I. HECHOS II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS

Roj: ATS 11591/2009
Id Cendoj: 28079120012009202222
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 469/2009
Nº de Resolución: 1937/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER
Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil nueve
I. HECHOS
PRIMERO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, de fecha 18 de noviembre
de 2008, Rollo de Sala 20/2007 dimanante del Sumario 1/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Olot dictó
el siguiente Fallo: "Condenamos a Luis Miguel como autor de un delito de abuso sexual, con la atenuante
de embriaguez, a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".
Se impone a Luis Miguel la pena accesoria de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros
de Tarsila , de su domicilio o lugar de trabajo y que se comunique con ella de cualquier forma, durante un
período de 3 años más sobre la pena de prisión impuesta, así como al pago de las costas procesales.
Luis Miguel habrá de indemnizar a Tarsila en concepto de daños morales en la cantidad de 3000
euros; cantidad que producirá los intereses previstos en el art. 576 LEC .
SEGUNDO.- Por la defensa del condenado se interpuso recurso de casación por medio de escrito
presentado por el Procurador de los Tribunales Dña. Marta Barthe García de Castro invocando la vulneración
del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE al amparo del art. 852 LECrim ; la
infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 181 CP y el error en la
apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim .
TERCERO.- En el trámite de substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal
Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.
II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS
PRIMERO.- Del escrito de interposición del motivo se deduce que son tres los motivos empleados, si
bien sin distinguir uno de otro, el desarrollo del recurso se centra en impugnar la declaración de la víctima como
prueba incriminatoria suficiente, para después alegar la indebida aplicación de la atenuante de embriaguez,
debiendo haberse apreciado la libre absolución o la eximente completa. Finalmente no se desarrolla el error
en la apreciación de la prueba al no designarse documento a efectos casacionales.
A) El recurrente alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la
presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución, al afirmar como base de su impugnación,
que no existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar tal derecho dado que, la mera declaración de la
denunciante no puede servir para condenar al recurrente por un delito de abuso sexual, en atención a las
circunstancias en que se produjeron los hechos y la ausencia de corroboraciones periféricas a dicho testimonio.
B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los
supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la
actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de
fecha 17 de diciembre, o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación
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la estructura racional, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia
y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de
inmediación por parte del Tribunal de instancia.
Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta
Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción
de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, en los últimos años, -cfr. por todas, Sentencia de 19 de noviembre de 2001 y
Sentencia de 16 de septiembre de 2003 - ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en
orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que
rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. "Sin el carácter de
enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia
de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir
necesariamente en el caso, para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del
testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que
debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo
necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya
hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en
definitiva examinar, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo".
Como señala la Sentencia de 10 de julio de 2001 , lo definitivo siempre es la capacidad de convicción
de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de
que la testigo ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así,
esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se
ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.
C) El recurso detalla las inexactitudes y contradicciones en que incurre la víctima en su declaración,
presentándose sólo como corroboración el testimonio de su prima Isabel, persona a la que despertó para
contarle lo sucedido. La sentencia de instancia analiza de manera exhaustiva y detallada en el Fundamento de
Derecho Primero el conjunto de pruebas practicadas, valorando las razones que llevaron a entender creíble
el testimonio de la víctima, y calibrándolas de manera prudente. Así, destaca la ausencia de incredibilidad
subjetiva en tanto en cuanto los hechos llegan a conocimiento del Juzgado instructor, por un parte de lesiones
del hospital Son Dureta de Palma de Mallorca, lugar donde residía la perjudicada, sin que la misma interpusiera
denuncia, siendo citada a prestar declaración ante la autoridad judicial. Sus manifestaciones son corroboradas
por su prima Isabel que dormía en la misma casa rural donde ocurrieron los hechos, siendo coincidente la
versión de la secuencia de los hechos que le relató Tarsila a Isabel con la de esta última, justo después de
suceder los mismos. Se ha mantenido desde un primer momento la misma versión de los hechos, ratificándose
la víctima en la primera declaración prestada, que fue la más detallada, cumpliéndose así el requisito de la
persistencia en la incriminación.
