IMPACTO DE LA LEY ESTATUTARIA DEL DERECHO

IMPACTO DE LA LEY ESTATUTARIA DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD SOBRE LOS
SEGUROS
Por: Clara Inés Vargas Hernández
IMPACTO DE LA LEY ESTATUTARIA DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD SOBRE LOS SEGUROS
Clara Inés Vargas Hernández
El proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 –Senado- 267 de
2013 –Cámara-, aprobado por el Congreso de la República,
fue expedido con el objeto de garantizar el derecho
fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección1; pero se encuentra actualmente
surtiendo el trámite de control previo, automático e integral
ante la Corte Constitucional, razón por la cual hoy no es
todavía ley de la República de Colombia.
Contando con que el citado proyecto de ley no sea declarado
inexequible por encontrar la Corte Constitucional vicios de
procedimiento en su formación de carácter insubsanables,
una vez dicho proyecto se convierta en ley estatutaria, el
derecho a la salud será expresamente un derecho
fundamental autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo
colectivo2, para todas las personas residentes en el territorio
colombiano, de conformidad con el principio de universalidad3
y acorde con la reiterada jurisprudencia proferida por la citada
Corte que de tiempo atrás así lo ha venido considerando.
Deber constitucional de regular mediante leyes estatutarias
derechos y deberes fundamentales de la personas4, que con
1 Proyecto de Ley Estatutaria, artículo 1º 2 Proyecto de Ley Estatutaria, artículo 2º 3 Proyecto de Ley Estatutaria, artículo 6, literal a) de los principios 4 Constitución Política, artículo 152 2 respecto al de salud cumple el Legislador 22 años después
de expedida la Constitución de 1991, tratando de ajustar su
normatividad tanto a la jurisprudencia constitucional como a
las leyes ordinarias vigentes.
Deber que además cumple de manera parcial, teniendo en
cuenta que el citado proyecto no define con claridad y
precisión cual es el núcleo esencial del derecho fundamental
a la salud, no desarrolla todos sus componentes5 y no define
ni señala el contenido del ámbito colectivo del mismo, aunque
en el artículo 9º del proyecto estatutario se disponga que los
determinantes sociales de salud que incidan en el goce
efectivo del derecho a la salud, es decir, aquellos que
determinan la aparición de la enfermedad, tales como los
sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales,
ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a
los servicios públicos, se financiarán con recursos diferentes
a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías
de salud, siendo deber del Estado adoptar políticas públicas
dirigidas a la reducción de las desigualdades de los mismos.
Derecho fundamental a la salud que no es del orden legal
estatutario sino constitucional, según reiterada jurisprudencia
de la Corte Constitucional6, que con fundamento en el bloque
de constitucionalidad le ha venido dando armonía a los
5 Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) en la Observación General No. 14, insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud’. 6 Ver entre otras las sentencias T-­‐859 de 2003 y T-­‐200 de 2007 3 articulos 93 7 y 94 8 de la Constitución con instrumentos
internacionales, especialmente con el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC,
1966), que prevé de manera general que los Estados Partes
deben crear “condiciones que permitan a cada persona gozar
de sus derechos económicos sociales y culturales, tanto
como de sus derechos civiles y políticos”; y particularmente,
con respecto al derecho a la salud y a la seguridad social,
según el articulo 12 ibídem., que dispone que todas las
personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental; y que, los Estados Partes deben
asegurar la plena efectividad de este derecho mediante la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Cabe recordar, que con respecto al citado Pacto, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), en
desarrollo de su función primordial de vigilar su aplicación por
los Estados Partes, a partir de 1989, adopta ‘observaciones
generales’, una de las cuales, la Observación General N° 14
7 ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Adicionado por el articulo 1 del A.L. No. 2 de 2001. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. Adicionado por el articulo 1 del A.L. No. 2 de 2001. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá́ efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en el. 8 ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. (2000), acerca del “derecho
posible de salud”, consideró
entre otros criterios, que ‘la
fundamental e indispensable
derechos humanos’.
4 al disfrute del más alto nivel
de manera clara y categórica,
salud es un derecho humano
para el ejercicio de los demás
Bloque de constitucionalidad que aplicado junto con lo
previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución y con
sujeción a los principios de aplicación integral y armonización
concreta de la misma, le permitieron a la Corte Constitucional,
como única alternativa, considerar la existencia de derechos
prestacionales fundamentales9 como el derecho a la defensa
técnica, a la educación básica primaria y al mínimo vital, así
como el derecho al agua para el consumo humano 10 y el
derecho a la salud, no solo de los niños11 sino ahora el de
todas las personas.
