revista AVANCES 15 - Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo

avances
Nº
6
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
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REVISTA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
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6
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
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REVISTA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Publicación de la Facultad de Derecho y Ciencia PolíƟca de la
Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo
AÑO VI, Nº 6
enero - noviembre - 2011
Cajamarca, Perú
Director
Jorge Luis Salazar Soplapuco
Comité editorial
ChrisƟan Fernando Tantalean Odar
José Luis Coba Uriarte
Manuel Sánchez Zorilla
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Nº
6
CORRESPONDENCIA Y CANJE
© Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo - UPAGU
Jr. José Sabogal Nº 913, Cajamarca - Perú
Telefax 36-6991 anexo 105
Correo electrónico: derecho@upagu.edu.pe
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
Registro Nº 2008-07740
ISSN 2220-2129
Tiraje : 1.000 ejemplares
Impreso: Editora Jurídica Grijley EIRL
Cajamarca, Perú 2011
®Derechos reservados. Esta revista no podrá ser reproducida total o parcialmente o mediante algún sistema electrónico de foto reproducción o cualquier
otro medio, sin permiso del autor o del Director de la Revista.
Todas las opiniones, aquí expresadas, son responsabilidad exclusiva de sus autores.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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PANIAGUA CORAZAO, Valentín †
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VALLE RIESTRA, Javier
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ÁLVAREZ VILLANUEVA, Omar
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ASIU SAAVEDRA, Mirna
BAZÁN CERDÁN, Fernando
CASTILLO MONTOYA, Nixon Javier
CASTAÑEDA DÍAZ, Julio
CHÁVEZ ROSERO, Fernando
DÍAZ SÁNCHEZ, Juan Carlos
DÍAZ DEL CASTILLO, Ramiro
DÍAZ VARGAS, Carlos
GIL JÁUREGUI, Daniel Santos
GUTIÉRREZ PORTAL, Edgar Elí
GUTIÉRREZ VALDIVIEZO, Ángel MarIo
NOVOA CAMPOS, Bruno
MANRIQUE URTEAGA, Sandra
LLANOS ARROYO, Alex
PAREDES DIEZ CANSECO, Pastor
PIMENTEL TELLO, María
QUIROZ BARRANTES, Francisco
QUEVEDO MIRANDA, Augusto
RUBIO BARBOZA, Eduar
SAENZ PASCUAL, Ricardo
SALAZAR CHÁVEZ, Ronald
SÁNCHEZ MILLONES, Joy
SÁNCHEZ ZORILLA, Manuel
SERRANO MEDINA, Glenn Joe
ZAVALAGA VARGAS, Elard
VEGA PÉREZ, Francisco
VILLAR NARRO, Andrés
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
ÍNDICE
Presentación
.......................................................................................
13
DERECHO CONSTITUCIONAL Y
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Teoría de la Constitución y neoconstitucionalismo
Néstor Pedro Sagüés ...........................................................................
17
Jurisdicción y magistratura constitucional
Oscar Puccinelli ......................................................................................
31
Derechos fundamentales y conflictividad
Jorge Van de Wyngard ........................................................................
53
Temas actuales de control de la constitucionalidad
Néstor Pedro Sagüés ..........................................................................
85
Kelsen en París: en defensa de la jurisdicción constitucional
Bruno Novoa Campos .........................................................................
99
Las garantías de los derechos sociales en el Perú
Pastor Paredes Diez Canseco ......................................................... 107
Sistema de justicia comunal, justicia complementaria a la
justicia ordinaria
Henry Alcántara Salazar .................................................................... 123
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ÍNDICE
NOMBRE
GENERAL
DERECHO ADMINISTRATIVO Y
DERECHO TRIBUTARIO
El arbitraje en las contrataciones estatales: ¿es necesaria la
obligatoriedad del arbitraje en obras públicas o debe ser
facultativo?
Juan Miguel LLanos Cruzado ......................................................... 135
Amortización de activos intangibles. Su deducción para
fines del impuesto a la renta
Joy Millones Sánchez Santos........................................................... 149
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
Ejercicio del derecho de opinión del adolescente en casos
de trasplante de tejidos humanos
Gloria Vílchez Aguilar ......................................................................... 163
La exclusión de socios en la sociedad anónima
Juan Carlos Díaz Sánchez.................................................................. 171
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
La prueba prohibida, el nuevo proceso penal y el Tribunal
Constitucional
Víctor Andrés Villar Narro ................................................................. 209
Audiencia de tutela: fundamentos jurídicos (Acuerdo
Plenario N° 4-2010/cj-116)
J. Fernando Bazán Cerdán ............................................................... 221
Respeto a un bien jurídico lesionado o afirmación de la
vigencia de la norma en Perú
Francisco Vega Pérez .......................................................................... 231
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UPAGU
ÍNDICE
TITULO
GENERAL
La inseguridad ciudadana y las recientes medidas
adoptadas por el gobierno orientadas a su reducción
Jorge Luis Vargas Arana .................................................................... 247
Consecuencias de la omisión del fiscal a requerir la
confirmación judicial de la incautación análisis teleológico
del art. 316.2 del NCPP
Julio César Castañeda Díaz ............................................................. 263
Comentarios sobre el otorgamiento de beneficios a
servidores y funcionarios, a propósito de la reciente
publicación de la Resolución de Sala Plena
N° 001-2011-SERVIR/tsc
Kathia Sambrano Navarro ............................................................... 279
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y
ENSEÑANZA DEL DERECHO
De la tridimensionalidad a la multidimensionalidad del
Derecho: una nueva perspectiva
Rocío Ramírez Sánchez ..................................................................... 293
Fundamentación filosófica e importancia de los procesos
históricos y políticos en la construcción de una cultura de
derechos humanos
Christian Fernando Tantaleán Odar ............................................ 313
Hacia una conceptualización real de esa cosa Llamada
Derecho
Manuel Sánchez Zorrilla ................................................................... 335
Las Facultades de Derecho y sus retos en la actualidad
jurídica
Jorge Luis Salazar Soplapuco ......................................................... 355
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NOMBRE
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UPAGU
PRESENTACIÓN
Este número de la Revista Avances es el esfuerzo continuado del equipo
docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU, cuyo
propósito es mantener el espíritu académico, investigador y polémico
del derecho y la abogacía. Propósito que debe ser renovado y realizado
con mayor energía en estos momentos de serias dudas nacionales sobre
la calidad de las Facultades de Derecho y sobre las condiciones de enseñanza y aprendizaje que en ellas existen.
Investigar y publicar no es una tarea coherentemente promovida en las
universidades, salvo en aquellas que se trazan la misión de convertirse
en centros de formación y renovación del conocimiento, tal como lo hemos asumido en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU.
No solo para investigar y publicar se requiere fondos financieros, pues
algunas universidades cuentan con apreciables fondos para tal fin y, sin
embargo, no lo realizan; tampoco basta confeccionar listas de investigaciones y publicaciones hartamente consignadas en los planes institucionales o en otros instrumentos de gestión; son buenas intenciones que
duran lo que dura la exposición pública de aquellos planes.
Para investigar y publicar, además de fondos y planes, se requiere de un
equipo humano que posea las cualidades para desarrollar sus puntos
de vista sobre materias jurídicas, políticas o sociales. Un equipo humano que comparta, en la práctica, el propósito de construirse como universitarios, como entes pensantes y operantes, no solo repetidores de
conocimientos ya elaborados, sino críticos de las teorías y doctrinas,
pero sobre todo propositivos. Felizmente, en la Facultad de Derecho
de la UPAGU, contamos con este equipo de docentes a quienes, en
estas líneas, les expreso mi reconocimiento por acompañarme en esa
aspiración.
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PRESENTACIÓN
NOMBRE
Como verán nuestros lectores, este número 6 de Revista Avances publica cuatro ponencias de la trascendente Semana de Derecho Constitucional que organizamos en junio del 2011. Ponencias de los juristas y
maestros universitarios Pedro Sagüés, Oscar Puccineli y Jorge Van den
Wingard, contemplando y discutiendo temas cruciales del desarrollo del
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Estas ponencias han
sido resumidas y puestas al debate por nuestra revista. Estoy seguro que
marcarán, para los próximos años, las líneas directrices de la enseñanza
e investigación del Derecho Constitucional.
Por otro lado, publicamos diversos análisis de la legislación civil, comercial y penal, además de aportes al análisis doctrinario de temas tales como los derechos fundamentales, de la filosofía del derecho, entre
otras áreas.
Esta revista, estoy seguro, seguirá contribuyendo con el desarrollo del
conocimiento jurídico en la región y el país.
Cajamarca, Perú, noviembre 2011
Jorge Luis Salazar Soplapuco
Director
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Derecho Constitucional
y Derecho Procesal
Constitucional
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NOMBRE
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AVANCES.
Revista
de Investigación
Jurídica • Nº 6 [pp. 17-30]
TEORÍA DE
LA CONSTITUCIÓN
Y NEOCONSTITUCIONALISMO
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y
NEOCONSTITUCIONALISMO
NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS1
NOTA DE EDICIÓN
El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido
maestro Néstor Pedro Sagüés desarrolló en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los días 13 al 16 de junio de 2011 en
la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos del
sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan trascendente ponencia.
SUMARIO: I. Introducción. II. Cláusulas Programáticas y cláusulas operativas. III. Cuestiones Políticas
No Justiciables. IV. Constitución Viva: El Neoconstitucionalismo. V. Principios y Reglas. VI. Constitución
Invasiva.
1
Abogado por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Ciencias Jurídicas y
Sociales por la Universidad del Litoral, Doctor Honoris Causa por la UPAGU y
catedrático invitado de diversas universidades y escuela judiciales latinoamericanas y de España. Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de
Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
y de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires. Miembro de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova. Miembro de la Academia
Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Magistrado Judicial y
asesor de varias Convenciones Constituyentes. Preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
I.
Introducción
Vamos a abordar un tema decididamente actual, decididamente polémico y controvertido que alude, en general, al fenómeno del
neoconstitucionalismo.
Para entender esto debemos advertir que el Derecho Constitucional que yo estudié no es el Derecho Constitucional de nuestros días. En
cuestión de cuatro décadas –especialmente para Latinoamérica, principalmente también en Europa–, el Derecho Constitucional ha cambiado,
está cambiando.
El tema es que no ha sido un periplo concluido, es un fenómeno
inconcluso, donde las ideas tradicionales acerca, principalmente, de lo
que era una Constitución o lo que es una Constitución y lo que es la
interpretación de la Constitución está cambiando, y no está cambiando
de una manera pacíficamente aceptada por todos.
El Derecho Constitucional hoy día en la teoría constitucional es
casi un frente de batalla donde diferentes teorías, diferentes autores,
libran combates hasta crueles. Han desaparecido los puntos de referencia, los mojones, los hitos, acerca del Derecho Constitucional; en este
momento, si nos preguntamos qué es una Constitución, la respuesta
más sincera sería: “mire señor, la respuesta va a depender de su posición ideológica y de su afiliación doctrinaria, no existe un concepto
constante de lo que es la Constitución”.
Si ustedes me preguntan en qué consiste la interpretación constitucional, la respuesta va a ser la misma: “mire depende de su actitud, de
su concepción acerca de lo primero que es una Constitución y después
de lo que es la interpretación”.
Vivimos entonces en un momento de verdadera confusión, de
verdadera incertidumbre y esto que puede provocar en la mayoría de
ustedes un sentimiento, tal vez de rechazo o de desasosiego. Es, sin embargo, el punto de partida obligado para comprender la realidad. No
estamos manejándonos con conceptos firmes y con ideas consensuadas, sino con conceptos aceptados por algunos y rechazados por otros,
por lo tanto, no hay aquí verdades absolutas. Nadie tiene el dogma de
la infalibilidad constitucional y lo que sí sé, es que hay opciones.
Hay opciones, cada uno de ustedes podrá escoger una formula u
otra, o inventar una tercera, porque en principio hay libertad de culto,
también rige en el Derecho Constitucional.
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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO
Partamos, por lo tanto, de ese supuesto. El tiempo –que va a ser
reducido y tenemos que abrir un espacio para preguntas– me obligará
entonces, en alrededor de 30 o 35 minutos a sintetizar algunos puntos
de discusión y luego a abrir un debate entre ustedes para no pasarnos
de la hora en el desarrollo de esta sesión.
Para aprovechar el poco tiempo que tenemos, haré una comparación entre lo que era la Constitución y la interpretación constitucional,
digamos cuarenta años atrás, y lo que hoy se dice o se debate que puede
ser la Constitución y la interpretación constitucional, sustancialmente a
la luz del neoconstitucionalismo.
Pero aclarando, también, que el neoconstitucionalismo no tiene
una versión, no tiene un gurú, no tiene un pontífice que nos diga: “esto
es el neoconstitucionalismo”, sino que hay una multitud de posiciones
neoconstitucionalistas que tienen algunos puntos en coincidencia, sí.
Más bien los puntos en coincidencia son el enemigo, es decir, atacar a la concepción tradicional de Constitución y de Derecho Constitucional y de interpretación de la Constitución, pero no siempre hay
puntos de coincidencia en torno al operativo reemplazo, no, al nuevo
Derecho Constitucional, al nuevo concepto de Constitución, al nuevo
concepto de interpretación constitucional.
Bien, con esas prevenciones entonces ingresamos en las comparaciones, digamos así, del viejo esquema y las dudas en torno al nuevo
esquema o al nuevo paisaje del Derecho Constitucional.
Hace unos años, pongamos cincuenta, existían algunos conceptos
más o menos uniformes en torno a lo que era la Constitución, fundamentalmente se le entendía como un texto escrito, esa tesis estaba reflejada en varias sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos,
donde se firmaban las constituciones –básicamente un documento escrito–, y entonces la tarea de interpretar la Constitución es la tarea de
interpretar un documento escrito y, por lo tanto, la tarea de interpretar
la Constitución fundamentalmente es una cuestión de palabras.
¿Y cómo interpretar esas palabras?, bueno, fundamentalmente de
acuerdo a la opinión, a la intención de los autores que redactaron la
Constitución históricamente; esa es ya la idea segura de la Constitución: un documento que estaba allí estaba plasmado en una imprenta
y que debía entenderse conforme a sus autores lo delinearon. Esa idea
era una idea, y sigue siendo, una idea atractiva, sobre todo porque nos
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
brinda una Constitución más o menos segura. Que sea segura es una
cosa; que sea justa, esa idea, es otra.
Fíjense ustedes, por ejemplo, en el caso Dronemberg, fallado por la
Cámara Federal de Apelaciones de Washington por los años 80. El caso
era el siguiente: Dronemberg era un oficial de la marina norteamericana, traductor, no tenía mando de tropa. Un día se realiza una encuesta
dentro de los oficiales de la armada, una encuesta que, aparentemente,
era inocente, porque preguntaba en donde vivía, residía (teléfono, fax,
no había Internet todavía en ese momento). Bueno, donde nació, nombre del padre, nombre de la madre y entre las preguntas número 67, 68
o 69, preguntaban ¿es usted homosexual?; Dronemberg responde inocentemente: sí; y lo expulsaron de las Fuerzas Armadas de los Estados
Unidos, por su condición de homosexual.
Bien, (Dronemberg) entabla un pleito contra el Estado Norteamericano reclamando la reincorporación o reclamando, en su caso, una
indemnización y el argumento es: ¿qué tiene que ver mi condición homosexual con mi tarea de traductor, porque good morning quiere decir
“buenos días”, sea uno gay, hetero, bi –bueno imaginen cualquier otra
alternativa, esto es un deporte muy interesante–, ¿no? ¿Qué tiene que
ver esto con mis tareas? Además, no tengo mando de tropa, que la
teoría del baño, del jabón que se cayó y todas esas cosas, no tiene aplicación, no recojo jabones, no me baño con los cadetes, traduzco nada
más. Por lo tanto, su tarea profesional, como oficial de la marina, no
tenía nada que ver con su desempeño sexual.
El Tribunal de Apelaciones, la Cámara de Apelaciones de Nueva
York, tuvo que resolver el tema y para eso había que determinar el
concepto de igualdad. Él reclamaba, en base al principio de igualdad,
ser oficial, porque según afirmaba, como gay, tenía el mismo derecho
que un heterosexual de serlo.
El juez Bork, líder del pensamiento originalista o preservacionista norteamericano, que por ser conservador fue propuesto, si mal no
recuerdo, por Nixon, como Juez de la Corte Suprema posteriormente
y que fue rechazado precisamente por el voto del caso Dronemberg,
afirmó: “cómo tenemos que entender la palabra igualdad, hay una sola
manera de entenderla –escribe Bork– es según la letra de la Constitución y según el espíritu de la Constitución que es la voluntad de los
constituyentes”, ¿de cuándo?, de 1787. Entonces, para los constituyentes de 1787, habría sido imposible, dice Bork, admitir que un homosexual fuese oficial de la armada estadounidense.
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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO
Años después, el juez Scalía, hace 7 años, en el caso Lawrence versus Texas, dice: “no hay ningún derecho constitucional a ser homosexual”. No hay derecho constitucional a ser homosexual. La mayoría
no le rebate la opinión, porque ningún autor de la Constitución Norteamericana afirmó que los homosexuales podían tener los mismos derechos que los heterosexuales.
Bueno, Dronemberg perdió el pleito. Esto nos revela, claro, el caso
de la aplicación de una constitución segura, sí, la Constitución escrita,
interpretada según la voluntad histórica; pero la pregunta hacia esa
respuesta constitucional, si esa interpretación era justa o adecuada, ya
presenta mayores dudas conforme a las pautas contemporáneas, donde el concepto de igualdad puede ser entendido en un concepto mucho
más amplio y comprensivo de hechos similares para los heteros o los
homosexuales. Entonces hay esa pérdida de Constitución, queda claro
el texto escrito interpretado según la voluntad de sus autores.
En segundo lugar, era claro también que la Constitución estaba
anestesiada, ¿qué quiero decir con esto de la Constitución anestesiada?
Es la idea de que la Constitución no regía o normalmente de manera
operativa, de manera concreta, de manera constante. La Constitución
no era entrevista como un documento exigible, así, fácilmente ante los
tribunales, y ¿por qué la Constitución estaba en una especie de freezer
jurídico?, ¿por qué estaba anestesiada o estaba congelada en parte? Estaba congelada por una serie de doctrinas muy bien sostenidas, muy
bien expuestas, bastante acertadas que moderaban el rigor, o la vigencia de la Constitución.
II. Cláusulas programáticas y cláusulas operativas
¿Y cuáles eran esas teorías? Eran varias, una era la distinción
entre las cláusulas programáticas y las clausulas operativas de la
Constitución. La idea era: ¿la Constitución reconoce derechos?, sí, pero
esos derechos, normalmente están enunciados en unas cláusulas muy
abstractas, muy generales, muy indeterminadas y esas cláusulas para
entrar en acción necesitan de leyes reglamentarias.
Ahí aparecía otra doctrina que completaba esto, que era la doctrina
de la mediación de la ley. La doctrina de la mediación de la ley afirmaba: “la Constitución, perfecta, es la ley suprema, sí, pero no se aplica si
no hay una ley que la reglamente, si no hay una ley que la especifique”.
La Constitución Argentina dice en su artículo 14, todavía, lo siguiente: “todos los habitantes poseen los siguientes derechos conforme
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Si no hay ley que reglamente
el ejercicio, de hecho, no había vigencia de la cláusula constitucional.
La cláusula constitucional quedaba entonces congelada a través de
esas llamadas cláusulas programáticas, y ¿qué eran esas cláusulas programáticas? La doctrina las miraba con desconfianza y algunas veces
con menosprecio, habían quienes afirmaban: “no son normas, son meros principios de información”. Un autor como Bernet Goldsmith escribía también: “las cláusulas programáticas de la Constitución son medio
normas, porque requieren otra norma para entrar en acción, en vigencia, en operatividad, pues requieren la ley reglamentaria. Hasta que no
haya ley reglamentaria esa norma de la Constitución está en un cuadro,
es más bien poesía constitucional antes que derecho constitucional. Esa
era una doctrina bastante asentada, perfectamente asumida y bastante
cómoda, además para dilatar el cumplimiento de la Constitución.
Entonces, recordemos la doctrina de la mediación de la ley, doctrina de las cláusulas programáticas, de las cláusulas operativas, en realidad ¿cuántas cláusulas de la Constitución hay operativas?, realmente,
tal vez menos de la mitad, eso depende de cada Constitución, la otra
estará ahí a merced de las leyes que reglamenten su ejercicio.
III. Cuestiones políticas no justiciables
Y había otra doctrina que también terminaba por anestesiar a la
Constitución, que era la doctrina, entre otras, hay más, de las cuestiones políticas no justiciables, la doctrina de las political questions.
Esta doctrina fue sugerida, de vieja data, en 1803 en Marbury versus
Madison, el mismo fallo, la misma sentencia de la Corte Suprema de
Estados Unidos que inventa el control de constitucionalidad que no
figura en la Constitución norteamericana, pero que fue creado por la
Corte Suprema de Estados Unidos jurisprudencialmente. El control de
constitucionalidad siempre digo, medio en serio, medio en broma: es
un acto de prestidigitación constitucional. La Corte Suprema de Estados Unidos saca de la gran galera del Derecho Constitucional, el gran
conejo: el control de constitucionalidad.
Los jueces pueden no aplicar las reglas, las normas dictadas por el
Congreso y por el Presidente; fue un acto de audacia, de audacia jurídica enorme, pero la Corte sabía que eso no iba a ser gratis y que se le
venía encima un juicio político por usurpación de funciones. ¿Por qué?,
¿de dónde sacaba la Corte Suprema una competencia que la Constitución no le daba?, ¿por qué, habiéndose discutido en la Convención
de Filadelfia de 1887 seis sistemas de control de constitucionalidad, la
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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO
Constitución no había aceptado ninguno y 16 años después la Corte
Suprema dice: ¡Hay control de constitucionalidad! Lo tienen todos los
jueces –además lo regaló, lo repartió– todos los jueces sin distinción
de categorías pueden validar, pueden aplicar las normas opuestas e
inaplicar las normas opuestas a la Constitución.
Bueno, eso que se vio para muchos como una usurpación de funciones provocó que la corte también tomara sus reaseguros políticos y
dijera: “bueno sí, sí, vamos a hacer control de constitucionalidad, pero
no tan fácilmente, no lo vamos a hacer de oficio, lo vamos a hacer a
pedido del parte. El efecto de inaplicación o de declaración de inconstitucionalidad de la norma se va a ceñir al caso concreto; la norma sigue
vigente, vivita y coleando, pero no la aplicamos si en un proceso se
discute y, por último, la gran valla de seguridad y en las facultades que
son privativas e inherentes del Congreso, del Capitolio y del Presidente, es decir, de la Casa Blanca, en esas competencias, no vamos a hacer
control de constitucionalidad, en realidad, no vamos a hacer ningún
control. Van a ser cuestiones políticas no justiciables, facultades que
quedan a la discreción del Presidente y del Congreso. En realidad, los
jueces de la constitucionalidad de una cuestión política es el Presidente
o el Congreso, según corresponda, nosotros no. Y eso provocaba que
enormes temas o áreas del Derecho Constitucional quedaran exentas
del control de constitucionalidad y eso provocaba que enormes tramos
de la Constitución entraran en un limbo de impunidad constitucional.
Si el Presidente decidía declarar la guerra y enviar a los conscriptos a un frente de batalla en Corea, en Alemania o en donde fuera, y el
Congreso lo ratificaba por la ley, nadie podía oponerse a eso, nadie podía plantear un Habeas corpus ante un tribunal diciendo: “yo no quiero
ir a pelear a Alemania o a Vietnam”, porque por más que la declaración
de guerra, o la declaración de invasión o la resolución presidencial sea
inconstitucional –bueno–, puesto que es una facultad privativa, exclusiva del Congreso y del Presidente, no revisable por los jueces.
Del mismo modo, no se podían revisar las políticas sociales; no se
podía revisar el manejo de relaciones exteriores; no se podía revisar
judicialmente el manejo de tropas, la intervención federal a los Estados
de la Unión Americana, la designación de ministros, etc., etc.
El listado de las cuestiones políticas no justiciables era inmenso: la
remoción de un presidente, la remoción de un juez de la corte, porque
es política no justiciable. Es decir acá el control judicial de constitucionalidad regia solamente en escasos tramos de la superficie del Derecho
Constitucional.
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
Todo esto, entonces, provocaba que la Constitución tuviera una vigencia condicionada. En realidad, para muchos la Constitución no era
norma. En 1816, en Martin versus Estados Unidos, la Corte Suprema
de los Estados Unidos afirmó de manera muy clara que la Constitución
más que una norma, era un instrumento de gobierno destinado a resolver situaciones aún impensadas por los constituyentes.
La idea de que la Constitución más que una ley o una norma, era
un instrumento de gobierno, era una especie de vale todo para los operadores políticos de la Constitución: Presidente y Congreso. No quiere
decir que la Constitución no tuviera vigencia, solamente quería decir
que muchos tramos podían no tener vigencia y otros tramos no eran
discutibles ante los tribunales por más que tuvieran, teóricamente, vigencia constitucional.
IV. Teoría de Constitución Viva y el neoconstitucionalismo
Muy bien, ese panorama donde la Constitución regía en partes,
donde era un documento sometido a la ley, donde la operatividad
de la Constitución dependía de la operatividad que quisiera darle el
Congreso va a sufrir modificaciones sustanciales en los últimos 20, 30,
40 años. Y ahí, en un movimiento que grosso modo, en sentido muy
abarcativo, se lo denomina neoconstitucionalismo, van a comenzar los
grandes terremotos constitucionales, los grandes cambios constitucionales que todavía –como dije– hasta hoy no han concluido.
Vamos a mencionar algunos de esos terremotos. Vamos al terremoto de la Constitución misma. ¿Qué es una Constitución? La Constitución entendida como documento escrito, interpretable según la
voluntad de los autores de la Constitución. Bueno, esa tesis es controvertida por una serie de posiciones, pero vamos a tomar la más drástica
para asumir la importancia del cambio o la importancia del debate en
discusión.
La teoría de la Constitución Viviente, es decir, de la Living Constitution, patrocinada más o menos por el cincuenta o sesenta por ciento
de los constitucionalistas norteamericanos de nuestros días. ¿Qué es
para la doctrina la Constitución Viviente, la Constitución? No es un
texto escrito, el texto escrito constitucional está ahí, sí, es un punto de
referencia. Ese texto escrito para esta doctrina es una especie de mapa,
de croquis, de guía de ruta. Más aún, una suerte de pista de despegue
–mientras no haya un volcán que tire cenizas ¿no?–, una pista de despegue. Es el punto de partida del intérprete de la Constitución, pero
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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO
no está ceñido por el texto histórico ni por la voluntad histórica del
constituyente que la hizo.
La doctrina de la Constitución Viviente sostiene que la Constitución es un acuerdo social entre el pueblo y el gobierno. De tal manera,
que los jueces cuando interpretan la Constitución no tienen que interpretar un texto, sino que tienen que interpretar cómo quieren que ese
texto sea vivido por la sociedad contemporánea; por lo tanto, al interpretar una norma de la Constitución Peruana tendríamos que, sí,
comenzar, si ustedes quieren por el texto; si son un poquito maniáticos
con el texto y decir, bueno, pero ¿cómo quiere la comunidad que se
interprete esto?, porque la Constitución es lo que las creencias sociales
del momento quieren que sea.
Claro, pasamos de la Constitución Segura a la Constitución Insegura, obviamente, una Constitución plástica, una Constitución que
se re-sanciona cotidianamente. Una Constitución que se modifica de
acuerdo a las creencias, valoraciones, deseos, apetitos, expectativas del
pueblo actual.
Ustedes dirán: “¡ah!, pero eso es una traición al constituyente
histórico”, les responden los partidarios de la Constitución Viviente,
llamados también constructivistas: sí, puede ser una traición al constituyente histórico, pero es el respeto al pueblo actuando como constituyente actual.
Es decir que, esta teoría obliga al intérprete operador, no a decir
cualquier cosa, no a interpretar de cualquier modo la Constitución,
sino a preguntarse cómo la interpretaría el pueblo hoy. Esta idea está
recepcionada por el voto mayoritario del caso Lawrence versus Texas
de 2004.
Cuando el Presidente de la Corte Suprema dice: “cada generación
tiene derecho a interpretar a la Constitución de acuerdo a sus apetitos y
creencias, porque es la generación del presente la que se va a beneficiar
o perjudicar con las interpretaciones de la Constitución”. La Constitución no debe interpretarse por un tribunal de muertos, los que hicieron
la Constitución histórica, sino por un tribunal de vivos, el pueblo actuando como constituyente actual.
Bueno, esto implica, evidentemente una transformación sustancial
acerca de lo que es la Constitución y esto provoca un impacto enorme
en otra idea: ¿qué es la interpretación de la Constitución?, ¿qué significa ser fiel a la Constitución?.
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
Para la tesis clásica, ya sabemos, Dronemberg ¿no? ¿Qué decían
Hamilton, Madison, Washington?, ¿qué habrían dicho acerca de cómo
interpretar el caso del oficial de la marina norteamericana? Bueno, ellos
habrían dicho esto, entonces yo aplico eso, 1787 lo aplico en 1987, 200
años después... y ya está.
Para estas tesis diría no; ser leal con la Constitución significa ser
leal con el constituyente actual, con el pueblo actuando como constituyente actual. Entonces, lo que tengo que hacer yo, operador de la Constitución, no es encontrar la respuesta a un problema constitucional en
el texto histórico y en la voluntad del autor histórico de la Constitución,
sino lo que tengo que hacer es elaborar, construir –por eso, se llama
constructivista– una respuesta constitucional de acuerdo a las necesidades y condiciones, o sea, ideas y creencias sociales del momento.
Con lo cual el intérprete pasa de ser de una especie de arqueólogo de la
Constitución, pasa a ser un artífice de la Constitución. El operador no
va a encontrar respuestas ya hechas, sino que va él a elaborar respuestas para resolver los problemas del presente.
Como ven, esto implica un verdadero terremoto en la manera de
interpretar a la Constitución, una verdadera transformación en los roles del intérprete de la Constitución.
En la versión clásica de la Constitución, ¿quién es el amo de la
Constitución?, puede ser el Poder Judicial, puede ser el Tribunal Constitucional como intérprete final; pero fundamentalmente es el Congreso como regulador de la Constitución, como elaborador de las normas
de implementación o de instrumentación de la Constitución.
La nueva versión, la que vamos a ver con más cuidado mañana,
afirma: ¡cuidado!, el legislador dispone de un gran margen de selección de opciones para instrumentar o para implementar la Constitución, pero todo ese margen de opciones que va a manejar el legislador
está sometido a la revisión o al escrutinio del Poder Judicial o del, en su
caso, Tribunal Constitucional, si lo hubiere. Es decir que, aquí aparece
como sujeto emergente, como verdadero nuevo “amo” de la Constitución: el poder judicial o la jurisdicción constitucional en los países que
así la tienen instrumentada. En Argentina, no tenemos Tribunal Constitucional, es el Poder Judicial el que realiza el control de constitucionalidad; pero sabemos que en Perú, sí; en Chile también hay jurisdicción
constitucional especializada.
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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO
V. Principios y reglas
Esto implica un tercer terremoto, que es advertir que el Poder Judicial o la jurisdicción constitucional va a adquirir una dimensión, un
protagonismo en el escenario constitucional, increíble –inimaginado
décadas atrás–, y algunos autores como Prieto Sanchís plantean ya
hasta el problema de la llamada omnipotencia del Poder Judicial, omnipotencia de la jurisdicción constitucional, combinado esto con la diferenciación entre reglas normas y reglas principios de la Constitución.
Vamos a detenernos un minutito en esta temática. El nuevo constitucionalismo o neoconstitucionalismo indica que en el texto constitucional ustedes van a encontrar dos tipos de normas: unas son, una serie
de normas muy precisas, muy concretas que se llaman normas reglas.
Una que dice, por ejemplo, en algunos países: el Congreso inicia sus sesiones el 1º de marzo, el 1º de abril, el día que quieran, ahí tenemos una
regla precisa; el mandato del Presidente dura seis, siete, cuatro, cinco
años, ahí tenemos otra regla precisa; para ser Presidente se precisa ser
ciudadano nativo, tantos años de edad, etc., etc., otra regla bastante
precisa; esas son las reglas normas propiamente dichas.
Pero, descubren que están, al lado de esas, las normas principios
que son absolutamente, en gran medida indeterminadas, difusas,
desconcentradas. Por ejemplo, la Constitución Argentina, dice en su
preámbulo: afianzar la justicia. Otras normas principios hablan de afirmar los principios de igualdad, el principio de orden, el principio de
seguridad, el principio de solidaridad, el principio de dignidad humana o los valores de dignidad humana, igualdad, seguridad, etc., etc.
Estas normas principio, que muchas veces figuraban antes en los
preámbulos, estaban totalmente devaluadas en el pensamiento constitucional clásico. Es decir, eran normas que constituían la parte de
lo que llamé anteriormente la poesía constitucional ¿no?, el discurso constitucional. Eran palabras en la Constitución que adornaban la
Constitución, como si fueran el jardín de la Constitución. Algo muy
lindo para ver, muy lindo para oler, muy lindo para saborear; pero de
una practicabilidad relativa, reducida, o en algunos casos, inexistente.
Yo, por ejemplo, podía discutir las bondades de una ley argumentando que era injusta. Normalmente, un tribunal me habría dicho: “si
una ley es justa o injusta corresponde que lo resuelva el Congreso”, “no
conviene que el poder judicial o la jurisdicción constitucional se inmiscu-
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
ya, porque es una cuestión política, no justiciable acerca de las bondades
o perjuicios de una norma. Eso es una tarea ajena a los tribunales”.
Bien, la Constitución me habla del derecho a la salud, ¿tengo yo
derecho a reclamar medicamentos gratis, si no tengo bienes para comprarlos, dinero para comprarlos? No, señor. El Estado diseña las políticas públicas, determina cuánto se debe gastar en medicamento, cuánto
en remedio, cuánto en prótesis, cuántos médicos, cuánto de sanatorio,
cuántos hospitales, el resto rebúsqueselas.
Sí, pero que pasa si yo estoy enfermo y si no consigo la medicina y me muero. Bueno, usted tiene un derecho constitucional preciso,
es el derecho constitucional a morirse, fuera de ese, si se acabaron los
fondos, mala suerte, el presupuesto, o buena suerte irás al cielo, lo que
sea, lo cierto es que no corresponde que el Poder Judicial cambie el
presupuesto del Estado, elaborado por los representantes del pueblo
de hacer por los miembros del Congreso.
Bien, para el neoconstitucionalismo, estos principios, estas normas
principios, estas valoraciones, estos criterios, estos valores enunciados en
el texto constitucional que antes eran solamente adorno constitucional, solamente poesía constitucional, van a cobrar una importancia inusitada, se
van a convertir, de normas, que en realidad no eran normas, sino criterios
de normación, principios de normación, se van a convertir nada más y
nada menos que en las “vedettes” del Derecho Constitucional, en las partes de la Constitución más importantes, conforme a las cuales los miembros de la justicia constitucional deben juzgar y evaluar todas las demás
leyes existentes dictadas por el Congreso decapitando como inconstitucionales las que se opongan a esos principios o valoraciones sociales.
Esas normas principio se convierten, algunas veces, en fuentes de
normas; en otros casos, se convierten en reglas de interpretación de
normas; en otros casos, se convierten en pautas de decisión de pronunciamientos judiciales, o de la justicia constitucional, del más alto nivel,
para determinar si una ley es constitucional o inconstitucional, pues, el
Tribunal Constitucional, en base a principios de justicia determinará la
compatibilidad, o no, de esa ley dictada por el Congreso con la Constitución en el sentido de si coincide o no con esos criterios, principios
o valoraciones, ¿interpretado por quién?, por la justicia constitucional.
Algunos argumentos se lanzan sobre el derecho a la paz; el derecho a la paz no figura según el texto de la Constitución de Costa Rica, el
texto dice solamente, no habrá ejército en Costa Rica; pero utilizándolo
en la teoría de Constitución Viviente, estima la sala constitucional que
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el pueblo de Costa Rica hoy quiere que exista un derecho a la paz, que
además figura en varios documentos internacionales, pero ¿cómo se
entendían los documentos internacionales, el derecho a la paz de los
pueblos?, también poesía constitucional, el jardín constitucional, el derecho a la paz, la gente tiene el derecho a la paz.
Sí, pero ¿qué pasa si estamos en una guerra o en una coalición
contra un estado extranjero o un gobierno extranjero?, ¿puedo presentarme a los tribunales y decir: “retirémonos de la coalición”. No, no
quiero traicionar eso, porque es política no justiciada, tú estás demente,
tú tienes derecho a la paz, pero no tienes derecho a reclamar ante los
tribunales, la paz. Usted está bloqueado para acceder a los tribunales.
La Sala Constitucional de Costa Rica transforma esa poesía constitucional en derecho constitucional, da legitimación activa a particulares por medio de una acción popular o al Colegio de Abogados de
Costa Rica o al Defensor del Pueblo y afirma: “este derecho a la paz
es, de Costa Rica, un derecho operativo, un derecho exigible ante los
tribunales” y, entonces, entiende tanto, porque existe un derecho a la
paz que está violado por la incorporación a la coalición antiterrorista
internacional contra Sadam Hussein, como que ha sido dado a la Constitución, porque se ha ingresado a una alianza violando la coalición
–regla de Naciones Unidas–, hace lugar a la acción de inconstitucionalidad y lo obliga al Presidente de Costa Rica a retirarse de la coalición
y además le demanda que retire el nombre de Costa Rica, de la página
web de la Casa Blanca donde figuraba Costa Rica entre los países que
se habían adherido a la coalición.
Ven ustedes aquí una explicación concreta, dura, drástica de la
doctrina de la Constitución Viviente y de la extinción de la doctrina en
las cuestiones políticas no justiciables.
VI. Constitución Invasiva
Bien, en esta breve presentación, he tocado solamente algunos
puntos de un tema muy espinoso, muy opinable, la idea ha sido demostrarles cómo tres o cuatro terremotos han cambiado la superficie
del Derecho Constitucional clásico que de un derecho casi de llanura
pasa ahora a ser un derecho montañoso donde hay también volcanes
en permanente erupción, en un escenario donde se agigantan los roles,
los papeles de la jurisdicción constitucional y donde ya algunos plantean la necesidad de fijarle también límites a la justicia constitucional
para no transformarla de intérprete de la Constitución en el príncipe
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de la Constitución o la princesa de la Constitución o al menos para
establecer algunos topes a ese activismo constitucional que, en algunos
puntos, pueden, en ciertos casos, ser excesivo.
El tema lo vamos a seguir más tarde con la problemática de los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales, así que esto
es una primera presentación del tema que ha tenido por objeto nada más
presentarles un ayer, más o menos claro, y un hoy, en transformación, no
concluido y con un gran debate en torno a las perspectivas, a los contenidos de ese gran cambio constitucional.
Destacar que no hay un constitucionalismo, que hay muchos, pero que
tienen como común casi todas esas tendencias. Subrayar un activismo de
la justicia constitucional muy intenso, subrayar que hay normas principios
que valen en la Constitución más que las normas, reglas comunes, lo que
implica categorizar las reglas de la Constitución en dos órdenes distintos.
Es otro terremoto más tradicional que equiparaba la calidad de las
normas constitucionales en un plano de igualdad, para esta concepción
no, hay normas de la Constitución más importantes que otras normas de
la misma Constitución y destacar, con esto concluyo, lo que Comanducci
llama con acierto: la Constitución Invasiva.
¿Qué es la Constitución Invasiva?, la Constitución que está en todas
partes, ya no hay tramos de la vida ordinaria que sean exentos de una mirada constitucional, todo puede ser definido como constitucional o como
inconstitucional, no habría espacios jurídicos exentos de control de constitucionalidad, la Constitución estaría ocupando cada vez más y más espacios, y
esto obligaría a interpretar al derecho común, al derecho subconstitucional,
al derecho civil, al derecho comercial, penal, laboral, etc., primero a la luz de
la Constitución y luego a la luz del derecho subconstitucional propiamente
dicho, lo que se ha llamado por Guastini y otros, la sobreinterpretación de la
Constitución, la hiper-interpretación de la Constitución, eso que como dije
con palabras de Comanducci, esa Constitución que está en todas partes, que
no deja espacio exceptuado del control de constitucionalidad y que reduce
las opciones del legislador a la luz de los juicios de la justicia constitucional.
