuentre protegido; lo está como cualquier tercero de buena que actúa en Derecho privado; lo que no está es «especialmente protegido», como sucede en el caso del art. 1320,2.
ELORRIAGA DE BONISsX,añade un tercer argumento:
-
La norma contenida en el art. 1320,2 del CC, es una norma excepcional, cuya aplicación analógica queda impedida por la prohibición del art. 4.2 del CC.
No obstante, la protección del tercero de buena fe, en cuanto a adquisiciones de derechos
con acceso al Registro de la Propiedad, y siempre que se den los condicionantes para ello,
viene de la mano, en nuestro Derecho, de la normativa hipotecaria. Para que ello tenga lugar,
pues, es necesario que la atribución de uso tenga acceso al Registro de la Propiedad; acceso,
además, que convertiría en oponible erga omnes el derecho a usar la vivienda familiar.
Para determinar la inscripción de la atribución del uso, algunos autoress9 y también el
Tribunal Supremo, entienden que ésta es una materia directamente ligada a la naturaleza real
o personal de este derecho. Lo que les ha obligado a hacer consideraciones al respecto con
carácter previo y de forma subordinada; de tal forma que, si se concluye que el derecho goza
de naturaleza real, se podrá argumentar su inscripción por medio de la interpretación de preceptos legales o reglamentarios; en caso contrario, y si la naturaleza del derecho fuera personal, quedaría vedada su entrada en el Registro.
No obstante, y en consonancia con la postura ya mantenida, nos negamos a entrar en la
polémica derecho reallderecho personal que no lleva a ninguna parte, máxime cuando esta57 Al respecto, nos remitimos a las consideraciones que sobre el alcance extraregistra1 de protección de esta
norma, que hemos llevado a cabo en el apartado 2" del 1 epígrafe de este trabajo.
58 Ob. cit. pp. 550 y 551.
59 JUANES PECES y GALVAN ARIAS, «Lunaruraleza jurídica de la atribución de la vivienda familiar en
los casos de crisis nzarrimonial», cit. p. 971.
mos ante una categoría híbrida con efectos bifrontes y que tiene características de ambos
tipos de derechos; prueba de ello es que existen argumentos justificativos de ambas posturas,
cuestión que divide a la doctrina y la jurisprudencia cuando pretender encajarlo definir la atribución del uso como derecho personal o rea160. Además, aún cuando el Registro de la
Propiedad sirve para dar publicidad a los derechos reales sobre bienes inmuebles, es posible
que tengan acceso al Registro algunos actos que no se correspondan, necesariamente, con
actos relativos a la constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes
inmuebles6';por ello no es necesario afirmar la naturaleza de derecho
a la atribución de
uso sobre la vivienda familiar como premisa previa e ineludible para afirmar su accesibilidad
o no al Registro.
Ahora bien, con independencia de soslayar la determinación de la naturaleza real o no del
derecho, si es preciso analizar los requisitos necesarios para que la protección registra1 tenga
lugar y alcance al tercero que goza de dicha protección. Siguiendo, pues, la dinámica registral, es necesario que el derecho se inscriba (y que por lo tanto, sea un derecho inscribible);
que el tercero actúe de buena fe, confiando y teniendo por verdaderos la información que le
suministra el Registro y conforme a la cual actúa en el mundo del Derecho; y, en último lugar,
que inscriba el acto en cuestión.
a) En primer lugar es necesario, como premisa ineludible, que el derecho de uso atribuido por resolución judicial se inscriba en el Registro, para que no pueda verse perjudicado por posteriores transmisiones que pudiera realizar el cónyuge titular y no usuario,
sin el conocimiento (y por tanto, sin el consentimiento)del beneficiario de la atribución
del uso de la vivienda familiafi3.De este modo, afirmaremos que el derecho de uso inscrito en el Registro de la Propiedad, y por medio de la publicidad, formal y material,
que la inscripción le dispensa, despliega su plena eficacia erga omnes. En caso contrario, es decir, la no inscripción, supondría que, si el tercero actuó de buena fe, e inscribe
el acto realizado, su adquisición quedaría a salvo de la posible acción de anulabilidad
del cónyuge usuario y que no prestó su consentimiento al negocio dispositivo.
60 SERRANO GÓMEZ, «La vivienda familiar en las crisis n~atrirnonialesx,Madrid, 1999, p. 23 se hace eco
de esta dualidad, afirmando que. quizás, sea mayoritaria la posición doctrinal tendente a afirmar la naturaleza real del
derecho en cuestión.
61 Vid. Art. 2 párrafos 4" y 5" de la Ley Hipotecaria.
62 LACRUZ BERDEJO y otros, «Derecho inmobiliario y registrala, Barcelona. 1977, p. 97, dice, textualmente y en orden a la dificultad de diferenciar entre derechos reales y de créditos, la importancia de que el derecho,
en cuestión, sea oponible erga omnes: «Ciertamente, en casos, la clasi&xzción bimembre de los derechos patrimoniales es de difícil aplicación, como la división de los seres vivientes en animales y vegetales resulta inexpresiva unte
las especies extremas, mas elementales de cada clase. Pero ello no es motivo para deshechar una y otra. Lo que si
puede hacerse es, respetando la ley que permite la inscripción de cualquier derecho real, tener muy en cuenta, para
conferir ese carácter, la finalidad del derecho, en si y en el negocio concreto que lo establece, y s ~ ísusceptibilidad
de ejercicio erga omnes».
63 Hago míos los términos en que se expresa la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de 25 de Octubre de 1999, RJ 199917680, FJ 4": «Respecto a la inscribibilidad de la atribución de la vivienda
al cónyuge que no es propietario, es algo indiscutible, pues sin necesidad de entrar en si tal uso y disfiute es o no un
derecho real, en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge no propietario (cfra.
Artículo 90 del Código Civil) que produce efectos «erga omnesu, por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de
no tenerlo, una afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido
por el artículo 34 de la Ley Hipotecariu que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido».
No obstante, para que todo ello tenga lugar, la atribución de uso tiene que tener acceso al Registro de la Propiedad. En este sentido y a pesar del salvable impedimento que
pudiera suponer el art. 5 de la LH64,y la inoportunidad de la vía de facilitar el acceso
al Registro como prohibición de disponer6,existen argumentos que nos permiten
mantener, desde la normativa hipotecaria correspondiente, la posibilidad de inscripción de la atribución de uso.
Así, desde el CC el art. 91 CVh, de forma indirecta, es posible afirmar que el Juez
puede adoptar, como medida judicial de garantía o cautelar, la oportuna anotación en
el Registro de la Propiedad de la atribución de uso. No obstante, este argumento es
ciertamente endeble, si no se completa con la afirmación específica a la anotación de
las demandas y las sentencias de nulidad, separación y divorcio, que podrán tener
acceso al Registro de la Propiedad, en la disposición adicional 9" de la Ley de 7 de
Julio de 19816'.
Desde la perspectiva del Código Civil, podemos afirmar que bien de oficio por el juez,
como medida cautelar o de garantía, o bien a petición de parte68,tanto la demanda
como la sentencia (y por interpretación extensiva, las resoluciones judiciales en los
que se dicten medidas provisionales o provisionalísimas), en las que se lleve a cabo la
atribución del uso de la vivienda familiar, tendrán acceso al Registro de la Propiedad.
Pero también la normativa hipotecaria nos ofrece argumentos para justificar la afirmación del acceso al Registro de la Propiedad de la atribución del uso de la vivienda
familiar. Así, el art. 7 del RH, en cuanto admite la inscripción de acto o contrato de
naturaleza real que pueda modificar facultades del dominio u otros derechos reales
sobre inmueble9j9;o el art. 96,2 del RH70que expresamente se refiere a la inscripción
de resoluciones judiciales cuyo contenido afecte a la administración o disposición de
bienes cuya titularidad sea de los cónyuges7I.
64 «Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles».
65 Así lo mantiene ISAC AGUILAR, ob. cit.
66 «En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las nzismas, el Juez, en defecto de
acuerdo de los cónyuges o en casos de no aprobación del misnzo, determinara conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la
vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas
medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias».
67 .<Las sentencias de separación, nulidad o divorcio se comunicarán de oficio a los Registros civiles en que
conste el nzatrimonio de los litiganres y los nacimientos de los hijos. A petición de parte podrán ser anotadas o inscritas en los Registros de la Propiedad y Mercantil las demandas y sentencias de separación, nulidad y divorcio».
68 De forma semejante, HERRERO GARCIA, ob. cit. p. 326.
69 «Conforme a lo dispuesto en el artíc~ilosegundo de la Ley no sólo deberán inscribirse los títulos en que se
declare, constituya o reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos
párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier
acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en lofr*turo, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales».
70 «Las resoluciones judiciales que afecten a la administración o disposición de los bienes de los cónyuges se
harán constar por nota nzarginal».