Este tipo de derechos fundamentales de carácter
prestacional, según la Corte Constitucional tienen un doble
contenido: (i) se componen de un núcleo esencial mínimo, no
negociable en el debate democrático, que otorga derechos
subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela
y (ii) se integran de una zona complementaria, que es
definida por los órganos políticos atendiendo a la
disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas
coyunturales12.
Se tendrá que analizar ahora, como se regular los citados
componentes en el proyecto de ley estatutaria que nos ocupa
y cual es su relación con las póliza de salud.
9 Ver entre otras las sentencias SU-­‐225 de 1995, T-­‐059 de 2007, T-­‐792 de 2005, T-­‐133 de 2000 y T-­‐312 de 2012 10 Ver Sentencia T-­‐312 de 2012 entre otras 11 Ver sentencia SU 225 de 1995 entre otras 12 Ver sentencia SU 225 de 1995 entre otras 5 Aunque el mencionado proyecto de ley no contiene
disposición alguna relativa a los Planes Voluntarios de Salud,
entre los cuales se encuentran las Pólizas se seguros
emitidos por compañías de seguros vigiladas por la
Superintendencia Financiera 13 , como si lo hace la Ley
ordinaria 1438 de 2011, no por ello puede afirmarse que
dicha ley estatutaria les resulte completamente ajena.
En efecto, si la salud es una prioridad en la agenda pública
del gobierno y la expedición de la ley estatutaria que regula
éste derecho fundamental se enmarca dentro de los
postulados esenciales del Estado social de derecho que nos
rige, ley que será parámetro para el control de
constitucionalidad de las leyes ordinarias, es necesario para
las compañías de seguros conocer, como uno de los
determinantes que condicionan el desarrollo del mercado de
planes voluntarios de salud, entre otros aspectos, lo que
dicha ley contempla en relación con la cobertura obligatoria
que será financiada con recursos públicos14.
Igualmente, entendiendo que las Pólizas de seguros de
salud15 son de carácter opcional y se financian en su totalidad
con recursos propios del afiliado o de las empresas que lo
establezcan con recursos distintos a las cotizaciones
obligatorias o el subsidio a la cotización16, y se toman con el
objeto de complementar o adicionar los beneficios del Plan
13 Ley 1438 de 2011, articulo 37 14 Informe final de Fedesarrollo 2013, Mercado de Seguros Voluntarios de Salud en Colombia 15 Ley 1438 de 2011, articulo 40. Los Planes Voluntarios de Salud pueden cubrir total o parcialmente una o varias de las prestaciones derivadas de riesgos de salud tales como: servicios de salud, médicos, odontológicos, pre y pos hospitalarios, hospitalarios o de transporte, condiciones diferenciales frente a los planes de beneficios y otras coberturas de contenido asistencial o prestacional. Igualmente podrán cubrir copagos y cuotas moderadoras exigibles en otros planes de beneficios. 16 Ley 1438 de 2011, articulo 37 6 Obligatorio de Salud, el conocimiento que se tenga sobre las
prestaciones que se financian obligatoriamente con recursos
públicos, permitirá además establecer las diferencias que
estas ofrecen para mejorar dicho plan obligatorio, pero a su
vez, en un mercado competitivo, apreciar el valor agregado
de cada una de ellas.
Además de la importancia que tiene conocer los anteriores
aspectos, que son de conveniencia, las compañías de
seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera
quedarían expresamente vinculadas a la Ley Estatutaria del
Derecho Fundamental a la Salud de conformidad con lo
previsto en su artículo 3º, que dispone que se aplica a todos
los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera
directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a
la salud.
Cabe recordar, que si bien las compañías de seguros no son
entidades que tengan a su cargo la prestación directa de
servicios de salud, los contratos de seguro que suscriben en
el ámbito de la salud si pueden tener incidencia indirecta
sobre el derecho fundamental a la salud del contratante,
dimensión pública de dicho contrato que además, permite que
las controversias con efecto sobre el mismo puedan ser
resueltas por el juez constitucional.