El inculpado no negó los hechos, simplemente dijo no recordar lo sucedido porque estaba muy borracho,
lo que no se contradice con las manifestaciones de Erasmo , que llegó a someter a hipnosis al acusado
para ver si recordaba lo sucedido, ya que al parecer, según este testigo, el alcohol puede producir lagunas
en la memoria no recuperables.
Tarsila acudió al hospital al no tener consciencia de lo realmente sucedido dado que estaba dormida
cuando despertó y se encontró a Luis Miguel que le estaba metiendo un dedo en la vagina. Ahora bien, si esta
es la tesis de la perjudicada, la ausencia de lesiones genitales en el parte de asistencia, y la imposibilidad de
acreditar los concretos tocamientos de que fue objeto, justificaron la condena por un delito de abuso sexual,
frente a otra posible condena más grave.
La declaración de Tarsila , en palabras del órgano a quo, se ha considerado clara, sin exageraciones
pese a lo grave del episodio vivido, relatando los hechos de manera convincente, reforzados por una
espontánea gesticulación a medida que los narraba y que complementaba a través de la semiótica de la
expresión corporal, la veracidad y credibilidad de los hechos denunciados.
Por lo expuesto y, pese a que el parte de primera asistencia no apreció lesión alguna en los órganos
genitales de Tarsila , el testimonio de la víctima percibido directamente por el tribunal, la declaración de
su prima así como el dato de que el acusado no recuerde lo sucedido, determinaron que se alcanzase una
convicción condenatoria, si bien no se pudo probar que uno de los abusos cometidos fuera la introducción de
un dedo en la vagina de la víctima, siendo más apropiado la condena por el art. 181 , al resultar indudable
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la existencia de tocamientos en los genitales de la víctima con un dedo y la lengua, con un indudable ánimo
lúbrico.
Sintetizando, el elemento fundamental de cargo ha sido la declaración de la víctima, lo que es habitual
en los delitos contra la libertad sexual, y, al órgano sentenciador no le ha ofrecido duda razonable la realidad
de los hechos denunciados en atención a las circunstancias del caso enjuiciado.
Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima hasta
el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que es veraz. Y si
existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor
credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría
generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la
sentencia recoge una valoración de la declaración que han prestado la víctima y demás testigos a lo largo de la
causa que considera verosímil, fundada y persistente, reforzada por los informes médicos y forenses aludidos.
Todos estos elementos no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como
absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de
la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal .
SEGUNDO.- A) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.2 CP ya que, pese a haberse
aplicado la atenuante de embriaguez, debía haberse aplicado la eximente completa.
B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin que quepa la posibilidad
de añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las
cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
Respecto a la pretensión que nos ocupa, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los presupuestos
fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos
principales.
C) Los hechos probados en relación a la atenuante aplicada, no disponen nada, si bien el FD 3º de la
sentencia impugnada aplica la eximente incompleta de intoxicación etílica del art. 21.2 CP
Es decir, en ningún momento se ha contemplado que el acusado tuviera sus facultades volitivas e
intelectivas anuladas, no dudándose de un consumo excesivo de alcohol el día de los hechos, lo que no
es merecedor de una ex imente completa ex art. 20.1 CP , pues ninguna prueba objetiva se ha practicado
para corroborarlo, fuera de las manifestaciones del propio acusado y de testigos, sin que ninguna pregunta
se efectuase al médico forense sobre este extremo ya que, en principio se solicitaba la absolución, no una
exención de responsabilidad criminal a causa del consumo del alcohol.
En definitiva, si las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se deben probar tanto
como el hecho mismo, ninguna prueba se ha realizado sobre el alcance e intensidad del abuso de alcohol en el
momento de los hechos, habiéndose tenido en cuenta, además, la reacción del acusado cuando la perjudicada
se despertó, corriendo a esconderse en la habitación que ocupaba, pese a tener que bajar por una escalera
dificultosa, para no admitir la anulación de sus facultades volitivas y cognitivas sino tan sólo, su disminución.
El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de
esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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