71 ESPIAU ESPIAU, ob. cit. pp. 256 y 257.
La necesidad de la inscripción de derecho a usar la vivienda queda patente en la
Resolución de la DGRN de 3 1 de Marzo de 20007'. El supuesto de hecho que generó tal pronunciamiento era el siguiente: un sujeto separado judicialmente y que figuraba en el Registro como titular registra1 exclusivo de un bien inmueble, le concede
una entidad bancaria un préstamo constituyendo garantía hipotecaria sobre el
inmueble propietario exclusivo y privativo, según el Registro. No obstante, el registrador se opone a la inscripción por entender pudiera necesitarse el consentimiento
de la esposa, porque, aunque consta su carácter de separado, no se acredita si la
resolución judicial ha atribuido el uso de la vivienda a la esposa. Presentado recurso, la DGRN resuelve, finalmente en el sentido de estimarlo ya que, al no estar inscrito el posible derecho de uso, no es obligatorio para el esposo acreditar o no su
existencia, ya que su inexistencia se presume por la no inscripción del mismo.
En otras palabras, para que el derecho de uso perjudique a terceros es necesario su
ins~ripción~~.
Mayor dificultad puede entrañar el acceso de la atribución de uso de la vivienda arrendada; aunque ello será factible siempre y cuando el contrato de arrendamiento haya
sido previamente inscrito, circunstancia que, bien es sabido, contempla expresamente
el art. 2.5" LH.
b) En segundo lugar, es preciso que el tercero actúe con buena fe. Es decir, actúe confiado en que la información que le facilita el Registro de la Propiedad es veraz; por carecer de cualquier otra información que pudiera desmentir los datos que el Registro le
suministra. Es en este punto donde se haga preciso perfilar los requisitos o circunstancias que deben concurrir en el tercero hipotecario para que, en el supuesto específico que tratamos, adquiera la cualidad de tercero protegido por el Registro. El art. 34
de la LH es una manifestación de lo que la doctrina llama buena fe en sentido subjetivo; es decir, la creencia de que lo actuado en Derecho carece de defecto alguno que
pueda suponer su antijuridicidad o su ilicitud; es decir, el sujeto cree que está actuando de forma correcta. Así, el ordenamiento jurídico, de forma excepcional, en determinadas ocasiones construye una norma legal cuyo supuesto de hecho consiste en la
actuación del sujeto en la creencia de que lo hace conforme a Derecho (o si se quiere,
en la ignorancia de que lo actuado conlleva un defecto que afecta a su licitud), y cuya
consecuencia jurídica no es otra que atribuirle a dicho actuar consecuencias favorables
72 RJ 200012739.
73 FD 2" «... una atenta lectz~radel art. 96 del CC, determina que la exigencia del coi~sentimientoo autorización jcldicial para disponer de una vivienda privativa de un cóny~rgesólo tiene aplicación cuando sobre la
nzismci se ha constituido a favor del consorte el derecho de uso que la norma coiztenipla, y en modo alguno se establece una exigencia de observar en todo supztesto de disposiciótz de vivienda privativa de un cónyuge separado
judicialmente, en previsión de que puedtr estar afecta a aqctel gravamen y como garantia del nzisnzo; si a ello se
añade: a ) Que este derecho de uso es inscribible en el Registro de la Propiedad ... b ) Que dicho derecho deberá
estar debidamente inscrito para que perjudique a tercero s...^) Que se presume legalnzeizte que los derechos inscritos e-xisten y pertenecen a su tit~llaren los térmiiios del asiento respectivo; habrá que concluir que el registrador
sólo p~ledeexigir aquel consentimiento o autorización judicial cuando ese derecho de uso de la vivienda de que se
va a disponer constare en aquello, pues, en otro caso, habrá que estar al 111-orzurzciarnientoregistro1 de u17 dominio
pleno J libre a,favor del cónyuge disponente, pronz~nciamientoque tal?zpoco es contradicho, sino presuplresto por
el documento calificado».
para el que actúa de buena fe, generalmente, conservándole en su adquisición o evitando que dicho acto pudiera acarrearle consecuencias negativa^'^.
Como decía, el art. 34 de la LH es uno de esos preceptos construidos bajo el supuesto de hecho de un sujeto que actúa de buena fe en sentido subjetivo. Esa buena fe en
sentido subjetivo, y dada la publicidad que el registro irradia, dispensa al tercero de
hacer una investigación paralela sobre la veracidad o no de los datos que el Registro
le s ~ m i n i s t r a No
~ ~ .obstante, no le libera del conocimiento que de los datos extrarregistrales pudiera tener por otros motivos, o bien porque por ser públicos y notorios no pudiera evitar su conocimiento. En este sentido, el tercero que, por las
circunstancias descritas o cualesquiera otras, tuviera conocimiento de que los datos
que le suministra el Registro no son ciertos, no sería un tercero protegido conforme
al art. 34 de la LH.
Teniendo presente las anteriores consideraciones, encontramos graves dificultades
para considerar al tercero que adquiere del cónyuge titular no usuario, tercero de
buena fe. Porque, a parte de que entiendo que el art. 36 de la LH «impone una cierta carga»76a la hora de conocer la posesión del bien inmueble que se adquiere, es
complicado imaginar el supuesto de un adquirente que desconoce que el bien que
adquiere está siendo ocupado, actualmente, por un sector de la familia del sujeto que
se lo transmite; que, será titular registral, pero que no es poseedor del bien, pues su
uso lo tiene el otro cónyuge. Además, para que el tercero sea de buena fe, tiene que
ignorar la situación matrimonial del titular registral, pues si conoce su situación de
separado-a o divorciado-a, es evidente que ello le hará informarse sobre el estado
posesorio del bien inmueble que adquiere y que constituía la vivienda familiar del
matrimonio.
No obstante, y si a pesar de la dificultad real de que se den todas las circunstancias, es
efectivamente el tercero adquirente un tercero de buena fe, quedaría protegido en su
adquisición y, por tanto, no podría quedar perjudicado por la atribución de uso a la que
estaba afectada la vivienda.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de Diciembre de 199277,aborda el supuesto de una atribución de uso de vivienda familiar no inscrita en el Registro y un tercero adquirente que quiere hacer valer su condición de tercero hipotecario, entendiendo
que su titularidad no puede verse afectada por la atribución de uso que, si bien anterior, no puede perjudicarle por la protección que el Registro le dispensa. Al respecto,
el Tribunal lleva a cabo las siguientes consideraciones:
74 No me voy a extender en este punto. Me sumo a la tesis mantenida por MIQUEL GONZÁLEZ, y expuesta, entre otras obras, en la voz «buena fe» (Derecho Civil), en EJB, vol. 11, Madrid, 1995, pp. 831 y ss.
75 Dice MIQUEL GONZÁLEZ, «La buena ,fe y su concrecirín en el ámbito de Derecho Civilu, AAMN, t.
XXIX, pp. 9 y ss, concretamente en la p. 23 afirma que .La existencia de medios de publicidad como el Registro de
la Propiedad, libera u1 tercero de una carga de investigar más allá del Registro. Solamente en relación a la posesión, segzlrnmerzte por ufectar a otros elementos del sz~pzpuestode lzeclzo de la propia adquisición, el art. 36 de la LH
impone la carga de una cierra diligerzciu en orden a conocerla».
76 Vid. nota anterior.
77 RJ 1992110136.
- El derecho de uso es un derecho que tiene acceso al Registro de la Propiedad y
oponible a tercero^'^.
-
No obstante, niega la condición de tercero hipotecario al titular registra1 al haber
quedado acreditada su ausencia de buena fe. En este punto el Tribunal utiliza una
argumentación estricta y adecuada a las circunstancias en que el derecho a usar la
vivienda se manifiesta7'. Tal y como mantenemos, es preciso que los Tribunales
sean rigurosos a la hora de precisar la noción de buena fe a los efectos de situar al
adquirente en la condición de tercero hipotecario en una materia como ésta, en la
que confluye unas características propias de notoriedad y publicidad per se de la
atribución de uso, que hacen dudar en la mayoría de los supuestos de la buena fe
del adquirente, así como el interés protegido por la normativa (protección de la
familia) con una clara transcedencia social. Por todo ello, esta resolución del
Tribunal Supremo nos parece muy acertadas0.
c) En último lugar, para que el tercero se viera protegido es necesario que concurran dos
requisitos más, y cuya exigibilidad demanda el art. 34 de la LH. Me refiero a que la
transmisión lo sea a título oneroso y que el tercero inscriba su derecho, convirtiéndose, así, en titular registral. Poco más hay que decir de estos requisitos ya que no ofrecen especialidad alguna que tenga su origen en las características del derecho que se
inscribe (el derecho a usar la vivienda familiar). Sólo estas breves líneas para dejar
constancia de su existencia y presencia en cualquier supuesto de protección hipotecaria por la vía del art. 34 LH.
Por tanto, si concurren los enunciados requisitos, el tercero adquirente quedaría protegido por el Registro, no viéndose afectado por la atribución del uso de la vivienda, lo que daría
lugar al deshaucio de la familia ocupante; todo ello con independencia de la acción que el
conyuge usuario deshauciado tendría contra el ex cónyuge, ahora, también ex titular. En
cualquier caso, y dado que el perjuicio es patente, la acción, más que tener como finalidad la
estimación de una suma global del daño económico que ello ha generado para el ex cónyuge
e hijos (si los hubiera), lo cual es imposible de precisar ya que la duración del uso puede ser
78 F.J. 2": c... no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que
como tal debe tener acceso al registro de la propiedad cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión
judicial que lo autoriza M homologa y, en estos términos, constituje una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quiénes sean sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario registral ...».