En estos casos, ya es reiterada jurisprudencia, que cuando se
trata de reclamar por el usuario una prestación puramente
económica, no tendrá cabida la acción de tutela debiéndose
dirimir dicha controversia ante la jurisdicción ordinaria; pero,
si el objeto de amparo o la materia de la cobertura tiene
repercusiones en la salud, integridad personal y en la vida del
asegurado, cuando la negación de la prestación de un
servicio los pone en riesgo, es completamente viable la
acción de tutela para garantizarlos, lo que le permite al juez
7 constitucional adelantar la interpretación de las cláusulas del
contrato dentro de la mayor amplitud que a favor del usuario
sea posible, máxime cuando se trata de contratos de
adhesión, según así lo ha considerado la jurisprudencia
constitucional17.
Igualmente, a partir de la vigencia de la Ley Estatutaria del
Derecho Fundamental a la Salud, no solo seguirá siendo
procedente la tutela contra las compañías de seguros, en
cuanto a la dimensión pública de sus contratos, sino que de
conformidad con lo previsto en el Parágrafo 1º del articulo 14
de la misma, la negación de los servicios que comprometan el
núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, con
independencia de su circunstancia, podrá dar lugar a
sanciones penales y disciplinarias, no solo de los
representantes legales de las entidades a cargo de la
prestación del servicio, sino también de las demás personas
que contribuyeron a la misma, según las definiciones que al
respecto se consagren en la ley ordinaria que para el efecto
expida el Congreso de la República18.
De otro lado cabe recordar, que las obligaciones que se
derivan de un derecho fundamental con carácter prestacional,
son de dos clases19: (i) de cumplimiento inmediato, es decir,
demandan una actividad estatal inmediata y (ii) de
cumplimiento progresivo o de ampliación gradual y continua20.
En cuanto a las de cumplimiento inmediato, como se dijo
inicialmente no están claramente determinadas en el proyecto
de ley estatutaria, pues con respecto al contenido del derecho
17 Ver entre otras las sentencias T-­‐171 de 2003, T-­‐152 de 2006, T-­‐271 de 2006 y T-­‐
959 de 2010 18 Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, articulo 14, Parágrafo 1 19 Ver sentencia T-­‐760 de 2008 20 Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, articulo 6º literal g) 8 fundamental a la salud dicho proyecto consagra en los
artículos 2º y 12º, que comprende: (i) el acceso a los servicios
de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, y
(ii) el derecho de las personas a participar en las decisiones
adoptadas por los agentes del sistema de salud que la
afecten o interesan.
Primer contenido de carácter prestacional e individual, que
apreciado de manera aislada podría dar a entender que
otorga para todas las personas un derecho al acceso a
servicios de salud de manera ilimitada; sin embargo, una
interpretación armónica y sistemática de todo el proyecto de
ley permite concluir que ello no es así.
En efecto, al examinar los artículos 10º y 15 del proyecto
estatutario, que consagran, de un lado los derechos que
tienen las personas con relación a la prestación del servicio
de salud y de otro, la forma como éstas se determinarán,
encontramos que se ha dispuesto que dichas prestaciones se
recibirán en las condiciones y términos consagrados en la
ley21, bajo una concepción integral de la salud, que incluya su
promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, además de la
consagración de algunos criterios para establecer
administrativa y expresamente los servicios o tecnologías que
se excluirán del Sistema, así como la forma como se hará la
ampliación progresiva de los beneficios cubiertos por el
mismo de conformidad con los mecanismos determinados por
la ley ordinaria22.
Es decir, deberá existir un listado expreso de exclusiones y
otro de inclusiones o beneficios amparados por el Sistema,
21 Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, articulo 10º literal e) 22 Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, articulo 15 9 los cuales se ampliarán progresivamente de conformidad con
la implementación que corresponde hacer al Ministerio de
Salud y Protección Social, hasta en un término de dos (2)
años.
Sin embargo, como ya lo advertimos, al no estar claramente
determinadas las prestaciones de cumplimiento inmediato y
que forman parte del núcleo esencial del derecho
fundamental a la salud, al respecto se presentarán diversas
interpretaciones y muy posiblemente como consecuencia del
control de constitucionalidad que se surte en este momento,
la Corte Constitucional impondrá un condicionamiento que
haga las precisiones correspondientes.