En resumen, vivimos un verdadero momento de desconcierto que
puede ser creativo, tiene su faz negativa, estamos en un momento de Constitución insegura, eso es cierto, de Constitución insegura, pero la idea es:
insegura para ser más justa, insegura para ser más operativa, insegura para
ser más motorizable, para que tenga más realidad o vigencia constitucional.
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AVANCES.
Revista de YInvestigación
Jurídica
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JURISDICCIÓN
MAGISTRATURA
CONSTITUCIONAL
JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA
CONSTITUCIONAL
OSCAR PUCCINELLI 1
NOTA DE EDICIÓN
El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido
maestro Oscar Puccinelli desarrolló en la PRIMERA SEMANA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL realizada durante los días 13 al 16 de junio del 2011, en
nuestra Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos
del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan
transcendente ponencia.
SUMARIO: I. Control de constitucionalidad. II. El control de constitucionalidad en Europa. III. Los procesos
constitucionales en América Latina. IV. Influencias de
la Corte Interamericana en el control constitucional. V.
Conformación de los Tribunales Constitucionales. VI. Derecho Constitucional o Derecho Procesal Constitucional.
I.
Control de constitucionalidad
Considero que debemos abordar primero la definición del control
de constitucionalidad, por ello decimos que el control de constitucio1
Doctor en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Buenos Aires, Argentina. Vicepresidente del Instituto de Derecho
Procesal Constitucional del Colegio de Abogado de Rosario, Argentina. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Profesor
Honorario de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, UPAGU, Antenor Orrego UPAO y Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, Perú.
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OSCAR PUCCINELLI
nalidad nació en Inglaterra, no en Estados Unidos como normalmente
se dice, en el siglo XVII cuando el juez Edward Coke en el caso de
Thomas Bonham dijo que el derecho natural estaba por encima de las
prerrogativas del Rey.
Este caso realmente fue sumamente aislado, en realidad, nunca se
repitió, pero a partir de esa frase de este juez inglés, empezó de alguna
manera el control de constitucionalidad que en realidad germinó esa
semilla, termina siendo lo que nosotros conocemos en Estados Unidos, a partir del control difuso inventado, rechazado, primero por la
Convención de Filadelfia e inventado desde el punto de vista del nacimiento constitucional. Es decir, la partida de nacimiento del control de
constitucionalidad en el célebre caso Madison versus Marbury.
Este caso, obviamente, se dio dentro de un contexto, donde, evidentemente, era completamente diferente a la realidad europea, estamos hablando de una sociedad que inventa la Judicial Review, digamos
la revisión judicial de, no solamente las leyes, sino de los actos de los
otros poderes, fruto básicamente, de una situación de independencia.
Recuerden, ustedes, que la situación era muy diferente, Estados
Unidos no solamente estableció la independencia, sino que se constituyó en el primer país democrático, republicano de Occidente que elegía
popularmente a sus gobernantes. Es decir, rompió un paradigma que
tuvo incluso un tiempo de discusiones dentro de las colonias; incluso
en Argentina, ocurrió lo mismo, un periodo donde las lealtades a las
monarquías se fueron discutiendo, y finalmente rompe con el molde
europeo y, por supuesto, dentro de esa ruptura del molde la aplicación
de la teoría de división de poderes y, por supuesto, la profundización
de ese antiguo antecedente del siglo XVII de Inglaterra lleva a establecer por vía jurisprudencial el control de constitucionalidad.
La posibilidad que los jueces desdigan, contradigan, desautoricen
al poder real –en este caso no sería el poder real sino el poder de los
otros poderes constituidos en el caso de los Estados Unidos–, evidentemente es una verdadera revolución a tal punto que los países latinoamericanos, aun con un período de duda sobre la ruptura con el régimen monárquico, no solamente en el sentido de la independencia, sino
de la continuidad del régimen monárquico dentro de un nuevo país, a
partir de esta ruptura, crea y sigue el molde norteamericano.
Por eso es que nuestras constituciones fundamentalmente copiaron de manera inicial la Constitución norteamericana, por supuesto con
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JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL
modificaciones, adaptaciones propias de cada país, pero básicamente
copiando el esquema de poder de la Constitución Norteamericana.
Se instauró el presidencialismo como un modelo nuevo que, obviamente, se oponía a un sistema monárquico, a las monarquías europeas
y, especialmente, a un fuerte rol del parlamento. Ustedes recuerdan
que aun en Gran Bretaña, hoy los poderes judiciales de revisión están
dentro de la cámara de honor, es decir, la Corte Suprema funciona dentro de la Cámara de los Lores.
Recordar que hay, básicamente, a partir del fallo del juez Marshall,
un período –que veníamos diciendo–, donde hay cierta turbulencia, ciertas dudas. Madison, en realidad, utiliza en 1803 e inventa, o da la partida
de nacimiento al control de constitucionalidad. Control que no figura
tampoco en las primeras constituciones latinoamericanas, precisamente
por esto, porque no estaba en la Constitución. No hay un artículo en la
Constitución que diga: “el poder judicial puede dejar sin efecto los actos
de los otros poderes”, aun no, y en la Constitución Argentina, eso no está
expreso, solamente dice cómo se compone el Poder Judicial.
Entonces no hay un artículo que diga que el Poder Judicial tiene
esa atribución, pero la característica de Marshall, del inventor del control de constitucionalidad, es que no lo vuelve a aplicar en sus 35 años
de magistrado. Esto tiene una explicación. La explicación es que era
una revolución el control de constitucionalidad, a tal punto que no se
animó a aplicarlo de nuevo, esto generó, aunque, no dio un resultado
digamos dentro de la comunidad norteamericana, pues no hubo un
gran repudio a la actitud de Marshall, de hecho se fue sedimentando,
es decir, no hubo esta condena precisamente, porque Marshall termina
dándole la razón al Presidente.
Es decir, declara la inconstitucionalidad, pero el resultado es favorable al Presidente, por eso, es que quedó esa declaración como un antecedente y después se relativiza y él no la vuelve a aplicar precisamente porque, seguramente, habría tenido ciertas reprimendas por parte
de sus amigos políticos, él obviamente venía de la política. Tanto es así,
que recién en 1857, se vuelve a aplicar el control de constitucionalidad
en Estados Unidos en el caso Bred Scott vs Standford, es decir, mucho
después y con otra integración ya, Marshall no pertenecía al tribunal.
Esto había sido bajo la presidencia del juez Tanell.
Bien, recordamos para poder seguir explicando el tema, que tenemos dos grandes sistemas, sistema obviamente norteamericano, el
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sistema inglés, aunque el sistema norteamericano lo altera de alguna
manera y, digamos, el sistema de descontrol y el sistema europeo,
típicamente europeo, sistema románico donde va a tener gran predicamento el control de constitucionalidad a través de los tribunales
constitucionales.
En Estados Unidos, como en Argentina los tribunales constitucionales no son bien vistos como tales, aunque bien puede decirse, como
lo dice, como lo destaca García Belaunde que la Corte Suprema Norteamericana al igual que la Corte Suprema mexicana son un ejemplo de
cortes supremas que se han convertido, prácticamente, en tribunales
constitucionales en función de sus roles.
Decíamos que el modelo de la Judicial Review norteamericano se
trasladó, al menos académicamente, a la realidad europea en cuanto
a los autores, a los intelectuales europeos. Tocqueville, por ejemplo,
divulgó –aunque no fuera seguido bastante– este sistema de control
que trataba de alguna manera de ser revolucionario dentro de un esquema donde, repito, los jueces eran menos aplicadores de la ley. Hoy
se renueva este debate, bajo otras coordenadas –lo vamos a mencionar
después cuando hablemos del rol del Poder Judicial actual–, es decir, si
estamos frente a la necesidad de que los jueces sean activistas o garantistas; esas son las dos posiciones donde vamos a ampliar un poquito
de qué se trata. Si el Poder Judicial debe ser un mero aplicador de la
ley o si por el contrario tiene una función creativa, tiene una función
contestataria, de alguna manera, que lo lleva a desvincularse, llámese
lo que decía antes el Dr. Sagüés, de la letra fría de la ley para aplicar
soluciones compatibles con la Constitución y ahora más con las convenciones internacionales, especialmente con nuestro pacto de San José
de Costa Rica.
Bueno, habíamos dado las razones evidentemente por las cuales se
había apartado Estados Unidos del sistema europeo y también una de
las razones importantes, por que digamos el sistema norteamericano se
afianzó, es que de alguna manera, este poder de revisión concentrado
en la Corte Suprema, aunque era un sistema de control acostumbrado
sino que básicamente el rol de la Corte Suprema, como autoridad que
emana una sentencia que es obligatoria para los jueces inferiores, es
una suerte de función de casación, que de alguna manera auxilió fuertemente a la consolidación del Estado federal en Estados Unidos, es
decir, los fallos de la Corte Suprema han servido fuertemente para que
se consolide el Estado federal y también el respeto por la autoridad,
por la autonomía de los Estados locales.
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Ustedes conocen, tal vez no tanto, porque no tienen un Estado federal, pero en el caso de Argentina, en el caso de Estados Unidos, hay
diferencias muy fuertes en cuanto que las autonomías de los Estados
norteamericanos son mucho más fuertes que las nuestras. En nuestro
caso, el Código Penal lo dicta el Congreso Nacional, el Código Civil lo
dicta el Congreso Nacional; en cambio, ustedes han visto, al menos por
las películas norteamericanas, lo que ocurre con Estados que establecen
penas de muerte y otros que no, regímenes matrimoniales diferentes,
pues esto no ocurre en el Estado Argentino y, repito, esta posibilidad
de revisión, digamos de la constitucionalidad de las leyes en los actos
de gobierno ha servido mucho en Estados Unidos. Esto llevó a que el
control de constitucionalidad fuera estudiado en Europa, pero, en esos
tiempos, no podía instalar precisamente, porque estábamos en monarquías absolutas.
II. El control de constitucionalidad en Europa
Cuándo se va sedimentando, cuándo va apareciendo la posibilidad de controlar, o sea, ejercer el control judicial o jurisdiccional; vamos a ver después esta diferencia dentro de las leyes y los actos de
gobierno, especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, cuando se disuelve el Imperio Austro-Húngaro y se crea Austria en donde,
efectivamente, aparece este fenómeno del mundo jurídico y fue Hans
Kelsen que en un proyecto en 1918 ya incorporaba los tribunales constitucionales, luego receptados por la Constitución Austríaca de 1920 y
también por la Checa y la Eslovaca que incluyeron el sistema de control
de constitucionalidad.
A partir de ahí, se empieza a difundir por toda Europa este sistema. Desde luego, a ellos le siguieron, como dije antes, algunos de
escasa duración, por ejemplo, duraron poco el austriaco y el checoslovaco, el Tribunal de Garantías Constitucionales de 1931 de España,
todos ellos fueron prácticamente desarticulados, especialmente el español que duró tres años desde 1933 hasta 1936 con la guerra civil. Es
decir, durante la década del 30 los tribunales constitucionales fueron
básicamente desarticulados.
En la actualidad, podemos referir como ejemplo el caso de España,
el Tribunal Constitucional que se crea por la Constitución de 1978, realmente es un tribunal que funciona ejemplarmente; por ello, se ha copiado mucho el sistema tribunal constitucional español. Luego el Tribunal de la República Checa y la República Eslovaca de 1992, es decir,
ha ido proliferando en Europa, a partir de allí, este sistema de control
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OSCAR PUCCINELLI
de constitucionalidad; después vamos a ver algunos aspectos comparados, hay una diferencia en algunos países europeos, por ejemplo, el
Consejo de Estado Francés, el Tribunal Constitucional alemán tienen
distintas integraciones, tienen en algunos casos diferentes funciones,
distinta duración por parte de los magistrados, etc.
Bueno, la discusión sobre tribunales constitucionales se centra en
el punto de vista teórico, entre Kelsen y Smith, obviamente Smith discutía la validez de estos tribunales, decía básicamente que con esto se
politizaba el control de la justicia y se le quitaba al Presidente la función de guardián de la Constitución. Es decir, había una resistencia de
unos intelectuales europeos evidentemente del nivel de Smith, pero
triunfó finalmente la tesis de Kelsen.
Bueno, el control de actos estatales en definitiva empieza a ser
aceptado, ya era aceptado en Estados Unidos, y empieza a ser aceptado en Europa. Fundamentalmente, se discute cuál va a ser el poder
que va a tener a su cargo y cómo va a ser la conformación de ese poder
que va a tener a su cargo este control de constitucionalidad, en sentido
amplio. En algunos casos, se ha reforzado el Poder Judicial, o sea se
le ha dado nuevas funciones, en otros casos, se ha preferido crear un
tribunal ad hoc, un tribunal por fuera de la Corte Suprema, por fuera
del Poder Judicial.
En algunos casos, se ha creado un Tribunal Constitucional dentro
de la estructura del Poder Judicial que convive en la Corte Suprema y,
en otros casos, evidentemente, se han seguido modelos mixtos donde
no se pergeña dentro de estas primeras tipologías, que dentro de un
rato vamos a ver.
Destacamos que estas diferencias, hasta hoy día y, en algunos
casos, tienen que ver con la estructura del Estado. Por ejemplo, los
Estados federales, fundamentalmente Brasil, Argentina, Venezuela
y México, donde hay un presidencialismo que tiene presencia muy
fuerte, es muy difícil lograr la existencia de un Tribunal Constitucional, es más, en realidad, en los proyectos que hubo al respecto se ha
tratado generalmente de establecer, en todo caso, una sala constitucional, por ejemplo, es el caso de Venezuela. Hoy en el caso de Venezuela, también se ve un fuerte conflicto de esta sala constitucional
que ha aconsejado al Presidente de esa República, en una situación
totalmente anómala, inédita, apartarse del sistema interamericano,
precisamente, porque la Corte Interamericana le está fallando en contra al presidente Chávez.
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Es decir, esta sala constitucional que es elegida, de algún modo,
políticamente, y que sigue a los designios de su Presidente, evidentemente está actuando de una manera que es contraria a los intereses
de América Latina, es decir, tratando de debilitar a nuestra Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero digo, en general, cuando el
sistema presidencialista es muy fuerte y por supuesto federal, hay bastante resistencia para la creación de tribunales constitucionales.
En el caso de Argentina, para darles un ejemplo de gatopardismo,
en el año 94, nosotros reformamos la Constitución. Hubo varios proyectos antes –recordarán, ustedes–, un acuerdo que llegó a la reforma
constitucional entre los dos líderes de ese momento: Menem, el presidente, y Alfonsin, el líder del partido político opositor, en lo que se
llamó el Pacto de Olivos que dio origen a la Constitución del 94. Previo a esto, hubo varios proyectos que pretendían instalar los tribunales
constitucionales. ¿Cuál era el proyecto del presidente Menem?, bueno,
algo parecido pasaba aquí con Fujimori, con esto que menciono recordamos muy bien la opinión del Dr. Sagüés sobre la manipulación del
Tribunal Constitucional a través, por ejemplo, del establecimiento de
las mayorías de seis sobre siete en la década del 90.
Bueno, ¿qué ocurrió?, en este proyecto que era un proyecto especial, y que finalmente no tuvo andamiaje, se establecía un Tribunal
Constitucional de nueve miembros, todos electos por el ejecutivo, con
acuerdo del Senado y vitalicios, es decir, tiraba por la borda todo lo
que se conoce en el Derecho comparado sobre los tribunales constitucionales: la periodicidad, obviamente, la representatividad plural. Un
ejemplo de ello, está en el Tribunal Plurinacional de Bolivia, es decir,
todo lo que tiene que ver con la integración plural de los distintos estratos sociales, de los distintos sectores interesados en la política judicial,
evidentemente, todo esto se echaba por tierra con este proyecto.
Afortunadamente, se abortó, porque –ustedes se imaginarán–
nuestros países donde, normalmente, cada Presidente que llega se cree
que es fundacional, es decir, que va a crear un nuevo Estado y tira por
la borda todo lo anterior. En este caso, el presidente Menem amplió la
Corte Suprema, por supuesto designándola él con acuerdo del Senado,
y ya teniendo una Corte Suprema de estas, pretendía tener una Corte
Constitucional o Tribunal Constitucional con nueve miembros vitalicios, con lo cual se aseguraba que, aun cuando no siguiera en el poder,
tendría por lo menos la adhesión de las mayorías que se le fueran jubilando, muriendo o retirando alguno de esos ministros.
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OSCAR PUCCINELLI
Otro ejemplo, también, ya que estamos mencionando la intervención del Poder Ejecutivo en la designación de los magistrados, sobretodo de las cortes supremas y de los tribunales constitucionales, es el
caso de nuestra Corte Suprema actual. En el año 2002, el actual presidente promovió a través de sus parlamentarios, el juicio político de
todas las cortes supremas anteriores que eran las que habían sido designadas, salvo dos ministros que venían de designaciones anteriores,
por el presidente Menem.
Y allí, si bien uno puede decir el resultado fue favorable, desde
el punto de vista sociológico, en cuanto a que los actuales Ministros
de la Corte Suprema cualitativamente han respondido mejor que los
anteriores, evidentemente hubo un asalto por parte del Presidente, totalmente autoritario de –simplemente, porque no le gustaba la Corte
que estaba– echarla por juicio político; uno o dos magistrados se fueron
voluntariamente, el resto se fueron por juicios políticos, simplemente
–repito–, porque quería tener a su lado una Corte Suprema que le fuera
adepta.
Aquí tiene que ver un poquito –y sigo con el paréntesis, ingreso
con un tema que es muy importante que lo mencioné antes– el tema
del activismo judicial. El presidente actual, en aquel momento, lo que
hizo fue designar personas –los que se llaman en Argentina– de una
izquierda progresista, estas personas de mucha reputación, finalmente,
en muchas de sus sentencias fueron activistas a punto tal que mereció
el repudio del propio Presidente a esta actividad, incluso recordamos
frases alusivas de personas muy allegadas a la presidencia como la
Presidenta de las Madres de la Plaza de Mayo, donde agredían verbalmente a los miembros de la Corte Suprema, porque las sentencias que
sacaban iban contra el proyecto oficial del Estado, pero, pese a ser así,
esas sentencias eran garantistas de derechos individuales, por ejemplo,
en materia de jubilación, reconociendo los derechos jubilatorios del
modo que la Constitución lo establecía, si era ochenta y dos por ciento
móvil, reconociendo, liberando el tope de indemnizaciones en materias
laborales, etc., etc., etc.
Una serie de disposiciones muy audaces en la Corte Suprema que,
enfrentando al gobierno, le dieron vigencia a los principios establecidos en la Constitución; el punto al que iba era que muchas veces por
más que el Poder Ejecutivo –y esto tiene que ver con la forma de selección también, ¿no?– de alguna manera quiere influir, si los Ministros
del Poder Judicial, de la Corte o del Tribunal Constitucional tienen de
por sí, una reputación y una altura intelectual importante, esa calidad,
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JURISDICCIÓN Y MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL
precisamente es la que va a garantizar al pueblo que no se provoque
este seguimiento por parte de la Corte a los deseos, muchas veces, inconstitucionales del gobierno de turno.
III. Los procesos constitucionales en América Latina
Bueno, ahora vamos a aludir a los procesos constitucionales, venían ahora las menciones por procesos, es decir, cómo van paralelamente a la creación de los tribunales constitucionales y al crecimiento
del control de constitucionalidad. Cómo van avanzando los procesos
constitucionales, se van diversificando, se van multiplicando, algunos
ya venían, incluso del Derecho inglés. El Habeas corpus obviamente se
va tecnificando, pero ya existía. El amparo va tomando diversas formas, va avanzando en cuanto a lo que decía Sagüés antes, de los límites
al quehacer judicial.
Es decir, no se concebía un amparo, por ejemplo, cuando era acto
legislativo y eso va cediendo progresivamente. El Habeas corpus tiene
nuevas significaciones, se crea el habeas corpus colectivo; el Habeas
Data aparece en el mundo jurídico con gran fuerza. Vamos a ver mañana como se gestó en el Perú, obviamente tomando el molde y, en realidad, mejorándolo significativamente lo que establecía la Constitución
Brasileña del 88, ¿no es cierto?
Decíamos entonces, veníamos con el tema del debate constitucional, el tema de si había que instalar o no tribunales constitucionales,
si era preferible el sistema de control difuso, o el sistema de control
concentrado, aquí la discusión es: vamos a darle a un órgano el control
exclusivo de la constitucionalidad o pueden coexistir diversos órganos
que controlen la constitucionalidad.
Bueno, aquí las soluciones obviamente han sido diferentes; en
América Latina, hay un variopinto de soluciones, donde hay sistemas
concentrados puros, sistemas mixtos y sistemas difusos. Evidentemente, el ejemplo del sistema mixto que por allí aparece como más desarrollado es el sistema colombiano donde los jueces pueden inaplicar –digamos– la norma inconstitucional no declarar la inconstitucionalidad,
sino inaplicar y se reserva el Tribunal Constitucional la declaración de
constitucionalidad o inconstitucionalidad.
Si uno hace un alegamiento de lo ocurrido contra los diversos tribunales constitucionales de América Latina, el que más resalta como
más estable, precisamente es el colombiano, que pese a las dificultades
políticas que pudo haber tenido, ha sido muy activo. Es un tribunal
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nacido en la Constitución del 91, que se instala en 1992, además con
mucho presupuesto; este es uno de los temas que también vale la pena
destacar, pues es importante que el tribunal constitucional cuente con
los elementos no solamente con sus integrantes sino con un presupuesto, que tenga una buena infraestructura.
Recuerdo una visita en el año 95 en la Corte Constitucional colombiana donde cada Ministro tenía su departamento, pero era un edificio
completo donde estaba el ministro, tenía un piso muy grande, de por
sí para él solo, donde tenía su propia biblioteca, tenía sus propios relatores y todo un sistema realmente muy eficiente para el estudio de sus
casos.
Bien, en el caso de Bolivia, la Constitución del 94 crea un nuevo
Tribunal Constitucional y la reforma a esta Constitución reciente crea
el Tribunal Plurinacional.
¿Cuándo llega entonces a América Latina este debate?, a partir
de 1920 y –decíamos– en general, todas estas modificaciones o estas
gestaciones de tribunales constitucionales o de debate sobre esto;
pero, desde el punto de vista científico, el debate se instala, como lo
recuerda García Belaunde, en 1977, en Colombia, en el encuentro de
Sochagota, en donde por primera vez se trata el tema de la Jurisdicción
Constitucional en Iberoamérica.
Bien, ¿cuáles serían los precursores?, ¿quiénes fueron los máximos
exponentes?, bueno, desde luego, en América Latina, la figura rutilante
es Héctor Fix Zamudio, evidentemente el padre del Derecho Procesal
Constitucional latinoamericano; el Dr. Néstor Sagüés, digo solamente
una figura, por Argentina; aquí, en el Perú, el Dr. Domingo García Belaunde. Hay muchísimos cultores aquí del Derecho Procesal Constitucional que son muy buenos amigos, sería injusto si mencionara alguno
más por debajo de Domingo García Belaunde.
Evidentemente, (el Derecho Procesal Constitucional) es una disciplina que ha tenido un desarrollo muy importante, donde, si no fuera por esta corriente bien fuerte de instalación del Derecho Procesal
Constitucional, no se hubieran logrado los avances que efectivamente
se llegaron.
Hay que decir, básicamente, que esta disciplina está compuesta
por dos grandes temas, uno, sobre el que estamos charlando hoy, es
la jurisdicción constitucional, el tema de los tribunales constitucionales, el tema de las cortes supremas como cabeza del Poder Judicial y
revisor de las cuestiones constitucionales y, por otro lado, los procesos
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constitucionales que diríamos a grosso modo pueden ser lo que nosotros conocemos como acciones procesales constitucionales y recursos
procesales constitucionales. Algunos agregan también otros procesos
constitucionales que no son de garantía de los derechos; por ejemplo,
también integraría, grosso modo, el Derecho Procesal Constitucional,
el sistema electoral o los sistemas de remoción o designación de los
magistrados, que siguen siendo procesos no judiciales que están establecidos en la Constitución.
Hay otra diferencia que se trae a colación generalmente entre el
Derecho Constitucional Procesal y el Derecho Procesal Constitucional, si bien la mayoría de autores ya no trata a esta diferencia, algunos dicen que cabe estudiar de manera diferente estas dos disciplinas,
porque una sería como dijimos recién, el estudio de las magistraturas
constitucionales y los procesos constitucionales; en cambio, el Derecho
Constitucional Procesal sería el estudio de las normas que están en la
Constitución, pero que se refieren a los procesos en general, por ejemplo, aquellas que garantizan el debido proceso, aquellas que establecen
la presunción de inocencia, aquellas que establecen las garantías para
el arresto o para el allanamiento, etc., que serían ya el derecho a la tutela judicial efectiva en algunos países o el derecho a la jurisdicción, de
acuerdo a determinados autores.
En fin, haríamos un repaso rápido, ahora, de cuáles serían las
variantes latinoamericanas de los tribunales constitucionales simplemente para poner en tema. El primer ejemplo es el del Tribunal de
Garantías de Cuba de 1940 que de alguna manera tenía una función
muy limitada, era prácticamente correctiva, atendía los habeas corpus
y atendía también los recursos de inconstitucionalidad, dándoles a las
sentencias que dictaba el efecto derogatorio erga omnes. Se implanta
en Cuba, en 1940 y dura hasta 1952, con el golpe de Batista, en donde
culmina este sistema de algún modo tomado del molde de Kelsen de la
sentencia derogatoria de la ley inconstitucional.
En el caso argentino, esto no existe –digo para matizar con los sistemas difusos–, pero, pese a que no hay una derogación de la norma
por la vía de la sentencia de la Corte que declara inconstitucional una
norma sigue esta doctrina del seguimiento obligatorio, aunque condicionado por parte de los tribunales inferiores. Es decir, la lógica argentina es: si la Corte Suprema dictó la inconstitucionalidad de una norma,
los jueces inferiores tienen la obligación de aplicar el mismo criterio.
Es el efecto vinculante de la sentencia de la Corte; pero no elimina, no
purga del sistema jurídico una norma que es considerada inconstitu-
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cional, la sigue manteniendo. Por supuesto, esto también es un mensaje
al legislador que debería rápidamente –no necesariamente lo ha hecho– dictar una ley derogando o modificando la norma en los aspectos
que podrían ser inconstitucionales.
El segundo ejemplo es Guatemala, en donde la Constitución creó
en 1965, la Corte de Constitucionalidad, pero la característica de esta
Corte era que no era permanente, sino que solamente se formaba cuando había un asunto a resolver. Luego en 1985, se crea una Corte de
carácter permanente.
En el caso del Perú, desde 1979 –es el tema que ustedes ya conocen–, se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales y, luego, el
Tribunal Constitucional del 93, que tuvo varias etapas en las cuales
estuvo desarticulado. Nosotros vivimos, en varios de los congresos en
donde hemos participado, esas etapas de desarticulación por falta de
los miembros, por renuncia de los miembros, por conflictos, específicamente durante la presidencia de Fujimori, con esto de la ley del cerrojo,
la del candado, no recuerdo el nombre que le habían puesto, pero con
la cual, se maniataba al propio Tribunal Constitucional.
El caso de Ecuador ya dijimos, en 1945, este no tenía poder, tenía
un papel meramente decorativo, dependía del parlamento; pero bueno
–como dije antes– se reincorporó en el 78 con quórum limitado, prácticamente inexistente y con fuerza en el año 96 y 98.
En Colombia, se crea en el año 1991, que rige desde 1992. Chile –su
Tribunal Constitucional– rige desde 1970 y fue desactivado en el 73;
en 1980, volvió a reinstalarse; pero la característica que se comenta en
la doctrina es que el control desde este Tribunal, en realidad, no es tan
profundo. El Tribunal Constitucional chileno en estos momentos aparentemente estaría retomando mayor brío, pero normalmente no había
sido tan profundo.
El Salvador, como se ha mencionado, tiene una Sala Constitucional
desde 1983. Costa Rica tiene una Sala Constitucional desde 1989, es una
de las salas que más se destaca en el ámbito latinoamericano, por su
actividad, por su creatividad. Paraguay también lo crea, y crea la Sala
Constitucional en el 92.
Como explicamos, el caso de México es, junto con el caso de Estados Unidos, paradigmático de Cortes Supremas que no son Salas Constitucionales ni Tribunales Constitucionales, pero que asumen el rol del
Tribunal Constitucional.
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Bueno, en cuanto al contenido del Derecho Procesal Constitucional
ya lo mencionamos recién, se le agrega recientemente la aparición de la
justicia transnacional; antes se estudiaba solamente los tribunales constitucionales, los procesos constitucionales relacionados con las acciones y recursos constitucionales con fisonomía judicial, se discutía si se
integraba o no el Derecho Procesal Constitucional, la parte del Derecho
Constitucional Procesal y ahí terminaba la cosa; pero a partir básicamente de una actividad muy intensa y sobre todo de las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se empieza a estudiar.
IV. Influencias de la Corte Interamericana en el control
constitucional
Se empieza a expresar el estudio de los tribunales transnacionales
con competencias de alguna manera superiores a las de las cortes supremas, es decir, como último tribunal ya en sede internacional donde,
si bien, no se apela la sentencia de la Corte, sí pueden ser neutralizadas
por una sentencia de la Corte Interamericana, es decir, la Corte Interamericana nunca va a revocar una sentencia de una corte local, lo que va
a hacer es declarar que el Estado local ha violado el Pacto y ordenar las
reparaciones que sean necesarias para verificar. Es decir, desde luego,
puede ordenar al Estado que revierta la situación, pero no puede de
ninguna manera revocar una sentencia de una Corte Suprema.
Hay una serie de sentencias de la Corte Interamericana que nos
obliga a introducirnos en todo el apasionante mundo de los procesos
llevados a cabo en jurisdicción transnacional; esto digo, porque, desde
luego, los criterios que establece la Corte Interamericana no solo son
obligatorios para el país respecto al cual se dicta la sentencia, sino que
constituye doctrina obligatoria para todos los países y son, como dice
el Dr. Sagüés, de aplicación obligatoria en sus criterios en jurisdicción
nacional.
En el caso de Almonacid Arellano, la Corte Interamericana expresamente alude al control de convencionalidad. Dice la Corte Interamericana, en este caso, que es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados
a aplicar las disposiciones vigentes del ordenamiento jurídico, pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como es la
Convención Americana, sus jueces como parte del aparato del Estado
también están sometidos a ellos, lo que les obliga a velar por que los
efectos de las disposiciones de la Convención, no se vean mermados
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por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos, en otras palabras –y aquí viene la
parte importante– el Poder Judicial debe ejercer una especie de control
de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo hecho por la
Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana,
y en este punto también hay una afirmación muy importante, porque
se discute siempre si en definitiva el intérprete último de la Constitución, dentro de los Estados nacionales es la Corte Constitucional o
por el tema de las políticas no justiciables ¿no? o si hay áreas donde
el intérprete último es el Poder Ejecutivo o es el Poder Legislativo. La
misma Corte dice que el intérprete último, en cualquier caso, es la propia Corte Interamericana.
A esto hay que agregar que también en un caso relacionado con
el Perú se estableció otro principio que es muy importante, que es el
control de convencionalidad de oficio. Que es el caso de los trabajadores cesanteados del Congreso. Allí la Corte dijo claramente que debe
ejercerse de oficio, es decir, aun siempre hay una parte con lo cual, de
alguna manera, se trastocan en función de buscar la eficacia del pacto,
muchos principios relativos al debido proceso, porque podría ocurrir
que en un proceso determinado no se hubiera planteado la inconstitucionalidad de una norma o que no fuera una norma abiertamente
inconstitucional; pero aquí la Corte dice muy claramente que debe hacerse necesariamente de oficio.
Y el tercer tema que es muy importante y que incide directamente
en los procesos constitucionales y en las sentencias con los criterios nacionales, es precisamente el tema de los patrones hermenéuticos que
maneja la Corte Interamericana que también son obligatorios para
los tribunales nacionales. ¿A qué me refiero? A las distintas pautas de
interpretación.
Este es uno de los grandes capítulos, el doctor Sagüés tiene precisamente un libro sobre la interpretación judicial de la Constitución,
donde trata la cuestión con mucho entendimiento, precisamente refiriéndose a las distintas formas de interpretación que propone la Corte
Interamericana y especialmente me voy a referir al Principio Pro Hominem, que es uno de los principios, junto con el de interpretación
expansiva y progresiva de los derechos.
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El Principio Pro Hominem es un principio muy importante. Se generan algunas dudas sobre su alcance, pero básicamente tiene dos facetas, la primera, por supuesto, es la interpretación a favor del hombre.
En caso de duda, una norma siempre tiene que interpretarse en favor
de la persona, en favor de aquel a quien se le reconocieron los derechos
en el Pacto de San José de Costa Rica.
Esa pauta interpretativa, que acabamos de mencionar, tiene una
primera proyección y es que funciona como directriz de interpretación
de la norma. Es decir, entre dos interpretaciones posibles hay que preferir aquella que beneficie más a la persona, pero también funciona
como directriz de selección de normas, es decir, en caso que haya más
de una norma posible aplicada al caso, yo tengo que elegir, obligatoriamente, la norma que más favorezca al derecho humano en juego.
Les doy un ejemplo muy práctico que nos ocurrió hace algunos
días en Rosario. Una sentencia que debatimos bastante en la Cámara
que yo integro –es una Corte, lo que aquí es una Corte Superior– precisamente sobre la aplicación de un artículo del Código Civil. Nosotros
estábamos discutiendo sobre los alcances de un artículo antiguo del
Código Civil que se refiere a otra realidad completamente diferente,
donde no existía el ADN. Bueno, el Código establece en el artículo 263
que en el caso de hijos extramatrimoniales, el padre o la madre, en su
caso, tiene derecho a impugnar la paternidad solamente por dos años
y se establece un plazo de prescripción de dos años para impugnar la
paternidad. Esto, por supuesto, tenía un sentir en otra sociedad, donde
el ocultamiento era común, no existía divorcio, la preservación de la
familia, etc., etc., era un objetivo importante y desde luego, nunca había una certeza absoluta de quién era el padre, porque no existía, salvo,
por análisis de sangre, por compatibilidad de grupo sanguíneo, podía
no ser si no era compatible, pero no había ningún estudio científico que
pudiera determinar con alta precisión la paternidad.
Bueno. Precisamente un padre lo planteó y lo planteó vencido los
dos años y aquí hubo discusiones si declarábamos inconstitucional la
norma por vía razonable o si aplicábamos otro artículo del Código Civil que dice que el juicio por anulación de un acto jurídico tiene una
prescripción de 10 años. Una posible interpretación era decir que el
acto de reconocimiento de un hijo es un acto jurídico, si yo lo quiero
anular tengo 10 años y, entonces, con esto salvábamos el derecho, a
partir de esta interpretación pro homine que de alguna manera resguardábamos los derechos de identidad del niño y, por supuesto, tam-
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bién los de la persona que no deseaba seguir figurando como padre de
ese niño. Era una solución posible de acuerdo al Pacto de San José, es
decir, había una norma para aplicar. El 263 era desfavorable, el artículo
3800 –no recuerdo exactamente el numero–, que establece la prescripción decenal, decía era una opción aplicable. Entonces, había que optar
por esa interpretación. Es decir, si tengo dos normas aplicables elijo la
que mejor custodia el derecho en juego. Eso sería el pro homine como
directriz de selección.
La otra es: directamente interpretar la norma del modo más favorable. Si esa interpretación, esa norma tiene una declaración elástica,
incluso una interpretación dinámica, a la luz de la Constitución viviente, bueno pues, puedo optar por una interpretación dinámica.
Esto seria, de alguna manera, restarle valor a la interpretación histórica, pero es una interpretación posible y es la que, de algún modo,
manda a adoptar la Corte Interamericana.
Desde luego, esto genera una serie de problemas a la hora de resolver los conflictos, porque esta visión de la Corte Interamericana tiene
una validez indiscutible cuando se interpreta, en un juicio, el derecho
de una persona frente al Estado. El problema es cuando se tiene que
interpretar los derechos de dos personas en juego. Es decir, cómo hace
para interpretar, el principio pro homine, si hay dos homines que están
luchando.
Esto es un capítulo donde es apasionante la formulación que uno
pueda realizar, la posición que uno pueda tomar. Desde luego, allí habría una suerte de neutralización, pero también es cierto y debemos
tenerlo presente, que cuando uno interpreta, debe tener en cuenta que
por más que interprete cuando está una persona frente El estado y pueda optar por la interpretación más favorable, que esa misma interpretación le puede volver a tocar cuando están discutiendo dos personas.
También hay toda una cuestión de aplicación de este principio que
está enunciado muy pomposamente –digámoslo así– como un principio bueno, que de hecho lo es, pero, desde luego hay que usarlo muy
cautamente, es decir, tratar en lo posible de recurrir a una interpretación discreta, que de algún modo favorezca a los derechos en juego,
que resguarde los intereses de las partes; pero cuando uno hace una
interpretación demasiado audaz, hay que tener cuidado de las consecuencias que puede traer en otro supuesto donde no está el Estado
litigando.
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V. Conformación de los Tribunales Constitucionales
Finalmente, podríamos hacer una mención de cómo están integrados los distintos tribunales constitucionales, como se conforman, y podemos mencionar, por ejemplo, el caso de Colombia que tiene nueve
miembros; el caso de Italia que tiene quince, cinco son –digamos de los
sectores por donde son electos– cinco por el Presidente, cinco por el
Parlamento y cinco por la Suprema magistratura.
En España, el Tribunal Constitucional son doce, es un caso atípico
de tribunal par, por supuesto, ¿cómo se resuelve cuando hay empate?,
obviamente con el voto de calidad del Presidente, la única solución
posible, porque no puede ser por sorteo; por lo que en realidad, es
muy raro que se llegue a esta solución, incluso, en esos encuentros que
realizamos en Colombia, saldría precisamente, que se buscaba fundamentalmente lograr el consenso cuando había serias diferencias, pues
no está bien visto o no es algo que sea deseable, que la Corte Constitucional desempate por uno, por mayoría de uno, lo que se trata es de
buscar el consenso, es decir, la Corte Constitucional resuelva por unanimidad o por la mayoría bastante importante. Lógicamente, cuando
no queda otra alternativa que ir a la votación lisa y llana, cuando se
agotan los caminos de la transacción, evidentemente, no queda otra
alternativa que aplicar el voto de calidad del Presidente. En este caso,
el de España, conforme a la Constitución del 78, cuatro miembros del
Tribunal son electos por el Congreso, dos por el Gobierno, dos por el
Consejo Legal del Poder Judicial, cuatro por el Senado, cuando aludimos al Congreso hablamos a la Cámara de Diputados.
En el caso de Perú, el anterior Tribunal de Garantías Constitucionales tenía nueve; en el caso de Portugal, en la Constitución de 1976,
también nueve: uno por el Tribunal Superior, tres por el Consejo Superior de la Magistratura, que venían de la escuela judicial, los cinco
siguientes eran elegidos: uno por el Presidente, uno por la Asamblea y
uno por el Consejo de la Revolución, estamos hablando de la constitución del 76.
En Francia, el Consejo Constitucional que mencionamos antes, está
compuesto por nueve: tres por el Presidente, tres por la Asamblea Nacional y tres por la Presidencia del Senado.
En el caso de Argentina, tuvimos un Tribunal Constitucional que
nunca funcionó, nosotros decíamos que Argentina debe seguir en el
sistema de control constitucional difuso; pero como somos un Estado
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federal, algunos proyectos de poderes judiciales locales, el caso de la
provincia de Tucumán, establecieron un Tribunal Constitucional. En
ese caso era un tribunal de cinco miembros; pero nunca se llegó a integrar precisamente porque, si bien en el seno de la Convención se logró
consenso para crearlo, luego nunca se pudo discutir, nunca se pudo
llegar a un acuerdo sobre su integración.
Por supuesto, la idea fuerza del Tribunal Constitucional es la renovación de sus miembros, en Italia son doce años con renovación parcial
reelegibles por un intervalo. En España, por nueve años, con renovación trienal, más o menos como ocurría antes en el caso del Senado
de Argentina, que se renovaba trienalmente por tercios; después en
el caso de Francia, son nueve años no renovables y se renueva por
tercio durante 3 años; en el caso de Tucumán, se establecía un periodo
de 10 años
Y en el caso hipotético que hubiera llegado a existir y dijimos que
no ocurrió en el caso de Argentina para el plano federal, era el único
caso de Tribunal Constitucional, cuyos miembros eran electos por el
Ejecutivo con acuerdo del Senado, es decir, por el Gobierno de turno
con duración indefinida.