79 FJ 4" «... la existencia de circ~mstanciasde notoriedad o indicios de cognoscibilidad objetivos (entre ellos,
previo examen de la vivienda), pueden llegar a descal$car la buena fe del adquirente, cuando pudiendo fácilnzente conocerlos alega desconocerlos de hecho, y no cabe duda, que tanto el tít~tloprevio a la adquisición (donación)
como la actuación del propio donante como representante de la donataria para la venta, así como los demás elementos reseñados, en lo atinente, debieron mover al recurrente, si no actuaba ya con previo concierto, a conocer
mejor la realidad subyacente, has la venta, lo que de acuerdo con las reglas del criterio humano hizo. De aq~iíque
al fallar el postctlado de la buena fe sobre el que descansa la aplicación de los articz~losque invoca, se rechaza también este motivo».
80 Le parece adecuado el fallo, a GUILARTE GUTIÉRREZ, «Los terceros ante la adjudicación j~~dicial
del
de la crisis matrimonial», Ar.C 1994-1, pp. LXXIIl y SS,concretauso de la vivienda familiar como consec~~encia
mente la cita es de la p. XCIV. No opina así, ESPIAU ESPIAU, en los comentarios que realiza a dicha sentencia en
CCJC, no 3 1, 1993, pp. 93 y SS. Y ello en congruencia con la tesis que mantiene este autor relativa a la eficacia de loa
actos realizados por el cónyuge sin el consentimiento del beneficiario de la atribución de uso.
indeterminada y dependiendo de circunstancias aleatorias, tendría como objetivo establecer
una pensión a cargo del otro cónyuge o ex cónyuge, igual al coste de una vivienda arrendada
de similares características a la que ha tenido que abandonar el cónyuge beneficiario de la
atribución de uso. De esa forma, se transforma una contribución a las cargas del matrimonio
en especie (usar la vivienda familiar) en una contribución económica de igual finalidad; quedando a salvo la finalidad que la norma trata de proteger: el interés de los miembros de la
familia más necesitados de protección. La duración de la pensión vendría determinada por la
necesidad de uso de la vivienda, de tal forma que mientras ésta persista la obligación de pago
se mantiene; la cuantía, igualmente, se fijará conforme al valor de mercado de una vivienda
similar a la abandonada y sufrirá las mismas variaciones que la renta del inmueble para cuyo
alquiler se ha establecido.
2. La tutela sumaria de la posesión
En el apartado anterior nos referíamos a la defensa de la posesión que tiene lugar, de
forma indirecta, por la necesidad de consentir el usuario de la vivienda familiar ante posibles actos dispositivos que, sobre los bienes a los que tiene derecho de uso, pudiera llevar
a cabo el titular dominical, y que se contiene en el, ya comentado, régimen jurídico del
art. 96.4 del CC.
Ahora bien, como poseedor que es de unos bienes goza, además, de la normal protección
que tiene todo poseedor, y a la que se refiere, con carácter general, el art. 446 del CCX1.
Al respecto, la legislación procesal civil, se ocupa, específicamente de los medios procesales que,
como instrumento de defensa, pone en sus manos el ordenamiento jurídicoX2.
En este sentido, el párrafo 4" del art. 250 de la LEC, determina como materia correspondiente a demandas que deberán tramitarse por las normas del juicio verbal: «Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por qzlien lzaya
sido despojado de ellas o perturbado en su d i s f ~ u t e »Comparando
~~.
este precepto con su análogo en la derogada LEC, art. 165 lX4,no supone una modificación sustancial de la finalidad
pretendida por la primitiva norma. Quizás la redacción del párrafo 4" es más amplia, en cuanto se refiere a la posesión sobre cosas y derechos (cuando el primitivo art. 1651 LEC solo
mencionaba la posesión o tenencia sobre cosas), y no se detiene a especificar los actos que
pudieran dar lugar a perturbación, optando, con buen criterio, por la dicción de «perturbado
81 «Todo poseedor tiene derecho u ser resl~etcldoen su posesión; y, si jiuere inq~tieradoen ella, deberá ser
ampnraclo o restituido en dicha posesión por los nzedios que las leyes de procedinziento establecen».
82 Instrumentos que, hasta que entró en vigor la LEC nueva, eran conocidos como «Interdictos».
83 También se refiere en el párrafo 5", a la figura conocida anteriormente, como «Interdicto de obra nueva» y
en el párrafo 6", a la figura conocida como «Interdicto de obra ruinosan. En ambos supuestos no se produce una
defensa de La posesión, ya que no se requiere al legitimado activamente, que ostente este carácter, pudiendo ser interpuesto por cualquier persona que demuestre tener un interés, es decir, quien pudiera verse perjudicado, en uno u otro
caso. Por ese motivo, no me detengo en exponer tales medidas procesales que, con carácter general, no son instrumentos propios de defensa del estado posesorio.
84 «El interdicto de retener o de recobrar, procederú cuando el que se halle en la posesión o tenencia de clna
cosa haya sido perturl~adoen ella por actos que nzantfiesten la iizteizción de inquietarle o despojarle, o cwaizdo haya
sido ya despojado de dicha posesióiz o tenencias.
en su disfrute)), a diferencia de la redacción del art. 1651 de la anterior LEC que se detenía a
especificar los actos que pudieran producir tal perturbación.
La tramitación, y tal y como ha ocurrido, dada la profunda transformación que ha supuesto el nuevo texto procesal, en todos los procedimientos, sí ha sufrido cambios importante^^^.
Así, si el beneficiario de la atribución de uso de la vivienda familiar es un poseedor de
tales bienes, como tal poseedor goza de la general defensa de su estado posesorio. En este
sentido, podrá valerse de los trámites del juicio verbal civil cuando fuese despojado de su
posesión o cuando fuese inquietado en la misma. La acción irá dirigida contra el despojante
o perturbador, sujeto que pudiera ser el ex cónyuge titular del bien86,poseedor del derecho
pero no de las cosas sobre las que el derecho recae, y de las que ha sido privadas temporalmente por medio de la resolución judicial que legitima al usuario de los bienes y lo convierte en poseedor de los mismos. Con la salvedad apuntada de que, en estos casos, pudiera darse
la circunstancia de ser demandado el propietario de los bienes, se impone la normal mecánica procesal de estos instrumentos de defensa del estado posesorio.
Mientras se mantiene el estado posesorio, el cónyuge beneficiario de la atribución, debex7
ejercitar la posesión sobre los bienes siguiendo los criterios que la buena fe impone, y se le
exigirá una diligencia media en el uso y conservación de los bienes. Dicha obligación comporta la consabida responsabilidad por daños en caso de incumplimiento; en este sentido,
bien cuando finalice el estado posesorio y en el proceso liquidatorio se aprecie la existencia
de daños, bien cuando el cónyuge no titular aporte prueba de los mismos, podrá dirigirse judicialmente contra el cónyuge usuario solicitando la reparación pecuniaria pertinente.
El carácter especial de la medida, que supone la privación del natural derecho a poseer la
vivienda del propietario a favor de un sujeto en aras de la defensa de un interés superior (el
interés familiar), y que prevalece frente a la voluntad del propietario o titular de la vivienda
(medida, además, que se produce en un clima de tensión entre los sujetos, que no finaliza con
la sentencia judicial, sino que, incluso, puede agudizarse en momentos posteriores), tiene
como consecuencia que, durante el estado posesorio, se produzcan una serie de conflictos
sobre la distribución o asunción de los gastos que el uso de la vivienda genera. Por ello es
necesario establecer unos criterios generales que se aplicarán, siempre y cuando, la resolución judicial no haya previsto qué sujeto y en qué caso asumirá los gastos generados por la
posesión del inmueble.
85 Véase los arts. 437 a 447 LEC sobre el juicio verbal, procedimiento por el cual se tramitan las medidas tendentes a la protección del estado posesorio. Como norma específica en esta materia, tener presente, el art. 439, 1
(nNo se adrnitirdn las dernanrlas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcrlrrido el plazo
de un año a contar desde la pertclrbación o despojo»); y el art. 447, 2 ( N o producirán efectos de cosa juzgarla lczs
sentencias que pongan,fin a los juicios verbales sobre tutela s~nnariade la posesión...»).
86 Situación ésta no muy extraña, dado lo traumático que suelen ser los procedimientos de crisis conyugal,
máxime cuando al propietario exclusivo de la vivienda se ve privado de su uso.
87 Y digo «debe», porque la atribución del uso de la vivienda familiar, otorga al sujeto beneficiario el derechodeber de poseer la vivienda.
En primer lugar, y tal y como hemos apuntado, los gastos generados durante la posesión
de la vivienda serán de cuenta del usuario o del titular, según el juez lo haya establecido en la
sentencia o lo hayan previsto los esposos en el convenio regulador, si la crisis se hubiera
canalizado por la fórmula del mutuo acuerdog8.