Por ahora, podríamos considerar que serían prestaciones de
cumplimiento inmediato las siguientes: (i) los beneficios
determinados expresamente para ser cubiertos por el
Sistema para todas las personas, (ii) la atención de urgencias
que sea requerida con la oportunidad que la condición
amerite, para todas las personas23, (iii) para las personas que
sufren enfermedades raras o huérfanas los criterios de
exclusión no pueden afectar el acceso a sus tratamientos24,
(iv) la atención para los sujetos de especial protección de que
trata el artículo 11 del proyecto de ley25; y finalmente (v) de
23 Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, articulo 10 literal b) 24 Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, articulo 15, Parágrafo 4o 25 Articulo 11. Sujetos de especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, victimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará́ limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención. En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptaran medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el 10 conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
toda persona tiene el derecho constitucional a que se le
garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera con
necesidad, esto es, servicios indispensables para conservar
su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su
vida, su integridad personal, o su dignidad sin importar si los
mismos se encuentran o no en un plan de salud26 o también
en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera
directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño
físico y social en condiciones normales.
Ahora bien, la determinación que se haga por la autoridad
competente de los servicios y tecnologías cubiertos por el
Sistema con recursos públicos, también tiene íntima relación
con las Pólizas se seguros, si se tiene en cuenta que en
virtud de las normas hoy vigentes, la adquisición de un Plan
Voluntario de Salud y su permanencia en el mismo, implica
para el usuario la afiliación previa y la continuidad mediante el
pago de la cotización al régimen contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud 27 ; sin embargo, en
virtud de lo dispuesto en el articulo 44 del Acuerdo 029 de
2011, expedido por la CRES, con el fin de regular la Ley 1438
de 2011, y mediante el cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud, tratándose de la
tecnología en salud, el usuario ya no tiene la libre y
espontánea elección entre si utiliza los ofrecidos por el plan
embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud. Parágrafo 1°. Las victimas de cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran. Parágrafo 2°. En el caso de las personas victimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a las victimas de que trata el articulo 137 de la Ley 1448 de 2011. 26 Ver entre otras la sentencia T-­‐760 de 2008 27 Ley 1438 de 2011, articulo 37 11 voluntario o los del obligatorio, apreciándose también una
afectación directa de las mencionadas Pólizas.
En efecto, de conformidad en la citada disposición, “Cuando
el prestador del servicio identifique casos de cobertura parcial
o total, por Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional,
Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, Plan de
Salud de Intervenciones Colectivas, Planes Voluntarios de
Salud y en general con los contenidos de cobertura de
riesgos a cargo de otros planes, la tecnología en salud
deberá ser asumida por estos antes del cubrimiento del Plan
Obligatorio de Salud, en los términos de la cobertura del plan
y la normatividad vigente.”
Es decir, cuando el prestador del servicio identifique que un
usuario tiene una cobertura total o parcial con Planes
Voluntarios de Salud, la tecnología en salud que requiera
deberá ser asumida por éste, en los términos de la cobertura
del plan y la normatividad vigente.
Norma regulatoria que puede parecer en principio atractiva
pues tiene como objetivo reducir costo en el POS, pero que al
preverse por ésta circunstancia un incremento en el valor de
los Planes Voluntarios de Salud, actuará de hecho en
perjuicio de los usuarios y del mismo Sistema público,
teniendo en cuenta que cada vez menos personas podrán
acceder a un seguro privado de salud, bien de manera
individual o a través de los planes corporativos de salud que
ofrecen las empresas como parte de los beneficios laborales,
aumentándose en el mediano plazo el número de usuarios
del Sistema público, lo cual presionará mayores recursos
para el mismo y actuará en contravía de lo previsto en el
articulo 39 de la Ley 1438 de 2011, que establece que el
Gobierno Nacional estimulará la creación, diseño,
12 autorización y operación de planes voluntarios y seguros de
salud tanto individuales como colectivos.
Retomando el análisis del contenido del proyecto de ley
estatutaria del derecho fundamental de la salud y su relación
con las compañías de seguros, es importante tener en cuenta
la consagración de los Principios que expresa y
estatutariamente,
regirán
el
mencionado
derecho
fundamental, los cuales, entre otras cosas, ya viene siendo
aplicados por la jurisprudencia constitucional con fundamento
en lo previsto en la Constitución y en la Ley 100 de 1993,
articulo 2º.