Esto sería el pantallazo general del tema que nos trazamos, en donde nos podemos ubicar básicamente en esta problemática del Derecho
Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional.
VI. Derecho Constitucional o Derecho Procesal Constitucional
Solamente aclarar que también hay un debate teórico sobre en
dónde queda inserto o se ha insertado el Derecho Procesal Constitucional, si es un área del Derecho Procesal o si es una área del Derecho
Constitucional, o si es un área mixta. Hay distintas posiciones y precisamente los más grandes exponentes no se han puesto de acuerdo en
este punto, el doctor García Belaunde precisamente dice que es un área
del Derecho Procesal, el doctor Fix Zamudio lo incorpora dentro del
Derecho Constitucional, el doctor Sagüés dice que es mixto, es decir,
que tiene elementos de ambos. Yo me inclino, no tanto por ser de la línea del doctor Sagüés, sino porque tenemos precisamente una cátedra
de Derecho Procesal Constitucional en Rosario, donde la tenemos integrada por procesalistas, la tenemos integrada obviamente, con constitucionalistas y también la integramos con penalistas, precisamente por
la figura del habeas corpus.
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La verdad es que en el caso de Argentina los constitucionalistas y
los procesalistas no tramitan Habeas Corpus, son los penalistas, entonces los que tienen la mayor expertis –digamos– en materia de Habeas
corpus, no somos nosotros que lo vemos, desde el punto de vista de la
cátedra, sino los penalistas; evidentemente a mi modo de ver, es una
disciplina multifacética y obviamente una disciplina multidisciplinaria, por decirlo de alguna manera redundante. Aquellos que dicen que
es parte de una materia, evidentemente niegan la independencia, la
autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional.
Es una cuestión teórica, lo importante es que el Derecho Procesal
Constitucional existe, sea una disciplina dependiente o no dependiente, y también es cierto que tiene pautas propias cada vez más importantes y crecientes especialmente, repito, ahora enriquecida con el ingreso
de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Interamericana que en el
caso de Argentina, por ejemplo, no tiene en ninguna cláusula, tampoco
en su Constitución, que diga que son obligatorias las sentencias de la
Corte Interamericana.
Sí cuando se adhirió, obviamente, al Pacto de San José, suscribió
el artículo 68 que dice que las sentencias de la Corte son ejecutables,
con lo cual si bien no está expresamente en la Constitución, está en un
Pacto que está constitucionalizado en nuestro país, pero nuestra Corte
aceptó voluntariamente en tres casos estos parámetros fijados por la
Corte, cosa que no hizo, como dijimos recién, la Sala Constitucional de
Venezuela.
Desde luego, uno desde el estudio de esta disciplina siempre trata
de ver cuál es la mejor alternativa, la verdad es que no hay una sola solución en cuanto a la conformación de los Tribunales Constitucionales.
Lo rico de esta disciplina es que cada país es un mundo, aunque
parezca una exageración; pero no es lo mismo la justicia peruana que la
argentina, aunque tengamos problemas similares en muchos aspectos,
la cultura es diferente, las concepciones son diferentes; en algunos países, da para una Sala Constitucional que incluso, muchas veces puede
ser su sentencia revisada por el Pleno de la Corte Suprema, es decir, se
animan a una Sala Constitucional, pero no le quieren dar todo el poder;
en otros países, una sala constitucional con todo el poder al estilo de
un Tribunal Constitucional, solo que no es cabeza del Poder Judicial ni
es un órgano independiente; y en otros países, se han decidido directamente por un Tribunal Constitucional, que puede ser con un sistema
de control mixto, con mayores o menores facultades.
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A nosotros desde Argentina, en líneas generales, en lo doctrinario,
nos seduce la idea del Tribunal Constitucional, seguramente si se incorporara tendría que ser al estilo peruano, o al estilo colombiano, un
tribunal mixto digamos, un Tribunal Constitucional donde se ejerce
el control de jurisdiccionalidad por todos los jueces, un control difuso
que inaplica, pero que nosotros decimos: “declaración de inconstitucionalidad”, y un Tribunal Constitucional que resuelve las cuestiones
condicionales.
Específicamente, si uno repasa las sentencias del Tribunal Constitucional español ve los continuos conflictos que hay; hay países que no
tienen esta posibilidad de que una sentencia de la Corte Suprema sea
revisada por el Tribunal Constitucional, España si lo tiene; hay casos
paradigmáticos de reenvíos sucesivos, hasta cinco sentencias se han
dictado entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. A propósito, hay un caso bastante antiguo ya, pero muy ejemplificativo, digo
por las personas que fueron las partes allí: la cantante española Isabel
Pantoja o La Pantoja, que era esposa de un torero muy famoso de España, le decían el Paquirri, que murió corneado en la plaza de toros y
precisamente se generó toda una discusión, pues como esta persona
falleció, pero falleció en la enfermería de la Plaza y una empresa filmó
precisamente dentro de la enfermería de la Plaza; se discutía si este
hecho estaba cubierto por el derecho a la intimidad, es decir, si una persona falleciendo en la enfermería de una Plaza de Toros, podía ser o no
ser filmado y transmitido en televisión, tal como en este caso ocurrió.
El demandado era la firma Prographic, bueno allí hubo un serie de
ping pong entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, muy
interesante, porque se trataba de personajes públicos, uno de ellos había muerto en una circunstancia que era consustancial a su profesión,
era como un militar que muere en combate, en este caso, era un torero
corneado por un toro que además estaba haciendo una actividad pública, que estaba precisamente expuesto a la Plaza de Toros llena, con
filmaciones, etc. Bueno, se discutía hasta dónde podía o no podía la
empresa filmar y transmitir estas imágenes, por supuesto, eso hoy ya
está superado, estamos hablando de un caso de la década del 80 cuando el Tribunal Constitucional estaba apenas instalado, pero finalmente
la Corte Constitucional dijo que lo que ocurría en la enfermería de la
Plaza, por más que hubieran estado las puertas abiertas o por más que
hubieran ingresado o porque venía la persona pública, y venía de haber sido corneado por el toro y seguía el espectáculo, o el show, evidentemente, esto estaba cubierto por el derecho de intimidad.
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Pero la Corte Suprema no había sostenido eso, anteriormente hubo
un debate realmente muy rico entre la Corte y el Tribunal Constitucional, debate que en algunos casos no se produce, porque no está permitido este ping pong, según la conformación que tenga el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema.
Es decir, en fin, hay que definir en cada país, lo que puede parecer
más adecuado, conforme a la ideología, la idiosincrasia y desde luego,
buscar procesos de selección que legitimen como decía el Dr. Sagüés,
al Tribunal Constitucional.
Una de las formas de legitimación es a través de la idoneidad y la
independencia de sus integrantes y esa independencia se logra cuando
la integración es de sectores múltiples de la sociedad que, en definitiva,
reflejen la sociedad actual y no un determinado sector de la sociedad
que está interpretando la Constitución bajo un color político; eso sería
básicamente el problema.
Les doy las gracias por escucharme atentamente. Muchas gracias.
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NOMBRE
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UPAGU
AVANCES.
Revista de
Investigación Jurídica
• Nº 6 [pp. 53-83]
DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y CONFLICTIVIDAD
DERECHOS FUNDAMENTALES Y
CONFLICTIVIDAD
JORGE VAN DE WYNGARD 1
NOTA DE REDACCIÓN
El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido
jurista Jorge Van De Wyngard desarrolló en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los días 13 al 16 de junio del 2011
en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos
del sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan
trascendente ponencia.
SUMARIO: I. Introducción. II. Casuística de conflictividad de derechos fundamentales: libertad de información versus intimidad. III. Derecho a la vida versus
libertad de culto y píldora del día siguiente. IV. Conflictividad en los derechos económicos y sociales. V. Chile
y las Sentencias de la Corte Interamericana.
I.
Introducción
A lo que me voy a referir es a ciertos puntos donde, en nuestra experiencia chilena, el tema de los Derechos Fundamentales, ha generado
1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Especialista en Evolución del Pensamiento Político de la Pontificia Universidad Católica de Chile y
el Instituto de Ciencias Políticas. Docente Titular en las Universidades Gabriela
Mistral, Universidad de las Américas, Universidad Santo Tomas y Universidad Adolfo Ibáñez. Doctor Honoris Causa de la UPAGU. Actualmente, se desempeña como Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Bernardo
O’Higgins de Santiago de Chile.
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JORGE VAN DE WYNGARD
un conflicto a veces jurídico, a veces político, otras veces de carácter
social.
Los temas de los Derechos Fundamentales son universales. Son
los mismos derechos para todas las personas, cualquiera sea el lugar
donde ella viva.
Bueno, efectivamente, en nuestro país, Chile, ha aumentado la
conflictividad en torno al tema de los Derechos Fundamentales por
unos factores que están señalados aquí. Primero, sobre la Constitución actual diría que uno de sus méritos reconocidos es que se trata de
la Constitución que contempla el catálogo más amplio de Derechos
Fundamentales de la historia constitucional chilena. No hay punto de
comparación, en razón con la cantidad de derechos que se contemplan aquí.
Esto, entre paréntesis, porque uno dice que, esto es una Constitución que se gestó bajo un gobierno militar acusado de vulnerar sistemáticamente los derechos fundamentales; sin embargo, bajo ese mismo gobierno, se gesta una Constitución que tiene el mayor catálogo de
derechos fundamentales y la respuesta, yo digo, es que ambos hechos
son ciertos, lo uno y lo otro, efectivamente ambas cosas ocurren.
Bueno, la ya referida constitucionalización del derecho, fruto de la
intención clara del constituyente de que esta Constitución fuera directamente utilizada por las personas y ese llamamiento ha sido recogido,
como les comentaba. Hoy, en Chile, la Constitución se usa en todo tipo
de litigación y todo futuro abogado sabe que el estudio del Derecho
Constitucional hoy en día, constituye una rama fundamental para el
ejercicio de la profesión en el mañana.
Esta Constitución también contempla una amplia batería de mecanismos de garantía de los Derechos. El más importante de todos es el
que nosotros llamamos el Recurso de Protección, que es equivalente al
Amparo Constitucional que existe en otras partes; se llama, Recurso de
Protección, porque es un mecanismo que permite precisamente proteger los derechos a cualquier persona, incluso, sin abogado. Se permite
ir a una Corte de Apelaciones, solicitando que esa Corte adopte medidas para proteger el ejercicio del derecho y restablecer el imperio de ese
mismo derecho. Y esto, lo puede hacer cualquier ciudadano simplemente llenando, incluso, un formulario, sin comparecer con abogado.
Hay otra serie de mecanismos que la Constitución ha contemplado, incluso hay algunos mecanismos de protección de derechos que
han sido creados por la doctrina e incorporados y asumidos ya, por
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la jurisprudencia. Un mecanismo típico, creado por la doctrina es la
denominada Acción de Nulidad de Derecho Público, que permite declarar, efectivamente, nulo cualquier acto de un órgano de la administración del Estado. Y eso, es una creación doctrinal. De hecho, tienen nombre y apellido: Eduardo Soto Kloss, un destacado profesor de
Derecho Administrativo. Los tribunales lentamente fueron asumiendo
este planteamiento; hoy en día, incluso, en la academia judicial, hay
un curso que se llama Acción de Nulidad de Derecho Público y es una
creación doctrinal. Se ha desarrollado mucha actividad para generar
mecanismos que permitan recurrir a los tribunales en defensa de los
derechos fundamentales.
Bueno, la misma deducción para los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos. En Chile, la Convención Interamericana de Derechos Humanos comenzó a regir formalmente el año 1991; porque,
si bien, Chile la había firmado el año 72, nunca fue promulgada, ni
publicada.
En Chile, no hay plazo para promulgar y publicar un Tratado y
el Gobierno Militar, por razones obvias, no la promulgó ni la publicó.
Así que, eso se vino a hacer recién el 90 y 91; así que, solo en el año 91,
nosotros comenzamos a conocer esto de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y todo el tema de los Tratados de
Derechos Humanos.
Bueno, lo ya referido en las nuevas competencias del Tribunal
Constitucional, sobre todo la Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ya comentada, es un tema que ya es menos jurídico; pero,
me imagino que acá en el Perú pasará algo similar. Pero, en general, en
la sociedad civil, hay una especie de ánimo reivindicatorio de derechos
y libertades, fruto de la evolución de una sociedad también más liberal.
Hoy día, todo el mundo reclama derechos, incluso en muchos casos son meros intereses particulares; pero todo el mundo bautiza sus
pretensiones como derecho, es un fenómeno que se está dando muy
fuerte entre nosotros. A todo se le etiqueta con la palabra talismán “derecho”. Tengo derecho a cualquier cosa, entonces en definitiva, hay
todo un clima social en ordenar, hacer valer cada vez más los derechos.
Y también, un tema de desarrollo económico desigual. Claro, Chile
ha alcanzado un ingreso per cápita que según algunas estadísticas es
el más alto de Latinoamérica; pero pregunten cómo está distribuido
ese ingreso. Entonces, ahí se produce una situación en la que probablemente estemos casi en el último lugar, al revés, ¿no es cierto?. Entonces,
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ese desarrollo económico extremadamente desigual genera también,
obviamente, malestar en las personas que se sienten desfavorecidas.
Ellas reclaman también por sus derechos, sobre todo aquellos denominados derechos económicos o sociales.
De hecho, en estos días, Santiago (la capital de Chile) está convulsionado por algunas marchas y manifestaciones que hace muchos años
no veíamos. Y buena parte de quienes salen a esas marchas están, de
alguna manera, reclamando cuestiones que tienen que ver con el ejercicio de los derechos económicos y sociales. Y es el fruto de, probablemente, este último factor que les estoy mencionando.
Ahora, veamos algunos casos emblemáticos. Es curioso, porque a
pesar del actual tema de los derechos económicos y sociales y también
otras temáticas que podrían ser, tal vez, más importantes. Estos casos
emblemáticos son varios. Muchos relacionados con la libertad de expresión, incluso hay tres muy importantes, que los vamos a ver en las
siguientes diapositivas.
Chile ha sido condenado cuatro veces por la Corte Interamericana
de San José, tres de ellas, por libertad de expresión. Fíjense bien la estadística que tenemos, uno ve esa estadística y se imagina que en Chile
prácticamente hay una censura absoluta a la prensa. Pero no es así.
II. Casuística de conflictividad de derechos fundamentales: libertad de información versus intimidad
Aquí, quiero contar algunos casos para que ustedes vean cómo se
desarrolla este tema. El típico conflicto que hay entre quienes ejercen la
libertad de expresión, particularmente los periodistas, pero en general,
todas las personas y los derechos tales como la vida privada, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y del hogar, y la honra. Todos
derechos garantizados en nuestra Constitución.
Tenemos entonces esa típica conflictividad entre unos que alegan
el derecho a poder comunicar e informar y otros que alegan la defensa
a su privacidad o la afectación de su honra o la utilización indebida de
su imagen, etc.
Quiero partir de ahí por un caso emblemático, que afectó ni más
ni menos que a nuestro actual Presidente de la República, Sebastián
Piñera, el año 92. Él era senador en ese momento. Y –fíjense ustedes–
que él iba a Santiago desde Talca, en su auto, hablando por celular con
un amigo, el actual embajador de Chile en Australia, Pedro Pablo Díaz,
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quien era ejecutivo de la Coca Cola en Atlanta y él lo llama para decirle, y llamó a su vez a un periodista “Richards”, que tenía un programa de debate político los domingos en un canal privado que se llama
Megavisión cuyo dueño era un gran empresario chileno recientemente
fallecido, Ricardo Claro.
Entonces, Sebastián Piñera, senador, llama a este amigo y le dice:
“mira, el domingo va a ir al programa la diputada Evelyn Matthei
(actualmente ministra de Trabajo), y quiero que llames a tu amigo Richards para que le hagan una serie de preguntas para que demuestre
que ella es tonta. Así dijo, “para que demuestre que es tonta”, “que no
razona bien”, “que no está preparada para ser parlamentaria”.
Correligionaria de partido, eh. Él, senador y ella, diputada por el
Partido Renovación Nacional. Lo que no sabía Sebastián Piñera era que
en el Comando de Telecomunicaciones del Ejército, en Santiago, en la
pre-cordillera, había un capitán, Capitán Diez, quien estaba grabando
esa conversación telefónica con un equipo. No me pregunten cómo;
pero estaba grabando.
Por una cosa que nunca quedó muy claro, pero, aparentemente en
los primeros años después del Gobierno Militar, no sé si porque nunca
se develó eso, pero había como una especie de plan de escuchas de
autoridades del Estado, de ministros, de parlamentarios. Entonces este
capitán parece que estaba asignado a Piñera. “Usted grabe a Piñera”.
Entonces lo grabó.
Cuando se dio cuenta de la conversación –en ese tiempo, había
casetes–, tomó el casete de la grabación y se lo llevó a Evelyn Matthei y
le dijo: “mira el regalo”.
Evelyn Matthei, hija del general Matthei (miembro de la Junta de
Gobierno) alemana de tomo y lomo, reaccionó como una valquiria alemana de furia y se fue donde Ricardo Claro, dueño del Canal Megavisión y le dijo: “yo quiero que esto se difunda para que todo Chile sepa
la clase de persona que es Sebastián Piñera”, “que me está haciendo
ataque”.
Bueno, y Ricardo Claro, a su vez había tenido un problema con
Sebastián Piñera por las tarjetas de crédito. La primera empresa de Sebastián Piñera, con la cual empezó a ganar su enorme fortuna, fue la
administración de las tarjetas de crédito “Bank” y parece que se la había ganado a Ricardo Claro, entonces Ricardo Claro estaba muy complicado. Y así le llegó este regalo y el día domingo, programa en vivo,
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Ricardo Claro, cual patrón de fundo –decimos nosotros– entró al estudio televisivo. Siendo el dueño del canal ¿quién le va a decir algo? Sacó
un radio de las que había en ese tiempo, puso el casete y todo Chile se
enteró de la conversación privada de Sebastián Piñera con su amigo
Pedro Pablo Díaz, donde desacreditaba a Evelyn Matthei.
Bueno, la reacción de Sebastian Piñera, obviamente fue tratar de
perseguir todo tipo de responsabilidades contra el Capitán Diez, contra Evelyn Matthei, contra Ricardo Claro, y al final, fíjense que no pudo
hacer nada.
Primero, porque la Ley de Telecomunicaciones no contemplaba,
en ese momento, como delito interceptar llamadas de celulares, solo de
teléfonos de red fija y los tribunales dijeron: “mira, los delitos penales
son de aplicaciones estrictas señor; y si la ley no habla de celulares, no
puedo aplicar por extensión el tipo penal”. Así que el Capitán Diez salió
libre de polvo y paja. Después lo procesaron por incumplimiento de reglas militares del ejército; pero Piñera no pudo hacer nada. Y la difusión
de una grabación interceptada, no obstante que la Constitución que garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Ahí
todos se dieron cuenta de que no había ninguna figura penal que sancionara a quien divulgara una conversación interceptada o grabada.
Entonces, el Derecho Constitucional quedó al desnudo, es decir, la
Constitución nos garantizaba la inviolabilidad de las comunicaciones;
pero, si alguien vulneraba las comunicaciones no había un tipo penal
para perseguir el hecho. Entonces el derecho era una mera ilusión.
Bueno, fruto de eso, rápidamente se elaboró un proyecto de ley al
Congreso y se crearon tres delitos en el Código Penal: el artículo 161°,
a y b. Los parlamentarios rápidamente aprobaron el proyecto, porque
dijeron: “hoy por ti, mañana por mí”, a todos les puede pasar ¿no es
cierto?, entonces crearon tres delitos.
El primero dice –no lo digo textual; pero más o menos dice– “el
que graba, filma, capta, fotografía, fotocopia, reproduce” –creo que me
faltaban verbos– “el que hace cualquier cosa respecto de conversaciones o hechos que ocurren en un recinto privado sin la autorización del
afectado y fuera de los casos que la ley lo permite, comete delito y tiene
tales y cuales penas.
El segundo delito: “aquel que difunde esta filmación, grabación,
etc., comete delito”; y el tercer delito: “aquel que pretenda obtener una
compensación económica o algún otro tipo de compensación, extorsionando con la posibilidad de difundir esto, también comete delito”.
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Bueno, con eso los parlamentarios quedaron tranquilos de que
efectivamente la vida privada quedaba resguardada; pero, el problema
se desató por otro lado con la Libertad de Expresión, porque resulta
que los periodistas se quejan de que eso es una verdadera “ley mordaza”, porque en el fondo, por los términos tan poco sutiles con que está
redactado el tipo penal.
Entonces, el periodismo denuncia. El periodismo investigativo
que a veces realiza alguna de esas conductas, ahora no lo hace, porque
los pueden procesar criminalmente.
Mira, ahí hay dos casos bien interesantes.
En otro año, en un programa televisivo que se llamaba Contacto,
una periodista Mercedes Ducci, a quien le llegó el rumor de que un
senador de la República, muy importante: don Jorge Lavandero –de
la Democracia Cristiana, prócer de la democracia cristiana, uno de los
principales opositores contra Augusto Pinochet, de gran prestigio democrático– abusaba sexualmente de niños menores de edad.
Él era parlamentario por Temuco y había denuncias, pero los Fiscales del Ministerio Público por Temuco habían archivado dos denuncias, porque habían considerado que no había elementos probatorios.
La Fiscal Regional de la Novena Región, aparentemente por confraternidad partidaria, había ordenado también no investigar y, sin embargo, el canal de televisión asumió el tema de la investigación y dentro
de los elementos preparatorios del reportaje logró filmar a distancia al
senador Lavandero en una parcela que tenía en el campo, bañándose
con niños, con niños chicos y esto salió en el reportaje.
Artículo 161° del Código Penal, ¡perfecto!. Aquel que filma, graba, etc., en un recinto privado, sin conocimiento del autor y lo difunde fuera de los casos por la ley como es debida. Entonces, la única
posibilidad que tenía Canal 13 de salvarse era que efectivamente se
probara que Jorge Lavandero cometía estos abusos sexuales ¿no es
cierto?
Bueno, naturalmente cuando salió el reportaje la primera reacción
de Lavandero fue anunciar todo tipo de querellas contra el canal; pero
afortunadamente para el canal, el Fiscal Nacional designó un Fiscal Especial, removió a la Fiscal Regional, (la única Fiscal Regional del Ministerio Publico que ha sido removida en la historia del país, ha sido ella,
por negligencia grave en el cumplimiento de sus funciones) se nombró
otro fiscal y este fiscal efectivamente empezó a investigar, a cuestionar
a Lavandero, lo acusó y en definitiva logró condenarlo. Obviamente,
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Lavandero perdió su cargo y ha sido el primer senador que ha estado
en la cárcel pública cumpliendo una condena de cinco años, con todo
el poder que tenía Lavandero, con todo el prestigio que tenía, un verdadero cacique de la política chilena.
Bueno, entonces fíjense, ustedes, los periodistas tienen toda la razón, dicen: cuando hay un hecho delictual, al ciudadano común se le
pide un cierto nivel de veracidad, al policía se le pide un nivel de convencimiento de la verdad de los hechos un poco mayor, al fiscal se
le pide un nivel todavía mayor, porque tiene que llegar a acusar y al
máximo nivel que es el juez, se le pide vaya más allá de toda duda razonable, pues deberá condenar si lo dicho se tiene acreditado.
Resulta que con esta figura del Código Penal, al periodista se le
pide estar por sobre el juez, porque de antemano tiene que estar seguro
de que aquello que va a difundir es delito, porque si no hay delito me
va a caer el sayo del artículo 161°, van a condenarme por violación a
la vida privada. Entonces, ustedes comprenderán, que el periodista no
tiene por qué ser un héroe, ¿no es cierto? Y no va a estar en el fondo
teniendo que hacer una verdadera apuesta, porque yo creo que el canal, en la noche anterior a difundir esto, debe haber hecho una especie
de vigilia y ¿lo dirá o no lo dirá?, porque se arriesgaban con la cárcel,
o sea, si no lograban que Lavandero se condenara; en definitiva, ellos
iban a ir a la cárcel.
Entonces, no puede ser que el periodismo que denuncia algo importante como esto –fíjense que permitió desenmascarar a un senador
que abusaba de menores de edad– no se pueda defender en Chile, porque muchos periodistas terminan retractándose por el temor a que si
no se comprueba el delito en definitiva, ellos van a salir condenados.
El segundo caso de estos es un caso Spiniak, así se llama un señor que tenía un gimnasio; pero dentro del gimnasio vendía droga, era
pedófilo, tenía trata de blancas, o sea, todos los delitos que se puedan
imaginar. Además era pervertido, literalmente.
Se nombró un juez, el juez Calvo, ministro especial de la Corte
de Apelaciones, para investigar el caso y este juez empezó a trabajar
con mucha diligencia; sin embargo, este juez –fíjense– tenía una carrera judicial brillante, era casado hace veinte años, cinco hijos, padre
de familia ejemplar, etc. Pero, resulta que este juez iba en sus tardes
libres a un sauna gay y eso no lo sabía nadie ni su señora, ni el Poder
Judicial, solo lo sabía –me imagino– la gente que frecuentaba el lugar.
El administrador del sauna, fue a un canal de televisión, Chilevisión, y
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dijo: “mire yo quiero denunciar que no puede ser que este magistrado
esté investigando un caso donde hay lugares un poco oscuros, hay una
serie de delitos, etc., va al lugar que yo regento donde –y él mismo
dijo– aquí no pasan cosas muy sanas”. Entonces él estimaba que había
una especie de incompatibilidad.
El canal le dijo: “te vamos a dar una mochila con un micrófono
y una grabadora encubierta, porque necesitamos un reconocimiento
del juez”. Este señor que se llamaba Sebastián Rodríguez fue a la Corte de Apelaciones, pidió hablar con el juez Calvo, quien lo recibió de
inmediato en su despacho privado y le espetó: ¡¿cómo tú estás a cargo
de este caso?!… por esto y esto otro… ¿tienes el descaro?… ¿por qué
no renuncias?... Y el juez le dice muy compungido –y eso se ve en las
grabaciones–: “mira no te preocupes, Sebastián, si estoy tratando de
sacar a varios de este tema, yo sé que hay un problema, yo no quiero
estar en este caso, me designaron.” En el fondo, reconoce el tema que
él iba al sauna.
Este gran boom noticioso, el canal lo publica en el noticiero del
mediodía, y en la noche, divulga la grabación del juez Calvo. Bueno,
ahí hay un terremoto judicial, la Corte Suprema se reúne, remueven
al juez, le dejan suspendidas sus funciones, hay un escándalo público.
Pero a las pocas semanas después, Calvo se querella contra el canal invocando nuevamente el famoso 161°, diciendo: “ustedes grabaron una
conversación privada, filmaron en un recinto privado sin autorización
y lo han divulgado; me destruyeron la carrera judicial, me destruyeron
mi matrimonio, me destruyeron el prestigio de mis hijos”, y todo lo
demás.
El canal trató de defenderse alegando que, si bien es cierto, se había vulnerado eventualmente o la vida privada o la honra, había otro
concepto, creo que se llama, “el interés público real”, un concepto que,
en algunas legislaciones de otros países está recogido.
Dijo el canal: “mire, la vida privada cede cuando hay hechos donde exista un interés público real que se conozca”. Y ese fue el argumento básico en su defensa.
¿Cuál es el interés público real? Es que este juez era vulnerable,
porque si nos colocamos maliciosos –imagínense, ustedes, las Salas de
la Corte tienen tres ministros, y yo soy abogado, y sé de esta doble
vida, porque si no hay problema que el juez Calvo a lo mejor sea gay,
pero el problema es que la otra vida nadie la sabía, tenía esa otra vida,
que tenga una vida encubierta, que nadie conocía, entonces, si yo soy
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abogado malicioso y me toca el juez Calvo en la Sala y sé que el voto de
él es dirimente, yo le puedo hacer, entre comillas, la sugerencia: “mire
ministro yo sé a dónde usted va y le voy a destruir su matrimonio, su
carrera, etc., entonces usted verá como falla mañana, pero usted verá.
Claro. ¿No es cierto? o sea, es el juez vulnerable, porque tiene esa doble
vida; porque si él dice explícitamente: “yo soy gay”, bueno ya, perfecto, no hay ningún problema, nadie ha dicho que uno no puede ser gay
(digamos); pero nadie lo sabía.
Entonces, el canal dijo: “ahí hay un interés público real, la sociedad
necesita saber que este señor tiene esta doble vida y que puede ser sujeto de extorsiones”. Sin embargo, el Poder Judicial no le dio la razón al
canal y condenó al jefe de prensa, a los periodistas y a Sebastián Rodríguez, naturalmente, por los delitos de divulgarlo y de captar y filmar
al otro. Entonces, nuevamente ahí los periodistas han dicho esta norma
que surge del caso Piñera, porque de ahí salió un artículo del Código
Penal, es un tema que coacta la libertad de expresión.
Hay otros casos en que este mismo artículo se ha aplicado y los
fallos siempre han sido condenatorios a los medios de comunicación.
Otro señor en la clínica Los Condes –la clínica más importante de
Chile–, fue y filmó la sala de cuidados intensivos (UCI) y una conversación con un médico donde el médico le reconocía que pudo haber una
negligencia médica en el tratamiento a su hija, quien tenía un problema
pulmonar. Y él filmó esto sin que el médico supiera y filmó la sala de
la UCI, para tener un medio de prueba, para demostrar la negligencia
médica, pero alguien le aconsejó que además lo llevara a un canal de
televisión y el canal lo divulgó.
En este caso, nuevamente el canal fue condenado, porque era una
divulgación ilegítima. El canal trató también de hacer una denuncia
por la negligencia médica, pensó que ahí había un interés público real,
además que en la filmación se mostraba a las enfermeras durmiendo
en vez de estar cuidando a los enfermos –una clínica que cobra 400 dólares diarios la cama, 400 dólares el día y las enfermeras durmiendo–.
Entonces, el canal estimó que eso había que mostrarlo, que había un
interés público real, que los clientes de la clínica que pagan 400 dólares
por una noche sepan que las enfermeras estaban durmiendo en vez de
cuidar a sus seres queridos; pero, la Corte dijo que no, que eso vulneraba la vida privada y los condenó.
Entonces, en el fondo ahí tenemos un tema en que por una legislación que se generó por un caso específico, una legislación penal, para
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proteger el derecho a la vida privada y también la inviolabilidad de las
comunicaciones, se ha provocado un efecto de ley mordaza al periodismo que denuncia.
Porque, efectivamente hoy día los periodistas se cuidan mucho en
Chile de hacer una denuncia, porque temen que esté detrás la Espada
de Damocles que es este artículo del Código Penal y les caiga encima.
Entonces, ahí tenemos un caso que ha generado bastante problema en
cuanto a esta situación.
Y otro caso más breve, pero que también fue sintomático es que,
también en los años 90, nosotros tuvimos un embajador del presidente
Menem, el Sr. Hugo Spinoza Melo, que era un playboy, un dandi, y
llegó a la embajada, y ocupaba la embajada para hacer fiestas. Invitaba
a mujeres de dudosa reputación, y se transformó en un jet set de la
sociedad chilena. Entonces, mucha gente iba a sus fiestas y él conoció
a políticos, empresarios, autoridades. Todo el mundo iba a las fiestas
de este señor.
Cuando él se fue, llamó al periodista Martorell y le dijo: “mira tengo un montón de cosas que contarte sobre lo degradante de la alta sociedad chilena y hagamos un libro”. Y, efectivamente, se editó un libro
el mismo que se llamó “Impunidad Diplomática”. Este libro lo editó la
editorial Planeta primero en Buenos Aires y después el libro iba llegar
en embarque a Chile. Bueno, salió primero en Argentina, alguna gente
lo empezó a leer y de entre algunos personajes que no estaban mencionados con nombres y apellidos, pero eran fácilmente reconocibles
por las descripciones, otros más difícil, pero había unos que estaban
mencionados y dentro de ellos la familia Luksic –la familia Luksic, es
uno de los cinco grupos económicos más poderosos en Chile, se estima
que su fortuna son 6 mil millones de dólares, son dueños de miles de
cosas–. Ellos habían sido mencionados en el libro, padre, hijo, señora,
etc., como con una vida también licenciosa, que consumían drogas, etc.
Mas nunca se supo si fue verdad; pero en el libro se narra como cierto.
Entonces, la familia Luksic presentó un recurso de protección –este
mismo instrumento que les comentaba– alegando, que el recurso de
protección se puede presentar frente a una amenaza, una perturbación
o una privación en el ejercicio del derecho, las tres hipótesis. ¿Qué dijo
la familia Luksic? “Aquí hay una amenaza cierta, veraz, inminente de
vulneración de nuestra vida privada y nuestra honra en el momento
en que –y esa amenaza se va a cumplir– cuando ese libro ingrese a
Chile”. Por lo tanto, pide a la Corte que ordene, en el caso de acoger los
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recursos, la prohibición de ingreso libre a Chile de “Impunidad Diplomática”, su distribución, venta, regalo, lo que sea.
Y efectivamente, tanto la Corte de Apelaciones como la Suprema
acogieron el recurso protegiendo a la familia Luksic y el libro nunca
pudo ingresar oficialmente a Chile. Digo oficialmente, porque no faltó
quien lo fotocopió y se vendía igual en las calles del centro de Santiago.
Fotocopiado; pero el libro, oficialmente no ingresó nunca.
Entonces qué dicen los periodistas que el recurso de protección
presentado frente a una amenaza a la vida privada o a la honra es una
censura, porque en el fondo cada vez que una persona se entere que se
apresta a difundir una determinada información que la afecta, puede
presentar un recurso alegando que esa información va a dañar su honra o va a develar aspectos de su vida privada y eventualmente la Corte
le va a ordenar al medio que no lo difunda.
Entonces, dicen esto es una censura disimulada bajo este recurso
de protección. Por el caso de amenaza; bueno, en esa parte yo no les encuentro tanta razón a los periodistas como sí la encuentro por el tema
de interés público real del caso anterior del juez Calvo.
El caso del juez Calvo estaba en discusión, algunos consideraron
que el canal nunca debió haber difundido los hechos sobre el juez Calvo, porque efectivamente dañó su matrimonio, su investidura judicial
y nadie tenía derecho a difundir ese tema.
Y otro de los cuales, yo me ciño, que consideramos que ese principio de interés público real efectivamente prima sobre la vida privada; pero, el tema fue muy debatido y hasta hoy las posiciones están
discrepantes.
Pero en este caso, yo no les encuentro razón a los periodistas, porque primero, la censura normalmente está asociada al Poder Ejecutivo
o al Poder Judicial; y segundo, la motivación básica de la censura siempre han sido unas razones políticas, es decir, el gobierno de turno no
quiere que lo critiquen y en fin, etc., etc., y, por eso, censura.
En cambio, acá esto es una acción cautelar de derechos fundamentales y su objetivo fundamental es proteger un derecho fundamental y segundo las medidas optadas por el Poder Judicial, que
entre sus funciones conservadoras está justamente defender los derechos fundamentales de las personas. Lo que pasa es que los tribunales ponderaron libertad de expresión y vida privada, y decidieron
por respetar más la vida privada que la libertad de expresión; pero,
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calificar a eso como una censura me parece más una consigna que una
fundamentación real.
Bueno, hasta hoy día, el recurso de protección por amenaza se puede presentar y se puede impedir que se difunda alguna noticia o información que pueda afectar mi vida privada o mi honra, pero también
hasta hoy los periodistas dicen que existe una censura que sería, entre
paréntesis, el único caso como censura y podría todavía hablarse que
existe en la legislación chilena.
Bueno, el tema ese de acceso a la información pública ya lo vamos
a ver; pero en los fallos de la Corte Interamericana, ahora pasemos a un
segundo caso emblemático, los relacionados con el derecho a la vida.
III. Derecho a la vida versus libertad de culto y píldora del
día siguiente
Voy a partir por los más fáciles: las transfusiones sanguíneas. En
varios casos, los Testigos de Jehová se han negado a recibir transfusiones sanguíneas, porque su creencia se lo prohíbe; sin embargo, directores de hospitales públicos, ante el inminente peligro para la vida del
paciente que se niega a recibir la transfusión de sangre, han presentado
un Recurso de Protección, por el derecho a la vida de ese paciente que
se niega a la transfusiones sanguíneas y la Corte los ha acogido prácticamente siempre, a pesar de que los pacientes alegan que la Constitución les garantiza la libertad de conciencia y de culto, y que, por lo
tanto, al obligarlos a recibir la transfusión de sangre se está vulnerando
su derecho constitucional a profesar y practicar su culto y los preceptos
que ello incluye.
Pero, el Tribunal, nuevamente, ponderando o jerarquizando le ha
dado preeminencia al derecho a la vida, al derecho que es más importante. Por lo tanto, se le debe hacer la transfusión, aun cuando se
implique la violación de otros derechos como la igualdad ante la ley, la
libertad personal y la libertad de conciencia y culto, porque los tribunales han dicho que el derecho a la vida es un bien, además, indisponible;
es decir, que ni el propio titular del derecho a la vida puede disponer
de él.
Ese mismo razonamiento lo han practicado los tribunales a las
huelgas de hambre, donde en el caso nuestro, cada vez que se llega a
una huelga de hambre y las personas que se hallan en huelga llegan a
una situación crítica; por ejemplo, personas encarceladas, la Gendarmería de Chile, encargada de los recintos penitenciarios, presenta un
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recurso de protección alegando que los reclusos han llegado a un punto tal en que su vida está en riesgo y la Corte ordena que se les administre suero, agua o alimentación, a la fuerza, si es necesario, porque ellos
no tienen derecho a disponer de su propia vida, porque nuevamente
han afirmado: “la vida es un bien indisponible y por lo tanto ni siquiera
el propio sujeto interesado puede prescindir de ella”, y por lo tanto, en
ese sentido, se debe obligar a estos huelguistas a recibir atención médica, y eso ha sido unánime.
Por esa misma razón se rige el tema del aborto en Chile. En Chile,
no existe legalizado ningún tipo de aborto, somos el único país –tengo
entendido– que no tiene ningún tipo de aborto consagrado a su legislación, ni uno, ni siquiera el terapéutico. Claro, si ni yo puedo disponer
de mi propia vida, imagínense ¿un tribunal va a permitir que la mujer
disponga de la criatura que está por nacer? Si ni siquiera yo puedo
disponer de mi propia vida, menos le va a permitir a la madre que
disponga de la vida de la criatura. Así que, la posibilidad del aborto
por vía jurisprudencial: cero coma cero. Es imposible y por vía de la
legislación, igual.
Bueno, pero el caso más complicado, más emblemático fue el de
la Píldora del Día Después, que tiene otros nombres, no sé cómo la llamarán acá o se llamará igual. Entonces, allá le pusieron “del Día Después”. Entonces, ahí se generó un conflicto de derechos y al menos una
disputa política e ideológica.
El Gobierno de la presidenta Michele Bachelet –Bachelet, en particular, era partidaria de legalizar el aborto– se dio cuenta con realismo
que no estaba en los tiempos ni en las mayorías parlamentarias y nunca
durante su gobierno, en los cuatro años, ella siquiera insinuó que iba a
mandar un proyecto. No se trató el tema del aborto, pero, ella sí dijo:
“la píldora del día después debe ser distribuida”. Sin embargo, los sectores opositores dijeron: “esa píldora es abortiva y, por lo tanto, su distribución implica un acto contrario a la vida, un acto inconstitucional”.
¿Qué hizo el gobierno? El Gobierno sabía que las instancias de
control en esta materia: la jurisprudencia y la doctrina, eran unánimes
en el sentido de proteger el derecho a la vida. Le iba a ir mal al gobierno.
Entonces, trató de hacer como un resquicio: el Ministerio de Salud sacó
una resolución, norma administrativa exenta. En Chile, las normas del
Poder Ejecutivo o las normas administrativas deben ir a la Contraloría
General de la República a un control de constitucionalidad y legalidad.