En segundo lugar los gastos que se produzcan como consecuencia del uso, deberán ser
asumidos por el cónyuge no titular beneficiario de la medida de atribución del uso. Así, los
gastos derivados del consumo (agua, luz, gas, teléfono, basura ...) o del estricto uso del inmueble (gastos de comunidad), correrán a cargo del usuario poseedor. Todo ello, con independencia de que administrativamente, y por ser el titular, estos suministros se encuentres
contratados a nombre del dueño del inmueble no usuario del mismo. En este caso, podrá
repetir el importe de lo abonado al usuario del inmueble y mientras éste tenga tal carácterx9.
Siguiendo, pues, la argumentación anterior, será de cuenta del propietario no usuario los
gastos generados como consecuencia de la titularidad dominical del inmueble. Así, por ejemplo, el pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI)90.
En relación al abono de la hipoteca que pudiera recaer sobre el inmueble que constituye la
vivienda familiar, entiendo que debe ser asumida por quien ostente la titularidad dominical
sobre el bien (en el supuesto que nos ocupa, el cónyuge privado del uso). Dicho gasto mensual
no es una carga del matrimonio, sino, simplemente, el abono de una deuda pendiente y garantizada por un derecho de hipoteca, contraída para financiar la adquisición de ese bien; así entendida, el abono de la misma debe ser asumido por el titular dominical del inmueble, con
independencia de su situación matrimonial o personal, y, por supuesto, con independencia de si
ha sido o no privado de la posesión sobre éste. La jurisprudencia en este punto oscila, calificando, a veces, como carga del matrimonio la obligación de hacer frente al préstamo hipoteca88 Por ejemplo, la sentencia de 2 de Noviembre de 1998, AP Barcelona, sección 12", AC 199812033, se contempla el supuesto de acuerdo entre los esposos de que el marido se haría cargo de los gastos de constitución del
derecho de uso y habitación sobre la vivienda familiar atribuida a la esposa, sería de cuenta de éste, mientras que los
gastos de comunidad, impuestos contribuciones y tasa, derivados del uso, se abonarían por mitad. En base, pues, a
este acuerdo la Audiencia desestima la petición de la esposa reclamando el abono de los gastos enunciados al esposo. En sentida parecido, la sentencia de 18 de Mayo de 1998, AP Zaragoza, sección 2", AC 19981977, accede a la
petición del esposo, titular exclusivo de la vivienda familiar, cuyo uso se atribuyó a la esposa, que reclama a su ex
cónyuge la cantidad que ha abonado en concepto de gastos de comunidad, argumentando que en la sentencia de
divorcio se estableció que sería obligación de la esposa asumir dichos gastos.
89 La sentencia de 14 de Mayo de 1998, AP Barcelona, sección 12", AC 199814841, dice, textualmente, en su
FD 3": c.. es de inzposible encuje los gastos de s~rnzinisfrode la vivienda, otrora conyugal, propiedad del actov, dentro de una prestación por cargas del iizatrinzonio, crrando piecisaz7zeizte se extinguió el vinculo conyugal por el divorcio decretado, I-esultai?doincoizgruente y 110 atemperado a dereclzo, seguir hablarzdo de cargas de un rnatrinzonio, ya
disuelto, amén de que, como ya ha reiterado la Sala en diversas sentencias dictadas al efecto, salvo que se especlfique expresanzente en las I-esol~rcionesjudiciales, los gastos derivados de la utiliiación de la vivienda fuiiziliav,
corres]~oildena la parte usuczricz de la z?zisnza, que deberá atender, si no se especifica otra cosa en cozicepro de cargas nlcztrinzoniales,propicrs cie la separación J izo del divorcio, tal J como lzemos explicitado, los gastos derivados
de los conslinzos de agua, luz, gas, teléjono, basrtrus, y otros que genere la vivienda, extraños a la propia titularidad del inrizueble, que deberá soportar los inherentes a la condición de propietario».
90 Así lo entiende el Auto de 21 de Marzo de 1996, APAsturias, sección S", AC 19961475. En cambio, la sentencia de 31 de Marzo de 2000, AP Zaragoza, sección T ,AC 20001562, califica el impuesto como «carga de disfruten, entendiendo que debe ser atendido, exclusivamente por el cónyuge usuario y no por el titular.
91 Por ejemplo. sentencia AP Madrid (sección 22"), 17-2-98, AC 199814986; AP Barcelona (sección 127, 317-98, AC 199816186; AP León (sección la), 26-5-99, AC 199914959 y AP Sevilla (sección 5"), 17-11-99, AC
199912412, entre otras.
rio9'. No obstante, y cuando siguiendo tal tendencia ha hecho recaer la obligación hipotecaria en
uno sólo de los esposos, a pesar de que el préstamo había sido concertado por ambos, y ante la
disconformidad de la entidad prestamista, ha tenido que dar, finalmente la razón a ésta última,
pues para que se produzca una novación subjetiva de la obligación, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario y prestamistay2.Sobre el particular, me parecen muy significativos y acertados los argumentos contenidos en la sentencia de la AP Barcelona (sección 1T)de
7 de Enero de 2000B',en los que el Tribunal rechaza la consideración de carga del matrimonio
de la obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, por
entender que «tal concepto, impreciso desde el punto de vista técnico, sólo puede referirse a
característica que
aquellas obligaciones derivadas «ex lege» de la institución
no se aprecian en la obligación del deudor o deudores hipotecarios del préstamo que grava el
inmueble. No teniendo, pues, el carácter de carga del matrimonio, la determinación del obligado al pago de la deuda hipotecaria no puede ser establecido ni por acuerdo de los esposos en
convenio regulador ni de forma discrecional por el juez en la sentencia, ya que no es posible la
modificación subjetiva pasiva de la obligación sin el consentimiento del acreedor95.
VII. EL DERECHO A USAR LA VIVIENDA Y LA EJECUCI~NDEL INMUEBLE
POR DEUDAS DEL TITULAR NO USUARIO
En este apartado vamos a hacer referencia a un supuesto muy polémico en tanto en cuanto para su solución es necesario ahondar en la eficacia real o personal del derecho de uso, o,
al menos, como es mi intención, apreciar si su comportamiento aquí es el de un derecho real
92 Sentencia AP Barcelona (sección 12"), 8-2-99, AC 199912852.
93 AC 20001746.
94 FD 2"
95 «...el mecanismo, paccional o impuesto por sentencia, por el que se disrribcrye la responsabilidad del pago
de obligaciones a terceros de fornza distinta a la derivada del contrato que las coizstit~ryó,no puede ser asinzilado a
urza novación de la prinzitiva obligación, puesto que para quejuese así tendría que intervenir con s~rconsentinzienro el tercero... El régimen juríciico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes conzurzes de los esposos, al igual que el de la ordenacicín de sus beneficios o la distribución de las c~rotasde participación es, mientras
s~rbsistala convivencia nzatrinzorzial, el que resnlre del régimen económico matrinzorzial aplicable, puesto que cada
tipología legal contiene reglas propias destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, conzo acontece por virtud
de la ley al decretarse la separación nzatrirlzonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la conzunidad
ordinaria en cuanto a las relacioizes internas entre los copropietarios y, en cualquier caso,ji-ente u los terceros acreedores, a tenor del título del que dinzane la obligación de que se trate, sin que sea ~zecesarioque se haya producido
la liquidación efectiva del patrinzonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la econonzía de los
cónyuges tiene s~i&ndanzento en los vinculos de solidaridad derivados de la convivencia, el que res~iltedel régimen
econónzico nzatrimonial aplicable, puesto que cada tipologiu legal contiene reglas propias destinadas a tul fin. Una
vez dis~teltoel régimen, couzo acontece por virtud de la ley al decretarse la separación uzatl-inzonialo el divorcio,
son de aplicación las reglas que rigen la corlzunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, jrente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación que
se trate, sirz que sea necesario que se haya producido la liquidaciór7 efectiva del patrinzonio, toda vez que las reglas
especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tiene su fundanze~ztoen los vinc~ilosde solidaridad
derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga,fin legalmente a la
mi.í~iza.Es consecuencia de lo anterior la procedencia de la revocación de la sentencia de instancia por el que se
inzpone al actor la obligación de pago de las c~rotasíntegras del crédito Izipotecario que grava la vivienda fanziliar,
incluida la porción que pudiera corresporzder a la esposa denzandada, que quedará sin efecto, por lo que la obligaciónfrPnte a la entidadpresta~nistahabrá de ser cunzplida a tenor del título que la constitu.yó».
o de un derecho personal, habida cuenta la naturaleza bifronte que predicamos de este derecho. vivienda cuyo uso ha sido atribuido al cónyuge no titular. Es una situación común y ordinaria que la vivienda objeto de la atribución de uso, sea una vivienda sobre la que pesa un
derecho de hipoteca, generalmente a favor de una entidad bancaria, y que garantiza el préstamo entregado para su adquisición. Puede suceder, que la amortización del préstamo resulte impagada (incluso con total desconocimiento de ello por el cónyuge beneficiario del uso
pero no titular dominical del bien inmueble), y que, iniciado el procedimiento hipotecario
pertinente, sea adjudicada al acreedor hipotecario. 0, también que, como consecuencia de
deudas contraídas por el titular, el inmueble sea embargado en el procedimiento judicial
correspondiente, ejecutándose el embargo, con la consiguiente realización del bien96.¿Qué
ocurre, en estos casos, con el derecho de uso?.