Principios como los de continuidad, oportunidad, integralidad,
equidad y pro homine, consagrados en el artículo 6º del
proyecto de ley estatutaria, ya han venido siendo aplicados
por la Corte Constitucional para otorgar amparos vía acción
de tutela, aunque en muy pocos casos, cuando se encuentra
involucrado un contrato de seguros, jurisprudencia que podrá
ser reforzada en atención al nuevo concepto que del Principio
de Integralidad se consagra el articulo 8º ibídem., al irradiar
transversalmente el acceso a los servicios y tecnologías de
salud, por cuanto éstos deben ser suministrados de manera
completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con
independencia del origen de la enfermedad o condición de
salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación
definido por el legislador y sin que se pueda fragmentar la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario.
Especialmente en relación con el principio pro homine28, según
el cual las autoridades y demás actores del sistema de salud,
adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea
28 Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, articulo 6º literal b) sobre los principios 13 más favorable a la protección del derecho a fundamental a la
salud de las personas, pese a su consagración novedosa, se
ha venido también aplicando jurisprudencialmente con
fundamento en el principio constitucional de buena fe y bajo la
consideración de que al ser las pólizas de seguros contratos
de adhesión, debe aplicarse la interpretación de las cláusulas
del mismo dentro de la mayor amplitud que a favor del usuario
sea posible.
En efecto, de la aplicación concreta de los mencionados
Principios, la Corte Constitucional ha considerado la existencia
de ciertas cargas en cabeza de las compañías de seguros, que
vale la pena mencionar ahora, y que ya han venido siendo
atendidas por algunas compañías de seguros.
Se ha considerado por parte de la Corte Constitucional, que en
las Pólizas de seguros deben consignarse las exclusiones de
manera concreta, clara y expresa, pues no les será dado a las
compañías de seguros alegar en su favor las ambigüedades o
los vacíos que presente el texto por ellas preparado 29 . Por
ejemplo, se ha tenido como cláusula ambigua o general,
consignar de manera genérica como exclusión los tratamientos
para la obesidad. Esta redacción ambigua o general ha
permitido a la Corte Constitucional conceder amparos para un
tratamiento específico para la obesidad, como por ejemplo el
referido a la banda gástrica.
Con relación a las preexistencias, también se ha considerado
que no pueden aparecer en el contrato de manera general,
sino que deben estar consignadas de manera expresa y
concreta desde el momento de su celebración, con miras a dar
a las partes la claridad necesaria en las relaciones emanadas
del convenio. Por consiguiente, se ha dicho, no serán
29 Ver sentencia T-­‐171 de 2003 14 oponibles como tales, sino aquellas que se contemplen
explícitamente en el documento respectivo, para lo cuál, la
respectiva compañía está obligada a efectuar un examen
médico a cada beneficiario al momento del ingreso, de modo
que le permita detectar anomalías o enfermedades que no
queden cubiertas, dejando la respectiva constancia, conocida
por ambas partes30.
Es decir, la preexistencia debe encontrarse determinada
medica y científicamente desde antes de suscribirse el
contrato
respectivo
y
haberse
dado
a
conocer
específicamente al tomador para obtener su aceptación sobre
la misma, pues no puede ser con posteriores suposiciones o
verificaciones médicas de carácter retroactivo que se
establezcan y, mucho menos que unilateralmente se imponga
para sustraerse de la obligación que se adquirió al suscribir el
contrato cuando no hizo ninguna especificación sobre ella.
Claramente se puede apreciar, que el fundamento de la
anterior consideración es el principio pro homine, al decir la
Corte Constitucional, que no es posible interpretar cláusulas
ambiguas y generales en perjuicio de los intereses del
beneficiario o asegurado, a partir de dictámenes médicos
posteriores, donde se afirme que una enfermedad o dolencia
detectada durante la ejecución del convenio se había venido
gestando, madurando o desarrollando desde antes de su
celebración.
Por ejemplo, no pueden atenderse a favor de las compañías
de seguros aquellas cláusulas que dicen excluir de manera
genérica todas las enfermedades congénitas o todas las
preexistencias31. O, las cláusulas generales de exclusión de
medicamentos para tratamientos ambulatorios, cuando existe
30 Ver sentencia T-­‐271 de 2006 31 Ver sentencia T-­‐152 de 2006 15 la posibilidad de tratamientos ambulatorios relacionados
directamente y exclusivamente con el manejo farmacológico
del paciente 32.
Además, de conformidad con los principios de continuidad e
integralidad, ha considerado también la Corte Constitucional,
que debe cubrirse el padecimiento en salud cuando la solicitud
para su cubrimiento se hizo en vigencia de la póliza
independientemente de que el procedimiento médico se
pueda realizar después de la vigencia de la misma33.