Ese trámite se llama “toma de razón”. Entonces, para obviarse la
Contraloría, sacaron una resolución exenta del Ministerio de Salud, por
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la cual se autorizaba la distribución de la píldora en los consultorios,
incluso las niñas de catorce años de edad podían adquirir sin consultar
a sus padres o sin autorización de sus padres.
Esta resolución exenta no solo no estaba sujeta a toma de razón
o de control, sino que, no se publica en el Diario Oficial, sino en un
Boletín interno del Ministerio, o sea en el fondo querían sacar subrepticiamente su norma para que nadie se dé cuenta y después, ya obrar
con hechos consumados. Pero, alguien dentro del Ministerio llamó a
un diputado de los partidarios de la defensa del derecho a la vida y le
denunció esto: “mira acaba de salir esta resolución”. En Chile, los parlamentarios pueden recurrir al Tribunal Constitucional para objetar,
por inconstitucionales los Decretos Supremos; pero, esta era una Resolución Exenta –estaba bien pensado el tema– o sea, el Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer, sino solo los proyectos de
ley, las leyes y los decretos supremos.
Los parlamentarios presentaron igual un requerimiento y el Tribunal Constitucional en un fallo inédito dijo: “voy a entrar a conocer
esta Resolución porque la materia sobre la cual ella versa se relaciona
con el derecho a la vida, y esto debió haber sido materia de un Decreto
Supremo y no de una resolución exenta”. Entonces, entró a conocer y
declaró a la resolución exenta inconstitucional haciendo una especie de
interpretación de su atribución respecto a los Decretos Supremos.
Bueno, ¿qué dijo el Gobierno?: ¿quieren Decreto Supremo?, entonces Michele Bachelet dictó un Decreto Supremo donde autorizó distribuir la píldora. Los parlamentarios dijeron: “usted dictó un Decreto
Supremo, entonces nos vamos de nuevo al Tribunal Constitucional,
ahora contra el Decreto Supremo”.
Ahí el Tribunal se demoró un poco más. Sacó un fallo de doscientas
sesenta y siete páginas en el original –¡impresionante!– y no sé para qué
escribieron tanto, porque el argumento fue uno solo: “Miren, me han
allegado un montón de informes que dicen que la píldora no es abortiva. La Universidad de Chile, la Facultad de Medicina de la Universidad
de Chile dice en su informe que la píldora no es abortiva. La Facultad
de Medicina de la Pontificia Universidad Católica, en sus informes, dice
que sí es abortiva. Esto una cosa increíble, porque ¿es o no es? Las dos
principales facultades de medicina de Chile, la de la Católica y la de
Chile… una decía que sí y la otra que no. ¡No puede ser! O es o no es.
Entonces, el Tribunal dice: “yo tengo estos dos informes y no me
convencen ni uno ni otro; pero –agrega– le corresponde al gobierno
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demostrar, más allá de toda duda razonable, que la píldora no es abortiva. O alguien que la quiere distribuir demuéstreme que la píldora es
absolutamente inocua. Y como yo tengo un informe de la Católica que
dice que sí es abortiva y el de la de Chile dice que no, no me convence.
Entonces, la duda declara inconstitucional a este decreto, porque estando en juego el derecho a la vida no puedo dudar y si los informes me
hacen dudar entonces prefiero la declaración de inconstitucionalidad
para asegurarme. Ese fue el único fundamento en doscientas sesenta y
siete páginas.
Entonces el Decreto Supremo se vino abajo. Pero –y sí pues, esto
era una lucha casi cruzada– entonces, Bachelet dice: Decreto Supremo
abajo; entonces, Ley. Y manda un proyecto de ley al Congreso, para
asegurar la distribución de la píldora; pero ahora con una pillería: lo
mandó dos meses antes de la elección parlamentaria. Entonces, cuando
el diputado José Antonio Cass, que era el precursor de estos requerimientos, empezó a buscar de nuevo a sus camaradas para firmar el
tercer requerimiento ahora contra el proyecto de ley no reunió las firmas, porque sus camaradas dijeron: “mira José Antonio, es que ahora
vienen las elecciones y si yo aparezco firmando esto mi contendor que
es partidario de la píldora va a congraciarse con el lectorado y yo voy
a quedar como un conservador extremo y voy a perder las elecciones
y tu comprenderás que las elecciones hay que ganarlas, entonces no te
firmo”. Entonces no reunió las firmas, no hubo requerimiento y la ley
salió. En fin, la píldora se distribuye en definitiva en los consultorios,
etc., a pesar de que algunos alcaldes han dicho que no van a cumplir la
ley invocando el derecho natural.
Hay un alcalde que dice: “de acuerdo al derecho natural esta píldora no puede ser distribuida y yo prefiero ir a la cárcel; pero no voy a obedecer la ley positiva porque yo me rijo con la ley natural”. Y bueno, no le
han dicho nada. ¿Por qué?, porque es el Alcalde de la segunda comuna
más populosa de Chile, quinientos mil habitantes, potencial candidato
a senador, nadie se quiere quemar con él. Entonces, en su comuna no se
distribuye la píldora, porque él dijo que conforme al derecho natural, él
obedece primero a la ley natural antes que a la ley positiva.
Miren ustedes las particularidades que ha generado el caso de la
“píldora del día después”. En definitiva, la disputa por el tema del derecho a la vida entorno a la píldora, en realidad, más que la píldora,
porque parece que la distribución de esta famosa píldora, al final, es
muy baja, muy poca gente la pide, ha sido otro tema –en realidad– es
una lucha entre sectores conservadores y liberales en donde la píldora
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ha sido el pretexto de parte del gobierno de Bachelet, que, más que la
distribución, era como lograr un triunfo simbólico en la posibilidad del
día de mañana avanzar en una ley que consagre algún tipo de aborto.
Y los sectores más conservadores defendían el tema de la píldora también porque pensaban que si caían en eso, el paso siguiente es el aborto.
Entonces, en realidad, más que la píldora en sí, era una lucha en torno
al tema del aborto, probablemente, un tema de concepciones liberales
y conservadoras dentro de la sociedad chilena.
Este fue un caso muy estudiado; pero, lo que sí es claro, es que
nuestros tribunales unánimemente siempre han fallado a favor del
derecho a la vida en términos absolutos, es decir, hasta ahora no hay
ningún fallo en Chile, ni en la Corte Suprema, ni en el Tribunal Constitucional, ni en la Corte de Apelaciones, que haya permitido un tipo
de atentado.
Bueno, por lo mismo, toda forma de eutanasia o eugenesia, tampoco; el auxilio al suicidio es considerado delito. Chile es un caso atípico
en eso. Debe ser el único país donde el derecho a la vida no tiene ninguna posibilidad de ser vulnerado bajo esta instancia. Y sin embargo, hay
un conflicto soterrado. Igual a nivel de las encuestas a nivel social, dicen que está cincuenta a cincuenta en la población tener una legislación
de aborto no tremenda, digamos, el tema sigue siendo muy disputado
en la sociedad chilena.
IV. Conflictividad en los derechos económicos y sociales
Bueno, estos son los otros dos casos que me parecen importante
comentar: los conflictos relacionados con los derechos económicos y
sociales. Fundamentalmente dos: salud y educación.
Ustedes saben que el gran problema de los derechos económicos
y sociales es su judicialización. Es decir, cuando se discutió la Constitución del 80 y se llegó a este tema –la Constitución del 25 consagraba
más derechos económicos y sociales que la del 80–; ¿cuál fue el argumento en la constituyente del 80?, se dijo: “miren los pretendidos derechos económicos y sociales, su satisfacción depende de las políticas
sociales del gobierno y la cantidad de recursos que tienen los países”.
Es decir, Haití por más que quiera consagrar derechos económicos y
sociales no puede, porque no tiene recursos. Entonces, se dijo: “incluso
están mal llamados derechos económicos y sociales –decía la comisión
constituyente–, porque no son invocados ante los tribunales, su satisfacción no depende de una resolución judicial”.
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Otros, en cambio, argumentaron que es cierto que la satisfacción
plena de los derechos económicos y sociales al final pasan por el tema
económico; pero por su consagración en los tratados internacionales, la
Constitución y la legislación, sienten como un estímulo, como un propósito, como una guía para que los gobiernos se esfuercen al máximo
para ir progresivamente satisfaciendo estos derechos y lo sientan como
un imperativo pendiente siempre presente.
Por lo tanto, es necesario y correcto consagrar los derechos económicos y sociales, aunque algunos llamen a eso: demagogia constitucional; porque es en la medida en que una norma constitucional está
señalando, como digo siempre, un deber para el gobierno de avanzar
más rápido en su satisfacción.
Bueno, al final la Constitución consagró solo tres derechos: educación, protección de la salud y seguridad social. Son los únicos tres
derechos económicos y sociales que hay en esta Constitución, pero ahí
se produce un tema bien profundo: cuando se definió el modelo constitucional se dijo que el Estado de Chile pasaba a ser subsidiario; principio de subsidiaridad del Estado, que a la razón, fines de los 70 y sobre
todo en Latinoamérica donde había más bien un modelo de fuerte presencia del Estado no solo en lo social, sino en lo económico también y
particularmente en el caso de Chile que desde los años 30 y en los años
70, había tenido una economía de fuerte signo estatal, entonces en ese
contexto que un país diga, no, el Estado pasa a ser ahora subsidiario
fue sorprendente.
Hoy pocos han reparado en que la subsidiariedad que está en la
Constitución del 80 es muy profunda, porque la subsidiariedad normalmente se relaciona con la parte económica, es decir, el Estado deja de
desarrollar actividades económicas y empresariales, y le cede esta iniciativa a los privados, partiendo de la base de que los privados pueden
y deben hacer la actividad y ser los gestores del desarrollo económico.
Bueno, eso es con la visión tradicional del tema y efectivamente
se hizo en Chile, pero la Constitución fue más allá. Dijo: “En lo social,
también el Estado es subsidiario. Y eso sí que es bien inédito, es decir,
el mensaje de la Constitución es decirle a cada una de las personas:
mire usted señor y señora, provéase de trabajo y con la plata que gane
costéese su educación, su salud y su previsión, su jubilación, no me
vengan a mí, Estado, a pedirme esas cosas, ustedes se las tienen que
satisfacer”.
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Fíjense en la profundidad del tema, ahora, cuando uno lee efectivamente cómo la Constitución consagra la educación, salud, seguridad
social se da cuenta que esa es su impronta, porque ¿cuáles son los deberes del Estado? La Constitución nos dice: “El Estado va a otorgar educación, El Estado va a otorgar salud, el Estado va a otorgar seguridad
social. El Estado, dice, va a proveer, estimular, orientar, financiar eventualmente algunas prestaciones”. Yo lo llamo el Estado subsidiario. O
sea, que el Estado me está diciendo a mí: “mire, usted hágase cargo, yo
voy a apoyarlo en algunas cosas, pero usted hágase cargo del tema”.
Y esto no es pura teoría, porque por ejemplo si ustedes me preguntan a mí, yo tengo seis hijos, soy casado, pago la educación de mis hijos,
el Estado me da cero pesos, yo pago, tengo un sistema de salud privado
mi ISAPRE, tengo que pagar todos los meses para tener una especie de
seguro médico que me cubra emergencias médicas, consultas, etc.
Saben que eso no me lo da el Estado, hay una AFP donde todos los
meses cotizo y estoy juntando plata para mi jubilación, mi propia plata,
el Estado no me da nada, además el Estado me cobra impuestos y además el Estado incluso ahora me está haciendo pagar hasta por las carreteras y los aeropuertos –como están todos concesionados– entonces,
ni siquiera el Estado me da una carretera, un aeropuerto, un puente,
porque los túneles, las carreteras, el aeropuerto, etc., son pagados con
concesionarios, entonces, a mí el Estado no me da nada y más encima
me pide tributo y es absolutamente subsidiario conmigo, es decir, en el
fondo asume que como yo me puedo proveer, porque trabajo catorce
horas diarias, me puedo proveer salud, educación, vivienda, etc., entonces el Estado no me da nada.
Bueno, yo no soy un ave rara, digamos, hay miles de miles de chilenos que están en la misma línea, es decir, en el fondo fíjense que la
Constitución ha provocado una especie de cambio sociocultural donde las generaciones más jóvenes salen a la vida asumiendo que tienen
que –perdonen la expresión muy coloquial chilena– “rascarse con sus
propias uñas”, digamos, es decir, en el fondo papá Estado, Estado benefactor no existe.
El Estado en principio no me va a dar nada. Ahora, si yo estoy en
una posición desmedrada, no tengo recursos, ahí sí, obviamente, el Estado subsidiario garantiza una salud pública de muy mala calidad, una
educación pública hasta la enseñanza media solamente, de muy mala
calidad y una pensión mínima asistencial que no alcanza para vivir.
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Entonces, el llamado es usted que tiene que emprender en la vida
para ser capaz de costear su propio fin. Entonces, la subsidiariedad
llega incluso a lo social; ahora algunos han dicho que con ese sistema a
fuerza de chicotearnos y obligarnos a hacer en el fondo emprendedores
a la fuerza, el país ha ido desarrollando, porque la gente en el fondo, de
alguna manera, tiene que generar los recursos y trabajar más y estudiar
más –bueno yo tengo alumnos vespertinos, no sé si acá se estudia la
vespertina, pero en Chile la cantidad de gente hoy día que está estudiando vespertino hasta las diez u once de la noche es impresionante,
ustedes suben a un transporte público a las 10.30 de la noche un martes
de junio lloviendo y está lleno de gente y uno dice ¿esta gente viene
del estadio, no?, pero vienen todos de estudiar–, la gente ya más adulta
a la que no le alcanza con su trabajo está buscando una profesión en
la noche para ganarse unos pesos más, porque tiene que costearse la
salud, la educación, etc.
Entonces, el discurso hasta ahora es que esto ha generado una cultura de emprendimiento, de esfuerzo, etc., pero está dejando muchas
vidas en el camino. Es decir, en esta jornada que le comentaba de protestas, movilizaciones, en parte trasunta un cierto descontento social
con esta vida de trabajólicos en que estamos, en que en el fondo estamos con un ritmo de trabajo gigantesco y de tomar más trabajo y más
tedio y llegar más tarde a la casa, etc., porque claro, los costos de la
vida tienen que asumirlos todo el mundo, y como dije, el papá Estado
no existe o existe solo para ciertos sectores y con un servicio que, como
es de mala calidad, la gente trata de retirarse cuando puede, la persona empieza a ganar un poco más de dinero y lo primero que hace es
retirarse del JONASE y meterse al sistema de seguro privado, porque
la salud es mejor. Lo primero que se hace es sacar al niño de la escuela
pública y meterlo al colegio particular pagado, porque la educación es
mejor, entonces, en realidad, en la gente también hay quien se puede
arrancar incluso de los servicios del Estado y lo hacen, porque tienen
menor calidad. Entonces, este tema de los derechos económicos y sociales no judicializables, depende además de las políticas del Estado.
En el caso nuestro es más dramático, porque –como digo– en la
práctica casi no existen, o existen solo para ciertos sectores que en la
manera como el Estado se los provee, lo pasan muy mal. Y por lo tanto,
tan pronto uno puede trata de proveerse por sí mismo. Entonces de
verdad para nosotros los derechos económicos y sociales casi es una
especie de frase emblemática, porque en realidad, o sea, en mi caso par-
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ticular, yo no tengo ningún derecho económico social, en estas cosas,
yo tengo que ejercer mi libertad de trabajo y de emprendimiento para
satisfacer nuestras necesidades que se suponen deben ser satisfechas
por los derechos económicos y sociales.
Ahora, en los tribunales hay algún esfuerzo, han tratado de hacer
algo para buscar algunos puntos por los cuales los derechos económicos y sociales puedan judicializarse, pero muy tímido. Por ejemplo, la
educación, ¿qué es lo que se ha hecho? No garantizarle la educación
a nadie; por ejemplo, un alumno que cursa sus estudios regulares de
Derecho en la universidad ha pagado, además, correspondientemente todas sus matrículas y la universidad por equis motivos se niega
a darle el título. Entonces, ese alumno puede recurrir a los tribunales
presentando un recurso de protección. El fondo de su materia es educacional, pero ¿qué derecho invoca? el derecho de propiedad. Alega un
derecho de propiedad sobre el título que la universidad le estaría desconociendo al no querer entregarle el título a pesar que pagó todas las
ramas, pagó toda la matrícula y, por lo tanto, él ya pasó a ser dueño del
título y la universidad al negárselo, en definitiva, le está vulnerando su
derecho, pero de propiedad, no de educación.
Porque el recurso de protección no cae justamente con los derechos económicos y sociales, yo no puedo prestar protección por salud,
educación y seguridad social, no está permitido en la Constitución; entonces, en realidad, esta tesis que se llamaba la propietarización de los
derechos ha permitido que cuando uno tenga un derecho adquirido
en relación con salud, educación y seguridad social, pueda ir a un tribunal alegando el derecho a la propiedad, siempre y cuando tenga un
derecho adquirido, por ejemplo, una pensión que me estén negando
y, por ley, la tengo adquirida, o frente a alguna prestación de salud
que sí el Estado ha asignado y la esté negando, entonces, ahí yo podría
dejar que tenga un derecho adquirido y, por esa vía de fondo, un poco
torcida, los tribunales han dado satisfacción a algunas cuestiones relacionadas con los derechos económicos y sociales.
El año pasado hubo un fallo del Tribunal Constitucional que, en
esta misma línea de tratar de hacer algún apoyo a los derechos económicos y sociales, fue una luz de esperanza. Fíjense ustedes, el sistema
privado de salud –se llaman ISAPRES–, son unas verdaderas compañías de seguros, donde yo pago una prima y, entonces, si no me enfermo, gana la compañía; si me enfermo gano yo. No sé si gano; pero gano
por lo menos la prestación gratis.
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En ese sentido, los costos de los planes de salud se calculan con
una tabla: hombre, mujer y edades. Se asigna un factor por el cual se
multiplica por el costo de los planes. Entonces, a mayor edad, aumenta
el costo del plan, porque yo para la compañía aseguradora soy mal
negocio, soy más viejo, entonces me puedo enfermar, también la edad
fértil de las mujeres. El plan, ¡boom!, se dispara enormemente. Entre
los 18 y 45 años, las mujeres pagan tres veces más porque la compañía
sabe que pueden tener un embarazo, hay que pagar el parto, la cesárea,
la clínica, todo lo demás, entonces le suben los planes.
Bueno, resulta que había una señora que tenía 59 años, de muy
buena salud, salía a trotar todos los días, muy dinámica ella. El día de
su cumpleaños 60, le llega una carta de ISAPRE: ¡feliz cumpleaños señora!, como ha cumplido 60 años su plan sube al doble.
Y ella dice; pero si ayer tenía 59 y andaba corriendo feliz de la vida
y hoy día sigo igual, corriendo. Estoy igual de sana, ¿por qué razón
ISAPRE me sube al doble por una circunstancia que yo no tengo ninguna enfermedad, sino por el hecho de cumplir 60 años? Entonces, ella
termina con su caso en el Tribunal Constitucional y el Tribunal declara
inaplicable por inconstitucional el artículo 37 de la ley de ISAPRE para
ese caso particular, recuerden que es para el caso particular. El Tribunal no dijo: “le violó el derecho a la protección de la salud”, sino que
en el mismo numeral donde se garantiza el derecho a la protección de
la salud se garantiza el derecho a escoger el sistema de salud por el
cual yo deseo atenderme sea público o privado. Entonces el tribunal se
agarró por ahí.
Dijo: “A esta señora al subirle el doble del plan, ella no tiene plata
para pagar el nuevo costo del plan, por lo tanto, se va a tener que salir
de ISAPRE. A los 60 años, ninguna otra ISAPRE los recibe –ojo, yo a los
55 ya me tengo que morir con mi ISAPRE, porque si me salgo ninguna
otra ISAPRE me va a aceptar–. Claro, no puede aceptar a una persona
que a esa edad, tiene más riesgo. No puedo cambiarme. Entonces, esta
señora al subirle al doble el plan, no podía pagar. Se tenía que ir, obligadamente, al sistema público que se llama FONASA.
Entonces el Tribunal dijo: “Mire, la aplicación de esta norma, el artículo 37 contemplada en la tabla factorial por el cual se calculan todos
los planes de salud de todas las ISAPRES, vulnera el derecho constitucional de la señora, no de salud, sino a elegir el sistema de salud actual
a la cual desea acogerse, porque ella queda en posibilidad de elegir.
Queda obligada a irse al sistema público y, por lo tanto, acojo su acción
y declaro inaplicable el artículo 37.
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Bueno, ¿qué pasó? Otras personas empezaron a presentar la acción
de inaplicabilidad, basada en este mismo caso. “A mí también me subieron el plan”, ya no a los 59 a 60 años; la mujer embarazada dijo: “yo
tampoco puedo pagar, me está pasando lo mismo” y el Tribunal acogió
2, 3, 4, 5… 20 o más acciones de inaplicabilidad. Hasta que uno dijo, de
oficio (porque lo puede hacer) voy a empezar un proceso para declarar
inconstitucional el artículo 37 de la ley de ISAPRES que establece en la
tabla de cálculo factorial de los planes; bueno e inició ello, se demoró
cuatro meses y el Tribunal declaró inconstitucional el artículo 37 de la
ley de ISAPRES y la derogó.
Con lo cual, todas las ISAPRES y las más de quinientas mil personas que estamos al lado de ISAPRE quedan sin tabla de cálculos de
los planes, quedamos en el aire. Hasta hoy estamos en el aire, porque
este fallo del Tribunal tiene un efecto increíble, porque obligó al gobierno sobrevinientemente a desarrollar una nueva política pública, el
Ministro de Salud no tenía entre sus metas preocuparse por ISAPRES y
ahora está medio preocupado de elaborar un proyecto de ley que contemple una nueva forma de calcular los planes de ISAPRES, porque en
este momento no hay forma.
En este momento, la ISAPRE me podría cobrar cualquier monto,
por ejemplo, en un mes más a mí me va a llegar la carta de renovación
de mi contrato, porque se renuevan año a año los planes, yo pago pongamos 100 dólares de saldo y me pueden decir, “bueno ahora como
no hay tabla, no hay ley, le voy a subir a 500 el plan”, porque antes,
la ISAPRE, solo podía subir conforme a la tabla, pero ahora entra a
tallar la autonomía de la voluntad de un contrato privado, por lo tanto, la ISAPRE me puede subir: “Señor, lo subo de 100 a 500 el plan”,
y yo, con los chicos a cuestas, voy a tener que pagar no más, aunque
me suba a 500 ¿no es cierto? Entonces, en el fondo el gobierno ahora
está muy apurado por mandar un proyecto de ley que reemplace al
mecanismo derogado; sin embargo, no hay que sortear la discusión
parlamentaria, aunque de esta discusión los parlamentarios harán un
festín, retardando la solución a este grave tema. O sea, no habrá una
solución a la necesidad de un plan más solidario en que la gente de
más edad ya no se sienta discriminada por la edad y va a tener un plan
de salud mejor, y eso va a provocar que un fallo de un tribunal termine
solucionando un tema que se relaciona con un derecho económicosocial; eso es una luz de esperanza de que, con ingenio, los tribunales
puedan empezar a provocar cambios en esta materia de los derechos
económicos y sociales.
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V. Chile y las Sentencias de la Corte Interamericana
Bueno, por último –les decía que– a partir del año 91, Chile quedó
sometido a la jurisdicción de la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y lentamente, el mundo jurídico ha comenzado a
evaluar la posibilidad de llevar casos a estas instancias.
Los primeros cuatro casos que ven ustedes son las cuatro condenas que ha tenido el Estado de Chile, hasta el momento, por la Corte
Interamericana. Primero, el caso de la película “La Última Tentación de
Cristo”. Llegó la película esta, de Martin Scorsese ¿no es cierto? Había
un organismo, el Consejo de Calificación Cinematográfica que podía
censurar la película conforme a la Constitución que, en su texto original, decía que este era el único órgano de censura establecido para la
exhibición y publicidad de la producción cinematográfica, ese era el
único caso que se podía censurar. Tal cual, el Consejo de Calificación
Cinematográfica consideró que esta película era una afrenta a los cristianos, que el pueblo chileno tenía un profundo sentido cristiano y esta
película no se podía ver.
Pasaron cinco o seis años, esto fue en el 92 o 93, y un canal privado,
de estas empresas operadoras de cable, le preguntó al Consejo de Calificación, “han pasado seis años, las cosas han cambiado, ¿puedo ver la
película ahora?”. Sí, usted puede, el Consejo cambió su opinión.
Entonces, un grupo de abogados católicos presentó un recurso de
protección y dijo: “nosotros como cristianos nos sentimos lesionados
en nuestra libertad de culto y creencia por esta película”, y fíjense una
cosa curiosísima, casi anecdótica, dijeron que la película dañaba la
honra de la persona de Jesucristo; la Corte de Apelaciones de Santiago
acogió el recurso diciendo que efectivamente se acogía para defender
la honra de la persona de Jesucristo y además los sentimientos de los
católicos y prohibió la película.
Se apeló este fallo a la Corte Suprema. La Corte Suprema no se
quiso meter en enredos religiosos y dijo: “No se puede proyectar la
película”; pero por otra razón técnica “el Consejo de Calificación Cinematográfico no tiene facultad para revisar sus decisiones, si ya la tomó
y dijo que no, años después no puede cambiar”. La Corte Suprema se
sacó el tema y lo arregló.
Otro grupo de abogados sostuvo que: “esto afecta mi derecho a
conocer la opinión que tiene Martin Scorsese sobre la persona de Cristo y viola la libertad de expresión, voy a ir a la Comisión y a la Corte
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DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD
Interamericana” y efectivamente fueron y ganaron. La Corte Interamericana dijo que al prohibir la exhibición de la película, Chile vulneró el
artículo 13 del Pacto, la libertad de expresión y nos condenó.
En este caso, el Estado de Chile se portó bien, reformó la Constitución y eliminó la palabra censura y lo cambió por solo calificación para
las películas, así que ahora no hay censura para las películas y después
cambió la ley del Consejo de Calificación Cinematográfica, cambió su
composición, le quitó la atribución de censura y la película se pudo ver
y hoy día se puede ver cualquier película en Chile. Así que cumplimos
íntegramente el fallo.
El segundo caso: caso Palamara. Este era un señor que trabajaba en
la Armada de Chile, pero era civil y escribió un libro sobre los servicios
de inteligencia de la armada y le fue a preguntar a su jefe superior:
“mire yo escribí este libro, es un libro objetivo que no tiene nada comprometedor, quiero publicarlo”. ¡Por ningún motivo! –dijo su jefe–,
por ningún motivo puedes publicar el libro y además te voy abrir un
sumario por haber escrito este libro.
A Palamara lo echaron de la armada, después él dijo: “lo voy a publicar igual porque ahora soy paisano, soy civil y lo voy a publicar igual”.
Bueno, la justicia militar le inició un proceso de oficio, fue a dar a la cárcel, le tomaron el computador, se lo incautaron, le destruyeron el disco
duro, le rompieron los digitales que tenía y no dejaron publicar el libro,
que atentaba supuestamente contra la seguridad nacional... qué sé yo.
Bueno, este señor presentó acciones, apeló a la Corte Marcial, presentó recurso de protección, le fue mal, lo rechazaron en todas las instancias, entonces se fue a la Comisión y a la Corte Interamericana y
nuevamente el Estado de Chile es condenado por dos cosas; primero,
por vulnerar la libertad de expresión al no habérsele permitido al señor
Palamara publicar y difundir su libro, y, segundo, por la Justicia Militar en Chile. La sentencia de la Corte Interamericana dice que la justicia
militar chilena no es independiente, no es imparcial, no garantiza un
debido proceso y sus figuras penales son ambiguas; y que por lo tanto,
en conclusión, deben reformar completamente la justicia militar.
Finalmente, a Palamara le pagaron indemnización. No salió nunca
su libro, parece que él se arrepintió y, en cuanto a la Justicia Militar,
estamos en proceso de irla reformando; pero en esa materia hay harto camino que recorrer ahí todavía. Efectivamente, nuestros tribunales
militares están integrados por militares en servicio activo y eso no ga-
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rantiza la imparcialidad y la independencia por varias cosas. Porque
por ejemplo, puede haber un teniente coronel o comandante juez y tiene que juzgar de repente a un coronel o un general, el problema es que
como es un militar activo en la mañana es juez y, en la tarde, se ve en
el regimiento, y es su superior, entonces en definitiva, es difícil que el
inferior vaya a juzgar o a sancionar al superior.
Yo tengo una experiencia práctica. Fui abogado en el caso Antuco
que se llamó la peor tragedia en el ejército de Chile en tiempo de paz.
Cuarenta y cinco reclutas muertos. Ellos estaban en servicio militar en
la cordillera, en un refugio. El mayor, que estaba a cargo de este pelotón
de cuarenta y cinco jóvenes, les dice, a las seis de la mañana, nevando:
marchen hacia el refugio que está en la ciudad. En periodo normal era
una hora y media caminando, pero los mandó a marchar con destino al
refugio para que se hicieran más hombres, nevando.
Y en medio del trayecto viene un cambio climático, aumenta la
nevazón y empiezan a morir los reclutas, uno a uno van quedando en
el camino, congelados. Cuarenta y cinco reclutas muertos, todos muertos en el camino, los pocos que quedaron llegaron arrastrándose, con
hipotermia, etc. Y todo, porque al mayor se le ocurrió que tenían que
marchar hasta allí.
Bueno, entonces en definitiva, se nombró un ministro en visita especial, un coronel del ejército, entre paréntesis profesor de la Bernardo
O´Higgins, Juan Arat, que en paz descanse, falleció justo el año pasado
dos días después del terremoto, de un ataque fulminante al corazón, a
los 51 años.
Él, Juan, ministro especial, coronel de justicia con aspiración de
ser Auditor General, después que lo nombraron, empezó a investigar
y yo asumí la representación con otro colega, de parte de los familiares
de las víctimas –con Juan Arat éramos camaradas, compañeros de
universidad, profesores–.
Bueno, le pedimos a Juan Arat que citara, como juez, al General a
cargo de la zona y al Comandante en Jefe del Ejército, porque el General por responsabilidad de mando, tenía responsabilidad, no digamos
el Comandante en Jefe, quizá eso era extremo, pero al menos el General
y no nos dio lugar a la medida, claro, porque él era coronel y se aprestaba a ser Auditor General. Imagínense, ustedes, se cita al General y
al Comandante en Jefe y exponerlo a la prensa, ¡Comandante en Jefe
citado a declarar por la muerte de Antuco! El prestigio del General por
los suelos. No se atrevió, no se atrevió.
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DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD
Entonces, tengo la experiencia práctica efectiva que la estructura
del Tribunal Militar no garantiza la imparcialidad, porque prima el
grado evidentemente, a mí no me vienen con cuentos, o sea yo lo viví,
lo viví como abogado litigante, no pudimos citar al Comandante en
Jefe ni al General, no nos dio lugar a ello. Después Juan Arat fue auditor general, claro, se portó bien. Pero en definitiva, el tema es que no se
garantiza la justicia militar.
Hasta hace poco en Chile podían juzgar a civiles, también cuando atentaban de palabra o de obra contra militares, entonces, claro, en
definitiva, se acusaba al Tribunal de que si el militar castigaba al civil,
entonces mano grande para el militar ¿por qué al camarada al revés?,
si el civil atacaba al militar mano dura contra el civil, porque estaba
atacando al camarada, entonces en el fondo en definitiva, por la experiencia del mal gobierno militar, se hizo más patente, entonces, en
realidad, la justicia militar y el debido proceso, saqué un librito en que
analicé el debido proceso materia de justicia militar, no cumple los estándares internacionales de la materia, entonces, hay que reformar la
justicia militar. Y el caso Palamara, la condena ahí de la Corte nos hizo
ver más claro todavía que ese tema había que resolverlo.
Otros caso fue el de los señores Longton, Reyes, Cox y otros. Estos
señores son ambientalistas, había un proyecto forestal y una empresa forestal Trillium que iba a talar árboles milenarios, etc., como era
un proyecto de inversión extranjera pasa por el Banco Central y ellos
piden acceso a la información sobre el proyecto forestal Trillium. Querían ver la magnitud de inversión que iban a hacer para obviamente
denunciarlo, el Banco central le dice que no, que esa información es
reservada y no se puede entregar.
Van a los tribunales, según ellos es una información pública que
debe ser conocida, los tribunales no le dan la razón entonces, los mencionados señores se van a la Comisión, a la Corte Interamericana. La
Corte les da la razón y condenan al Estado de Chile nuevamente por
violar la libertad de expresión; pero ahora en la Corte dice una cosa: la
libertad de expresión tiene dos facetas una activa que es difundir y una
pasiva que es acceder a la información, porque cómo voy a difundir, si
primero no accedo a la información, ¿no es cierto?, entonces nos condenan por la libertad de expresión en su sentido pasivo denegar el acceso
a la información pública.
Bueno, ahí también hicimos varias cosas, modificamos la Constitución para consagrar en el capítulo primero el principio de publicidad
o transparencia aplicable a todos los gobiernos del Estado. Dictamos
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JORGE VAN DE WYNGARD
una ley de acceso a la información pública, creamos un Consejo para la
Transparencia –en la cual yo puedo reclamar en caso que un organismo público me niegue el acceso a su información– y hemos capacitado
a todos los funcionarios públicos para que hoy día consideren que toda
la información que manejan por regla general es pública y solo por ley
de quórum calificada se puede establecer la reserva o secreto solo por
seguridad nacional, interés nacional que afecte el derecho de los terceros o se comprometa claramente el funcionamiento del órgano; pero de
lo contrario, todo el resto de información es pública, y si no me la dan
o acceden, yo puedo reclamar al Consejo para Transparencia y puedo
ir incluso a la Corte de Apelaciones.
O sea, el fallo de la Corte, en este caso, nos sirvió mucho para reforzar la libertad de expresión en esta faceta pasiva que es el poder
acceder a la información y hoy día todos los organismos estatales en
Chile, del nivel que sean: nacional, regional o local municipal, tienen
que tener una página web. En esa página web, deben tener obligatoriamente puesta una serie de información que la ley les dice que tienen
que poner y en cada página web tiene que haber un correo electrónico
al cual yo pueda dirigirme y solicitar otra información que no está en
la página web y el servicio público tiene veinte días para contestar obligatoriamente a mi petición.
Entonces hoy día, enhorabuena para los abogados también, porque nosotros siempre estamos pidiendo información, hoy día es mucho más fácil, porque lo hacemos por la página web y nos tienen que
responder obligadamente; eso ha sido un avance muy importante; la
ley de acceso a la información pública ha solucionado el problema
bastante bien, cumpliéndose en el fondo esta sentencia de la Corte
Interamericana.
Bueno, tres casos, tres condenas, las tres por libertad de expresión
El caso Almonacid es más complicado, es un caso que nosotros llamamos un “detenido desaparecido”, caso de derechos humanos, de
Gobierno Militar: un señor, profesor, del partido comunista, lo ha detenido una patrulla de carabineros los días posteriores al 11 de setiembre
del 73, lo sacan detenido, él se resiste, lo matan frente a su señora y se
lo llevan, y nunca más apareció el cadáver.
A eso se le llama detenido desaparecido, porque hasta el día de
hoy no se encuentra, se supone que muchos cuerpos fueron tirados
al mar, entonces no aparecen nunca. ¿Por qué fueron tirados al mar?,
porque no apareciendo el cuerpo no hay homicidio. Los tribunales inventaron la figura del secuestro permanente, una cuestión que todos
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DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONFLICTIVIDAD
sabemos que es mentira; pero de alguna manera procesal entonces,
como lo último que consta es el secuestro y no apareció, entonces vamos a estimar que todavía sigue secuestrado, una cosa absurda, como
va a estar secuestrado treinta años después; pero los tribunales inventaron ese cuento para agarrar por alguna manera el tema procesal,
entonces lo procesan por secuestro permanente, claro, mientras no
aparezca el cuerpo.
Este caso Almonacid, había sido sobreseído aplicando el Decreto
Ley de Amnistía el año 78 y, por lo tanto, no hubo investigación ni
nada, entonces la familia llevó el caso a la Corte Interamericana y la
Corte condenó al Estado de Chile. Es un fallo que todavía nosotros no
digerimos jurídicamente porque la Corte, más allá del caso Almonacid,
falló como ultra petita, porque dijo: “Mire, el caso Almonacid se inserta
en una práctica de gobierno de la época de ataque generalizado, contra
la población civil con distintos matices, y eso se llama crímenes de lesa
humanidad y, por lo tanto, calificó al caso Almonacid como un crimen
de lesa humanidad, imprescriptible e inamnistiable”. Pero, ¿dónde estaba el ultra petita?, porque dijo, sin que se lo pidieran, “todos los otros
casos que hubo son también crímenes de lesa humanidad” y, por lo
tanto, en cierta medida e indirectamente, le está diciendo al Estado de
Chile que todos esos casos tienen que reabrirlos, investigarlos.
El problema es que están basados en la autoridad de cosa juzgada, eso tiene respaldo constitucional, entonces no sabemos qué hacer,
digamos, este fallo fue bajo el gobierno de Michelle Bachelet, una persona que uno podría haber estimado muy sensible a este tema, por
su padre, etcétera. Pero ella no supo qué hacer, armó una comisión,
porque una es, claro, derogar el Decreto Ley de Amnistía, sí, pero eso
no anula la sentencia. Declararlos nulos, también, algunos dicen si volvemos a fojas cero vamos a reabrir más de tres mil causas, del orden
de tres mil nulidades, donde muchos están muertos, otros están de 80,
90 años de edad, otros están con cáncer terminal –que se yo– vamos a
hacer algo o no, y al final no se ha hecho nada, porque es muy difícil y
eso plantea un tema –y a eso quiero llegar–, es que en Chile se empieza
a plantear el debate de esto de que un organismo internacional –dicen
algunos– nos empiece como a pautear de qué manera tenemos que resolver nuestros propios problemas internos. Hay vastos sectores de la
sociedad que no lo asumen no se convencen, dicen por qué un señor
que puede ser de El Salvador, de México, Colombia o Venezuela nos
va a decir a nosotros cómo resolver un problema, que incluso, nosotros
mismos no tenemos muy claro cómo hacerlo.
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Entonces, se ha desarrollado una conclusión respecto de en qué
medida estos fallos y esta especie de progresiva situación de llevar causas a la Comisión y a la Corte Interamericana puede empezar a llevar a
definiciones sobre temas debatibles del país por parte de un organismo
que ni siquiera está integrado por personas del mismo país cuando
conoce un caso.
Entonces ahí se ha generado todo un debate bien intenso y eso lo
enroco con el caso de la jueza Karen Atala que en este momento acaba
de pasar a la Corte Interamericana. La señora Atala es una jueza lesbiana, públicamente ella vive con una historiadora, va a entrevistas,
etc. Estaba casada con un abogado. Ella, jueza, él, abogado. Tenían dos
niñas y ella en un momento le dice a su marido: yo soy lesbiana y me
voy a vivir con mi pareja que es una historiadora y me llevo a las niñas,
porque yo tengo la custodia de ellas. El marido, dice ¡no!, las niñas no
pueden irse a vivir en una casa donde su madre va a convivir con otra
mujer, porque eso va a alterar su niñez, su mente, etc., etc., así que yo
pido la tuición para mí. La Corte de Apelaciones le dio la razón a la
jueza, la Corte Suprema revocó y le dio la razón al padre y le dijo: las
niñas se van con el padre, bueno, la jueza se fue a la Comisión Interamericana y esta, hace unos meses atrás, dijo que pasaba el caso a la
Corte Interamericana, dándole la razón a la jueza, entonces a lo mejor
vamos a tener un fallo en la Corte que nos dice que hemos violado la
igualdad ante la ley y hemos discriminado arbitrariamente a la jueza
Karen Atala y condena al Estado de Chile.
Y ese es un tema donde si ustedes nuevamente hacen una encuesta a la sociedad chilena resulta cincuenta y cincuenta o ahí, entre los
partidarios de la jueza y los partidarios del papá abogado, entonces
es un tema no resuelto entre nosotros; ahí viene de nuevo el asunto
de que van a ser unos siete señores que ni siquiera conocemos los que
decidan sobre un tema valórico, sensible en la sociedad chilena donde
todavía hay posiciones encontradas y fundamentadas y serias?.