Desde la postura mantenida por un sector doctrinal9' que otorga eficacia evga omnes del
derecho, este hecho, de forma automática y por su propia naturaleza, en modo alguno deberían afectar cualquiera de los hechos descritos a la situación del usuario o usuarios del bien
inmueble y son, por tanto, irrelevantes desde este punto de vista. En este sentido, la entidad
o persona adjudicataria deberán soportar el uso del bien inmueble por los sujetos beneficiarios de la resolución judicial, en las condiciones y durante el tiempo que la citada resolución
judicial e ~ t a b l e z c a ~ ~ .
Si bien parece que la opinión anterior pudiera presentarse como la más adecuada, desde el
punto de vista de la protección del interés familiar, en tanto en cuanto, hace prevalecer dicho
interés frente al interés del tercero, dando eficacia a este derecho de uso y haciéndolo compatible con la adquisición de la propiedad mediante subasta pública, como ejecución de la
hipoteca o el embargo que el tercero tenía sobre el inmueble, no creo que ésta sea una posi-
96 Todas estas situaciones descritas no son típicas de la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge
no titular y se dan también en los casos de cotitularidad del inmueble por la ganancialidad del régimen económico o,
simplemente, porque así fue adquirida por los miembros de la pareja. La solución a la que lleguemos, por tanto, será
también predicable a la titularidad compartida, con independencia de otras consecuencias que, conforme a la comunidad generada, pudiera sucederse (y me estoy refiriendo, sobre todo, a la posibilidad de ejercitar la acción de división), en las que, lógicamente, no voy a entrar.
97 Entre otros, GUILARTE GUTIÉRREZ, ob. cit. pp. XCIV y XCV. ROCA 1 TRIAS, «Conzentarios a la
reforma del Derecho de fan7iliuv, cit. p. 614, entiende que, en caso de disposición del cónyuge no titular de derechos
sobre la vivienda familiar, sin el consentimiento del usuario, dicho contrato será válido si existe un tercero de buena
fe, pero esta circunstancia c...no obstarápara que siga manteniendo la misma sit~taciónposesoria existente antes de
la enajenación».; siguiendo este razonamiento, afirma LUCINI CASALES, ob. cit. p. 114 «Y es que, en definitiva,
la finalidad tuitiva que destilan todas las nornzas del Código Civil tras su reforma de 7 de Julio de 1981 acerca del
régimen de la vivienda en los casos de patologia familiar, anteponer1 su eficacia protectorafiente a cualq~riersituación que entre en colisión con aquellas normas; esta afirmación reviste especial interés en los casos en que, perteneciendo privativanzente la vivienda a uno de los cónyrges y hallándose inscrito su derecho, se embargue &te e
incluso se llegue a la ejecución mientras el uso de la vivienda está atribuida al otro córzy~rgeque, por las razones
que sean, no ha anotado ni inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad».
98 Cuenta a su favor esta tendencia con las manifestaciones, que si bien de forma tangencial, se contienen en
la sentencia del TS de 20 de Mayo 1993, RJ 199313807.Así, en el Fundamento de Derecho 2" se resuelve sobre el
primer motivo de la casación contra la sentencia de la Audiencia, basado en la infracción por inaplicación del art. 359
de la LEC *por entender que a la actora solamente le interesaba en el juicio declarativo cuestionado una correcta
valoración del piso, aparte de otros puntos; pero no dejar sin efecto el uso sobre el donzicilio fanziliar concedido por
sentencia firme del recurrente, y que tal dereclzo de uso pueda co~ztiizuaraunque la propiedad de la vivienda se atribuya, en SU caso, a un tercero previa subasta pública».
ción que pueda mantenerse desde una interpretación sistemática y lógica de las normas que
componen nuestro ordenamiento jurídico.
A fin de poder concluir en las líneas que adelantamos, es necesario reflexionar más profundamente; para ello, empezaremos desde las dos sentenciasjudiciales que han abordado, en
cierta medida, la oponibilidad del derecho a usar la vivienda en situaciones, que si bien no
son idénticas, si son semejantes a las descritas. El contenido de las mismas y las consideraciones que haremos al hilo de su exposición argumental, servirán de justificación a la respuesta que, desde nuestros razonamientos, nos parece la más acertada.
1. Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo 1995
La STC 6911995 de 9 de Mayog9,aunque relativa a un supuesto diferente del estudiado,
consagra una doctrina bien a tener en cuenta, por la semejanza, y habida cuenta de la Alta
Instancia que la pronuncia.
Los hechos que provocaron la resolución judicial fueron los siguientes: Constituido derecho de usufructo a favor de un tercero, no inscrito en el momento de su nacimiento, en fecha
posterior, los propietarios del inmueble constituyen un derecho de hipoteca a favor de una
entidad bancaria, en garantía de un préstamo. Inscrita la hipoteca en 2" inscripción, en 3"
accede al Registro la constitución del usufructo. Ejecutada la hipoteca a favor del Banco, se
adjudica la misma y se procede a la cancelación de las inscripciones posteriores. El titular del
derecho de usufructo se opone al lanzamiento de la vivienda, que tiene lugar por providencia
del juzgado de instancia, alegando indefensión por no haber sido tenida como parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Después de los pertinentes recursos, finaliza interponiendo recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del art. 24.1
conforme a la doctrina de la STC 611992100.Al respecto, el Tribunal Constitucional entiende
que el hecho descrito no tiene como consecuencia la indefensión del titular del derecho de
usufructo, inscrito con posterioridad a la hipoteca, ya que éste, si bien no fue tenido como
parte, si fue objeto de las notificaciones previstas en las reglas 5" y 7" del art. 131 de la LHIO1,
máxime cuando el Tribunal de instancia actuó conforme a Derechoio? Tampoco admite el
99 BOE 13 Junio 1995, no 140, con rectificaciones en el BOE 14 Octubre 1995, n" 246.
100 Textualmente resume así el motivo de recurso en el antecedente tercero de la Sentencia: «La denzanda
denuncia la irzdefensión contraria al art. 24.1 de la CE, sufrida por la recurrente al haber acordado el Juzgado su
lanzamiento de la finca hipotecada y adjudicada en el procedimiento judicial s~ínzariodel art. 131 LH, pese a su
condición de ~csrcj?uctuariade la finca subastada, sin haber sido previamente oídn, en el correspondiente juicio ordinario que le permitiera, de modo contradictorio y con igualdad de armas procesales, alegar las razones que le asisten para no ser lanzada de la finca. Todo ello con apoyo en la doctrina de la STC 611992, que concedid esa
posibilidad a una inquilina>)
101 FJ 4" «Estas notijcacio~iesdieron oportunidad a la recurrente de participar e intervenir en el procedimiento de ejecucidn, aunq~~efitera
de jbrma limitada que la ley permite, y de ella hizo cumplido uso la demandante
que solicitó y logró la suspensión temporal del procedimiento con arreglo al art. 132.1" LH, y planteó los nurnerosos incidentes e impugnaciones que constan en el testimonio de los autos»
102 FJ 4": «Por lo demcís, la interpretación efectuada por el juzgador de instancia parece razonable, ya que el
principio de purga o extinción de los derechos posteriores a la constitucirín de la hipoteca q ~ l ederiva de la ejecución
hipotecaria, puesto en relación con los principios hipotecarios de inoponibilidad de los títulos no inscritos (606 CC
y 32 LH), de fe pziblica registra1 (art. 34 LHJ,y de legitimación o exactitud registra1 (art. 38 LH), permiten sostener
prima facie que el derecho de usuficto, cualqsliera que sea la fecha de constitución, inscrito con posterioridad al
Tribunal el paralelismo con el supuesto que dió lugar a la STC 611992J03,a la que ya hemos
hecho referencia en otro apartado de este trabajo, al hilo del tratamiento del uso de la vivienda arrendada.
La resolución del Tribunal Constitucional, así como las de instancia, aunque pudieran ser
objeto de crítica por otros motivos104,no así por no ser acorde con los principios hipotecarios
que, necesariamente, hacen prevalecer el derecho inscrito anteriormente frente al que lo hizo
en un momento posterior, aunque este último fuera anterior su nacimiento en el tiempo10s.
Desde ese punto de vista, y buscando el paralelismo, ciertamente existente, entre derecho real
de usufructo y derecho a usar la vivienda familiar1O6,la citada sentencia del Tribunal
Constitucional, en acertada aplicación de la normativa vigente, nos pone de relieve la tendencia de nuestro Alto Tribunal, de dar preferencia al titular del derecho de hipoteca frente a
otros posibles derechos de uso inscritos con posterioridadJo7.
2. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre 2000
El 4 de diciembre de 2000 nuestro Alto Tribunal dicta una resolución108en la que aborda
la eficacia del derecho a usar la vivienda frente a un tercero adjudicatario en subasta pública
derecho de Izipoteca, no pueden perjcrdicar ni ser opoizible al adjudicatario de la finca hipotecada en el procedimiento de ejecución hipotecaria (arr. 131, 8" LH).
103 FJ 4": «La situación descrita nzLtestra que el presente supcresto no es el nzisnzo que coiztenzpló la STC
611992. En aquella ocasión la denzandunte del ainparo era una arre~zdatariaque no tuvo ni se le dio oportunidad de
intervenir erz el procedinzienro; adenzás, se trataba de Lrn arrendai?zientode vivienda concertado con anterioridad del
RDL 211985, que estaba sujeto a prórroga legal del art. 57 LAU, lo que no permita dilucidar de forma sencilla el
problema de si la ejecución hipotecaria extinguia o no el arrendailziento, cuestión sobre la que existia incluso una
jurisprudencia de1 TS que se inclinaba por la permanencia del vínculo arrendaricio. Todas estas razones acon.sejuron renzitir la decisión del problema a un procedinzierzto contradictorio, posterior u la ejecución hipotecaria, en el
que la arrendataria y el adjudicatario pudieran hacer valer sus respectivos derechos con igualdad de arnzasprocesales. En el caso presente, sin enzbargo, la cuestión relativa a si el derecho de usufi-ucto de la demaizdante del anzparo qzredabu exting~ridoo resultaba inoponible al adjudicatario a otro procedinziento para obtener el lanzunziento de
la usufi-uctuaria no entraña ninguna limitación o privación del derecho u defensa de la recurrente, que tiene a su
disposición el juicio declarativo que le brinda el art. 132 LH, para hacer valer sus derechos tanto frente al adjudicatario como frente al constituyente del derecho de hipoteca*.
104 Me estoy refiriendo a las críticas que ha recibido esta resolución de manos del profesor LASARTE
ÁLVAREZ, en «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el art. 131 de la Ley Hipotecaria y la indefensión de
los ocupantes de los innzuebles objeto de ejecución y adjudicación>),La Ley 1995-3, pp. 3 y SS,al ponerla en conexión con la doctrina del mismo Tribunal en relación al derecho de arrendamientos. En este sentido constata en la
p. 13 el absurdo que pudiera producirse al «Izacer de peor condicióiz al arrendamiento inscrito que al no insci-itox.
105 Siguiendo a LASARTE ÁLVAREZ, «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el art. 131 de la Ley
Hipotecaria . . .», cit. p. 12, «Considero igualmente adecuado a Dereclzo que el usufvucto no inscrito con posterioridad a la constitución de la hipoteca, resulte ig~rulmenteinoponible freizte al renzatante o adjudicatario en caso de
ejecución hipotecaria, por obvias razones de congruencia normativa».
106 Que mantengamos la naturaleza híbrida del derecho a usar la vivienda familiar, no nos permite negar las
analogías que pudiera existir entre este derecho y otros, como el derecho de usufructo.
107 En este sentido, LASARTE ÁLVAREZ, <La doctriiza del Tribunal Constit~rcionalsobre el art. 131 úe la
Ley Hipotecaria...», cit. p. 11, hace referencia a un Auto del Tribunal Constitucional de 4 de Abril de 1995, en el cual
el Tribunal desestima la demanda de amparo formulada por el titular de un derecho de uso y habitación, lanzado del
inmueble como consecuencia de adjudicación de la vivienda por ejecución de una hipoteca, alegando el Tribunal que
el derecho de uso y habitación había sido inscrito con posterioridad a la hipoteca.
108 RJ 2000110430.
de la mitad indivisa de la vivienda. embargada como consecuencia del impago de deudas del
titularioy.
Los hechos que dan lugar al pronunciamiento son los siguientes: El 28 de agosto de 1986,
se procede a la disolución de una sociedad de gananciales, de forma que el inmueble que servía de vivienda familiar, pasa a ser de cotitularidad para ambos esposos, y así es inscrito en el
Registro de la Propiedad. Después de las pertinentes notificaciones a la esposa, con fecha 28
noviembre 1991 es anotado en el Registro de la Propiedad embargo de la mitad indivisa del
inmueble, propiedad del esposo, como consecuencia de un procedimiento penal por impago de
pensiones alimenticias. Publicada en el BOP las convocatorias de subasta los días 11 enero, 8
febrero y 8 marzo de 1993, en la que el inmueble se declaraba libre de cargas, pues así constaba entonces en el Registro de la Propiedad, y desiertas las dos primeras subastas en la tercera comparece y se adjudica la mitad indivisa de la vivienda un tercero. La fecha del auto de
aprobación de remate es de 7 de abril 1993. Sin embargo, se ha de tener presente que con fecha
23 enero 1993 se dicta sentencia de la Audiencia Provincial declarando la separación de los
esposos y se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, inscrito en el Registro de la
Propiedad el 16 de marzo 1993. El tercero adjudicatario, según resulta de las pruebas practicadas era amigo del marido y su hijo frecuentaba la vivienda del matrimonio, pues era amigo
de uno de los hijos. El adjudicatario y copropietario del inmueble demanda a la esposa beneficiaria del uso solicitando la declaración de su titularidad y de la nulidad del derecho de uso
concedido a la demandada, con cancelación de la carga en el Registro de la Propiedad; además
de que se deshaga la situación de cotitularidad mediante la venta en subasta del bien y el consiguiente reparto del precio. El juzgado de primera instancia accede a la venta del inmueble
pero mantiene el derecho a usar la totalidad de la vivienda. La Audiencia Provincial, en cambio, declara que el derecho a uso no afecta al adjudicatario debiendo cancelarse la inscripción.
Recurrida en casación el Tribunal Supremo resuelve sobre la oponibilidad del derecho a
usar la vivienda al nuevo cotitular no desde la aplicación literal de las normas hipotecarias,
sino mediante la aplicación del art. 7.1 CC en tanto en cuanto consagra el principio general de
buena fe, al que ya nos hemos referido en otras ocasiones en este trabajo.
En este sentido, y a pesar de la protección que al adquirente le otorga la presunción de
exactitud del art. 38 LH1I0,entiende el Tribunal que se ha vulnerado la norma de nuestro CC
109 Esta sentencia ha sido comentada por CORTADA CORTIJO, CCJC, abril-septiembre 2001, pp. 609 y SS.
y por MONDÉJAR PENA, en RdP, no 8,2002- 1, pp. 437 y SS.
110 «Ha de tenerse en c~renrc~,
ante tali~lanreanziento,la presunción de exactitud iegistral contenida en el art.
38.1 LH, a cujo reno? se presunze a tod(js los efecros que los derechos reales in.scritos en el Registro de la Propirdad
(en este caso, el clonzinio del nzariclo de la recurrente sobre la nzitad indivisa de ~ i n udeterrizir~adafincuj existeiz y pertenecen a sii ritzdar en lci fornztr deiernzii7ad~ipor el asiento respectivo. Y éste, según el art. 1,3 de la rizisnra Ley, se
hnlla bajo le1 salvaguardia de los Trihlinnles y prod~icetodos sus efecros en tarrto no sea declarada su exactitud. E17
el caso que nos ocupa, no se hez protl~icitko1112n d e c l ~ ~ ~ a cde
i ó neste tipo, sir~oque, corz po.sterioridad al embargo de
lo nzitnd indivisa de lc~firzcaen c~iestiónse constit~iyój~tdicialmente1111 dereclzo de liso sobre la r o ~ ~ ~ l i ddel
a dii?nz~leble a,favor de la pvopietaricr de la otra nzitad. Tal eventzlulidad resulta s~rbszrrizihlee17 el párrafo 5"del art. 38 LH que
precisamente reg~ilalos szipLiesios en que los bienes sobre los que ha sido aizotado un enzbargo pasen u poder ele un
tercero poseedor. ...la rzorrita citada en el precepto ri~encionadorleter~~zino
que cualquier derecho nacido con posterioridad a la anotación de enzbarxo resulta clfecttzdu por la nzisnzu, en el sentido de que al garantizado pur dicha
anotación se otorga iearz,qopreferente sobre los actos dispositivo.^ celebmdos y sobre los créditos cor?traidoscon posrerioridad a la feclzci en que la n~ismcise ha practicado» ( F D 7").
que exige que el ejercicio de los derechos debe hacerse conforme a la buena fe. Para apreciar
la existencia de mala fe en el adjudicatario, el Alto Tribunal analiza los hechos acreditados en
el procedimiento judicial, de los que se desprende que el nuevo cotitular conocía la situación
de crisis matrimonial y de separación de los esposos, y sabedor de la adjudicación del uso a
la esposa, concurre a la tercera subasta del inmueble. Ello le lleva a concluir lo siguiente:
«A partir de esta conclusión, ha de entender que el Sr...no ejercita de buena fe los derechos que podrían invocarse como consecuencia de la publicación de edictos anunciando la
subasta pública de una finca que se calijica como exenta de cargas, por lo cual no puede
ampararse en la presunción de exactitud registra1 que, de otro modo, evitaría que la adquisición que había realizado resultare afectada por la concesión a la recurrente del derecho de
uso de la vivienda».'J'
La justificación del Tribunal Supremo desde la perspectiva del art. 7,l CC, apreciando
mala fe, frente a la interpretación literal de las normas hipotecarias, a fin de salvar el uso de
la vivienda familiar atribuido a uno de los esposos, me parece una fórmula acertada y loable.