Es decir, que cuando al momento de ordenarse un gasto
médico por parte de la compañías de seguros, la póliza que lo
cubría se encontraba vigente, no pueden éstas, para librarse
de su obligación y en claro aprovechamiento de su posición
dominante, escudarse en la fecha de realización del
procedimiento quirúrgico que nada tiene que ver con la fecha
en la que se ordenó el mismo.
Igualmente, en virtud del principio de integralidad, no se puede
impone al contratante una cláusula que excluye la protección
de una cierta dolencia por determinado período dentro de la
ejecución del contrato (periodos de carencia) cuando no se
han verificado de manera previa al contrato las enfermedades
ya existentes al momento de su celebración, pues de esta
manera se hace general y forzosa una "preexistencia", que la
compañía presume y hace exigible pese al hecho de haber
entrado en pleno vigor el contrato34.
Con fundamento en lo anterior, se concedió un amparo
solicitado por tutela, para que se cubriera todo lo relacionado
con el tratamiento para cáncer que se requirió antes del día
32 Ver sentencia T-­‐1054 de 2003 33 Ver sentencia T-­‐959 de 2010 34 Ver sentencia T-­‐307 de 1997 16 ciento veintiuno de permanencia ininterrumpida del usuario,
contados desde la fecha de aceptación del mismo, según las
cláusulas contractuales respectivas. Cabe aclarar, que si bien
en el caso se involucraba un contrato de medicina prepagada,
según reiterada jurisprudencia, ésta se aplica igualmente,
mutatis mutandi, a las Pólizas de salud.
En efecto, ha considerado la citada jurisprudencia, que si se
impone al usuario la obligación del pago total de una póliza
para cubrir un determinado período de tiempo, en
contraprestación debe brindársele la protección en su salud de
manera "integral", es decir, en todo momento del contrato.
Lo anterior, por cuanto los contratos que tienen por objeto
exclusivo la prestación del servicio público de salud, no
pueden ser tratados en todos sus aspectos bajo la misma
óptica ni dentro de criterios iguales a los que gobiernan las
relaciones puramente patrimoniales, ya que en su ejecución
están comprometidos, más allá del conmutativo interés
convencional y económico, derechos constitucionales
fundamentales como la salud, la integridad personal y en
especial la vida humana35.
Finalmente, el proyecto de ley estatutaria del derecho
fundamental a la salud consagra otras normas, que si bien son
más propias de una ley ordinaria, pueden resultar benéficas
para el mercado de Pólizas de seguros, como aquellas del
Capítulo IV, sobre la obligación para el Estado de implementar
una política pública de salud y además, políticas para el
manejo de la información en salud, para el manejo de la
Información, Ciencia y Tecnologías en Salud y la Farmacéutica
Nacional.
35 Ver sentencia T-­‐307 de 1997 17 La rápida visión presentada sobre algunos aspectos de la ley
estatutaria del derecho fundamental a la salud nos muestra
que ella no consagra el cubrimiento absoluto e ilimitado en
cuanto a la prestación de servicios y tecnologías en salud para
todas las personas, además por cuanto, siendo Colombia un
país en desarrollo, su capacidad financiera no se lo permite.
Y si bien, los recursos públicos deben ser utilizados de
manera eficiente para lograr la ampliación progresiva de los
beneficios en salud con el fin de ir cubriendo gradualmente al
mayor número de personas posible, es necesario que como
fuente alternativa de recursos para el sistema de salud y para
generar ahorros en el gasto del sistema público, se fortalezca
la adquisición de Pólizas de seguro en salud, cuya
importancia quedó consignada expresamente en la Ley 1438
de 2011, y que precisa un apoyo más decidido por parte del
Gobierno Nacional, en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 39 de la citada Ley, que establece que “El Gobierno
Nacional estimulará la creación, diseño, autorización y
operación de planes voluntarios y seguros de salud tanto
individuales como colectivos.”, a fin de que estos puedan
llegar a toda la sociedad y no solo a las personas de altos
ingresos.
Pólizas de seguros de salud que si bien seguirán estando
expuestas a la intervención judicial, a través de la acción de
tutela, lo ideal será lograr una tendencia hacia su inhibición
mediante el ajuste claro y preciso de sus cláusulas.
Muchas Gracias