¿Y vamos a tener que cumplir o arreglar el tema de discriminación,
porque estos siete señores lo deciden?: Entonces, –¿se fijan?– estos
dos casos nos han llevado a este debate fuerte que está empezando y
porque se avecinan nuevos casos de cuestiones muy importantes. Distinto es que –estos temas– estuvieran ya claramente orientados en un
sentido en la sociedad chilena, sin embargo, son temas muy debatibles,
entonces se genera la discusión sobre la jerarquía de los tratados, ¿no
es cierto? nuevamente si priman los tratados internacionales, prima la
Constitución, si priman los tribunales internos, priman los tribunales
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internacionales. Es una discusión para nada resuelta en Chile. Es decir,
hay posturas diametralmente opuestas, jueces que están en posturas
completamente distintas, doctrinas, profesores, etc., entonces es un
tema debatible.
Mientras tanto, los casos siguen llegando a la Comisión y a la Corte
Interamericana. Ustedes han tenido que enfrentar también varios fallos
de la Corte, pero no sé el nivel de debate que hay acá respecto del tema
de la Corte Interamericana, pero entre nosotros es muy fuerte, porque
en ningún caso uno podría decir que la mayoría del país está feliz con
el tema de la jurisdicción internacional. Hay mucho debate en casos
como éste.
Bueno, a través de estos ejemplos, yo quise mostrarles casos que,
en general, han dado más que hablar en Chile en los últimos veinte
años materia del conflicto ideal de derechos fundamentales.
El tema va de menos a más, claramente por los factores que involucraba en las primeras diapositivas, pero vamos a seguir teniendo este
tipo de conflictos. Hay temas que se han resuelto en favor de posturas
conservadoras, hay temas que se han resuelto en favor de posturas liberales y, probablemente, eso también se va a seguir viendo, porque
la sociedad chilena, al menos, en torno a esas posturas está debatiendo. Hay sectores conservadores y hay sectores liberales, eso también
se refleja en los jueces, se refleja en los fallos, pero claramente es un
tema que va a dar mucho más que hablar en el futuro, y yo sé que acá
también seguramente es un tema que está generando mucha conflictividad, porque hoy en día estamos en una época en que la gente hace
valer sus derechos y los reclama y busca instancias, y, por lo tanto, se
genera esta conflictividad.
Bien, muchas gracias por su atención y su paciencia.
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Revista de
Jurídica
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TEMAS ACTUALES
DEInvestigación
CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD
TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD
NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS 1
NOTA DE REDACCIÓN
El presente artículo es la transcripción de la ponencia que el distinguido
maestro Néstor Pedro Sagüés desarrolló en la Primera Semana del Derecho Constitucional, realizada durante los días 13 al 16 de junio de 2011 en
la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Los subtítulos del
sumario los hemos agregado para facilitar la lectura y el análisis de tan trascendente ponencia.
SUMARIO: I. Constitución viviente. II. Influencia de
los tribunales externos. III. Los tribunales constitucionales y los cambios sociales.
1
Abogado por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Ciencias Jurídicas y
Sociales por la Universidad del Litoral, Doctor Honoris Causa por la UPAGU y
catedrático invitado de diversas universidades y escuela judiciales latinoamericanas y de España. Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de
Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
y de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires. Miembro de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova. Miembro de la Academia
Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Magistrado Judicial y
asesor de varias Convenciones Constituyentes. Preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
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1. Constitución viviente
La noción Constitución viviente nace fundamentalmente de la literatura constitucionalista estadounidense, destacándose los aportes
de Michael Perry, sin perjuicio de otros aportes y de las coincidencias
parciales que dicha idea registre en varios publicistas. Para entender
el concepto de constitución viviente es necesario situarse en el escenario constitucionalista estadounidense, donde se enfrentan rudamente
posiciones conservadoras y renovadoras en torno a la interpretación
constitucional, conflicto que ha impactado en la idea misma de lo que
es una Constitución.
Las posturas conservadoras, rotuladas también textualistas, originalistas, tienden a considerar la Constitución como un documento escrito, una obra acabada cuya interpretación fiel, para merecer el
nombre de tal, debe respetar tanto la palabra como la intención del
constituyente histórico. Por lo demás, solo hay una interpretación posible de la Constitución: la que siga su letra y su espíritu autoral.
En el bando opuesto, las tendencias renovadoras emancipan al intérprete de la voluntad de ese constituyente fundador. En su misión de
actualizar un instrumento que tiene ya más de dos siglos, se recurre a
varios argumentos. Uno de ellos es, por ejemplo, el de las “cláusulas
abiertas” de la Constitución.
La idea de Constitución viviente pretende romper definitivamente
con el textualismo y el originalismo, revisando el concepto mismo de
Constitución y el de interpretación constitucional. En concreto, postula
la independencia de la actual comunidad, tanto del texto original como
de las valoraciones e intenciones del constituyente histórico.
En síntesis, la Constitución debe leerse, entenderse y aplicarse del
modo como lo haría el pueblo hoy, actuando como constituyente actual.
Por ejemplo, en el caso Bowers, tramitado por la Corte Suprema
Norteamericana se había dicho que si, la moralidad colectiva podía
enjuiciar los actos aun privados, y si ese juicio era negativo, el Estado
tenía un interés público relevante para condenarlo, en el caso Lawrence iba a decir: “no hay interés público relevante del Estado en castigar
conductas íntimas o privadas”; eso sí importa un cambio jurisprudencial muy importante, muy significativo.
Para justificar ese cambio la Corte Suprema va a hacer uso de determinados argumentos, va a ir al dato sociológico, va a ir al intérprete
externo y va a utilizar la mayoría del tribunal. Es un fallo que se re-
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suelve 6 contra 3, va a utilizar la doctrina de la Constitución viviente,
porque va a sostener como preludio para entender el cambio que las
pautas morales de cada generación pueden mutar, pueden cambiar y
consecuentemente existe un derecho de la sociedad de cambiar de criterios acerca de lo que es correcto y de lo que es incorrecto.
Ese es el punto de partida. No dice: “adherimos explícitamente a
la doctrina de la Constitución viviente”; pero está manejando el argumento de las generaciones que es un argumento vital para la doctrina
de la Constitución viviente y el argumento de las generaciones indica
que cada generación tiene el derecho de juzgar, de interpretar la Constitución conforme a sus pautas culturales con lo cual puede haber diferentes interpretaciones de la Constitución. Y de hecho puede haber,
en el fondo, diferentes constituciones, según las distintas generaciones
que tengamos en consideración. Ustedes dirán, el texto constitucional
es el mismo; pero el contenido de ese texto varía en función de las pautas de cada generación.
Bueno, en Lowrence versus Texas, la Corte sienta esa tesis y afirma
que la mayoría del Tribunal nunca debió dictar una sentencia como
la que dictamos hace 16 años en Bowers, dice la mayoría. La minoría
de la Corte, el sector conservador, Scalia, por ejemplo, afirma por el
contrario que la estabilidad y la seguridad de la Constitución no puede
quedar a merced del parecer de las mayorías sociales, es la tesis de la
Constitución segura, de la Constitución firme, de la Constitución estable frente a la tesis de la Constitución viviente que evidentemente es
una tesis que propicia la Constitución mutable.
Aunque el texto me parece permanece igual, volvemos a la tesis
anterior a la doctrina de la Constitución viviente, donde para la Constitución viviente el texto es un punto de partida, es la pista de despegue,
pero no es el fin de la interpretación. Comienza con el texto, pero no
termina con el texto; en cambio, para la minoría, las mutaciones de las
creencias y las valoraciones sociales no pueden alterar el contenido de
la Constitución, o sea tenemos acá un conflicto entre Constitución viviente o Constitución estable, la mayoría (6) Constitución viviente, la
minoría (3) Constitución estable.
Bien, la mayoría decide. Ahora qué argumentos da la mayoría para
explicar los cambios sociales que la sociedad norteamericana entiende
como correctos para castigar o no castigar actos homosexuales libremente consentidos, practicados en absoluta privacidad. Bueno para
eso va a hacer un rastreo sociológico y va a hacer un estudio de la
legislación condenatoria de estos fenómenos de homosexualismo vi-
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gente en Estados Unidos, repito, entre adultos, libremente consentidos, practicados en la intimidad, olvidémonos de actos de violencia,
olvidémonos de actos con menores, olvidémonos de actos públicos
extraños; y entonces hace esta constatación: en el año 1961 estamos
hablando de 50 años atrás, 50 Estados de la Unión Americana castigaban este tipo de relaciones, 50, prácticamente todos; posteriormente
en 1986 que es cuando se dicta el caso Bowers, ese que dijeron que era
constitucional, el número se había reducido a la mitad 24 y, en el 2003,
solamente 13 Estados sobre 50 castigaban los actos de pederastia y, en
realidad, 4 punen estos actos entre homosexuales. Trece castigan la
pederastia practicada aun entre hombre y mujer, 4 solamente los actos
de pederastia entre homosexuales, permitiéndolos entre una relación
heterosexual.
Claro, la mayoría dice hay un repliegue punitivo evidente de 51
Estados a 13 o 4, antes eran prácticamente todos, y ahora solamente un
veinte por ciento, y para algunos ese es un dato por el que la mayoría
de la sociedad norteamericana no quiere castigar actualmente ese tipo
de relaciones. Eso, más la doctrina de la Constitución viviente, en conclusión: hay un sentimiento de no castigo, de no punición que vamos
a hacer valer.
Qué opina la minoría de la Corte Suprema, la opinión de la minoría es: bueno si todavía en 13 o 4 Estados hay punición, quiere decir que
todavía hay un cupo importante de Estados que castigan.
La mayoría habría dicho, inclusive que entre estos 13 o 4 Estados
no hay demasiados procesos penales; en la realidad, puede haber un
abandono fáctico, una especie de derecho consuetudinario de no castigo, pues normalmente no se castiga; en los 13 Estados figura como
delito, pero no se opera de hecho contra los presuntos delincuentes.
La minoría dice: ah, bueno, eso es discutible, no sabemos si no se
castiga, la mayoría no prueba que no se castiga. Están discutiendo lo
que es verdad y mentira en el orden de las realidades. Uno de los problemas del recurso al dato sociológico es averiguar si es verdad o no lo
que yo digo como dato sociológico y, en este caso, lo que es interesante
en la sentencia es que la mayoría del tribunal afirma una cosa y la minoría le niega esa afirmación, no le niega que sean 13, porque eso es
una estadística, le niega la no punición práctica. Le niega el abandono
de hecho de esos delitos.
La mayoría también dijo además, desde el punto de vista doctrinario que existe un derecho a la privacidad de las personas que tienen
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la suerte de blindaje contra la opinión pública colectiva. La minoría responde: ¡eso no es cierto!, tenemos una serie de normas vigentes en muchos Estados que se inmiscuyen en la vida privada, por ejemplo, están
los que castigan –hablamos siempre de relaciones entre adultos libremente consentidas–, están los que castigan penalmente el incesto, están
los que castigan penalmente el adulterio, están los que castigan penalmente la zoofilia y están los que castigan penalmente la masturbación.
Bueno, después de este panorama sexual tan ameno que brinda la
minoría, la verdad es que si van a Estados Unidos, si vamos, tenemos
que comprarnos un buen mapa y hay que fijarse con mucho cuidado en
qué Estado estamos, porque los errores geográficos pueden ser fatales,
comprendan, pueden terminar enjuiciados por no sé el Estado “X”, por
algo que ustedes no consideraban delito; pero acá tenga cuidado con
los perritos, tenga cuidado con las gallinas, porque puede terminar sus
días en la cárcel, a lo menos resistan la tentación ¿no?, hasta que compre el mapa al menos, después ya podrá operar conforme le parezca.
Como ustedes ven, esto provoca un poco de risa y así nos revela
también un estado de seudopuritanismo todavía subyacente, en uno
de los primeros países del mundo en donde, se supone, que estas etapas ya se encontraban superadas, por eso, agrega la minoría “no existe
el derecho constitucional hacia la homosexualidad”, la prueba es que
hemos aceptado muchas veces esta Corte Suprema que los homosexuales no sean aceptados en las fuerzas armadas y eso lo hemos declarado
constitucional, entonces, y la mayoría no rebate esta afirmación de la
minoría. No tiene argumentos, el único argumento que si maneja es
que, bueno, para nosotros –la mayoría– los actos íntimos están tutelados por la privacidad y si están condenados, podemos revisar esa condena o podemos declararla inconstitucional en el futuro si se plantean
judicialmente los recursos del caso.
II. Influencia de los tribunales externos
Esto es una muestra de aplicación discutida –como ven– del recurso
al veto sociológico, y el recurso al intérprete externo se plantea, porque
la mayoría para reforzar la tesis de declaración de inconstitucionalidad
va a utilizar por primera vez en la historia judicial estadounidense –va
a fundar su decisión– en datos provenientes de tribunales del exterior
y no solamente tribunales; por ejemplo, un informe del Parlamento
Británico de los años cincuenta, donde se levantó el castigo penal que
existía en Inglaterra respecto de las relaciones privadas entre homosexuales y el que cita también una colección de casos del Tribunal Eu-
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ropeo de Derechos Humanos, casos contra Irlanda, casos contra Chipre… entre otros, contra el Reino Unido donde el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos entendió que el castigo penal violaba el derecho de
privacidad de libre opción sexual, etc. La Corte norteamericana utiliza
ese material diciendo: estos tribunales, sobretodo el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, es un tribunal supranacional que lo consideramos modélico, ejemplar e incorporamos esa jurisprudencia a la nuestra
para fundar nuestra decisión.
Qué le responde la minoría, la minoría le responde también por
palabras de Scallia, que la Corte Suprema de Estados Unidos no debería imponer novedades o modas extranjeras a los estadounidenses; es
una especie de autismo constitucional. Estas modas extranjeras acerca de cómo interpretar las relaciones homosexuales intimas no deben
ser importadas al caso norteamericano, aquí tenemos que resolver con
nuestras pautas culturales y no atender esos datos que vienen del exterior; claro, y esto entonces replantea el tema de si es bueno o es malo
utilizar criterios de interpretación constitucional sobre un tema determinado tomados de tribunales del exterior.
Aquí haría un breve balance de argumentos a favor y en contra
muy telegráfico, que en concreto serían lo siguientes: argumentos a
favor de qué puede tener de bueno recurrir a un tribunal extranjero,
bueno, en primer lugar que hay tribunales extranjeros de prestigio
como, bueno, la Corte Suprema de Estados Unidos, no sé, el Tribunal
Constitucional Español, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, es
decir, que podemos recurrir a lo que en sociología se llama prestigio
prestado, utilizo un argumento dado por un tribunal de prestigio para
fundamentar una decisión personal.
En segundo término, esos criterios extranjeros muchas veces tienen calidad y muchas veces tienen una mayor objetividad que los datos que podemos elaborar aquí, es decir, una sentencia dictada en el
Perú por el Tribunal Constitucional peruano sobre un tema por ejemplo, que divida mucho a la sociedad peruana puede ser una sentencia
contaminada de intereses políticos, económicos, sociales, latentes en
el medio donde se está decidiendo el caso; en cambio, si el Tribunal
Constitucional para resolver ese mismo tema se funda en el Tribunal
Constitucional español o en la Corte Constitucional española dirá: ah,
bueno, esto viene ya procesado del exterior, no podemos decir que este
criterio está viciado por intereses locales, sino que lo importamos de un
tribunal que para nosotros resulta más neutral para decidir el tema, o
sea, el argumento de la calidad, el argumento de la imparcialidad son
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TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
argumentos en favor del Derecho extranjero; no del Derecho extranjero, de la interpretación.
Bien, como argumentos en contra podemos tener el argumento de
la ajenidad, o sea que un país puede resolver unas pautas, un criterio,
un asunto conforme a sus pautas culturales que pueden no ser necesariamente las nuestras, vamos a dar un ejemplo: ustedes, desde luego
conocen la existencia del derecho de rectificación o respuesta al derecho de réplica que figura en el Pacto de San José y en algunas constituciones; bien, la Corte Suprema de Estados Unidos ha entendido que el
derecho de réplica es inconstitucional, porque impone una censura a
los diarios, a los medios de difusión, es decir, ellos entienden qué censura ocurre tanto cuando el Estado le obliga a un medio a no publicar
algo, no publique esto, como también cuando le obliga a publicar algo
contra la voluntad del medio de difusión, entonces si el medio de difusión tiene que publicar una réplica estaría siendo censurado en lo que
llamaríamos censura positiva, no negativa, pero positiva.
Bueno, eso es un criterio muy protector de la libertad de expresión,
muy protector de los medios de difusión que en otros países no ha
tenido esa respuesta. La Corte Suprema argentina ha entendido que el
derecho de réplica es un derecho que complementa el de libertad de
expresión y que no lo ultima, ni lo restringe, ni lo daña, ni lo perjudica
son diferentes perspectivas en diferentes sociedades.
Y también se corre el riesgo en el uso del intérprete externo de la
transferencia de responsabilidades, o sea, supongamos que, de hecho
ha pasado con la Corte argentina, hay un problema aquí muy difícil,
o en Argentina, entonces el Tribunal Constitucional dice: bueno, como
lo ha absuelto el Tribunal Constitucional español, la solución es esta,
punto y la aplico, en tal caso, muchos tribunales pueden tener la tentación de lavarse las manos, no, de huir el debate, la solución del problema remitiéndose a lo resuelto por otro tribunal.
La Corte Suprema argentina, por ejemplo, por el tema de los indultos y las amnistías a los militares resolvió los casos inclusive con la
aplicación retroactiva de superación del principio de cosa juzgada, del
non bis in idem diciendo que la Corte Interamericana tiene tal criterio,
entonces ya está.
Bueno, en resumen, el recurso al dato sociológico es una consecuencia inevitable de la aceptación total o parcial de la doctrina de la
Constitución viviente, si acepto la doctrina de la Constitución viviente,
tengo que zambullirme en un medio social y decir qué opina la gente
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
o cuáles son las creencias sociales predominantes; estos se llaman problemas de prueba de lo que estoy diciendo.
Nosotros tuvimos una sentencia donde la Corte Suprema tuvo que
revisar la constitucionalidad de una ley, de un artículo de la ley del matrimonio civil que prohibía a los divorciados casarse nuevamente, hay
quienes veíamos eso como un mecanismo de defensa, para los divorciados, pero hay quienes no y dijeron –es una broma desde luego– que
el divorciado tenía el derecho humano de contraer nuevas nupcias, de
intentar recomponer su familia con una nueva pareja legalmente, en
paridad de condiciones como el matrimonio hecho por primera vez.
Y la Corte Suprema en un fallo donde hizo aplicación al dato sociológico dijo: bueno, durante cien años la sociedad argentina aceptó
que el divorciado no estuviera en condiciones de contraer nuevo matrimonio, pero hoy día la sociedad entiende que hace la dignidad del
divorciado, los derechos de su personalidad, de intentar la nueva empresa matrimonial y de intentarla legalmente, si él lo quiere hacer así,
si quiere una relación de hecho perfecto, pero si quiere contraer enlace,
hay que darle oportunidad y no tratarlo en inferioridad de condiciones, sino en base a principios de igualdad y de dignidad de persona, y
declaro inconstitucional la norma prohibitiva.
Bueno, nadie discutió si eso que la Corte decía que era opinión de
la sociedad, si era bueno o malo, aparentemente la sociedad aceptó que
la mayoría pensaba eso y ahí quedó, y cuando la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Costa Rica, en el caso Zamora Bolaños que vimos hace un rato, declaró que la mayoría de los costarricenses querían
que el derecho a la paz fuera un derecho a exigir ante los tribunales y
que incluyera no meterse en aventuras bélicas todo el mundo dijo ¡ha
perfecto!, es decir, ahí parece ser que la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica sin probarlo se remitió a un hecho notorio que
no precisa prueba.
Es decir que, en síntesis, el recurso del dato sociológico es una
consecuencia necesaria, de la doctrina de la Constitución viviente, si
ustedes la aceptan, también hay que aceptar el recurso del intérprete externo hay que reconocer que en un mundo globalizado cada vez
más, la intercomunicación entre las altas cortes de justicia y los tribunales constitucionales es un dato de la realidad contemporánea; practicar
un autismo nacionalista resulta demodé y resulta además una actitud
raquítica y mezquina en el mundo contemporáneo, y que no es nada
malo, sino que es bueno tener en cuenta cómo se ve en el exterior tal o
cual problema jurídico.
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TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Inclusive hoy día hay una expresión que ustedes habrán oído seguramente del diálogo entre los tribunales que algunas veces son un
diálogo entre tribunales de igual categoría como puede ser el Tribunal Constitucional de Perú y la Corte Constitucional de Colombia que
se pueden citar mutuamente y otras veces un diálogo entre tribunales nacionales y tribunales supranacionales como la Corte Suprema de
Argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando
en diferentes sentencias una menciona a otra en coincidencia o no, y
viceversa. Es tema muy ágil, muy de actualidad en materia de control
de constitucionalidad.
III. Los tribunales constitucionales y los cambios sociales
Bien, el otro tema que es políticamente muy apasionante y discutible es el rol, el papel de los tribunales constitucionales en materia de, o
cuando actúan, o si deben actuar o no, como agentes de cambios sociales; bueno, es un tema que plantea digamos así, interrogantes en torno
a la legitimidad del activismo judicial o de la justicia constitucional en
materia de cambios sociales.
Aquí vamos a aclarar que un tribunal puede actuar como operador de cambios sociales en dos sentidos diferentes; el nivel primero es
cuando un tribunal constitucional analiza la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de un cambio social dispuesto por el Congreso o por
el Poder Ejecutivo a través de un decreto de urgencia, aquí el Tribunal
Constitucional no está haciendo el cambio social, lo que está haciendo
es aprobándolo, convalidándolo o rechazándolo como inconstitucional.
Por ejemplo, para la historia vieja, en 1930, el presidente de Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt, ante la crisis mundial de aquel
año pasa del liberalismo al neoliberalismo mediante políticas públicas
de apoyo social a los sectores, sobretodo, sin trabajo, mediante seguro
de desempleo, seguro de salud, más intensos, hoy día todo eso nos
parece pan comido, pero en ese momento, los sectores conservadores
entendieron que se violaba la Constitución, porque el Estado estaba interfiriendo en los contratos individuales de trabajo y no era obligación,
no tenía derecho el Estado para inmiscuirse en esas relaciones laborales
y la Corte, en ese caso, paró el cambio social con declaraciones de inconstitucionalidad.
La historia termina 4 años después, cuando eran 5 jueces contra 4,
se realizan nuevas elecciones, Roosevelt es reelecto y un juez de los cinco conservadores cambia de criterio, diciendo que si la sociedad había
apoyado al presidente Roosevelt con una nueva reelección, ratificando
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
el programa social, entonces ese dato sociológico le obligaba a él a cambiar de criterio, porque entendía que había una voluntad popular de
aceptación de la constitucionalidad de esos planes.
Aquí la Corte primero dijo no al cambio social y luego dijo sí; no
lo liberó el cambio social, lo rechazó y lo convalidó; bueno, esa es una
primera posición más clásica, más fácil de entender.
La segunda posición del Tribunal Constitucional es cuando él lidera
un cambio social, o sea, cuando ante el silencio del ejecutivo o del legislativo el Tribunal Constitucional provoque un cambio social. Por ejemplo,
en Estados Unidos, cuando en los años 50, en el caso Brown versus Board
of Education, la Corte Suprema abandona la jurisprudencia anterior –recuerdan, ustedes, aquel problema de la integración de los niños negros
en las escuelas– del caso Penny, que era “iguales, pero separados” por la
tesis de “iguales, pero juntos”, es decir, consagra la integración racial en
las escuelas, que no fue fácil, que obligó –recuerdan, ustedes– el envío
de tropas federales para obligar a los directores de las escuelas y obligar
a los gobernadores que no querían cumplir la sentencia de la Corte. ¡Eh!
con tropas federales ejecutan la decisión del Tribunal.
Vean aquí la Corte Suprema en Estados Unidos, que opera como
Tribunal Constitucional, lideró el cambio social, ya esto es más opinable, ¿no es cierto?, es más discutible, es como que el Tribunal Constitucional, tome la iniciativa de un cambio social.
En este último ámbito, porque el primero es prácticamente poco
discutible, no ofrece mayores problemas, o sea cuando un tribunal
constitucional emite un juicio de valor positivo o negativo frente a un
cambio social. Aclaremos que para la tesis tradicional antigua los cambios sociales eran cuestiones políticas no justiciables o sea que los tribunales constitucionales debían lavarse las manos, no debían decir ni
sí, ni no, simplemente era materia ajena al tribunal; pero ya desde hace
unos cuantos años, frecuentemente los tribunales constitucionales se
pronuncian por la constitucionalidad de ciertas políticas sociales dispuestas por el Congreso y por el Presidente que constituyen cambios
sociales; pero que pasa, la gran pregunta es: si un tribunal constitucional puede iniciar un cambio social, por ejemplo, acogiendo una acción
de amparo, si se reclama una vivienda o medicamentos o bueno algún
otro servicio social, sin que haya ley que lo disponga.
En este tema tan opinable, tan discutible, me parece que podemos
entrever estas tentativas de solución; la primera: si el cambio social
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UPAGU
TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
está previsto por la Constitución, entonces a un tribunal constitucional
ante un supuesto de silencio del Presidente y del Congreso respecto del
cambio social programado por la Constitución, parecería ser que un
tribunal constitucional está autorizado –para ejecutar en la Constitución– a inaugurar el cambio social, a liderarlo siempre que el Presidente o el Congreso hayan incurrido en inconstitucionalidad por omisión,
en mora legislativa.
Vamos al grano, la Constitución a lo mejor reconoce un derecho
social, pero puede reconocerla de distintas maneras, la Constitución
puede decir: todos los habitantes tienen derecho a una vivienda, ahí
está claro, pero la Constitución puede decir también, todos los habitantes tienen derecho a la vivienda en la medida en que haya fondos
para ello.
Entonces ahí no hay una obligación del Estado de proporcionar
automáticamente viviendas, sino que el afectado por no tener vivienda
tendría que decir: me presento y reclamo una vivienda, porque el Estado tiene fondos para las viviendas y no cumple con la Constitución,
o sea, demostrar que el Estado es un incumplidor de la Constitución,
en cuyo caso, probablemente lo veremos mañana con más cuidado,
el Estado si incurre en inconstitucionalidad por omisión. El Tribunal
Constitucional podría decir: acá hay omisión oficial, y entonces lidero
el cambio social, autorizo este beneficio social, lo que va a provocar
algún cambio social, porque la Constitución lo manda y el Estado lo
está incumpliendo.
Pero, la tercera alternativa que puede darse, más difícil, es, si la
Constitución no enuncia un derecho social de manera explícita, ¿podría un tribunal constitucional otorgarlo?, esto nos lleva al tema del
activismo a todo trance de un tribunal constitucional que algunas veces
puede plasmarse a través del despliegue de ciertas cláusulas constitucionales de los derechos no enumerados o implícitos que son derechos
que emanan de la dignidad de las personas, de la forma democrática
de gobierno, etc.
La pregunta es: ¿un tribunal constitucional podría iniciar un cambio social no mencionado expresamente por la Constitución, pero inferible tal vez de ella a través de ciertas reglas, ciertos preceptos o a
través de las cláusulas de los derechos no enumerados? Ya estamos
aquí, nos vamos acercando al final de la exposición, en las hipótesis
extremas de un tribunal constitucional generador de cambios sociales,
ante cláusulas constitucionales no claras.
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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
Por ejemplo, la Constitución Argentina afirma en el artículo 14,
que todas las personas tienen derecho de acceso a la vivienda digna,
¿qué quiere decir acceso a la vivienda digna?, ¿qué quiere decir acceso?, si él mira la vivienda, chao, luego retírese. Es una cláusula ambigua, indeterminada, que el neoconstitucionalismo diría: “ah, eso es un
principio, los tribunales pueden desplegarlo”, el activismo judicial es
legítimo para desenvolver, para desarrollar la Constitución y la doctrina, la Constitución viviente le diría: “bueno, si hay un reclamo social
predominante que sea también justo, que sea legítimo, no un reclamo
social ilegítimo”. ¿Qué pasa si una comunidad quiere discriminación
racial?, cuidado que no es una hipótesis absurda, en Alemania, el nazismo resultaba apoyado por la mayoría del pueblo alemán y querían
discriminaciones raciales, en ese caso, el Tribunal Constitucional, si se
daría esa política, sería si un agente de cambios sociales al revés, ¿no?
Una especie de involución social, no de cambio de desarrollo social, o
sea, cuidado con el recurso a las mayorías que algunas veces las mayorías piensan bien y otras veces las mayorías pueden pensar para la
mona ¿no?, como decimos en algunos lugares.
Bueno, supongamos que sea una cláusula no clara o una cláusula que
permite el cambio social, no la cláusula que lo prohíba, que lo permite,
pero no expresamente o me voy por la teoría de los derechos no enumerados y habilito o no un cambio social, bueno, la teoría de la doctrina de la
Constitución viviente diría: “si hay reclamo social claro, predominante y
justo, legítimo, sano en sí mismo, entonces en ese caso el tribunal constitucional estaría habilitado para liderar un cambio social aunque el ejecutivo
y el legislativo no lo hayan dicho”, que sería un poco el caso Brown, ¿no?,
cuando la Corte habilita la integración en las escuelas entre niños blancos
y niños negros como les había comentado.
Si el reclamo social es injusto aplicaríamos como tope la doctrina Radbruch que ya dijimos, de que la injusticia extrema no es derecho y entonces
diríamos: bueno, por más que la sociedad reclame un cambio social involutivo o negativo o lesivo de los derechos humanos, en ese caso, lo siento
mucho, la sociedad tendrá sus deseos y sus aspiraciones pero los derechos
de la mayoría no pueden lesionar derechos naturales de las personas y,
por lo tanto, ese cambio social que sería un cambio social negativo carecería de sustento axiológico de legitimación para ser implementado por un
tribunal constitucional.
De todas maneras y para concluir, un tribunal constitucional sabemos
es un cuerpo jurídico y político al mismo tiempo, el ser político –no digo
político partidista, pues eso sería horrible–, político en el sentido que el
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UPAGU
TEMAS ACTUALES DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Tribunal Constitucional, como intérprete de la Constitución, disciplina la
vida social, como órgano que puede derogar normas inconstitucionales
o abolirlas, es legislador negativo, algunas veces es legislador positivo y,
por lo tanto, tiene que actuar con perspicacia política, por ejemplo, una
regla de oro en el Tribunal Constitucional antes de emitir una sentencia es
preguntarse las consecuencias, los resultados, los efectos de una decisión e
impacto económico y social de una sentencia.
Es obligación como órgano político medir sus resultados, ningún tribunal constitucional del mundo puede darse el lujo de dictar sentencias
sin importarle qué pasa con estas sentencias, qué dirán a un medio social,
cuál va a ser la respuesta, cuáles van a ser los efectos. La habilidad de un
tribunal será dar la mejor respuesta y si no hay mejores respuestas, dar
la respuesta menos mala o sea la tesis del mal menor, es una ecuación de
resultados que debe manejar con gran cautela, porque no se trata solamente de hacer justicia a locas o a ciegas, sino justicia en un medio y en una
realidad concreta.
Bueno, esta ha sido la exposición un poco comprimida en función de
la hora, ameritaría un par de preguntas. Gracias.
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BRUNO NOVOA CAMPOS
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UPAGU
AVANCES.
Revista
Investigación
Jurídica • Nº CONSTITUCIONAL
6 [pp. 99-105]
KELSEN
EN PARIS:
EN de
DEFENSA
DE LA JURISDICCION
KELSEN EN PARÍS:
EN DEFENSA DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL1
BRUNO NOVOA CAMPOS 2
SUMARIO: I. Introducción. II. Kelsen en París: en defensa de la jurisdicción constitucional. III. Influencias
y temores de la jurisdicción constitucional en el Perú.
IV. Conclusión. V. Bibliografía.
I.
Introducción
Desde que ingresamos a los claustros académicos los currículos
de las facultades de Derecho nos reciben con un curso denominado
“Introducción al Derecho” o “Introducción a las Ciencias Jurídicas”,
en donde, inevitablemente, estudiamos las denominadas Teorías del
Derecho y, sin pensarlo –luego de un estudio de todas ellas– caemos
en el pensamiento del profesor vienés. Sin duda, el autor de la Teoría
Pura del Derecho no solo cultivó el estudio de la Teoría del Derecho
o, del Estado; también, incursionó en otras ramas del campo jurídico
como, por ejemplo, el Derecho Constitucional e Internacional. Kelsen,
de joven, cultivó la literatura –incluso publicó un poema– y como no,
la filosofía; filosofía que, aunque fuera finalmente abandonada, no fue
1
Ponencia presentada al I Congreso Internacional de Derecho Constitucional
realizado en la ciudad de Cajamarca-Perú, los días 17 y 18 de junio de 2011.
2
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU
y de la UNC.
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BRUNO NOVOA CAMPOS
dejada de lado. Al ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad
de Viena –de donde, luego de diversos problemas por su vinculación judía, sería profesor de ella y, posteriormente, decano– comenzó una vida
académica fecunda, llena de viajes (se mudaría luego a Colonia, Praga,
Ginebra y, finalmente, a California, donde falleció en 1973), conferencias y defensas ante críticas (algunas de ellas, le causaron gran pesar).
A América Latina llegó hasta en dos oportunidades. En la primera
(1949), tuvo ocasión de visitar a la comunidad académica argentina en
el campus de la Universidad Nacional de Buenos Aires donde tuvo
oportunidad de polemizar frente a un gran jurista gaucho: Carlos Cossio. En su segunda visita, lo tuvimos algo más lejos de nosotros: estuvo
en México, invitado por la UNAM para dictar una serie de conferencias
(30 de marzo de 1960). Se mostró siempre preocupado por el entendimiento de su pensamiento, por lo que dejó en manos de Emilio O.
Rabasa un manuscrito en inglés que posteriormente fuera publicado
por la UNAM y, con permiso del Hans Kelsen Institute publicado en
nuestro país en 1993 primero y, en el 2001, luego con el título de “Introducción a la Teoría Pura del Derecho”. Sin duda, de pensamiento
siempre claro e incansable en su labor académica es pues, a pesar del
tiempo transcurrido: punto de partida inevitable.
II. Kelsen en París: en defensa de la jurisdicción constitucional
El profesor García Belaunde recordó hace poco en un texto suyo
(2009), una visita del profesor vienés que, en sus palabras, no fue descubrimiento alguno; más bien, algo olvidado y que, viéndolo ahora
en perspectiva diríamos: necesario de recordar. Todo empezaría en el
Quinto Encuentro de Profesores Alemanes de Derecho Público, celebrado en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, en donde Kelsen defendería el valor jurídico de la Constitución, así como la necesaria presencia de un órgano ad hoc encargado de velar por su supremacía; dicha
postura fue, sin embargo, objetada básicamente por el preeminente
papel que se le atribuía al Parlamento, entonces (tal fue el caso que el
propio Kelsen centraba la labor del Tribunal Constitucional como el
de un legislador negativo, es decir, respetaba el status del Parlamento
como el de legislador positivo).
Poco después, seguramente ansioso de ser escuchado por un auditórium que apoye su tesis, llegaba a París en octubre de 1928 –llegaba a
la cuna de la Cultura de inicios del siglo XX, tal cual lo hicieron algunos
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL
de nuestros intelectuales (César Vallejo, José Carlos Mariátegui); llegaba en fin, a la ciudad en donde Hemingway fue muy pobre, pero muy
feliz (una importante foto de la época en: E. Hemingway. “París era
una fiesta”, 1964)–; se instaló así, aunque por pocos días, en el recién
fundado Instituto Internacional de Derecho Público, ubicado en la sede
de la Facultad de Derecho de la Universidad de París.
Para ello, había hecho traducir al francés su ponencia presentada
en Viena a uno de sus discípulos –Charles Eisenmann–, quien al parecer de los estudiosos en Derecho constitucional se tomó ciertas licencias, especialmente porque el texto presentado en el Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Público no tenía título (solo se publicó
un año después y bajo el tema de la agenda “Esencia y desarrollo de
la jurisdicción estatal”) por lo que Kelsen la presentaría como “La garantía jurisdiccional de la Constitución” seguido –aquí la licencia de
Eisenmann– del término “justicia constitucional”; ello ocasionó ¡un
grito al cielo! por parte de sus seguidores, ya que es sabido que el
concepto de justicia era considerado por Kelsen como algo ciertamente, metajurídico.
Al parecer la respuesta a ello se encontraría primero, en la amistad
entablada entre ambos (Kelsen prologaría la tesis doctoral de Eisenmann) y segundo, por el reciente despegue de la ciencia procesal en
Francia (hablábamos entonces de un Derecho francés más bien, procedimental); a diferencia del importante impulso alemán de la época
a la ciencia procesal (gran aporte de Bülow, Wash, J. Goldschmidt,
entre otros).
Sea como fuere, con licencias o no, Kelsen defendió las mismas
ideas vertidas en Viena: la Constitución vista como norma jurídica y
la defensa de su supremacía a través de un órgano ad hoc; y, aunque
ambas tesis contaban con antecedentes (la primera en la famosa sentencia Marbury vs Madinson, mientras que la segunda desde tiempos
de la revolución francesa con Sieyès o Jellinek después) lo importante
radica, como bien manifiesta el profesor García Belaunde, –que con antecedentes y todo– Kelsen fue sin duda, el más solvente teórico.
Sin embargo, al igual que en Viena, no fue comprendido –ni siquiera se brindaron conclusiones de la sesión, ya que las opiniones estaban divididas–; Kelsen no volvería a tratar del tema, sino hasta 1942
(“El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado
de las Constituciones austriaca y norteamericana”) ya lejos de Europa;
radicaba en California.
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III.
Influencias y temores de la jurisdicción constitucional
en el Perú
La influencia del pensamiento kelseniano (denominado “control
concentrado”) tardaría en llegar al Perú; esto por varias razones: en
principio, porque mientras Kelsen defendía su tesis en París el Tribunal Constitucional austriaco –del cual era magistrado– se derrumbaba
por cuestiones políticas (R. Metall señala que incluso llegaron a insultarlo colocando pancartas alusivas a un fallo en la puerta de su domicilio) y como no, también por apego a lo conocido (supremacía del
Parlamento; mantenimiento de un control más cercano al norteamericano; miedo a los cambios –la Constitución como Norma Jurídica, por
ejemplo–, etc.).
Esto último, apego por lo conocido, fue justamente lo que truncó el
avance del pensamiento kelseniano en el Perú. Hemos tenido clara vocación por una jurisdicción constitucional más cercana a la norteamericana (control difuso) a pesar de ciertos atisbos presentes en el siglo
pasado por instaurar un control concentrado (Código Civil de 1936 y
Ley Orgánica del Poder Judicial de la década del sesenta).
No fue sino hasta la Constitución de 1979 –luego de soportar una
fuerte dictadura militar de doce años– que se instaura el Tribunal de
Garantías Constitucionales (posteriormente denominado Tribunal
Constitucional en la Constitución de 1993), sin dejar de lado el sistema
norteamericano, por ello, el profesor García Belaunde considera que
actualmente nos encontramos dentro de un sistema más bien dual y,
con ello, el nacimiento de la jurisdicción constitucional en manos de un
órgano ad hoc como deseaba Kelsen; aunque, sin duda, algo alejado
del esquema original. Este proceso, no ha sido sencillo: i) el Tribunal
Constitucional (o de Garantías Constitucionales como era llamado) se
instauró en 1982 y se clausuró en 1992 (tras el autogolpe de Fujimori);
ii) luego, se produjo la abrupta destitución de tres magistrados constitucionales en 1996 por no permitir la reelección de Fujimori; y iii) Finalmente, la enraizada corrupción de finales del siglo pasado nos dejó
más que un sinsabor: hizo poco, o mejor dicho, casi nada; por lo menos:
nada interesante.
Fue recién con el regreso de la Democracia en el Perú (2000-2001)
–si es que alguna vez la tuvimos tan seguida, ya que nuestra historia
demuestra lo contrario– y, con la tranquilidad dada por el gobierno
del presidente Valentín Paniagua, que el Tribunal Constitucional ha
venido emitiendo su jurisprudencia como parte de un “activismo” in-
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL
teresante en defensa de la supremacía de la Constitución y, como no,
en defensa de los derechos fundamentales de todos.