Nuestro ordenamiento jurídico, no puede hacer prevalecer conductas que buscan resultados
no queridos por el Derecho desde comportamientos contrarios a los socialmente admitidos.
Por ello, se mantiene el derecho de propiedad de la mitad indivisa, pero, también, se mantiene el derecho a usar la vivienda familiar, que se convierte, así y en este caso, por operatividad
del art. 7,l CC en un derecho oponible al nuevo cotitular del inmueble. Diferente hubiera sido
el fallo si, efectivamente, el adquirente lo hubiera sido de buena fe, habiendo buscado (y
encontrado), entonces, su apoyo en la normativa hipotecaria.
3. Nuestra postura: la oponibilidad del derecho a usar la vivienda frente al tercero
adjudicatario
Hasta aquí, pues, la exposición de la jurisprudencia aludida al iniciar este epígrafe. Desde
sus razonamientos procederemos a concluir lo pertinente en orden a la oponibilidad del derecho a usar la vivienda frente a ese tercero adjudicatario del bien, como consecuencia de la
ejecución del mismo por el impago de deudas contraídas por el titular.
En primer lugar, y dado el acceso que el derecho a usar la vivienda tiene al Registro de la
Propiedad, serán los principios hipotecarios de preferencia los que determinarán su oponibilidad frente al tercero. Así, si el derecho a usar la vivienda está inscrito con anterioridad a la
hipoteca o embargo que se realiza, el tercero adjudicatario del inmueble deberá soportar al
ocupante en tanto se mantenga ese derecho a usar la vivienda; no pudiendo, en modo alguno,
instar al lanzamiento del cónyuge o ex cónyuge del anterior titular, pues, la fe pública registral, y la protección del derecho inscrito, garantiza y justifica su oponibilidad frente al tercero. Sin olvidar el art. 668 LEC en tanto que consagra la subsistencia de las cargas anteriores
cuando el bien se ejecuta como consecuencia de un derecho inscrito con posterioridad; carga
anterior que es, en este caso, el derecho a usar la vivienda que se mantiene.
En cambio, si el derecho a usar la vivienda se inscribe con posterioridad al derecho que se
realiza, es necesario acudir, no sólo a los principios hipotecarios, sino también a la operativi-
dad del principio de buena fe. Con carácter general, y habida cuenta que la buena fe se presume en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del principio de purga o extinción de las
cargas o gravámenes posteriores al derecho que se ejecuta que se consagra en el art. 674,2
LEC, se procederá a la extinción del derecho de uso que no es oponible al tercero adjudicatario. Siempre que se haya cumplido la normativa que le protege para que no quede indefenso; básicamente, el registrador deberá notificarle la existencia de la ejecución del derecho
anterior en tanto que del mismo se deriva su extinción.
Ahora bien, del mero hecho de la inscripción con posterioridad no se deriva la consecuencia inmediata de la extinción del derecho a usar la vivienda y, por tanto, la no oponibilidad frente al adjudicatario, siempre que el derecho de uso haya nacido con anterioridad al
nacimiento del derecho que se ejecuta, aunque su inscripción fuera posterior. Para ello es
necesario que el adjudicatario tenga la condición de tercero hipotecario: es decir, debe ser un
tercero de buena fe. Tal y como hemos apuntado en el párrafo precedente, y en virtud del
principio de presunción de buena fe, se presumirá que al concurrir esta condición en el tercero que actúa confiado en la presunción de exactitud de lo publicado en el Registro ex art.
38 LH, y se encuentra protegido por el art. 34 LH. No obstante, es posible que no exista la
buena fe aludida como requisito preciso de la protección registral. Ello puede suceder porque el tercero adjudicatario conocía de la existencia de un derecho a usar el inmueble a favor
del ex cónyuge del titular aunque no figuraba en el Registro cuando se inició la subasta del
inmueble por lo que éste apareció como libre de cargas en la publicación de la subasta en el
BOP, pero que fue inscrito con posterioridad. En este caso, igual al resuelto en la sentencia
del TS de 4 de diciembre 2000, y siempre que se pueda probar la mala fe del adquirente, por
su conocimiento del derecho a usar la vivienda, prevalecerá el derecho de uso y su oponibilidad frente al tercero adjudicatario. Así, la adjudicación del bien se llevará a cabo subsistiendo la ocupación en tanto se mantengan las circunstancias que justificaron dicha
atribución judicial.
Finalmente, si el derecho a usar la vivienda no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, no
será oponible al tercero adjudicatario, que se verá protegido por las normas hipotecarias. A no
ser que el derecho de usar la vivienda naciera con anterioridad a la hipoteca o embargo anotados en el Registro y que así fuera conocido por el tercero que, automáticamente, perdería la
condición de tercero de buena fe que actúa confiado en los datos publicados en el Registro y,
por tanto, la protección registral.
Por tanto, y siguiendo a MONDEJAR PEÑA"~,sintetizaremos de la siguiente forma
nuestra postura: si el derecho a usar la vivienda es anterior al embargo o hipoteca, puede subsistir a estos pero sólo será oponible al tercero adjudicatario si desconocía su existencia anterior; hechos que deberá probarse, pues su buena fe se presume. En cambio si el derecho nació
con posterioridad en ningún caso será oponible aunque conociese su existencia.
Sólo queda, pues, concretar cuándo nace el derecho a usar la vivienda familiar. Pudiera
aducirse que éste es un derecho que tiene lugar desde que se produce la separación física de
los esposos, con el grave inconveniente que esta afirmación lleva consigo en orden a la
imprecisión temporal de este suceso. También puede afirmarse, por el contrario, que éste,
112 Ob. cit. pp. 446 a 448
46
como consecuencia patrimonial de la crisis conyugal, surge cuando el procedimiento judicial
finaliza, en función de lo establecido al respecto en la sentencia judicial. No obstante, no
podemos olvidar que, si bien el derecho a usar la vivienda es consecuencia de la crisis y contenido mínimo de toda resolución judicial definitiva de estos procedimientos, también puede
ser objeto del acuerdo entre los esposos o adoptar la forma de medida previa o provisional.
De las anteriores consideraciones podemos concluir que el derecho a usar la vivienda
surge como consecuencia de una resolución judicial, pero no necesariamente de una resolución definitiva. Si los cónyuges recondujeron la crisis de mutuo acuerdo, el derecho a usar
la vivienda se consagrará en la sentencia definitiva de separación o divorcio, en tanto que
aprueba el convenio regulador de los esposos o ex cónyuges; no obstante, los efectos en
orden a la determinación del momento que empieza el derecho a usar la vivienda se retrotraerán a la firma del convenio regulador. Si, en cambio, en el procedimiento de crisis se
tomaron medidas previas o provisionales, la resolución judicial que fije dichas medidas,
determinará el momento de nacimiento del derecho a usar la vivienda. Y, sólo, cuando el
derecho surja ex novo en la sentencia definitiva de finalización del procedimiento de crisis,
será la fecha de la sentencia la que servirá para establecer el momento de nacimiento del
derecho de uso.
La atribución del uso no es per se una medida definitiva; por el contrario, la excepcionalidad que supone la privación de la posesión al titular dominical en atención a un bien superior como es el interés familiar, convierte el derecho a usar el inmueble en un derecho
provisional que puede desaparecer en el momento que las circunstancias que lo motivaron
variasen.
Así, cuando dichas circunstancias han sido alteradas de tal suerte que no existe la causa o
las causas que justificaron la privación del uso a favor del cónyuge no titular (por ejemplo,
los hijos se independizan o el cónyuge beneficiario alcanza mayor fortuna, o, simplemente la
situación económica del titular, con el paso del tiempo, empeora en relación a la del cónyuge
usuario), la posesión del inmueble deberá revertir en su titular dominical. Para proceder a su
liquidación, y habida cuenta que no existe una norma específica al respecto, se acudirá al
Código Civil y a los preceptos relativos a la liquidación del estado y pertinente abono de los
gastos que se han generado en la cosa objeto de la posesión, y mientras ésta ha durado. En los
arts. 451 a 458 del CC se contiene la normativa general en la materia y será de aplicación
siempre que no exista una normativa específica"' (tal y como es el supuesto que estamos tratando); no obstante, y teniendo presente los especiales caracteres del estado posesorio que se
genera por la medida judicial que supone la atribución del uso a un sujeto no titular por obra
de la ley, será necesario una labor de adaptación y reinterpretación de las normas del régimen
general desde la perspectiva de este peculiar supuesto posesorio.