Sin embargo, no todas son rosas –hemos de levantar la voz–, ya
que en el último tramo de su periodo hasta hoy, se ha ido complicando por la puesta en práctica de la llamada “autonomía procesal”
constitucional que supuestamente ostentaría; con posiciones a favor y
en contra –antagónicas y difíciles de conciliar–, es imperativo buscar
límites a dicha práctica. Por lo pronto, y mientras ello se concrete, nos
crea cierto temor.
IV. Conclusiones
Pérez Luño, profesor de la Universidad de Sevilla, visitó hace algunos años (2002) el Hans Kelsen Institute en donde tuvo ocasión –
comenta– de encontrarse con preocupados kelsenianos prestos a defender las ideas de su Maestro frente a concepciones contemporáneas
influentes (Hart, Rawls, Habermas, D´workin, Alexy o Haberle). Esto
estima, ¡es un grave error! Es un error, porque no se puede atacar una
teoría desde el interior de las premisas en las que se expresa su fundamento y desarrollo; resulta, entonces, poco convincente desvirtuar el
aporte del profesor vienés “desde dentro”.
Los avances del Derecho no radican en tener puntos de ataque;
debemos entender las nuevas coordenadas por las cuales este se dirige,
tomando en cuenta los nuevos marcos teóricos y paradigmas metodológicos capaces de evidenciar esta nueva situación (Pérez Luño, Kelsen
y Ortega. Positivismo Jurídico y Raciovitalismo de la Cultura Jurídica
actual, Lima: 2009).
Esta nueva situación merece respeto por sus inicios y comprensión
por sus cambios. Es claro que el esquema original del profesor Kelsen
acerca de la jurisdicción constitucional ha cambiado, hemos ido moldeando el marco acorde a nuestra coyuntura e historia; sin embargo,
ello no es óbice para crear temores erigiendo una jurisdicción autónoma constitucional –“autonomía procesal” del Tribunal peruano– alejada, de base, de la Teoría General del Proceso, por ejemplo.
Finalmente, creemos que aunque los tiempos han cambiado y seguramente seguirán haciéndolo, la jurisdicción constitucional en el
Perú con influencias tardías y con temores actuales se encuentra en
donde está, porque como bien manifestó Legaz y Lacambra: “Si hoy
podemos ver más que Kelsen, es a condición de montarnos sobre sus
hombros”; radica ahí la importancia de estudiar el nacimiento de la
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BRUNO NOVOA CAMPOS
jurisdicción constitucional a fin de evaluar concienzudamente sus cambios y nuevos derroteros, actuando con prudencia y evitando –por supuesto–, temores.
V. Bibliografía
Respecto a la vida del profesor vienés el lector podrá encontrar dos
textos de sumo valor; el primero publicado por un discípulo suyo que
lo acompañó en sus múltiples viajes y que, incluso con autorización del
propio Kelsen, escribió parte de su biografía en la mismísima biblioteca
personal del profesor vienés: MÉTALL, Rudolf A., Hans Kelsen, vida y
doctrina, UNAM, México, 1975.
El segundo texto es, en realidad, compilación de dos trazos autobiográficos escritos por Kelsen; el primero en 1927 y el segundo en
1947. Lamentablemente no se encuentra traducido a lengua castellana,
solo en Austria en su lengua oficial y, recientemente, en italiano (mayor
referencia en: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “Kelsen en París: una ronda
en torno al modelo concentrado”).
En el ámbito nacional: KELSEN, Hans, Introducción a la Teoría Pura
del Derecho, Lima, 2ª ed. peruana, 2001; especialmente las presentaciones a las dos ediciones peruanas (D.G.B.); la nota liminar (E. Rabasa)
y los interesantísimos apéndices (J. Palomino Manchego, E. Cruz y A.
Squella Narducci).
En referencia al viaje del profesor Kelsen a París: GARCÍA BELAUNDE,
Domingo, “Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Año XIII, Lima, Editorial
Communitas, 2009, pp. 435-469.
A fin de estudiar las Ponencias de Viena (Quinto Encuentro de
Profesores de Derecho Público –la cual no tuvo título en principio–) y
París (Instituto Internacional de Derecho Público): KELSEN, Hans, “La
garantía jurisdiccional de la Constitución (justicia constitucional)”, en
Ius et Veritas, año V, nº 9, Lima, pp. 17-43; y, KELSEN, Hans, “El control
de la constitucionalidad de las leyes .Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana”, en Ius et Veritas, Lima, año IV,
nº 6, pp. 81-90.
Acerca del avance de la jurisdicción constitucional en el Perú: GARBELAUNDE, Domingo, “Nota sobre el control de constitucionalidad
en el Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1979); “El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento)”; “Encuen-
CÍA
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL
tros y desencuentros en torno al Derecho Procesal Constitucional”; “El
Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica. (Aproximación al tema)”; “El Derecho Procesal Constitucional: un concepto
problemático”; y “Dos cuestiones disputadas sobre el Derecho Procesal
Constitucional”.
En: www.garciabelaunde.com.
En referencia al difícil inicio del Tribunal Constitucional peruano y
su desarrollo en el Estado Democrático: LANDA, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Lima, Palestra Editores, 3ª ed., 2007.
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PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO
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AVANCES.
Revista deDE
Investigación
Jurídica
• Nº EN
6 [pp.
107-121]
LAS GARANTÍAS
LOS DERECHOS
SOCIALES
EL PERÚ
LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS
SOCIALES EN EL PERÚ
PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO 1
Sumario: I. Introducción. II. Concepto de derechos
sociales. III. Naturaleza de los derechos sociales. IV.
La Dignidad como fundamento de los derechos sociales. V. Las garantías de los derechos sociales en el
Perú. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I.
Introducción
Thomas Marshall, en su ensayo sobre ciudadanía y clase social,
señaló que en el proceso de evolución histórica de la ciudadanía los
derechos civiles aparecieron en primer lugar; a continuación aparecieron los derechos políticos y sobre los derechos sociales señala que surgieron con el desarrollo de la educación pública, logrando alcanzar un
nivel similar con los otros dos derechos recién en el siglo XX (Marshall:
1997, 335)
En este proceso de desarrollo histórico fueron las Constituciones
de Querétaro (1917) y Weimar (1919) las que recogen y reconocen el
nivel constitucional de los derechos sociales, dando inicio así al llamado Estado Social. En el caso del Perú, son las Constituciones de 1920 y
1933, las que incorporan inicialmente las llamadas garantías sociales y
no es sino hasta la Carta de 1979 cuando se desarrollan de manera más
prolija, sufriendo algunas limitaciones en la Constitución de 1993.
1
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU.
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PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO
II. Concepto de derechos sociales
Sobre los derechos sociales, Robert Alexy hace una diferencia y
señala que existen derechos sociales fundamentales, que son aquellos
derechos que están expresamente estatuidos en la Constitución y los
derechos fundamentales de prestación, que son los derechos prestacionales adscritos interpretativamente a los derechos de libertad e
igualdad. Señala, además, que los derechos sociales son derechos del
individuo frente al Estado o que podrían ser también obtenidos de particulares, si los individuos tuvieran los medios necesarios para ello y si
estos existieran en el mercado (Alexy: 1993, 482-483)
En el caso del Perú, si bien la Constitución hace una enumeración
de los mismos, debemos recurrir al Tribunal Constitucional (TC) para
encontrar una definición teórica; es así que citando diversos autores ha
señalado que2:
a.
“(...)los derechos sociales son reglas dictadas por el Estado para asegurar
ciertas condiciones de relación de los seres humanos de una sociedad entre sí, y prestaciones que el Estado regula y [que] en algunos casos debe
prestar directamente a las personas, generalmente cuando están en incapacidad de proveer para ellos por sí mismas”. (Marcial Rubio )
b.
“(...) los derechos sociales no son distintos de los derechos individuales,
sino que consisten en una ampliación del alcance de estos”. (Germán
Bidart Campos)
c.
“(...) los derechos sociales son pretensiones [...] para que el Estado adopte
determinadas políticas económicas y sociales encaminadas a ciertos fines
primordiales. Por eso, en vez de hablar de un derecho al trabajo, a la educación, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hacerse referencia de
un derecho a exigir la implantación de medidas adecuadas para conseguir
esos fines. Lo que [...] se denomina derechos, en realidad, son los fines a
los que han de tender las medidas que adopte el Estado”. (Jorge Adame
Goddard)
El TC también establece que los derechos sociales como la seguridad social, salud pública, vivienda, educación y demás servicios públicos, representan los fines sociales del Estado, a través de los cuales
el individuo puede lograr su plena autodeterminación, afirmación que
está en concordancia con el artículo 44 de nuestra Carta Magna que es2
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html Fundamentos
9 y 10.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ
tablece el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos y promover el bienestar general de la Nación.
Los derechos sociales a diferencia de derechos de libertad tienen
un proceso de implementación progresiva, tal como lo señala de manera clara el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), que además estableció que para lograr alcanzar
su máximo desarrollo los Estados deben invertir en su implementación
hasta el máximo de los recursos que dispongan, en especial para proteger a poblaciones vulnerables. Pero esta implementación progresiva no
debe ser excusa para no desarrollar ninguna acción, así lo ha señalado
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación general 033, al afirmar que “si bien la plena realización de los
derechos puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes
a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve”. Además, existe la obligación de los Estados de proteger
a los miembros en mayor estado de vulneración de la sociedad mediante la adopción de programas de bajo costo, como es el caso “de la
adopción de medidas legislativas que son deseables y en algunos casos
hasta indispensables”, pero estas acciones no deben dar por agotados
los esfuerzos de los Estados, que pueden además “ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema
jurídico nacional, puedan considerarse justiciables”. Como vemos no
solo se trata de inversión, sino de la implementación de políticas públicas que coadyuvarán a la satisfacción de los mismos y la protección
jurisdiccional en los casos que corresponda.
III. Naturaleza de los derechos sociales
Una pregunta que nos hacemos es, si todos los derechos tienen
la misma importancia en el ordenamiento jurídico, y esta surge por
la clasificación de los derechos en generaciones, como una formar de
estudiar los derechos, a decir de Adame genera muchas dudas que han
sido aprovechadas para marcar una distancia entre las generaciones y
decir que los de segunda no eran iguales a los de primera. También ha
servido de excusa a los Estados para marcar la diferencia en su cumplimiento y esto principalmente, porque es menos oneroso cumplir con
los derechos de primera generación o derechos civiles, que plantean
obligaciones de no hacer de los Estados, que los de segunda o derechos
3
http://www.escr-net.org/resources_more/resources_more_show.htm?doc_
id=428684&parent_id=425976.
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PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO
sociales, que obligan a la implementación de acciones materiales en algunos casos, lo que requiere una fuerte inversión económica (Adame:
2002, 64).
En relación a la validez de los derechos, la Convención de Viena
sobre Derechos Humanos de 1993 ha señalado “que todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí, que la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie
de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”4, por lo que creemos
que con esta afirmación se agota el debate sobre su validez y traslada
la discusión a la forma en cómo deben cumplirse y las obligaciones que
se generan en los Estados.
Sobre la indivisibilidad de los derechos humanos, la Convención
Mundial sobre Derechos Humanos de 1968, anticipándose a Viena, señaló que “la realización de los derechos civiles y políticos, sin el goce
de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La
consecución de un progreso duraderos en la aplicación de los derechos
humanos depende de buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”.
Como vemos, la comunidad internacional ha reafirmado el carácter universal e indivisible de los derechos, pero a decir de Peces-Barba
los derechos sociales tienen un mismo punto de partida que los derechos civiles, pero no logran mantener la universalidad en el punto de
llegada, el profesor español cuestiona la universalidad de los mismos,
señalando que sirven para mantener la desigualdad, ya que mucha veces actúan para quienes no lo necesitan y que estos no deberían ser
atribuidos a quienes tienen las posibilidades de satisfacer por sí mismo
sus necesidades (Peces-Barba: 1999, 319)
Por lo que cabe afirmar que es deber de toda la comunidad el aportar para la consecución de los derechos sociales y que este se deriva de
la misma vida en común, de la solidaridad que debe existir. Para Adame, los derechos sociales son también deberes de solidaridad y que
esta se da en dos direcciones, una en relación de los miembros con el
grupo y la otra del grupo con los miembros. En el primer caso, se trata
del deber de todos los miembros de aportar a la consecución del fin común y, en el otro caso, es la redistribución equitativa de los beneficios
alcanzados, la que se da a través de los gobernantes (Adame: 2002, 68)
4
Declaración y programa de acciones de Viena. A/CONF.157/23. Párrafo 5.
110
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LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ
Como vemos entonces, los derechos sociales implican las dos caras
de una misma moneda, son, por un lado, exigencias de los ciudadanos
hacia el Estado y a la vez deberes de la sociedad para con las personas
en mayor grado de vulnerabilidad en sus derechos.
IV. La Dignidad de la persona como fundamento de los
derechos sociales
Para revisar lo que se ha desarrollado a nivel teórico sobre la dignidad humana deseo empresar recordando lo señalado por Hannah
Arendt, sobre los derechos humanos, que estos son “el derecho a tener
derechos”, afirmación que muy bien cabría usarla para resumir el fundamento de los mismos.
Continuando, podemos decir que un punto en el cual existe consenso es el relacionado a la dignidad como fundamento de los derechos
sociales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos señala
que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y el PIDESC reconoce que los derechos sociales se desprenden
de la dignidad inherente a la persona humana y que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre a menos que se creen la condiciones
que permitan a cada persona a gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales”.
Pero cómo debemos entender la dignidad, Landa –citando a Häberle– ha señalado que la dignidad se convierte en “un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa
de los hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un
mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento peligroso a
la cuestión principal de su cualidad subjetiva; que afirma las relaciones
y las obligaciones sociales de los hombres, así como también su autonomía” (Landa 2002). Esto plantea que la persona humana demande
del Estado y la sociedad acciones mínimas que garanticen su desarrollo
personal, que se traducen en obligaciones legales hacia los poderes públicos e instituciones privadas.
En el caso peruano, en relación a la dignidad, el TC ha dado algunas aproximaciones. En primer lugar, señala que estamos ante un
principio-derecho, “según el cual la persona se concibe como un fin
en sí misma y no como instrumento o medio de la acción estatal”5.
Señala, además, que “la dignidad del ser humano no solo representa el
5
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04903-2005-HC.html. Fundamento 7.
avances
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PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO
valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos
que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial
de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita
el ordenamiento”6. Esto lo vemos reflejado en lo que señala nuestra
Constitución en su artículo 1, al establecer que la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado.
Cuando el TC señala el doble carácter de la dignidad como principio y derecho ha establecido que7:
a.
“Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación
y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales,
como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos,
para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en
una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los
particulares.
b.
Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad
en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se
encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en
la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde
se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante
las cuales no podemos permanecer impávidos.”
La dignidad humana garantiza un mínimo de existencia, teniendo en cuenta los límites que fija por ella misma. Cabría preguntarnos
cuáles son esos límites que fija la dignidad y cuál debe ser la conducta
que deben tener las instituciones del Estado como los poderes públicos y los organismos constitucionalmente autónomos vinculados a la
defensa de derechos; además, de la conducta de los ciudadanos. Para
ello, debemos partir de lo que el TC ha señalado, que la dignidad representa el valor supremo y se constituye en el fundamento de todos
los derechos y que es el “minimum inalienable que todo ordenamiento
debe respetar, defender y promover” y que debe servir para “garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también
6
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7.
7
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 10.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ
en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna”8. Que la satisfacción de estos derechos no se hace
únicamente con la “positivización o declaración por el Derecho, sino
que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de
garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que, la
protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía”9. Entonces, corresponde una acción
ineludible del Estado el fijar el contenido de las garantías de los derechos, en especial, de los derechos sociales que son el punto débil en el
ordenamiento jurídico, por lo que cabe desarrollar vías de exigibilidad
razonable y efectiva.
Si bien se ha avanzado en el reconocimiento de la dignidad como
fundamento de los derechos logrando su positivización, esta no es una
garantía por sí sola de su cumplimiento, sino en la medida en que a
través de ella fluyan los órdenes concretos o instituciones que radican
en el sistema social previamente. Por último, hay que señalar que la
Constitución Política del Perú reconoce que la dignidad humana abarca bienes jurídicos más allá de lo que positivamente se haya consagrado en el texto político (Landa 2002).
V. Las garantías de los derechos sociales en el Perú
Para Bobbio el problema de las garantías de los derechos no es filosófico, ni jurídico, sino más bien político, ya que lo que hay que hallar
es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir, que pese a
todas las declaraciones que existen, sean constantemente vulnerados e
incumplidos. Este es el problema más urgente frente al cual nos enfrentamos como sociedad (Bobbio: 2004, 355)
En esta misma línea, Ferrajoli señala que el Derecho ha entrado
en una profunda crisis y uno de los aspectos está relacionado con el
llamado Estado Social, en el cual los ciudadanos demandan a los poderes públicos la satisfacción de derechos sociales, mediante prestaciones
positivas, y la falta de elaboración de un sistema de garantías de los
derechos sociales que sea equiparable al de los derechos de libertad,
representando un factor de ineficiencia de los derechos, además de un
terreno fecundo para la corrupción y el arbitrio (Ferrajoli: 2004, 16).
8
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7.
9
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html. Fundamento 7.
avances
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PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO
El desarrollo de las garantías de los derechos sociales no ha ido a
la misma velocidad en relación a los derechos de libertad, para los cuales existen técnicas y procedimiento judiciales para tutelarlos, acciones
que plantean la obligación de reparar o sancionar judicialmente sus
vulneraciones, así Ferrajoli ha afirmado que “la enunciación constitucional de los derechos sociales a prestaciones públicas positivas no se
ha visto acompañada de la elaboración de garantías sociales o positivas adecuadas” (Ferrajoli 2001, 23), por lo que, en algunos casos, se
ha cuestionado la eficacia de los mismos al no tener garantías para su
cumplimiento. Ante ello, Luis Prieto –citado por Peces-Barba– señala
que “cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular
la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados,
no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” (Peces-Barba: 1999, 501).
A partir de este marco conceptual, revisemos qué es lo que ha hecho el Estado Peruano para garantizar el ejercicio de los derechos sociales, cuáles son las garantías que se han desarrollo y sin son efectivas
o no.
5.1. Garantías políticas
El Poder Ejecutivo debe presupuestar y asignar los recursos económicos suficientes para el cumplimiento del catálogo de derechos
fundamentales señalados en nuestra Constitución, en especial de los
derechos sociales, pero lamentablemente es poco lo que ha avanzado
en esa línea. Si revisamos cuál es el enfoque de la política presupuestaria, descubriremos que el presupuesto público no ha servido de herramienta para el desarrollo del país con un enfoque de los derechos; esto
sucede, porque el proceso de reforma del Estado quedó paralizado.
La implementación de las reformas de segunda generación propuestas
en el llamado Consenso de Santiago10 aún está esperando. El “Estado
mínimo diseñado en el Consenso de Washington no ha sido capaz de
resolver los problemas en la prestación de servicios públicos ni mucho menos en garantizar la coordinación eficaz en la acumulación de
la riqueza” (Avaro: 2004, 187). Pero pese a ello, hay algunos avances
10
Durante la Segunda Cumbre de las Américas, celebrada en Santiago de Chile
en abril de 1998, se acuñó el término Consenso de Santiago para referirse a las
propuestas de reforma de segunda generación que tenían que ocuparse de los
rezagos sociales.
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LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ
en la mejora del gasto público, el presupuesto por resultados11 es uno
de ellos, este debería servir para atender las satisfacciones de derechos
como educación, salud, seguridad social, protección del medio ambiente, entre otros.
Sobre la visión del diseño de políticas públicas con enfoque de
derechos, recogiendo lo señalado por Abramovich, debemos tener en
cuenta que el grupo objetivo de las mismas no se trata de personas
con necesidades básicas que deben ser asistidas, sino de personas con
derechos a demandar determinadas prestaciones y conductas; además,
considera que el primer paso es otorgar poder a los sectores excluidos,
reconociendo que ellos son titulares de derechos que obligan al Estado,
y que para el diseño de estas políticas hay que tener en cuenta como
marco conceptual los tratados sobre derechos humanos y la interpretación que los organismos internacionales han dado (Abramovich: 2006,
38). Cabe entonces preguntarnos si en nuestro país se han diseñado
políticas públicas con enfoque de derechos, la realidad nos dice que no.
La repuesta a la pregunta planteada debería tener respuesta si miramos algunos indicadores económicos y sociales. Las cifras económicas nos ubican como un país de renta media, llegando a un ingreso per
cápita de 5,396 dólares, y con una proyección al 2013 de 6,134 dólares
de ingreso por persona12, pero según los indicadores de desarrollo humano, señalados por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ubican al Perú aún como una sociedad con enormes
brechas en el acceso a lo más básico para el impulso hacia el progreso
humano, y estas se acentúan en poblaciones rurales sobre todo en la
amazonía y la región andina, con mayor énfasis en grupos indígenas y
mujeres rurales (PNUD 2010).
Otro indicador a tener en consideración para la implementación
efectiva de los derechos sociales es el Índice de Densidad del Estado
(IDE), elaborado por el PNUD. Este indicador fue estimado con base
en una canasta de servicios básicos e ineludibles que deben garantizarse a todos los ciudadanos y ciudadanas, como plataforma mínima
para que puedan aspirar al desarrollo humano. El resultado de este
trabajo concluyó que existe una preocupante desigualdad territorial de
11
El propósito del presupuesto por resultados es fortalecer la eficacia y equidad
del gasto público, para contribuir a la mejora del desempeño del estado respecto al bienestar de la población, en particular, de los pobres y excluidos.
12
http://peru21.pe/noticia/638753/ingreso-per-capita-2011-llegaria-us5396.
avances
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PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO
la presencia de ese Estado mínimo, tanto a nivel departamental como
provincial y la existencia en el país de lugares donde persisten brechas
intolerables, aun en esos servicios básicos e ineludibles, las cuales es
imprescindible superar. (PNUD 2010)
5.2. Garantías legislativas
El Congreso representa la pluralidad política, cultural, social y
económica de un país, y como tal tiene la responsabilidad de tutelar
el cumplimiento de la obligación constitucional del respeto de la dignidad de las personas y, con ello, la obligación de legislar en torno al
desarrollo material de los derechos y, en el caso de los derechos sociales, con mucha mayor razón, ya que estos contribuyen a la consecución
de la llamada igualdad material o formal, que propone el equilibrio
de bienes y situaciones sociales y económicas entre todas las personas.
La Constitución Política del Perú señala que el Congreso aprueba el presupuesto general de la República y, por ende, es la instancia
final, donde se decide la asignación presupuestal que se otorga a los
diferentes sectores para el cumplimiento de sus obligaciones legales
y constitucionales, si bien no puede generar gasto, puede redistribuir
el presupuesto teniendo en cuenta prioridades del país y, entre ellas,
deberían considerarse la satisfacción de derechos que garantizan una
vida digna como el acceso a: salud, educación, seguridad social, medio
ambiente, entre otros.
El presupuesto de la República debe basarse en el principio de justicia presupuestaria, es decir, que “la aprobación o autorización para la
captación de ingresos y la ejecución de gastos supone un compromiso
con la consagración de valores comunitarios y la construcción del bien
común. De allí que los fines estatales previstos en el texto fundamental
de la República se constituyan en la razón de ser y en el sentido de
la actividad presupuestal”13.Es decir, el presupuesto de la República
debe estar orientando al cumplimiento de los fines del Estado que ya se
han señalado y que nuestra Carta Magna ha detallado en el artículo 44.
Pero no solo la aprobación de leyes es función del Parlamento,
también tiene una función de control político, que el TC ha recogido,
y citando a José Roberto Dromi14 señala que “el presupuesto es una
manifestación del control político-jurídico del legislativo sobre el eje13
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00032-2008-AI.pdf. Fundamento 8.3.
14
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00032-2008-AI.pdf. Fundamento 7.
116
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LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ
cutivo”, y que mediante su aprobación, el Estado se obliga a concretar
objetivos preestablecidos con la sociedad, entre los que están el brindar
y garantizar mejores servicios para cubrir necesidades, por lo que el
presupuesto se convierte en el vehículo para alcanzar estos objetivos.
Otra de las responsabilidades naturales del Parlamento es la de
dotar de contenido a los derechos, estas son las llamadas garantías de
regulación en su faceta de desarrollo, mediante la cual se establecen
los argumentos y razones concretas sobre qué acciones y facultades de
las personas quedan dentro y cuáles fuera de cada figura legal. Este
procedimiento debe llevar a establecer de manera concreta las necesidades básicas de los ciudadanos que a la vez son las exigencias a los
poderes públicos, económicamente cuantificables (Escobar: 2010, 67).
Cabe señalar también que puede establecer, con base en el contenido
de cada derecho, las garantías legales, administrativas o judiciales que
correspondan a cada caso en particular, estableciendo cuáles son las
formas de reparar o sancionar la vulneración del derecho.
5.3. Garantías jurisdiccionales
Los derechos de prestación son el punto débil de las garantías de
los derechos, más aún en los países subdesarrollados o en vías de desarrollo, en estos no cabe esperar demasiado, ya que no cuentan con recursos económicos para la satisfacción de necesidades de las personas,
además que no existirían los medios jurisdiccionales para demandar su
cumplimiento efectivo y pleno, pese a que existe la obligación señalada
en el PIDESC de implementar, en la medida de lo posible, acciones jurisdiccionales en aquellos casos en los que se pueda hacer.
Como señala Ferrajoli: “la enunciación constitucional de los derechos sociales a prestaciones públicas no se ha visto acompañada de
la elaboración de garantías sociales o positivas adecuadas, es decir, de
técnicas de defensa y de judiciabilidad” (Ferrajoli: 2007, 57), pero, también señala que existen otras formas para garantizar su cumplimiento de los derechos sociales, como es el establecer constitucionalmente
cuotas mínimas de presupuesto para el gasto social, situación que en el
caso peruano no funcionó. Recordemos que la Constitución de 1979 fijó
en no menos del 20 por ciento del presupuesto del gobierno central la
asignación a la educación, pero en la práctica, este no se dio.
En materia de garantías jurisdiccionales, el TC solo se ha limitado
a declarar cuáles son los derechos y cuáles son las obligaciones tanto
del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo; para ello ha usado la
legislación en positivo, al momento de resolver los requerimientos de
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PASTOR PAREDES DIEZ CANSECO
tutela jurisdiccional efectiva, emitiendo sentencias normativas que son
actos jurisdiccionales “en las que órganos encargados de la jurisdicción
constitucional no se limitan a pronunciarse sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las leyes sometidas a su juicio constitucional,
sino establecen lineamientos, disposiciones o sentidos interpretativos
de obligatorio cumplimiento, con el objeto de evitar que el vacío jurídico
originado por la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma
cuestionada genere una afectación mayor al orden constitucional” (Salcedo: s.f.).
Pero como señala Prieto, los derechos sociales o prestacionales vinculan a todos los poderes públicos, incluido el legislador, por lo que,
en principio, nada impide que sean invocados en cualquier instancia
jurisdiccional y, por supuesto, que sirvan de parámetro para el juicio
de constitucionalidad (Prieto 2000, 148). Esto va relacionado con el derecho fundamental de acceso a la justicia, por lo que todo tribunal debería estar en capacidad de ejercer algún tipo de control y, en su caso,
imponer medidas de reparación, en ausencia o ante el incumplimiento
de una garantía primaria o secundaria, pero de carácter político.
Para Pisarrelo existen dos tipos de garantías jurisdiccionales: las
ordinarias que se logran accediendo a tribunales con capacidad para
prevenir, controlar o sancionar vulneraciones de derechos provenientes de órganos administrativos o de particulares; y las especiales, que
presentan ante tribunales superiores o específicamente constitucionales y cuyo objetivo, básicamente, es establecer mecanismos de control
y reparación en aquellos casos en los que las garantías jurisdiccionales
ordinarias han resultado insuficientes o en los que la vulneración de
los derechos puede atribuirse a actuaciones u omisiones del propio legislador (Pisarello 2007), siendo esta última la línea que ha asumido
nuestro TC en sus sentencias normativas, llenando vacíos legislativos
y dotando de contenido a los derechos.
5.4. Participación social
Los ciudadanos también tenemos responsabilidad en la garantía
de los derechos sociales. Si bien es el Estado quien tiene una mayor
participación, mediante la implementación de servicios públicos que
garanticen estos derechos, la sociedad a través del pago de nuestros
impuestos contribuye al logro de este objetivo, porque –como ya señalamos– para lograr el pleno ejercicio de los derechos sociales se requiere que el Estado invierta hasta el máximo de los recursos de que
dispone. El TC sobre la participación de la sociedad en el cumplimiento
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UPAGU
LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL PERÚ
de los derechos ha señalado que más que responsabilidad existe un
principio de solidaridad, “que implica la creación de un nexo ético y
común que vincula a quienes integran una sociedad política y que este
promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:
El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar
con su actividad a la consecución del fin común. Ello tiene que ver con
la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos,
deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.
–
El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas
necesarias para alcanzar los fines sociales”15.
Pero así como tenemos el deber de aportar para la implementación
de los derechos, las garantías sociales, también son aquellos instrumentos de tutela o de defensa de los derechos que, dependen fundamentalmente de la actuación de sus propios titulares (Pisarello: 2007).
Para ello las personas debemos estar en capacidad de poder recurrir
ante la instancia judicial para demandar el cumplimiento de nuestros
derechos o, en su caso, la reparación de los mismos.
Pero quiénes estarán en capacidad de poder demandar el cumplimiento de los derechos sociales. Siguiendo lo señalado por la Corte
Constitucional Colombiana, podemos diferenciar entre titulares individuales y titulares colectivos. En el primero, tenemos a ciudadanos
nacionales o extranjeros que residan en el país y, en el segundo caso, a
ciudadanos organizados bajo alguna figura jurídica como las Comunidades Campesinas o Nativas.
V. Conclusiones
El Estado Peruano no ha asumido de manera plena su obligación
de garantizar una vida digna a las personas, aún existen brechas sociales –que han sido evidenciadas por el PNUD– que no se han cerrado;
pese a que las cifras macroeconómicas indican que hemos crecido, esto
no se ve reflejado en el crecimiento de los derechos.
Los poderes públicos en el Perú aún no han logrado garantizar de
manera plena el ejercicio de los derechos sociales, si bien se han generado procesos sociales que apuntan en esa línea, también existe una
15
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html. Fundamento 15.
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sociedad empoderada que demanda ante los tribunales nacionales e
internaciones y principalmente en las calles sus derechos.
El trabajo de TC ha sido muy prolijo en reconocer la existencia de
los derechos sociales y en legislar de manera positiva, llenando vacíos
en la legislación, a través de sentencias normativas, pero los poderes
del Estado aún no terminan de diseñar políticas públicas con enfoque
de derechos que tengan como principal objetivo el disminuir la brecha
social existente.
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HENRY ALCÁNTARA SALAZAR
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
de Investigación
Jurídica • Nº 6
123-132]
SISTEMA AVANCES.
DE JUSTICIARevista
COMUNAL,
JUSTICIA COMPLEMENTARIA
A [pp.
LA JUSTICIA
ORDINARIA
SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL,
JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA
JUSTICIA ORDINARIA
HENRY ALCÁNTARA SALAZAR 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Conceptos inmersos
en el sistema de justicia comunal: a. La justicia comunal, b. Interculturalidad, c. Pluralismo jurídico y
derecho consuetudinario. III. Autoridades que intervienen en la administración de la justicia comunal.
IV. Conclusión.
I.
Introducción
La crisis de la administración de justicia y su imperiosa necesidad
de reformas y cambios significativos no es algo nuevo en el país. Los
primeros intentos de reforma provienen de los años 70. Sabemos el rol
decisorio que la administración de justicia tiene sobre la vida, la libertad, la seguridad jurídica, la gobernabilidad, el desarrollo y la propiedad, son pocos los procesos y lineamientos que efectivamente a través
de los años se han implementado ajenos al poder político o económico,
quienes en alguna forma han buscado ejercer control sobre el sistema
de justicia en general.
1
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU.
Asesor y Consultor del Proyecto “Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales” (PROJUR).
avances
Nº
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HENRY ALCÁNTARA SALAZAR
La Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) recoge la vigésimo octava política de Estado del Acuerdo Nacional que a mediados del 2002, consideró: “(…)
fundamentales, entre otros, los temas relacionados con el acceso a la
justicia, la justicia de paz, las relaciones entre la justicia comunal y la
justicia ordinaria; la defensa de los derechos humanos; la autonomía,
independencia y presupuesto del Poder Judicial; y la mejora de la calidad de la función jurisdiccional y del control disciplinario”2.
En el documento del plan de Fase del Programa de Acceso a la
Justicia en Comunidades Rurales (PROJUR, 2007-2010), contempla algunas lecciones aprendidas en su fase piloto de intervención y en las
que se identifica:
–
Existen diversas instancias, mecanismos de resolución de conflictos, y operadores de justicia, que paralelo al sistema de justicia
estatal forman parte de los sistemas de justicia local o comunal.
–
Los sistemas de justicia local responden a sus dinámicas sociales,
económicas y culturales, sobre la base de la capacidad histórica de
las comunidades rurales para autorregularse y atender los conflictos que se les presentan; y la débil presencia de las instituciones
del estado en la población y el territorio.
–
La coexistencia de las instancias de justicia estatal y comunal, generan espacios ínter legales de intercambio, que se desarrollan a
pesar de que el sistema de justicia niega las capacidades jurisdiccionales o de producción del derecho de las instituciones comunales. Todo esto genera incertidumbre, inseguridad y una limitada
protección de los derechos de los ciudadanos de las zonas rurales,
especialmente de las mujeres.
–
La justicia comunal se encuentran legitimada dentro de la población por la flexibilidad que tiene en la resolución de conflictos
locales.
–
Los sistemas y mecanismos para resolver disputas y ejercer justicia
entre las sociedades rurales tienen distintos niveles de interacción
y usos del Derecho, pero no encuentra un marco de regulación
adecuado para su funcionamiento. El funcionamiento de la justicia
mantiene autonomía respecto a la estructura legal definida por el
2
CERIAJUS, cit., pp. 25.
124
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SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA
Estado, donde la definición oficial de las tareas judiciales no determinan las maneras locales de ejercer la justicia.
Por otro lado, la diversidad cultural en nuestro país está amparada
en la Constitución Política del Perú de 1993, que reconoce al Perú como
un país diverso y multicultural los artículos. 2º. Inc. 19, 48º y 89º y 149º3
lo confirman, desde los idiomas o lenguas, pasando por las creencias
religiosas, hasta las diferentes formas de resolver los conflictos y administrar justicia. Por ello, el Perú es uno de los países con mayor diversidad etnolingüística y cultural del continente americano.
En tal sentido, como se podrá ver de acuerdo con lo mencionado
líneas arriba, es necesario atender no solo los diversos aspectos de la
justicia ordinaria, sino que a la par con ello, se deben incorporar políticas públicas que atiendan la justicia desde su aspecto básico, local o
comunal, sobre todo el acceso a la justicia de la población rural históricamente excluida, teniendo en cuenta que la justicia ordinaria no logra
cubrir la demanda real de la población en el tratamiento de sus conflictos de justicia, pues existen en las zonas rurales, sobre todo en ausencia
del Estado, otros actores de justicia que forman parte de la jurisdicción
especial4, justicia comunal o justicia indígena, quienes también resuelven conflictos o controversias jurídicas, pero de acuerdo con sus usos
y costumbres. Esto es tradicionalmente –conocido como Derecho Consuetudinario– y se vislumbra claramente que aquellas instancias complementan la justicia ordinaria
3
El artículo 2º inc. 19 de nuestra Constitución Política del 1993 señala que toda
persona tiene derecho: “19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce
y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación (…)”. El artículo 48º señala que son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen,
también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según
la ley. El artículo 89º dice que el Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas y el artículo 149º expresa que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder Judicial.
4
Justicia Especial, término utilizado en el artículo 149º de la Constitución Política
vigente.
avances
Nº
6
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HENRY ALCÁNTARA SALAZAR
El presente artículo desarrolla, respecto al sistema de justicia comunal, desde los conceptos involucrados en ella, pasando por las autoridades inmersas en ella, con lo cual se quiere dar a conocer, que no
solamente están inmersos en la administración de justicia en nuestro
país, autoridades de la justicia ordinaria, sino también están presentes
los jueces o juezas de paz y otros actores de justicia comunal como
Comunidades Campesinas, las comunidades nativas, las Rondas Campesinas y las Defensorías Comunitarias, con las cuales se podría identificar claramente la presencia de un Pluralismo Jurídico en nuestro país.
II. Conceptos inmersos en el sistema de justicia comunal
a.
La Justicia Comunal
La Justicia Comunal es el conjunto de sistemas conformados por
autoridades, normas (orales y/o escritas) y procedimientos propios, a
través de los cuales los pueblos indígenas regulan la vida al interior de
sus comunidades para resolver sus conflictos5.
Cabe mencionar que como “Pueblos Indígenas”, entendemos a los
pueblos originarios, pueblos en aislamiento voluntario, comunidades
campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas6.
La Justicia Comunal es una realidad en las zonas rurales del Perú.
Una de las definiciones bien entendibles y con un lenguaje sencillo,
es la que expresa el Manual del Promotor “Aprendamos sobre Justicia
Comunal” del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales (Projur)7, en el que se señala que la Justicia Comunal es la forma
de resolver los problemas en las comunidades rurales, usando sus costumbres, tradiciones y creencias. En ese proceso, se busca la corrección,
reparación del daño causado y la vuelta a la armonía de la comunidad.
5
CÓNDOR CHUQUIRUNA, Eddie, Mirva ARANDA ESCALANTE y Leónidas WIENER, Manual informativo para autoridades judiciales estatales. La Justicia Indígena en los países
andinos, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2009, p. 22.
6
FLORES BOZA, David, Cartilla de Información: La Justicia Comunal en el Perú, Lima,
Cooperación Alemana al Desarrollo. GTZ, 2010, p. 10.
7
REGALADO GUTIÉRREZ, José y Wuille RUIZ FIGUEROA, Aprendamos sobre Justicia Comunal – Manual del Promotor, Lima, Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales – Projur, 2010, p. 23.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA
La Justicia Comunal tiene respaldo constitucional y legal, tal como
lo podemos observar en el siguiente cuadro:
Artículo 149 de la Constitución
Política del Estado
Establece que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas
con el apoyo de las Rondas Campesinas pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. Además señala que debe haber una ley de coordinación entre la
justicia ordinaria, la justicia de paz y la justicia comunal
Convenio 169 de la OIT
(Organización Internacional del
Trabajo)
En el artículo 8º y 9º, reconoce las costumbres, el derecho consuetudinario
y los métodos utilizados por cada pueblo para la sanción de los delitos
cometidos por sus miembros
Ley Nº 27908, Ley de Rondas
Campesinas
Reconoce personalidad jurídica a las Rondas Campesinas, como forma
autónoma y democrática de organización comunal, de apoyo a las funciones
jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Decreto Legislativo Nº 957
Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 18, inciso 3, señala que la
justicia penal ordinaria no es competente para conocer de los hechos
punibles conforme a la justicia comunal.
Plan Nacional de
Derechos Humanos
Decreto Supremo Nº 017-2005- JUS, señala en uno de sus objetivos
estratégicos: “Garantizar el reconocimiento de las jurisdicciones especiales
indígenas (es decir, las autoridades y organizaciones de la Justicia
Comunal), desarrollando una norma que establezca la coordinación de la
jurisdicción Comunal (especial) con el Poder Judicial”.
Acuerdo Plenario
Nº 01-2009/CJ-116
Sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, aprobado en noviembre
de 2009, reconoce la función jurisdiccional de las Rondas Campesinas,
recordando que el límite de este derecho es el respeto a los derechos
fundamentales.
b.
Interculturalidad
La interculturalidad es un proceso de interrelación que parte del
reconocimiento de la diversidad y del respeto a las diferencias y que
implica relaciones complejas, negociaciones e intercambios culturales
que buscan desarrollar una interacción social equitativa entre personas, conocimientos y prácticas diferentes.8
Para Eliseo Cañulef, la interculturalidad debe entenderse como el
respeto y reconocimiento mutuo de las diferencias, la aceptación del
otro como legítimo otro en la convivencia, el diálogo respetuoso y per8
SALCEDO LOBATÓN, Elizabeth, Diagnóstico de necesidades de capacitación de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurímac
y San Martín, Lima, 2011, p. 20.
avances
Nº
6
127
HENRY ALCÁNTARA SALAZAR
manente, la comunicación y la negociación para la búsqueda del bien
común.
La interculturalidad aspira a la profunda interacción entre culturas
a través del respeto y reconocimiento de:
–
Las diferencias y convergencias entre personas y grupos
–
Las identidades individuales y colectivas
–
Los conocimientos de cada cultura
–
Los valores compartidos
–
Las normas de convivencia legitimadas y aceptadas9
c.
Pluralismo Jurídico
Es diferente la forma de hacer justicia por parte de un juez especializado en lo penal, de la que realiza el juez de paz, una autoridad comunal o la ronda campesina, Son formas diferentes, pero conviven en
una sola Nación al Perú. Por eso, se llama pluralismo jurídico, ejemplo
contemplado en el manual del participante: Aprendamos sobre Justicia
Comunal, publicado por el Programa PROJUR, en agosto del 2010.
El Dr. Armando Guevara (docente de la PUCP), da a conocer que
el pluralismo jurídico consiste en la coexistencia e interacción de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio geopolítico determinado (estado-nación, imperio,
confederación). Basados en esta realidad, los teóricos de la pluralidad
legal plantean una premisa central, a saber, que el derecho no es un
monopolio del Estado. Por eso, afirman que en oposición a las teorías
monistas sobre la vigencia de un solo sistema legal en un espacio y
tiempo determinado, lo que ocurre es que diversos “derechos” tienen
vigencia social en forma simultánea y conflictiva. En rigor, esta pluralidad es una cualidad estructural de cualquier sociedad, porque ninguna está completamente subordinada a una sola fuente productora de
Derecho.
En el marco de la diversidad cultural, se comprende la vigencia del
pluralismo jurídico.
9
SALCEDO LOBATÓN, Elizabeth, Diagnóstico de necesidades de capacitación de los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de Cajamarca, Apurímac
y San Martín, Lima, 2011, p. 20.
128
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA
Jorge Torres Manrique expresa que el pluralismo jurídico es la
existencia de dos o más sistemas jurídicos dentro del territorio de un
Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional y el otro u otros
los de los pueblos indígenas”.
Raquel Irigoyen dice que el pluralismo jurídico es la existencia simultánea dentro del mismo espacio de un estado de diversos sistemas
de regulación social y resolución de conflictos, basados en cuestiones
culturales, étnicas, históricas, ideológicas, geográficas, o por la diversa
ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los
actores sociales”.
d.
Derecho Consuetudinario
La Dra. Patricia Urteaga, en su libro Re imaginado el Derecho: Visiones desde la Antropología y otras ciencias sociales, cita a Bohannan
y que el Derecho es distinto de la costumbre, pues mientras ésta es un
cuerpo de normas que la gente generalmente obedece, el derecho se
caracteriza, porque la gente lo recrea en contextos específicos (1967).
En el mismo libro mencionado en el párrafo anterior, Patricia Urteaga manifiesta lo siguiente y con el cual comparto plenamente y se
refiere a que la distinción entre costumbre y Derecho está conceptualmente ligada a la idea de ‘Derecho consuetudinario’, en el sentido de
que ambas surgieron para explicar y diferenciar el Derecho ‘civilizado’
del Derecho ‘primitivo’.
El uso del término “Derecho consuetudinario” se remonta a la era
de las civilizaciones griega y romana, cuando filósofos griegos y legisladores romanos consignaron el término en sus escritos legales con
el afán de distinguir el derecho escrito; del noescrito y también de la
costumbre que tenían los pueblos “bárbaros” (Bergh 1986). Tres características identificaban al Derecho consuetudinario: 1) se originaba antes de los códigos, es decir, no era escrito; 2) derivaba de la costumbre,
que es un campo donde se encuentran simultáneamente el Derecho, la
religión, la moral, etc.; 3) no era autónomo, sino que estaba inmerso en
la sociedad10.
El Derecho consuetudinario, para decirlo en un lenguaje más sencillo, se refiere a los usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son
normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido
10
URTEAGA CROVETO, Patricia, Re imaginado el derecho: visiones desde la antropología y
otras ciencias sociales, Lima, 2009.
avances
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HENRY ALCÁNTARA SALAZAR
repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza
vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente, es un término opuesto al
de derecho escrito.
III. Autoridades que intervienen en la administración de
justicia comunal
En nuestro país, la función jurisdiccional se ejerce por diversos órganos e instituciones, se encuentran contemplados en nuestra Constitución Política del Estado.
–
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos (art. 138º)
–
Jurisdicción Militar (art. 139º.1)
–
Jurisdicción Arbitral (art. 139º.1)
–
Jurisdicción Constitucional (art. 201º)
–
Jurisdicción Electoral (178º, inciso 4); y
–
Jurisdicción Especial o Comunal (art. 149º).
Este último punto es la que engloba a las autoridades de la justicia
comunal siendo ellas;
–
Las Comunidades Campesinas, Que son organizaciones ancestrales, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y uso de
la tierra, en lo económico y administrativo.
–
Las Comunidades Nativas, formadas por los Pueblos Indígenas
Amazónicos
–
Las Rondas Campesinas, Que surgen en el Centro Poblado de Cuyumalca, provincia de Chota, departamento de Cajamarca, y que
se caracterizan por ser una organización autónoma y democrática.
–
El Juez de Paz. Si bien es cierto forman parte del Poder Judicial,
son personas elegidas por la misma comunidad.
–
Defensorías Comunitarias. Son organizaciones que, por lo general,
involucran a mujeres en su mayoría, destinadas a proteger los derechos de los niños, niñas y adolescente, en las comunidades que
están inmersas al MINDES.
Cabe precisar qué significa que tienen facultad jurisdiccional.
130
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
SISTEMA DE JUSTICIA COMUNAL, JUSTICIA COMPLEMENTARIA A LA JUSTICIA ORDINARIA
De acuerdo con la teoría clásica del Derecho procesal, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, al estar facultadas a
ejercer la función jurisdiccional, cuentan con estas tres potestades que
componen la jurisdicción, es decir;
–
Pueden conocer conflictos suscitados en sus territorios (notio)
–
Pueden impartir justicia de acuerdo con su propio derecho
(judicium) y,
–
Pueden utilizar la fuerza en forma razonable para ejecutar sus decisiones (imperium), incluso solicitar el apoyo de la Policía Nacional; todo ello de acuerdo con la Constitución Política del Perú
vigente actualmente11.
IV. Conclusión
Como se podrá analizar a partir de lo mencionado líneas arriba, en
nuestro País, coexisten diversas prácticas, modelos, subsistemas de justicia, con los cuales se identifica claramente la presencia del pluralismo
jurídico y, con ello, la presencia de las autoridades de la justicia comunal, que utilizando el Derecho consuetudinario resolverán los conflictos que se presenten en sus comunidades, lo cual permitirá contribuir
al acceso a la justicia de las poblaciones rurales y superar esas barreas
aún presentes en nuestro país.
V. Bibliografía
CÓNDOR CHUQUIRUNA, Eddie, Mirva ARANDA ESCALANTE y Leónidas WIENER, Manual informativo para autoridades judiciales estatales. La Justicia Indígena en los países andinos, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2009, p. 22.
DEFENSORÍA
2008.
DEL
PUEBLO, Reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas,
FLORES BOZA, David, Cartilla de Información: La Justicia Comunal en el
Perú, Lima, Cooperación Alemana al Desarrollo, GTZ, 2010, p. 10.
11
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Hacia una jurisprudencia pluralista”, pp. 389, en
Derecho Penal y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, José Hurtado
Pozo (director), Fondo Editorial PUCP, Universidad de Friburgo, Suiza, 1ª ed.,
febrero 2007.
avances
Nº
6
131
HENRY ALCÁNTARA SALAZAR
REGALADO GUTIÉRREZ, José y Wuille RUIZ FIGUEROA, Aprendamos sobre Justicia Comunal - Manual del Promotor, Lima, Programa de Acceso a la
Justicia en Comunidades Rurales – Projur, 2010, p. 23.
SALCEDO LOBATÓN, Elizabeth, Diagnóstico de necesidades de capacitación de
los operadores de los sistemas de justicia local de los distritos judiciales de
Cajamarca, Apurímac y San Martín, Lima, 2011, p. 20.
URTEAGA CROVETO, Patricia, Re imaginado el Derecho: visiones desde la
antropología y otras ciencias sociales, Lima, 2009.
Plan de Fase del Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades RuralesProjur, 2007-2010.
PEÑA JUMPA, Antonio, Justicia comunal en los Andes, Convenio 169,
1998. En línea: www.oit.org.pe.
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Hacia una jurisprudencia pluralista”, pp.
389, en Derecho Penal y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal
2006, José Hurtado Pozo (director), Fondo Editorial PUCP, Universidad de Friburgo, Suiza, 1ª ed., febrero 2007.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
TITULO
Derecho Administrativo y
Derecho Tributario
avances
Nº
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JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES.
Revista de EN
Investigación
Jurídica • Nº
6 [pp. 135-148]
EL ARBITRAJE
LAS CONTRATACIONES
ESTATALES
EL ARBITRAJE EN LAS
CONTRATACIONES ESTATALES:
¿Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje
en obras públicas o debe ser facultativo?
JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Contrataciones del Estado: Régimen de Contratación; Criterios para determinar el proceso de selección; Ejecución Contractual
y Liquidación; Solución de Controversias: Durante el
proceso de selección, durante la ejecución contractual.
III. El Arbitraje: Arbitraje en el Estado; La obligatoriedad del arbitraje en obras públicas. IV. Es necesaria la
obligatoriedad del arbitraje en Obras Públicas: En los
Estados Unidos de América; En Bolivia; En Colombia.
V. Contestando nuestra interrogante. VI. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I.
Introducción
Como bien es sabido, la función administrativa se manifiesta de
diversas formas jurídicas administrativas, tal es así: mediante un acto
administrativo, reglamentos, contrato de la administración pública,
entre otras; empero a efectos de que las Entidades Públicas puedan
concretar eficientemente sus fines, y cubrir las necesidades y metas que
como entidad le corresponde, éstas utilizan las contrataciones estatales
que se realizan bajo el Marco Normativo de las Contrataciones del Es1
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPAGU.
avances
Nº
6
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JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
tado, donde no solo se ponen en juego una prestación de servicios de
calidad, ejecución de obras a favor de la ciudadanía, sino que además
existe una gran atención sobre las decisiones que se toman al respecto,
puesto que todas las contrataciones se solventan con recursos públicos;
además de esta complejidad, que de por sí acarrea grandes dificultades, tenemos que estas decisiones son constantemente controvertidas.
Al nivel de contratación al que hacemos referencia, surgirá una controversia necesariamente con el desacuerdo o discrepancia de algún postor contra las decisiones del Comité Especial designado por la entidad
para que lleve a cabo un proceso de selección, que puede consistir en
la contratación de bienes y servicios o para la ejecución de obras; asimismo ante alguna situación que se presente, luego ya de firmado el
contrato entre las Entidades y los postores ganadores de la Buena Pro;
entonces, resulta importante no solo resolver el conflicto, sino la forma
como se resuelve, para ello, la normatividad sobre contrataciones del
Estado ha señalado que de presentarse tales controversias se deberá
recurrir obligatoriamente mediante el arbitraje al Órgano Encargado
de las Contrataciones del Estado – OSCE, órgano administrativo que
resolverá en última instancia administrativa. Ahora surge la pregunta: ¿Es necesaria la Obligatoriedad del Arbitraje en Obras Públicas? O
debe ser facultativo, en tal sentido en el presente artículo, me limitaré
a realizar algunas apreciaciones de por qué el arbitraje en el caso de
obras públicas no debe ser obligatorio, sino potestativo o facultativo.
II, Las Contrataciones en el Estado Peruano
2.1. Contratación pública
La contratación pública define en principio los supuestos en los
cuales las entidades deberán llevar a cabo sus contrataciones en el marco de las normas y procedimientos contemplados en dicha norma, declarándose aplicable para los casos en los cuales las entidades del Estado, requieren ser provistas tal como lo prescribe el párrafo 2.2 del art. 2
del Decreto Legislativo N° 1017, de bienes, servicios u obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o
de la retribución correspondiente y las demás obligaciones.
El régimen de contratación pública, entendido como el ámbito del
Proceso de Contratación del Estado, acción que deben realizar las entidades para proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago
del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y
demás obligaciones derivadas de la condición de contratante (Álvarez Pedroza, 2009), incluirá todos los casos en los cuales el Estado uti-
136
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
liza fondos o recursos públicos, para la atención de sus necesidades
en cualquiera de sus tres facetas o variantes, como son: ejecución de
obras, contratación de servicios o adquisición de bienes. Lo señalado
no resulta del todo cierto, en razón de que la definición dada debe ser
completada con un conjunto de supuestos, que se encuentran excluidas
del régimen de contratación, para efectos de que las entidades públicas
puedan contratar de la forma prescrita nos encontramos ante un límite
inferior fijado; caso contrario, no estaremos ante una contratación administrativa, sino una contratación civil o en otras circunstancias ante
una contratación con un régimen distinto: el de exoneración.
La normatividad que regula el régimen de contratación tras modificarse la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado el D.S. N° 083-2004-PCM y el D.S. N° 084-2004-PCM, lo encontramos en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N° 1017, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF; los mismos que fueran publicados en
el año 2008 en el Diario Oficial El Peruano, entrando en vigencia en
febrero del año 2009.
2.1.1. Régimen de la contratación estatal
a)
El Régimen General. Este no es la única forma de contratación que
tiene el Estado. Es un proceso de contratación regulada por la normatividad de Contrataciones del Estado (hablamos de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo
N° 184-2008-EF). Esta contratación al ser la contratación normal
que realiza el Estado, tiene tres fases: Fase Preparatoria, que comprende todos los actos y procedimientos previos necesarios en términos legales y logísticos, donde se cumplen los presupuestos que
tornan posible la manifestación de voluntad contractual administrativa, sin participación de terceros; Fase de Selección, fase que
comprende en sí la invitación a los terceros interesados en proveer
al Estado de bienes o servicios, o en la ejecución de las obras; y por
último la Fase de Ejecución Contractual, con la que se materializa
la potestad administrativa del Estado de contratar con aquellos
postores que han cumplido los requisitos que la ley de la materia
señala.
b)
Régimen Especial. Este régimen se circunscribe a algunas entidades que, por razones de necesidad, coyuntura y/o conveniencia,
están permitidas de inaplicar, todo o en parte, los supuestos re-
avances
Nº
6
137
JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
gulados para contratar; tal es así que por medio de éste régimen
podemos contratar directamente y de manera rápida, como si se
estuviera realizando una contratación de menor cuantía.
2.1.2. Criterios para determinar el proceso de selección:
Los criterios que utiliza el Estado, para efectos de realizar una
contratación ya sea Licitación Pública, Adjudicación Directa Selectiva, Concurso Público o Adjudicación de Menor Cuantía son el objeto
del contrato, la naturaleza del organismo contratante, el monto económico del contrato, las normas de austeridad, las exoneraciones a
las normas de austeridad, las normas para entidades específicas, las
causales de exoneración; los mismos que se encuentran plasmados
en la Ley del Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N° 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
2.1.3. Ejecución contractual y liquidación
Aquí nos referimos a la ejecución de las prestaciones, dado que a
partir de la celebración del contrato nos encontramos con una parte
llamada entidad contratante y otra denominada proveedor contratista,
cada una de ellas con una relación obligacional de índole bilateral; nos
referimos a aquella obligación que asume el proveedor contratista que
es entregar el bien, realizar el servicio o ejecutar una obra y la entidad
pagar el precio pactado o la retribución convenida. Una vez ejecutadas las prestaciones, para el caso de bienes y servicios esta concluye o
culmina con la conformidad respectiva y en el caso de la ejecución de
obras, culmina con la liquidación.
2.1.4. Solución de controversias
Se entiende por controversia a aquella discusión larga y repetida
entre varias personas que defienden opiniones contrarias. Y para efectos de la situación jurídica de la cual nos estamos ocupando se iniciarán
las controversias frente a una disconformidad de algunas de las partes
sobre el proceso de selección o también estando ya en la etapa de ejecución contractual. Veamos cada una de las situaciones descritas:
2.1.4.1.
138
Durante el proceso de selección. Nosotros habíamos dicho
que el proceso de selección es un acto administrativo, donde
la administración pública determina con quién va a contratar, y ante la existencia de una relación entre Administración
y administrados, es lógico que existan algunos cuestiona-
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EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
mientos, dado que nuestra normatividad señala claramente
que las decisiones que adopta el Comité Especial pueden ser
observadas, discutidas, por los postores que se consideren
perjudicados.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ha
estructurado procedimientos especiales para desarrollar este
tipo de situaciones, permitiendo a los postores impugnar los
actos del Comité Especial, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Entonces, tenemos todo un esquema de resolución de controversias administrativas que se inicia al interior de la entidad,
continúa en el tribunal administrativo del OSCE y, agotada la
vía administrativa, finalmente ante el Poder Judicial.
2.1.4.2.
Durante la ejecución contractual. Habíamos dicho que, en los
procesos de selección, las controversias administrativas que
pudieran surgir son resueltas a través de recursos administrativos; mediante el Recurso de apelación, se impugnan los
actos dictados dentro del desarrollo del proceso de selección,
con excepción de las resoluciones emitidas por el Titular del
Pliego o máxima autoridad administrativa de la entidad,
recurso que se presentará ante el Comité Especial, quien lo
elevará, para su correspondiente resolución, al Titular del
Pliego. Esta competencia es indelegable (Anacleto Guerrero:
2003, 366). Como lo señala el autor citado, en una primera
instancia serán vistos por la misma entidad, para luego de
seguir la disconformidad mediante los recursos administrativos serán vistos por el OSCE y finalmente por el Poder Judicial. Tratándose de controversias contractuales, es decir, de la
puesta en práctica de un contrato, la ley y el reglamento han
optado por un mecanismo absolutamente distinto; para ello,
se prescribe que todas las controversias que surjan a partir de
la firma del contrato deben ser sometidas a arbitraje y el tribunal arbitral que se forme, de acuerdo con lo convenido por
las partes, emite un laudo arbitral dirimiendo la controversia.
III. El arbitraje
La administración o servicio de justicia es una de las funciones
esenciales de toda organización estatal, sin embargo, como sabemos la
Constitución Política del Estado contiene disposiciones que se refieren
al arbitraje. Una de ellas establece en forma indirecta que el arbitraje
avances
Nº
6
139
JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
es una jurisdicción independiente (Aramburú Menchaca: 1998, 26). En
suma, el desarrollo arbitral peruano emerge casi treinta años después
de promulgada la Constitución de 1979 y una vez que el mundo y el ordenamiento jurídico nacional cambiaron significativamente, mientras
paralelamente se aceleraba el proceso dinamizador de la última globalización económica, demostrando esta realidad que el hecho de contar
con una norma constitucional que reconoce el rango jurisdiccional del
arbitraje, no garantiza su desarrollo.
El arbitraje como método de resolución de controversias es un
fenómeno que introdujo variantes en la cultura jurídica de los países
latinoamericanos, quizá una de las más importantes variantes la constituye la gran flexibilidad que permite el arbitraje en cuanto al procedimiento, esto es reglas sobre cómo tramitar las actuaciones, garantizar el
derecho de defensa de las partes intervinientes y determinar aspectos
tan importantes como la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las
pruebas en las que se fundamente la decisión o laudo. De lo señalado, también podemos actuar que el arbitraje es aquel mecanismo que
permite a las personas que se encuentren en controversia solucionar
sus diferencias fuera de un proceso judicial, es decir, de forma extrajudicial, quienes voluntariamente eligen a las personas en caso de ser
el arbitraje colegiado o a una persona siendo el arbitraje unipersonal,
para la solución de la controversia en la que se encuentren.
La Constitución Política de 1993 prescribe en su art. 139, inc. 1, que
son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1) La unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y
la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. A partir
de lo mencionado el tribunal señala sobre el arbitraje; que se trata de
una jurisdicción de carácter privado, que goza de absoluta autonomía
e independencia y que como tal debe verse libre de cualquier intromisión proveniente del Poder Judicial y otros, para que los árbitros
puedan cumplir a plenitud y sin interferencias su propósito de decir
derecho en el caso concreto y resolver los conflictos de interés que las
partes han puesto en sus manos (Santistevan de Noriega: 2005, 17).
3.1. El arbitraje en el Estado
Es importante destacar que toda gestión del Estado es regulada
por normas y, en este sentido, el arbitraje no puede ser la excepción,
es así que hoy en día el arbitraje del Estado, con carácter obligatorio,
se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Re-
140
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
glamento, las cuales regulan las contrataciones y adquisiciones que las
entidades públicas ejecutan dentro del marco de un proyecto o programa específico de cada institución estatal, así como también establecen
los lineamientos que deben observar las entidades del sector público,
en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios
u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de estos.
Ahora bien debemos precisar que para el Estado, el arbitraje de derecho es obligatorio, cualquier acto en contra de esto, deviene en nulo.
De allí que el arbitraje de conciencia, se encuentra prohibido como solución de conflicto en que el Estado interviene como parte, dado que el
art. 62 de la Constitución de 1993, dispone que el Estado y las demás
personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual, a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que dispone la ley. El Estado ha recurrido al Arbitraje como
resultado de la constatación de que su propio Poder Judicial no brinda
las garantías necesarias para que el sistema funcione. El arbitraje suele
ser utilizado para estabilizar las reglas entre una entidad estatal (con
capacidad originaria de modificar reglas) y un ente privado (Bullard
Gonzalez: 2006, 161).
3.2. La obligatoriedad del arbitraje en obras públicas
Empecemos diciendo que el derecho arbitral comparado y la doctrina arbitral están de acuerdo en que la base del arbitraje radica en el
convenio arbitral; sea que este resulte de un pacto, acuerdo o compromiso entre las partes o sea que éste derive de alguna estructura jurídica
preexistente que nos lleve necesariamente a un arbitraje estructurado
a partir de las normas inherentes a alguna competencia arbitral especializada. También es el caso de otras figuras o formas arbitrales, como
la que encontramos en la obligación de arbitrar por parte del Estado,
cuando este ha expresado su consentimiento en forma anticipada. Resulta necesario señalar que uno de los fines del Estado es el bienestar de la
comunidad o pueblo en general, estando los proyectos que en beneficios
de ellos se realizan estrechamente ligados al mejoramiento de los sistemas de transporte, dado que las comunidades crecen en todos los aspectos en la medida en que existe posibilidad de comunicarse y trasladarse.
No podemos dejar de mencionar que el crecimiento de un país
tiene uno de sus componentes principales en el sector construcción,
siendo que cuando más crece este sector, mayor será el crecimiento
económico, que importante es también que nuestros contratistas crezcan, sin embargo, también resulta verdad que deben garantizarse los
avances
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JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
equilibrios, de tal forma que todos ganemos: el Estado, el país, pero
sobre todo la población.
IV.
¿Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras
públicas?
Como hemos mencionado, hasta ahora los argumentos legales
que obligan al Estado a resolver sus controversias a través del arbitraje
de Derecho; frente a alguna contienda que se presente entre el Estado, quien con el fin de lograr sus objetivos, contrata bienes, servicios y
obras, y los proveedores, contratistas. Por lo que nos preguntamos: si
el arbitraje en obras públicas, en otros países es implantado de forma
obligatoria como lo es en nuestra normatividad peruana, o es que acaso
la obligatoriedad del arbitraje de derecho, es exclusivo para el Perú. Lo
señalado, considerando que en los procesos arbitrales, el Estado podría
estar en ciertas situaciones en ventaja y en desventaja frente a la otra
parte, que son los proveedores contratistas, quienes generalmente son
entidades privadas, debe evaluar todo el contexto del conflicto y previamente dar un diagnóstico de la situación antes de iniciar el arbitraje.
Atendiendo a lo manifestado, revisemos cómo lo considera la legislación en algunos países sobre esta materia.
4.1. En los Estados Unidos de América
Para los Estados Unidos, en lo que respecta al tema tratado, podemos observar, que cuando se presenta alguna situación controversial,
la parte interesada puede interponer una protesta ante un organismo
del Congreso, la General Accounting Office – GAO, que es la responsable de supervisar las actividades de los Organismos Federales. La
GAO emite su recomendación dentro de los ciento veinticinco días de
la fecha en que se realizó la protesta, o dentro de 65 días bajo un procedimiento sumario. La GAO puede suspender el procedimiento de
licitación, mientras investigue el caso para asegurar que los intereses
de todos los oferentes no sean perjudicados.
Para cuestiones controvertidas que puedan surgir durante el contrato, el contratista y la entidad están alentados a resolver las diferencias
por mutuo acuerdo o métodos alternativos de resolución de disputas.
Un contratista tiene la opción de hacer un reclamo ante el funcionario
de la entidad licitante y apelar ante la Agency Board Contract Appeals
o bien iniciar un juicio ante los Tribunales federales2.
2
Ver. http://alca-ftaa.iadb.org/esp/gpdoc2/intro.html.
142
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
De lo indicado, podemos ver que en el país en comento sobre el
tema de contrataciones el arbitraje no es instituido de forma obligatoria, sino que también contempla al juicio ante los Tribunales federales.
4.2. En Bolivia
Para poder entender en Bolivia cómo es que se presenta el Arbitraje en el Estado, recurrimos a lo prescrito en la Ley de Arbitraje y
Conciliación – Ley N° 1770; la misma que en su art. 56° señala: que las
controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad
pública deberá incorporar en el contrato la cláusula del arbitraje del
modelo de contrato. El laudo arbitral será definitivo, inapelable y de
cumplimiento obligatorio para las partes. El laudo arbitral deberá señalar específicamente el periodo en el cual este deberá ser cumplido y
ejecutado. Por lo tanto, de la lectura del artículo citado podemos observar que, en el país referido, el arbitraje en el tema de contrataciones es
optativo o voluntario.
4.3. Colombia
Colombia, precisa que en su legislación en los contratos estatales,
podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros, las distintas diferencias que puedan surgir por razón
de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación
o liquidación. El arbitramiento será en derecho, los árbitros serán tres,
a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía, habrá un solo árbitro.
Como puede verse, en ninguno de los casos mencionados el arbitraje tiene el carácter de obligatorio, asimismo si revisamos la legislación de Argentina, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México y Nicaragua, sobre el tema en cuestión, podremos observar que en estos países
tampoco se concibe al arbitraje de derecho dentro de las contrataciones
del Estado como de carácter obligatorio; la legislación señalada la podemos encontrar en la página web de la Organización Interamericana
de Instituciones de Compras Gubernamentales3.
V.
Contestando nuestra interrogante
Cuando, en alguna oportunidad nos enseñaron que el convenio
arbitral es el acuerdo voluntario, mediante el cual las partes se some3
Página Web: http://www.oiicg.org/default.asp.
avances
Nº
6
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JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
ten a arbitraje y renuncian al fuero del poder judicial, no se equivocaron; pues tal situación no debe ser impuesta, sino nacer del interés
de las partes contratantes, más si consideramos que el Estado desde
mi punto de vista no se encuentra preparado para afrontar eficiente
y eficazmente un arbitraje tal como precisaré en adelante. Por ello no
debe señalarse normativamente que el convenio tiene que constar por
escrito bajo sanción de nulidad, siendo además éste obligatorio. Nuestro Estado peruano ya decidió porque el arbitraje en el caso de obras
públicas es obligatorio (Ley de Contrataciones del Estado – Decreto
Legislativo Nº 1017, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF). Empero, como señalamos dónde queda el concepto del arbitraje, el cual establece que es de carácter voluntario, por
lo que existe una liberalidad esencial de todo acuerdo, el que las partes
sometan sus pretensiones o controversias a arbitraje.
En nuestra modesta opinión, ello no debería ser así; pues como se
ha señalado las contrataciones en el Estado Peruano están reguladas
por normas especiales y por otras normas generales que conforman
nuestro ordenamiento jurídico. Además existen montos inferiores por
los cuales el Estado contrata directamente, saliéndose de las reglas señaladas en la Ley de la materia. Por otro lado, también se ha señalado que el resultado de un proceso de selección y específicamente en
el caso de una obra pública, nos va a arrojar una relación contractual
obligacional entre el Estado y un proveedor contratista; ahora bien una
entidad puede realizar actos voluntarios, pues claro que sí, a través de
su alta dirección o directorio. Considerando que uno de los elementos
esenciales del convenio arbitral es el acuerdo de las partes, que deciden someter a arbitraje toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato, ello según el art. 40 de la Ley de Contrataciones
del Estado, es obvio que este acuerdo lo adoptan únicamente los sujetos de la relación contractual derivada del proceso de selección dentro
del proceso de contratación correspondiente (Álvarez Pedroza, 2010).
Sin embargo, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la
práctica nos ha enseñado que el Convenio Arbitral está insertado ya en
la propuesta o futuro contrato a suscribirse con el contratista, de lo que
es la propia entidad la que establece el convenio arbitral.
Si consideramos que el proceso de selección cuenta con diversas
fases, nos preguntamos en qué fase se inserta el convenio arbitral, a
ello precisaremos que el convenio arbitral es insertado en las bases del
futuro proceso de selección, cuyo contenido comprende la proforma
del contrato. Consiguientemente podemos apreciar que incluso antes
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
de suscribirse el contrato con el proveedor contratista, ya existe el convenio arbitral, siendo que este último lo único que va a hacer al obtener
la Buena Pro en el Proceso de Selección es adherirse a la cláusula de
solución de controversias establecido o prescrito por la entidad. Como
podemos ver, las partes no han acordado someter a arbitraje las controversias que surjan de la ejecución del contrato. Solo la entidad, por
intermedio del Comité Especial, ejerciendo competencia colegiada y
autónoma, sin consulta ni opinión alguna, salvo las regulaciones sobre las condiciones mínimas de las bases, introduce en la proforma
del contrato la cláusula de solución de controversias, determinando
si se resolverán estas, vía conciliación o arbitraje. Es decir, en esta fase
del proceso de contratación no tienen legitimidad para consultar u
observar, ningún proveedor, participante, postor o contratista.
Por lo tanto, lo propio de una voluntad entre las partes, es que esta
sea específica y fijada libremente en cada contrato, por quienes tienen
competencia para ello, es decir, por quienes suscriben el documento
contractual, como lo es en casi todos los países de Latinoamérica. Entonces, acaso es una necesidad en el Perú, el querer diferenciarse de los
demás países al establecer que el arbitraje sea obligatorio. No sería mejor si nos ponemos analizar y tomamos las cosas con calma, ello viendo
la realidad en la que se encuentra la Administración Pública en el Perú.
No es que me encuentre en desacuerdo de que se pueda recurrir
al arbitraje, como mecanismo para solucionar las controversias que se
presenten entre particulares por la flexibilidad que presenta y por su
rapidez en la solución a la controversia, y también para el caso de la
Administración Pública; situación que no ocurre con nuestro Poder Judicial, dado que está más centrado a un campo procesalista, que si bien
se soluciona la controversia, muchas veces esta ya no es tan eficaz, o la
tutela que se brinda ya no es tan efectiva. No obstante, también es verdad que no toda administración pública peruana a través de sus diversas dependencias nacionales, regionales y locales, está preparada para
afrontar un proceso arbitral y, para ello, bastaría con realizar una simple
encuesta, entre los funcionarios públicos que se encuentran encargados
de los contratos de obras públicas de todos los niveles, asimismo de los
encargados de Asesoría en sus distintos niveles y de los profesionales
encargados en las Oficinas de las Procuradurías Públicas, sobre cuál es
la probabilidad de que el Estado gane un proceso arbitral.
Como lo indicáramos anteriormente, el arbitraje de Derecho para
el caso del Estado está ceñido a una gama de normas y procedimientos
avances
Nº
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JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
que los funcionarios o servidores encargados del área de Administración y logística de las Entidades Públicas deben observar bajo responsabilidad funcional y administrativa, tales como la Constitución Política del Perú, la Ley del Presupuesto del Sector Público, la Ley Orgánica
de Municipalidades, las Normas Técnicas de Control, las Directivas de
la Contraloría General de la República, la Ley de Contrataciones del
Estado, su Reglamento y las demás normas; mientras que al contratista se le mide básicamente con el contrato, el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
Entonces una entidad no podría tener acceso para ver la contabilidad del contratista, para ver cómo fueron pagados los contratos,
los materiales, y otros aspectos, mientras que el contratista sí puede
invocar la Ley de transparencia y acceso a la información pública, para
tener documentos que abonen a su favor. Desde aquí vemos otra desventaja para la Administración Pública. En este orden de ideas, podemos afirmar que todas las dependencias del Estado, no están en
condiciones de afrontar un proceso arbitral, todo ello sin considerar,
además, que mientras un contratista puede acudir a un seleccionado
grupo de abogados de un buffet de prestigio, una entidad pública ve
limitada esta posibilidad, porque requiere de un proceso de selección
para justificar legal, administrativa y presupuestalmente la elección de
un determinado estudio de abogados y no otro, porque contrata un
experto o un perito de parte; por lo tanto, en ello las normas de SEACE
debieran flexibilizarse. Todo ello ocasiona que la defensa de la entidad,
en cierto modo, se debilite, a pesar de los enormes esfuerzos que realizan muchos funcionarios públicos, para poder cumplir y defender lo
que consideran que es lo correcto. Por otro lado, como hemos citado ni
siquiera en el país más poderoso donde se arbitra por excelencia (Estados Unidos), este mecanismo es obligatorio.
La Legalidad en la Administración Pública es necesaria y obligatoria; sin embargo, para lograr metas y objetivos programados debe estar
de la mano con una gestión administrativa productiva, que vele por los
intereses y cuide el patrimonio de la entidad, por lo que no solo se debe
suscribir a la estricta aplicación de la ley. “En nuestra experiencia personal y profesional en el Ministerio de Educación (2000 - 2005) tuvimos
la oportunidad de participar en cerca 300 casos arbitrales. En la gran
mayoría de las veces, estos arbitrajes tenían una gran desventaja para
la entidad, pues las deficiencias administrativas eran la mejor arma de
defensa de las partes contratistas (…) Por esta razón se tomaron las
medidas correctivas. Primero se realizó un diagnostico de los arbitra-
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES
jes y los laudos emitidos, concluyendo que gran parte de los errores
cometidos que inducían a tomar decisiones equivocadas y que eran
sometidas a arbitraje, se debía a una mala elaboración de las bases y de
los contratos a suscribirse; lo cual otorgaba concesiones que favorecían
al contratista. La gran cantidad de arbitrajes y y los resultados adversos
a la institución estaban perjudicando la correcta gestión administrativa
y el patrimonio de la entidad” (Falcen Incháustegui: 2008, 461).
Como podemos apreciar la experiencia del Estado en un arbitraje de derecho, no ha sido lo más satisfactoria que digamos, dado que
siempre van a existir desventajas como el caso de la propia gestión administrativa y la normatividad que regula las contrataciones del Estado, la misma que dificulta en la agilidad para poder contratar la defensa idónea del Estado; sin embargo, pensamos al igual que otros autores
estudiados, que no ocurriría nada extraño si es que queremos que se
regule el arbitraje para el caso de obras públicas y que sea facultativo,
pues no por ello caería el sistema jurídico, más por el contrario se daría
mayor importancia a la filosofía de un mecanismo alternativo como lo
es el arbitraje, donde cada una de las partes pueda elegir libremente el
acudir o no a una vía arbitral, y en el caso de las entidades públicas,
luego de un previo análisis sobre las ventajas o desventajas que puedan
resultar de acudir a un proceso arbitral. Si resulta del análisis que el
proceso arbitral será desventajoso se deberá recurrir a la vía ordinaria
como es el Poder Judicial, pero para ello no deberá considerarse en el
proyecto o proforma del contrato la cláusula arbitral.
VI. Conclusiones
–
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento fueron elaborados con el propósito de fusionar en un solo
cuerpo normativo las disposiciones que antes estaban dispersas;
empero también en dichas disposiciones se señala que las entidades en el caso de suscitarse alguna controversia con los proveedores contratistas, deberán recurrir obligatoriamente a un arbitraje
de derecho.
–
Si bien es cierto, el contrato de la Administración pública constituye una manifestación de la función administrativa; y es el acuerdo
de dos o más partes encaminado a crear, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial, esta no debe ser condicionada para
su celebración, por la incorporación previa de una cláusula arbitral,
que ni siquiera en sus extremos ha sido negociada por las partes.
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JUAN MIGUEL LLANOS CRUZADO
–
Creemos que al regularse el arbitraje como un mecanismo alternativo y potestativo en el caso de obras públicas, se estaría ayudando
a que el Estado en circunstancias en que se encuentre en desventajas al acudir a dicho medio de solución de controversias, no lo
haga; asimismo, se reconocería la naturaleza del arbitraje que es
ser un mecanismo alternativo.
–
Que el arbitraje disminuiría en el Estado, para dar paso a la conciliación o las negociaciones, resultando en lo referente a la Ejecución de los contratos, que estos se tornen más dinámicos, eficientes
y productivos.
VII. Bibliografía
ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro, Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de
Contrataciones del Estado, 1ª ed., Pacífico Editores, 2009.
—El Arbitraje Ad Hoc en las Contrataciones del Estado, 1ª ed., Instituto
Pacífico S.A.C.
ANACLETO GUERRERO, Víctor, Guía de Procedimientos Administrativos, 2ª
ed., Gaceta Jurídica S.A., 2003.
ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés, “El Arbitraje Comercial en el Perú”, en
Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Editorial Cultural, 1998.
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”, en Revista Peruana de Arbitraje, 2006.
FALEN INCHÁUSTEGUI, Oscar, “El Arbitraje en el Estado”, en Jus Doctrina
& Práctica, Editorial Grijley, 2008.
Decreto Legislativo N° 1017 – Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Ver. http://alca-ftaa.iadb.org/esp/gpdoc2/intro.html.
Página Web: http://www.oiicg.org/default.asp.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES. Revista
de Investigación
Jurídica
• Nº 6 [pp. 149-160]
AMORTIZACIÓN
DE ACTIVOS
INTANGIBLES
AMORTIZACIÓN DE
ACTIVOS INTANGIBLES.
Su deducción para fines del
Impuesto a la Renta
JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Ideas generales sobre
gastos deducibles. III. Activos intangibles y los requisitos para su deducción como gasto. IV. Algunos casos
interesantes. V. Conclusión.
I.
Introducción
Al revisar en clase los temas contenidos en el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en adelante), aprobado
por Decreto Supremo N° 179-2004-EF y normas modificatorias, suelo
afirmar que el Impuesto a la Renta, desde un punto de vista subjetivo,
es aquel tributo que incide directamente sobre quienes en forma individual, reflejan esferas patrimoniales con capacidad contributiva durante un ejercicio gravable (1 de enero al 31 de diciembre), expresado en
nuevos ingresos o aumento de los ya existentes.
Se explica, asimismo, desde un punto de vista objetivo, que será
objeto de gravación todo aquel ingreso que califique como renta para
efectos de la LIR. Pero, no pretendo revisar en este ensayo las tres teorías que existen sobre la renta, sino que bastará con identificar las cate1
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPAGU.
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Nº
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149
JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
gorías en las cuales dichas rentas gravadas se agrupan por disposición
de la misma LIR:
a)
Rentas de primera y segunda categorías, también llamadas rentas del
capital, que solo se atribuyen a personas naturales. Aquí se encuentran las producidas por el arrendamiento, subarrendamiento, cesión
de bienes, regalías, venta de inmuebles y de acciones, entre otras.
b)
Rentas de cuarta y quinta categorías, también llamadas rentas
del trabajo, que solo se atribuyen a personas naturales. Aquí se
encuentran las producidas por el trabajo dependiente o independiente, incluyendo las generadas por directores de empresas, regidores, entre otros.
c)
Rentas de tercera categoría, aquellas producidas por la conjunción
de los factores capital y trabajo, razón por la cual reciben la denominación de rentas empresariales.
Sin embargo, la obligación de pago del impuesto por parte del contribuyente afecto no se calcula respecto de la suma total de los ingresos
que perciba o se devenguen a su favor2 en el ejercicio gravable (denominada renta bruta), sino respecto del importe denominado renta
neta imponible (aquella respecto de la cual se aplicarán las tasas del
impuesto predial).