El régimen general establecido en los citados preceptos gravita en el carácter de poseedor
de buena o de mala fe. En este sentido, y teniendo presente que se «reputa poseedor de
113 DIEZ PICAZO Y GULLÓN, «Sistemas de Derecho Civil I I l x , Madrid, 1998, p. 132.
buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo i n v a l i d e ~ "en
~,
relación al cónyuge titular del dominioL15,el cónyuge poseedor es siempre poseedor de buena
fe, ya que el título de su posesión es una resolución judicial de la que no cabe suponer existencia de vicio invalidante. Ello tiene como consecuencia que sólo será de aplicación los preceptos relativos al régimen previsto en las normas para el poseedor de buena fe. No obstante,
es posible que el cónyuge poseedor, cuando se extralimite en el peculiar uso que le ha sido
concedido, o bien, cuando la medida se haya establecido temporalmente, no abandone el
inmueble de forma voluntaria llegado el momento de finalización o, incluso, oculte información sobre un cambio en sus circunstancias económicas o personales que hiciesen cesar la
atribución del uso del inmueble (por ejemplo, hereda una vivienda), se convierta en poseedor
de mala fe.
En segundo lugar, no son de aplicación los preceptos que se refieren al régimen jurídico
de los frutos y que atribuyen la propiedad sobre los mismos al poseedor o al titular según las
circunstancia^^^^. La razón es la no existencia de frutos en la cosa objeto de la posesión. A
saber, la posesión que genera la atribución de uso sobre la vivienda familiar reace sobre el
inmueble objeto de la misma; es por tanto una posesión limitada en su objeto. Los fmtos de
un inmueble se producirían si el poseedor cediera total o parcialmente dicho inmueble a
otras personas, cobrando por ello una retribución. Pero es ésta, también, una posesión limitada en cuanto a su extensión; en este sentido, diremos que es exclusiva y excluyente, de forma
que sólo beneficia al cónyuge y al núcleo familiar que con él convive1I7.Desde esta perspectiva no cabe la posibilidad de ceder a un tercero ni total ni parcialmente la vivienda familiar;
y si se hiciese el cónyuge propietario tendría motivos para solicitar la modificación de la
114 Art. 433.1 del CC.
115 La afirmación cobra sentido siempre referida a la relación que nos ocupa «cónyuge titular desposeido del
uso del inmueble por resolución judicial» y sentada la premisa de la efectiva titularidad dominical del bien ostentada por el cónyuge desposeído. No obstante, es posible representarse otras situaciones de cónyuge aparentemente titular pero que no lo es; circunstancias que puede o no ser conocida por el cónyuge poseedor y que, ante una
reclamación vía interdictal o reivindicatoria por el tercero, pudiera tener consecuencias. En este caso sí podríamos
hablar de poseedor de buena o mala fe del cónyuge beneficiario de la atribución del uso de la vivienda familiar. No
vamos a entrar a estudiar el supuesto descrito, puesto que nos saldríamos del tema acotado para este trabajo. Sólo
esta nota para matizar la afirmación contenida en el texto principal.
116 Me estoy refiriendo a los arts. 451,452 y 455 del CC.
117 Sería discutible si los padres del cónyuge beneficiario puede convivir con él en la vivienda familiar. Al respecto, entiendo que debería tenerse en cuenta las circunstancias económicas y personales de los sujetos. Dado que es
ésta una medida de carácter excepcional y asistencial, si los progenitores del cónyuge beneficiario carecieran de
medios económicos y por sus circunstancias de edad y salud no pudieran vivir independiente, sí sería posible aceptar su convivencia con el cónyuge beneficiario de la atribución del uso de la vivienda familiar. Ahora bien, no como
beneficiarios de la medida judicial, sino en cuanto sujetos que necesitan convivir con el cónyuge beneficiario. Ello
quiere decir que, si las circunstancias de cualquiera de los miembros que formaron el matrimonio se altera, de suerte que el uso de la vivienda familiar debe revertir en su propietario, las circunstancias personales y económicas de los
progenitores no puede ser tenida en cuenta ni afectará al cambio o no en la atribución del uso. Ahora bien, si los progenitores del cónyuge tienen vivienda, o recursos económicos suficientes, el hecho de que sus circunstancias personales le impidan vivir independientes no es motivo ni causa para que puedan usar la vivienda de la que es
beneficiario (y no propietaria), su hija o hijo. Si ello sucediese, sería justificación más que suficiente para que la
medida se pudiera modificar (siempre y cuando los hijos no se viesen afectados), y revertir la posesión del inmueble en el cónyuge titular.
medida de atribuciónH8,en cuanto tal cesión implica la pérdida de la necesidad de ocupación
que justifica la privación del uso del inmueble al cónyuge propietario.
abonables a todo poseedor, las
La normativa general distingue entre gastos nece~ariosl~~,
mejoras o gastos útiles, abonables al poseedor de buena fe pero pudiendo optar entre su
importe o el aumento de valor de la cosalZ0;y los gastos suntuarios, que no,se abonan en ningún caso, aunque el poseedor, si la cosa no sufre deterioro y su naturaleza lo permite, puede
retirar las obras o cosas de adorno incorporadas a la principal121.
Ahora bien, como ya apuntaba, esta normativa debe ser reinterpretada a la luz del peculiar estado posesorio. En este sentido, los gastos necesario para la conservación de la cosa,
deberán ser abonados al cónyuge usuario; aunque no necesariamente cuando finalice el
estado posesorio. Si el juez no ha limitado temporalmente la medida, la buena fe exige su
abono una vez el gasto se produzca, ya que, en otro caso y dado que el derecho a uso puede
dilatarse en el tiempo de forma indefinida (incluso puede durar toda la vida del usuario si la
situación de necesidad que lo generó persistiera), igual puede dilatarse el cobro. No obstante, si el juez ha establecido el periodo de duración de la medida, el abono de los gastos de
conservación se puede producir cuando finalice la posesión y una vez se proceda a la liquidación de la misma.
Los gastos útiles o mejoras que, según el Código Civil deben abonarse al poseedor de
buena fe, se abonarán siempre que el dueño consienta y autorice el gasto. Esta necesidad de
consentimiento o autorización exige una previa notificación al titular de las obras y se convierte en requisito para determinar la buena o mala fe del cónyuge poseedor. A saber, pierde
el carácter de poseedor de buena fe, aquel que sabiendo lo excepcional de su estado posesorio, que priva al titular dominical del uso del inmueble, realiza unas obras de mejoras del
inmueble sin consultar al propietario. Si ello ocurriese, dichas obras serían de cuenta del cónyuge usuario. En cambio, conserva el carácter de poseedor de buena fe, y por tanto tiene derecho a ser indemnizado por los gastos, aquel que notifica su intención de hacer obras de
mejora en el inmueble y le autoriza el propietario de la vivienda a llevarlas a cabo. Sobre el
momento de pago, éste podrá ser efectivo, cuando finalice el estado posesorio o bien cuando
se genere el gasto. No obstante, si el uso ha sido atribuido de forma indefinida, la buena fe
demanda no esperar a la finalización de estado posesorio sino cuando se haya producido el
gasto.
Los gastos suntuarios dice el Código Civil, son siempre a cuenta del poseedor, con independencia de su carácter o no de buena o mala fe; de tal forma que no deben ser abonados por
el titular ni durante ni al final del estado posesorio. No obstante, el cónyuge, si la naturaleza
del bien lo permite, puede retirar las obras que generaron ese gasto cuando se liquide la
posesión.
118 Y, por supuesto, la indemnización de los daños y perjuicios causados; cantidad en la que se incluiría la
devolución al propietario de lo cobrado en concepto de alquiler o cesión parcial de la vivienda (principio de enriquecimiento sin causa).
119 Sobre el concepto de gastos necesarios, útiles y mejoras. Vid. MARTÍN PÉREZ, «Conzenrarios al CC y
Conzpilaciones Forales>>,
obra colectiva dirigida por M. Albadalejo, tomo VI, Madrid, 1980, pp. 295 a 323.
120 Art. 453 CC.
121 Art. 454 CC.
El Código Civil establece un derecho de retención de la cosa, cuyo beneficiario es el
poseedor de buena fe y tiene como finalidad compeler al nuevo poseedor al abono de los gastos necesario y a las mejoras que haya llevado a cabo122.
Así, podemos afirmar que el cónyuge beneficiario de la atribución de uso podrá retener el inmueble, una vez haya finalizado el
estado posesorio, mientras el cónyuge titular dominical no le abone los referidos gastos.
Por último el art. 457 del Código Civilf23contiene unas reglas sobre la responsabilidad
indemnizatoria sobre el deterioro o pérdida de la cosa objeto de la posesión, a las que me
remito, y que, básicamente, hacen gravitar la responsabilidad, repitiendo un esquema clásico
en nuestro Derecho, en la cualidad o carácter de buena o mala fe del poseedor.
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122 Art. 453 del CC.
123 *El poseedor de buena fe no responde del detrioro o pérdida de la cosa poseida, fuera de los casos en que
se justifique haber procedido con dolo. El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso, y aún
de los ocasionados porJLerza nzayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor
legitimo».
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