En este sentido, tratándose de una renta de primera categoría, por
ejemplo, aquella persona natural que devengó en el período 2010 un
ingreso total anual3 de S/. 15,000 nuevos soles por concepto de arrendamiento (renta bruta), tendrá la posibilidad de deducir (restar o disminuir a su favor) el 20% del mismo importe (3,000 nuevos soles), a fin
de encontrar su renta neta imponible y aplicar la tasa de 6.5%.
Similar situación encontraremos en las rentas de trabajo donde
existe también un descuento de 20% y hasta de 7 UIT, bajo determina2
Esto porque debemos recordar que la imputación de rentas, esto es, la identificación del período al cual corresponden, puede seguir el criterio de lo devengado o de lo percibido. Podemos decir en forma simple que bajo el primer criterio,
las rentas corresponden al período en el cual se genera el “derecho a cobrar” el
ingreso gravado; bajo el segundo criterio, al período en el cual se “hizo efectivo” el pago del ingreso gravado.
3
Debe recordarse que en su artículo 23 la LIR ha establecido que un arrendador
no puede establecer una renta menor al 6% del valor de autoevalúo del predio
arrendado.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
das condiciones (por ejemplo, una persona que percibe ambas rentas
de cuarta y quinta categoría a la vez, solo puede deducir una vez las
7 UIT). Al igual que en el caso inicial, los resultados se llamarán renta neta imponible, pues sobre ella aplicaremos las tasas progresivas y
acumulativas que corresponden (15%, 21%, 30%).
Las rentas de tercera categoría, por otro lado, tienen un tratamiento más extenso desarrollado a lo largo de la LIR, pero que, a decir de
Jorge Luis Picón4, pueden simplificarse en la forma siguiente:
Impuesto a la Renta de 3º Categoría = 30% x Renta Neta Imponible
Donde: Renta Neta Imponible = Renta Neta del Ejercicio – Pérdida
tributaria de ejercicios de anteriores
Siendo que: Renta Neta del Ejercicio = Renta bruta – GASTOS DEDUCIBLES
Precisamente, en este ensayo, desarrollaremos en forma breve un
concepto deducible para efecto del impuesto a la renta de tercera categoría: la amortización de activos intangibles.
II. Ideas generales sobre gastos deducibles
El artículo 37 de la LIR expresa que a la renta bruta generada en un
ejercicio gravable, se le pueden deducir o restar (a favor del deudor),
diferentes egresos que, precisamente, fueron empleados para producirla o para mantener la fuente que la produjo. Esos egresos reciben el
nombre de gastos y su carácter de deducible depende no solo del cumplimiento del principio de causalidad, sino también de su permisión
legislativa. Nos explicamos.
El principio de causalidad explica que un egreso podrá considerarse como un gasto deducible de la renta bruta, solo si resulta necesario
y normal para el giro del negocio, y, a la vez, es razonable para la generación de los ingresos5 esperados.
4
PICÓN GONZALES, Jorge Luis, “Deducciones del impuesto a la renta empresarial.
¿Quién se llevó mi gasto? La Ley, la SUNAT o lo perdí yo…”, Lima, Código 55
SAC Editores, 2ª ed, 2007, p. 26.
5
Debe precisarse que otro criterio importante es el de GENERALIDAD, aplicable para los gastos a que se refieren los incisos l, ll y a.2 del artículo 37 de la
LIR, como los aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que
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JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
Nuestro Tribunal Fiscal en la RTF Nº 00639-4-2010 ya se ha pronunciado sobre el principio de causalidad explicando lo siguiente:
“Como se advierte de las normas glosadas, uno de los requisitos
para que las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construcción sean deducibles en la determinación del impuesto a la
Renta –entre otros requisitos–, es que tales gastos cumplan con el
principio de causalidad, que es la relación existente entre el egreso y la generación de la renta gravada o el mantenimiento de la
fuente productora, noción que debe analizarse considerando los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza de las operaciones realizadas por cada contribuyente.” [El
resaltado es nuestro]
Inclusive, un ejemplo sobre la causalidad del gasto ha sido analizado en el Informe Nº 046-2008-SUNAT/2B0000 emitido por SUNAT,
a través del cual se establece que:
“Los gastos de movilidad son aquellos en los que se incurre a efecto de que el trabajador pueda trasladarse o desplazarse de un lugar a otro, con la finalidad de poder cumplir las labores vinculadas
con la actividad del contribuyente, esto es, son gastos necesarios
para el cabal desempeño de las funciones asignadas al trabajador
y, por ende, coadyuvan a la generación de rentas.” [La cita en negritas es nuestro]
Sobre el tema de la permisión legal, tenemos que el egreso será
deducible si además del cumplimiento del principio de causalidad, su
deducción no se encuentre limitada, condicionada o prohibida por alguna disposición de las normas del impuesto a la renta6.
En efecto, la LIR ha regulado casos de gastos que serán deducibles
solo hasta el límite o tope que en ella se prevé. En este grupo, encontramos los gastos de representación (hasta el tope de 0.5% de los ingresos
netos anuales), la depreciación de un edifico como activo (5% anual),
se acuerden al personal; los gastos y contribuciones destinados a prestar al
personal servicios de salud, recreativos, culturales y educativos, incluidos los
de capacitación; así como los gastos de enfermedad de cualquier servidor; y el
aporte voluntario con fin previsional abonado en la Cuenta de Capitalización
Individual de los trabajadores cuya remuneración no exceda veintiocho (28)
Remuneraciones Mínimas Vitales anuales.
6
PICÓN GONZALES, Jorge Luis, cit., p. 115.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
los viáticos entregados a trabajadores que son enviados a lugares distintos de sus centros de trabajo (que no puede recibir más de lo que
recibe por esos mismos conceptos un funcionario del sector público),
entre otros.
Además, la LIR ha previsto situaciones en las que la deducción de
un gasto solo es procedente si se cumplen con las exigencias documentales o probatorias en que ella se regula. En este grupo, encontramos
los desmedros (siempre que se hubieran destruido las existencias, previa comunicación a SUNAT y en presencia de notario), las pérdidas
por delitos cometidos contra el contribuyente (siempre que se hubiera
probado judicialmente el delito o se acredite que es inútil ejercer la acción judicial), entre otros.
También la LIR ha establecido un lista cerrada de gastos que no
tienen posibilidad de ser deducidos por ser inconsistentes o incongruentes con la estructura del impuesto, como sucede con los pagos
por concepto de multas (al Sector Público Nacional, o vinculadas al
Código Tributario), los egresos para sustento del contribuyente y sus
familiares, o la amortización de activos intangibles de duración ilimitada y los de duración limitada sin precio pagado o aportado, entre otros.
Así pues, llegamos al punto central del ensayo en donde intentaremos explicar qué entendemos por activos intangibles y por qué ellos, a
través de la amortización, son deducibles en algunos casos y en otros, no.
III. Activos intangibles y los requisitos para su deducción
como gasto
En la redacción de nuestra LIR, el legislador ha establecido en el
artículo 44 lo siguiente:
“No son deducibles para la determinación de la renta imponible
de tercera categoría:
g) La amortización de llaves, marcas, patentes, procedimientos
de fabricación, juanillos y otros activos intangibles similares.
Sin embargo, el precio pagado por activos intangibles de duración limitada, a opción del contribuyente, podrá ser considerado como gasto y aplicado a los resultados del negocio en
un solo ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo
de diez (10) años (…) La regla anterior no es aplicable a los intangibles aportados, cuyo valor no podrá ser considerado para
determinar los resultados.
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JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
En el reglamento se determinarán los activos intangibles de duración limitada.” [El resaltado es nuestro]
Además, para la correcta aplicación del último párrafo del artículo
citado, el Reglamento de la LIR, aprobado por Decreto Supremo Nº
122-94 y normas modificatorias, establece en su artículo 25:
“Para la aplicación del inciso g) del Artículo 44º de la Ley se tendrá
en cuenta lo siguiente: (…)
2. Se consideran activos intangibles de duración limitada a aquellos cuya vida útil está limitada por ley o por su propia naturaleza,
tales como las patentes, los modelos de utilidad, los derechos de
autor, los derechos de llave, los diseños o modelos planos, procesos o fórmulas secretas y los programas de instrucciones para
computadoras (Software). No se consideran activos intangibles de
duración limitada las marcas de fábrica y el fondo de comercio
(Goodwill) (…)”. [El resaltado es nuestro]
Como puede observarse, la LIR y su reglamento no definen qué
debemos entender por un activo intangible, limitándose a ejemplificar
solo aquellos “de duración limitada”.
Frente a dicho “vacío” resulta oportuno recordar que la norma
internacional de contabilidad Nº 38 (NIC 38)7 ha establecido que un
activo intangible es un activo identificable (separable y que surge de
derechos contractuales), de carácter no monetario, sin apariencia física,
susceptible de control y que genera beneficios económicos derivados
de su uso (ingresos, ahorro de costos y otros rendimientos).
Por su parte, Ataupillco Vera, citado por Jorge Picón8, expresa que
el concepto activo intangible está referido a valores inmateriales, tales
como derechos y privilegios de utilidad para la empresa con respecto a
su capacidad para producir ingresos y costos de bienes o servicios que
se relacionarán con los ingresos futuros.
De modo sencillo, un activo intangible es aquel que tiene naturaleza inmaterial, como lo afirma el Tribunal Fiscal en el pronunciamiento
contenido en la RTF Nº 00639-4-2010:
7
GÓMEZ AGUIRRE, Antonio, Manual operativo del contador: Normas Internacionales
de Información Financiera, Lima, Gaceta Jurídica S.A., 1ª ed., noviembre del
2005, p. 368.
8
PICÓN GONZALES, Jorge Luis, cit., p. 115.
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
“Al respecto, este Tribunal mediante la Resolución Nº 03430-52006 ha establecido que ‘a diferencia de los bienes del activo fijo
tangibles, donde la legislación del Impuesto a la Renta prevé su
depreciación como una forma de recuperar la pérdida del valor
del bien, en el caso de bienes intangibles (aquellos de naturaleza
inmaterial) el tratamiento es distinto pues en principio no se permite su deducción (…).” [El resaltado es nuestro].
Nótese que, aun cuando la adquisición de un activo intangible
puede ser necesaria para generarnos ingresos, el gasto que tal adquisición nos ha generado no se deduce en forma automática ni libre, sino
bajo determinadas condiciones, tal como las expresadas por el Tribunal
Fiscal en la RTF Nº 01930-5-2010:
“Que (…), nuestra legislación adopta como regla general que los
activos intangibles no constituyen gastos deducibles. No obstante
ello, de manera excepcional, contempla la posibilidad de que sean
deducibles en un solo ejercicio o amortizados en 10 años, siempre
que se cumpla con dos supuestos, que exista un ‘precio pagado’ y
que se trate de ‘intangibles de duración limitada’.” [El resaltado es
nuestro]
Es decir, para que el egreso realizado por el activo intangible sea
considerado como un gasto deducible –en la forma de gasto único o de
amortizaciones anuales proporcionales de 1 a 10 años–, el requisito indispensable es que se haya pagado un precio por ese activo intangible
o, lo que es lo mismo, que no se hubiera aportado (que constituye un
supuesto de adquisición sin pago).
Parece ilógico, pero existe una razón elemental para el condicionamiento citado: Solo es posible realizar amortizaciones respecto de
activos que significaron un egreso a la empresa, en virtud del principio
de causalidad de los gastos. En efecto, la amortización del valor de un
intangible solo procederá en la medida que se haya pagado por él un
precio –gasto– que potencialmente pueda generar un ingreso –renta–.
Por otro lado, no debemos olvidar que el egreso generado para la
adquisición de un activo intangible solo podrá deducirse como gasto
si, por su naturaleza o disposición legal, constituye un activo de duración limitada, esto es, un activo con una vida “finita”. Consideramos
que la razón de tal condición para la deducibilidad del gasto radica
en que mientras los activos intangibles de duración limitada “pierden
valor” por afectarse a la realización de operaciones gravadas con el
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impuesto a la renta, los de duración ilimitada no tienen esa “pérdida”.
Por ello, solo el primer grupo puede gozar de deducciones contra el
impuesto en la forma de las denominadas amortizaciones.
El razonamiento expuesto también ha sido recogido por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 09518-2-2004, en el cual analizó por qué la amortización solo procede cuando se paga un precio por el activo intangible
de duración limitada:
“La teoría contable reconoce la amortización de los bienes de vida
útil limitada, debido a que es previsible que por su naturaleza se
agoten con el tiempo, por lo que para reconocer el derecho a amortizar el intangible, se debe determinar si el mismo sufre desgaste o
agotamiento. Así los desembolsos efectuados para la adquisición
del activo intangible pueden ser recuperados a través de su amortización. (…)”. [El resaltado es nuestro]
Ahora sí, estamos en condición de revisar algunos casos de intangibles deducibles y no deducibles para efectos de establecer la renta
neta de tercera categoría.
IV.
Algunos casos interesantes
Como hemos visto, el Reglamento de la LIR hace una lista de intangibles cuya deducción como gasto está permitida. En sus pronunciamientos, el Tribunal Fiscal ha dejado percibir su posición respecto
de la amortización de dichos intangibles: solo procede en la medida en
que se encuentren en el listado o tengan esa naturaleza, y se hubiera
pagado por ellos.
Por ejemplo, en la RTF Nº 03124-1-2003 reconoció como deducible
el gasto efectuado por la adquisición de un software:
“(…) Que el pago por la elaboración de un sistema informático
integral para el control de gastos, cuenta corriente y caja, la deducción del monto invertido como gasto se encuentra arreglada a la
opción contemplada en el inciso g) del artículo 44º de la Ley del
Impuesto a la Renta, que permite que el precio pagado por activos intangibles de duración limitada, a opción del contribuyente,
pueda ser considerado como gasto y aplicado a los resultados del
negocio en un solo ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el
plazo de 10 años, debiendo en consecuencia, levantarse el presente
reparo; (…)”. [El resaltado es nuestro]
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
Sin embargo, el Tribunal Fiscal también ha reconocido que podrían
existir intangibles diferentes a los listados, siempre que se configuren
los supuestos establecidos en el Reglamento de LIR, como se observa
en la RTF Nº 11209-1-2009 cuando analizó un contrato de comodato:
“Que de la revisión de los citados contratos no se aprecia que la
recurrente hubiere adquirido, vía cesión definitiva y mediante el
pago de un precio, algún intangible de duración limitada susceptible de amortización (…), por el contrario, del contrato de suministro y distribución de productos derivados de hidrocarburos (…),
se observa que los equipos registrados por la recurrente como generadores de los referidos derechos intangibles son de propiedad
de Texaco, quien se los ha entregado en comodato, esto es, sin contraprestación alguna, (…)”. [El resaltado es nuestro]
Nótese claramente que el Tribunal Fiscal podría calificar como intangible al derecho de crédito y a los derechos que nacen de contratos,
siempre que se pague por ellos un precio y, evidentemente, tengan una
vida limitada o se vea limitada por la ley. En cualquiera de esos casos,
hay que agregar de nuestra parte. La calificación del activo como intangible debe ceñirse a lo establecido en la NIC 38 que ya hemos revisado.
En un caso sobre deducción de un software adquirido por cesión
definitiva, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de explicar que su
calificación como intangible de duración limitada no está supeditada
a su extinción u obsolescencia (un software de “versión antigua”, por
ejemplo), sino al tiempo de su uso como generador de renta, característica que permite su deducibilidad a través de la amortización. Así lo
estableció en la RTF Nº 03430-5-2006, llegando incluso a considerar que
corresponde a la Administración rebatir el plazo de amortización que
el contribuyente hubiere fijado:
“(…) Que el criterio de la Administración respecto al plazo de
amortización no es correcto, pues tratándose de una cesión definitiva donde existe una transferencia de la titularidad de los derechos patrimoniales (…) es evidente que hay un uso exclusivo,
siendo irrelevante que éstos se extingan o que se vuelvan obsoletos por su naturaleza.
Que en ese sentido, si la Administración luego de la verificación,
llegaba a la conclusión que se trataba de una cesión definitiva,
(…), solo tenía que determinar el plazo mínimo para efectuar la
amortización del intangible, siendo que su argumentación ha sido
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insuficiente para desvirtuar lo señalado por la recurrente (…)”. [El
resaltado es nuestro]
En este mismo sentido, debe recordarse que el plazo de amortización de un intangible de duración limitada no solo es 1 o 10 años, sino
que por las características del mismo podría determinarse otros períodos anuales comprendidos entre dichos límites, tal como se expresa en
la RTF Nº 02013-3-2009:
“(…) Que de acuerdo con el criterio expuesto, (…), correspondía
que la Administración determinara el plazo mínimo para efectuar
la amortización del intangible, y no limitarse a sostener que la normatividad del Impuesto a la Renta establece por regla general la
amortización en 1 o 10 años, (…)” [El resaltado es nuestro]
Finalmente, debemos decir que un activo intangible común en un
Departamento como Cajamarca, es la concesión minera. Con ella se
otorga al titular el derecho de explorar y explotar recursos minerales
en zonas geográficas específicas y bajo condiciones técnicas y legales
determinadas (es decir, no tiene existencia física ni es monetaria). Además, otorga al titular un derecho real diferente y separado del correspondiente al propietario del predio donde se ubica (es identificable); y,
definitivamente, genera beneficios económicos susceptibles de control.
Sin embargo, el gasto realizado por la adquisición de una concesión minera, si bien es deducible vía amortización, ésta no se realiza
conforme a las normas de la LIR que ya hemos revisado, sino conforme
al TUO de la Ley General de Minería, como lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 13376-4-2009:
“(…) Que (…) ‘(…) en el caso de las concesiones mineras es de
aplicación el citado artículo 74º del TUO, por ser norma especial,
que permite la amortización de su valor -o costo- de adquisición,
en condiciones distintas a las previstas en la Ley del Impuesto a la
Renta, (….)’, siendo que en dicha resolución al analizar el citado
artículo 74º de la Ley General de Minería se señaló ‘que entender
que el valor de adquisición solamente incluye el ‘precio pagado en
los contratos de compraventa’, por ser éstos en los que el precio
constituye retribución, significaría una restricción de los alcances
de la norma no previsto en la misma, de cuyo enunciado general
se extrae que en todos los casos será deducible el valor de adquisición –a través de la amortización–, ya sea que se haya adquirido la
concesión por compra, permuta, aporte, cesión de derecho o con-
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
cesión directa del Estado’, asimismo en dicha resolución se sostuvo que el referido artículo 74º (…) no prevé (…), una prohibición
de amortizar los intangibles aportados”. [El resaltado es nuestro.]
Nótese claramente que la concesión minera es deducible vía amortización por su carácter limitado por la ley, y aun en los casos en que
por ella no se hubiera pagado un predio; situación muy diferente de la
LIR para el caso de otros activos intangibles.
Sin embargo, el tratamiento cambiaría si respecto de un contrato
de cesión minera se produce la transferencia definitiva de los derechos
vinculados a la concesión, en virtud de una cesión de posición contractual. En principio, el contrato de cesión minera no implica la “adquisición” de una concesión, sino la posibilidad de explotación temporal de
ella a cambio de una contraprestación. Luego, si el cesionario decide
no continuar con la explotación y ceder su posición a otro interesado
(siempre que tal posibilidad se hubiera previsto), quien asumirá los
derechos y deberes pactados en el contrato original de cesión minera;
resulta que, en consecuencia, ha existido la transferencia de un bloque
de derechos susceptible de ser calificado como intangible de duración
limitada y, por ende, su valor de adquisición podrá ser amortizado. Así
lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 03248-5-2010:
“(…) Que al haberse determinado que a través del contrato de cesión
de posición contractual, la recurrente adquirió un intangible, el mismo que es de duración limitada por su naturaleza, al estar vinculado
a la duración de los correspondientes contratos, procedía que fuera
amortizado según las reglas del Impuesto a la Renta antes citadas, encontrándose arreglada a la ley la opción asumida por la recurrente de
amortizarla en un solo ejercicio”. [El resaltado es nuestro]
V.
Conclusión
Nació la intención de redactar este ensayo atendiendo a que este
año el Tribunal Fiscal emitió una RTF vinculada a una empresa cajamarquina muy importante que había incorporado a su patrimonio un
software en calidad de aporte no reembolsable.
La verificación de las normas citadas en este ensayo permite concluir en forma contundente que dicho software constituía un intangible
de duración limitada, no solo porque esa es su naturaleza y reúne los
requisitos de la NIC 38; sino también porque tanto la LIR como su Reglamento, lo han reconocido en forma expresa.
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JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
Sin embargo, aun cuando el valor de dicho software fuera un millón de soles más, a la luz de lo revisado en este ensayo, resulta evidente que era imposible deducirlo como gasto a través de amortizaciones
para reducir el impuesto a la renta por pagar, pues no se había pagado
un precio por dicho software. Aún más, al haber sido aportado (y con
la agravante de tener el carácter de “no reembolsable”), su deducción
se encuentra hasta prohibida en forma expresa.
No intento criticar organizaciones ni procedimientos, pero sí criterios empresariales que se forman “por inercia” o la deriva, sin consejo
ni asesoría, y que conllevan, inexorablemente, perjuicio económico a
los negocios; pues recién cuando los negocios son sujetos a fiscalización nos percatamos de que las cosas pudieran haberse desarrollado de
forma distinta y, sobretodo, con ahorro fiscal.
Así, por un lado, resulta de vital importancia que los gerentes o
dueños de empresas tomen conciencia de que si consideran importantes a sus operaciones comerciales, deben permitirse tomar una decisión
informada y sustentada, a nivel contable, tributario y jurídico. De esta
manera, no realizarán gastos innecesarios o inocentes; ni menos incurrirán en imprudencias como la citada en el ejemplo, que termine por
“matar” su negocio.
Por otro lado, quienes somos operadores del Derecho Tributario
debemos asumir también un rol proactivo, de asesoría real que presente y demuestre al empresario las condiciones a favor y en contra que el
Sistema ha establecido, con un marcado énfasis en la planificación fiscal, esto es, la evaluación de situaciones y adopción de decisiones con
fines de supresión o disminución de contingencias tributarias.
En consecuencia, no todos los gastos que realice el contribuyente
con cargo a su caja, serán deducibles para efectos de la determinación
de la renta neta de tercera categoría, sino que será pertinente evaluar
cada operación comercial con carácter general, conforme a lo explicado
en este ensayo.
Además, debe recordarse que aun cuando seamos dueños de un
intangible, debemos estar alertas a su naturaleza limitada o ilimitada,
porque el valor de adquisición de los primeros, es deducible como gasto vía amortización; mientras que el de los segundos, no.
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Derecho Civil y
Derecho Comercial
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NOMBRE
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES.
Revista
de DEL
Investigación
Jurídica
• Nº 6DE
[pp.
163-170]
DERECHO DE
OPINIÓN
ADOLESCENTE
EN CASOS
TRASPLANTE
EJERCICIO DEL DERECHO DE OPINIÓN
DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE
TRASPLANTE DE TEJIDOS HUMANOS
GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes del tratamiento del niño y adolescente en el Perú. III. Derecho de opinión del adolescente en Perú y en la legislación comparada. IV. Trasplante de tejidos de los
adolescentes en la legislación peruana y comparada.
V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I.
Introducción
Dentro de la problemática del Derecho del Niño, Niña y Adolescente tenemos varios temas de interés, los mismos que son muy importantes para el desarrollo y ampliación de la rama, asimismo respecto a
la implementación de algunas figuras que nos llevan a realizar nuevas
investigaciones sobre diversas realidades; el tema que nos invoca en
esta investigación, es el Derecho de Opinión del Adolescente en caso
de Trasplante de Tejidos Humanos.
El Derecho de Opinión tiene amparo constitucional, previsto en el
artículo 2, numeral 4 de la Constitución de 1993 (Bernales Ballesteros:
1999, 125), el mismo que es un derecho fundamental, inherente a toda
persona sin excepción alguna, que evidentemente no excluye al niño,
niña y adolescente.
1
Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU.
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163
GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR
El amparo de este derecho no es únicamente constitucional, sino
también está previsto en el artículo 9 (Código de los Niños y Adolescentes 2000); así como en la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en su artículo 29; Convención Americana Sobre los Derechos
Humanos, en el artículo 8; Convención Sobre los Derechos del Niño,
previsto en el artículo 12, entre otras.
Además tenemos que este derecho también está consignado en la
legislación comparada, como Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia (Guatemala, 2003), Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (El Salvador, 2009), Código de la Niñez y Adolescencia (Paraguay, 2001).
Respecto a la donación de órganos y tejidos, tenemos varias normas nacionales que hacen referencia al tema en discusión, como: Ley
N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, en el artículo 9, numeral 2 (Ley N° 28189, 2004); Ley N° 27282,
Ley de Fomento de la Donación de Órganos y Tejidos Humanos, en
el artículo 13, numeral 13.2 (Ley N° 27282, 2000); Ley N° 29471, Ley
que Promueve la Obtención, la Donación y el Trasplante de Órganos
y Tejidos Humanos, en su artículo 9, numeral 2 (Ley N° 29471, 2005);
Reglamento D.S. N° 014-2005-S.A. de la Ley N° 28189, Ley General de
Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, en su artículo 26, literal d (Reglamento de la Ley N° 28189, 2005).
Sobre la donación de tejidos de adolescentes, tenemos que esta figura no se encuentra regulada en nuestra normatividad, como es el
derecho de opinión del adolescente en una situación de donación de
tejidos de donantes vivos, así como por ejemplo, en la legislación española sí se tiene prevista esta figura de manera expresa en sus leyes
sobre la materia.
La legislación española ampara este derecho de los adolescentes
desde hace algunos años atrás, como en el Real Decreto 411/1996, de
1 de marzo, por el que se Regulan las Actividades Relativas a la Utilización de Tejidos Humanos, en su artículo 7º numeral 2 (Real Decreto
411/1996 1996), el mismo que fue derogado. En la actualidad rige la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía
del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información
y Documentación Clínica, la que prescribe en su artículo 9, numeral 3,
inciso c (Ley 41/2002 2002), el derecho de opinión que tiene el adolescente al que se va a someter a una intervención para la obtención de tejidos, la misma que no deja esa posibilidad del ejercicio de ese derecho
al Juez que interviene, sino que expresamente establece que el adoles164
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
DERECHO DE OPINIÓN DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE
cente para ser sometido a ese procedimiento tiene que ser escuchado y
de ser posible ser tomada en cuenta su opinión.
Dentro de nuestras leyes nacionales, está la Ley Nº 28189, en la que
se encuentra expresamente regulado lo referente a la donación de órganos y/o tejidos de donantes vivos; pero referida al consentimiento de
mayores de 18 años, a los que se les exige cumplir con ciertos requisitos
indispensables para poder realizar el procedimiento respectivo. Siendo
que al tratar sobre los adolescentes y a la intervención que a estos se los
podría someter y sobre todo a la opinión que estos podrían dar, existe
un vacío legal.
II. Antecedentes del tratamiento del niño y adolescente
en el Perú
Uno de los antecedentes que tiene vital importancia respecto a los
derechos adquiridos por la persona, es el artículo 1° del Código Civil Peruano, que prescribe: “La persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción…”
(Código Civil 1984); ya que en este artículo se establece desde cuándo
somos sujetos de derecho, por lo que se entiende que desde ahí se le da
protección jurídica a la persona.
La persona, para Marcial Rubio Correa, es “el ser humano que ha
nacido” (Rubio Correa, 1995), para Carlos Fernández Sessarego, se denomina persona “al hombre, una vez nacido, como individuo o colectivamente organizado…” (Fernández Sessarego, 1999); esto debido a
que el derecho ha sido creado y regulado de acuerdo a las necesidades
e intereses de las personas, para salvaguardar sus derechos.
Dado que el ser humano desde su nacimiento es considerado persona, en las últimas décadas, el legislador ha considerado necesaria
una mejor y mayor regulación respecto a los derechos de los individuos, pero poniendo énfasis en los de los niños, niñas y adolescentes
(Código de los Niños y Adolescentes 2000), en el sentido de que, en
algún momento, estos no tenían la protección debida ya que eran considerados objetos de protección, mas no sujetos de derecho.
Dentro de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que deben ser protegidos en la normatividad peruana, tenemos al Principio del
Interés Superior del Niño, regulado en la legislación nacional en el artículo
IX del Título Preliminar (Código de los Niños y Adolescentes 2000).
Según Álex Plácido, el principio del Interés Superior del Niño, “se
impone como el criterio que deben seguir sus padres o responsables en
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GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR
el cuidado de su persona y bienes y que ha de tener en cuenta el Juez
de Familia para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso sus
derechos específicos” (Plácido Vilcachagua: 2001)
Este principio tiene por finalidad dar bienestar al niño y según Miguel Cillero se considera que: “este principio dispone una limitación,
una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades” (Cillero: 2007, 77), en donde las autoridades y la sociedad
entran a tallar en la vida familiar o privada del niño y se debe tener en
cuenta medidas que “promuevan y protejan sus derechos y no den pie
o dejen que los conculquen” (Cillero: 2007, 70).
Con este principio, se pretende favorecer el desarrollo integral
para el pleno desenvolvimiento de la personalidad de los niños, niñas
y adolescentes, donde se considera su opinión, el equilibrio entre sus
derechos, garantías y deberes y la correspondencia entre el interés individual y el interés social.
Es por esto que existía la obligación de regulación especial para los
niños, niñas y adolescentes (Código de los Niños y Adolescentes 2000),
por tal motivo, en la legislación nacional existen normas que amparan
los derechos de ellos, aunque de manera general en la Constitución
Política del Perú, así como en otros cuerpos normativos.
Sobre el Derecho de Opinión que tiene los niños, niñas y adolescentes, es relativamente nuevo, ya que el tratamiento que se daba antes a los
niños y adolescentes, era el de menores, siendo estos objeto de derecho,
posteriormente es donde se los considera sujetos de derechos, desde la
concepción, ello con la entrada en vigencia del Código Civil de 1984; asimismo al promulgarse el Código de los Niños y Adolescentes en el año
2000, es donde se determina cuáles son sus derechos y deberes.
El tratamiento que se le da a los niños, niñas y adolescentes, cambió a raíz de las Declaraciones y Tratados Internacionales referentes al
niño, así como los referentes a los Derechos Humanos, al considerarse
primordialmente los intereses y necesidades de los niños, niñas y adolescentes, ancianos y discapacitados, protegiendo la unidad familiar,
considerándola como la célula básica de la sociedad.
III. Derecho de opinión del adolescente en Perú y en la
legislación comparada
Al Derecho de Opinión se lo define como “la posibilidad de
expresar el pensamiento de una persona” (Rojas Sarapura: 2009,
166
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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DERECHO DE OPINIÓN DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE
30), derecho regulado no solo en la normatividad nacional, sino
también extranjera, así como en los tratados internacionales mencionados líneas precedentes.
La libertad de opinión del niño, niña y adolescente está previsto en
el artículo 9° del Código de los Niños y Adolescentes, el que prescribe:
“el niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus
propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan…” (Código
de los Niños y Adolescentes 2000).
En otras legislaciones se considera como derecho a ser oído, artículo 94°, establece: “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
opinar y a ser oídos en cuanto al ejercicio de los principios, garantías
y facultades establecidas por la presente ley. Este derecho podrá ser
ejercido ante cualquier entidad pública o privada y estas deberán dejar
constancia en sus resoluciones de las consideraciones y valoraciones
relacionadas con la opinión expresada por aquellos. La opinión de las
niñas, niños o adolescentes será recibida con métodos acorde a su edad
y será tomada en cuenta en función de su desarrollo evolutivo” (Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia 2009).
Fermín Chunga establece que “los Jueces están obligados a escuchar
a los niños y tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, para los
efectos de las resoluciones respectivas” (Chunga Lamonja, 2001).
Se pone en discusión darle la oportunidad de opinar e intervenir
a los adolescentes, debido a que ellos comprenden lo que sucede a su
alrededor, si se les explica, ellos ya entienden lo que se pretende hacer
o las decisiones que se van a tomar y, con ello, se les da la posibilidad
de poder intervenir en situaciones que los van a afectar directamente.
IV. Trasplante de tejidos de adolescentes en la legislación
peruana y comparada
Respecto a la donación de órganos y tejidos, en el Perú, éste no
es un tema nuevo, ya que tenemos normas que regulaban esta figura
desde el año 1982, Ley 23415 (Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos
de cadáveres, y de Órganos y Tejidos de Personas vivas 1982), norma
que era bastante incipiente respecto al trasplante de órganos y tejidos.
Lo que ha sucedido al respecto es que se ha modificado la norma
y, por ende, se han previsto nuevas figuras o situaciones que se pueden
presentar, siendo esto necesario para no dejar ningún cabo suelto de
avances
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GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR
modo que no se vulneren los derechos de los actores; en este caso de
los donantes de órganos y/o tejidos.
La Ley N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, en su artículo 9, numeral 2, establece los requisitos y
condiciones para la donación de tejidos regenerables de donantes vivos, donde se prescribe: “Los menores de edad o incapaces podrán ser
donantes siempre que los padres o tutores, con el Juez competente,
otorguen la autorización correspondiente” (Ley N° 28189 2004); por
lo que de la lectura del mencionado artículo, podemos notar que no se
tiene en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente al que se va a someter para obtener algún tejido, con lo que cabe la posibilidad de que
pueda verse afectada su integridad física, moral y psíquica, así como el
Derecho de Opinión que debe ser tomado en cuenta.
Del mismo modo, tenemos otras leyes nacionales referentes a la
donación de órganos y tejidos; sin embargo, tampoco se tiene en cuenta
el derecho de opinión del adolescente, como en la Ley N° 27282, Ley
de Fomento de la Donación de Órganos y Tejidos Humanos que en su
artículo 13, numeral 13.2, prescribe: “Podrán ser donantes las personas
incapaces a que se refieren los Artículos 43 inciso 1) y 44 inciso 1) del
Código Civil, siempre que mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere autorización firmada de sus padres o tutores y del juez
competente, así como cumplir con los exámenes establecidos y que no
exista riesgo para su salud” (Ley N° 27282 2000).
La Ley N° 29471, Ley que Promueve la Obtención, la Donación
y el Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, que en su artículo 9,
numeral 2, prescribe: “Los menores de edad o incapaces pueden ser
donantes siempre que los padres o tutores otorguen la autorización
correspondiente y no perjudiquen la salud o reduzcan sensiblemente
el tiempo de vida del donante” (Ley N° 29471, 2005).
El Reglamento D.S. N° 014-2005-S.A. de la Ley N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos, que en el artículo 26, literal d, prescribe: “Los menores de edad o incapaces podrán
ser donantes, siempre que los padres o tutores, con el Juez competente,
otorguen la autorización correspondiente. Esto no es aplicable cuando se
trata de donación de sangre de cordón umbilical y placenta, por ser considerados productos de desecho” (Reglamento de la Ley N° 28189 2005).
En la legislación española, si se considera, en la Ley Nº 41/2002, de
14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de
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DERECHO DE OPINIÓN DEL ADOLESCENTE EN CASOS DE TRASPLANTE
Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación
Clínica, que en su artículo 9, numeral 3, literal c, prescribe: “Cuando
el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber
escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate
de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con
dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el
criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será
tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente” (Ley Nº
41/2002 2002).
Concordando la legislación nacional con la extranjera, en la Ley
Nº 41/2002 de España se toma en cuenta que antes de proceder a la
obtención de algún tejido2 de niños, niñas o adolescentes, se les debe
dar la oportunidad de expresar su opinión, y así también poder ser
escuchados.
El hecho que la Ley Nº 28189 y las otras leyes nacionales dejen
abierta la posibilidad al Juez que interviene, para que haga efectivo el
Derecho de Opinión del adolescente, no quiere decir que efectivamente
se le dé la oportunidad al adolescente de intervenir en un procedimiento para obtener la autorización judicial correspondiente y a la que hace
mención el artículo 9 de la mencionada ley.
V. Conclusiones
Para evitar que se vulnere el Derecho de Opinión del adolescente,
se debe tomar en cuenta su opinión antes de ser sometido a un procedimiento de obtención de tejidos, ya que el mismo puede afectar su integridad física, moral o psíquica, por lo que el adolescente comprende y
entiende, siempre que se le explique y se lo tome en cuenta, para poder
saber cuáles van a ser los efectos en su organismo de una intervención
o el sometimiento a algún procedimiento de obtención de tejidos.
Sobre ello nos queda la incógnita, ¿se les da la oportunidad a los
adolescentes de intervenir y dar su opinión?, podríamos decir que
nuestro sistema judicial, ¿les da la protección necesaria a los adoles2
Al respecto, se entiende por tejido a la “entidad morfológica compuesta por la
agrupación de células de la misma naturaleza, ordenadas con regularidad y
que desempeñan una misma función” (Ley N° 28189, 2004).
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GLORIA VÍLCHEZ AGUILAR
centes, al darles la oportunidad de expresar su pensamiento?, ¿el no
tomar en cuenta la opinión del adolescente, le puede generar secuelas
a futuro para el desarrollo de su personalidad?
Estas interrogantes tendrán que ser dilucidadas con una investigación más profunda sobre el tema.
VI. Bibliografía
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Constitución del 1993: Análisis Comparado, 5ª
ed., Lima, Ed. RAO S.R.L., 1999.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES.
Revista deDE
Investigación
Jurídica
• Nº ANÓNIMA
6 [pp. 171-205]
LA EXCLUSIÓN
SOCIOS EN LA
SOCIEDAD
LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS
EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Naturaleza jurídica de
la relación socio y sociedad anónima. III. El socio en
torno a la vida societaria. IV. Los Squeeze-outs. V. La
exclusión de socios en la Sociedad Anónima Cerrada
y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
VI. La exclusión de socios y el incumplimiento de las
prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales.
VII. Conclusiones.
I.
Introducción
El presente trabajo ha sido tomado de un capítulo de la tesis titulada “La exclusión de socios en la Sociedad Anónima”, la misma que
sirvió para optar el grado de Magíster en Derecho de la Empresa en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
En esta investigación se discuten dos jurisprudencias, por un lado
la posición adoptada por el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente Nº 3004-2004-AA/TC, del 6 de diciembre de 2004, que ha establecido que la exclusión de socios en la sociedad anónima no es posible
por cuanto “el derecho directamente comprometido con la exclusión
del recurrente en su condición de accionista de una sociedad anónima
1
Abogado. Magíster en Derecho de la Empresa por la PUCP. Profesor de la Facultad de Derecho de la UPAGU y de la UNC.
avances
Nº
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
es, esencialmente, el derecho de propiedad”. Es decir, con la exclusión
de socios se estaría afectando el derecho a la propiedad del accionista.
Por otro lado, tenemos la Resolución Nº 120-2000-ORLC/TR, del
25 de abril de 2000, emitida por el Tribunal Registral que ha establecido que la exclusión de socios en la sociedad anónima no procede “(…)
en atención a que precisamente la persona del socio y su conducta no
tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la
fungibilidad de las acciones que incorporan el status de socio; la sociedad anónima ha sido concebida (…) como una sociedad en la cual el
factor capital supera al factor personal, aquí el affectio societatis pasa a
un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae”. Es decir,
para esta posición la improcedencia de la exclusión se basa en la naturaleza capitalista de la Sociedad Anónima.
Los dos fundamentos en mención son analizados en el presente
trabajo, en función a nuestra legislación societaria actual y a la doctrina
internacional, buscando establecer los fundamentos, la justificación y
los criterios para una futura regulación normativa peruana que incorpore expresamente tal exclusión en la sociedad anónima.
II. Naturaleza jurídica de la relación socio y sociedad
anónima
Antes de introducirnos al análisis y argumentación del tema materia de la presente investigación, es pertinente previamente hablar de la
naturaleza jurídica de la relación jurídica creada por la titularidad de
las acciones. Para establecer la naturaleza jurídica de la relación socio
y sociedad anónima, tenemos que referirnos en principio a la affectio
societatis, que a decir de Fernando H. Mascheroni, citando a Fargosi,
“no es tan solo la desnuda intención de formar sociedad, sino la aceptación –por el contratante– de la necesidad de colaborar con su prestación para el logro del objeto societario, y la correlativa subordinación
de sus fines individuales a los fines generales del ente constituido”2.
Definición que coincide en lo fundamental, con lo expresado por Ulises
y Hernando Montoya Alberti al hablar de la affectio societatis.
En este orden de ideas, quien decide adquirir la calidad de socio,
decide no solo formar parte de una sociedad, sino además subordinar
2
MASCHERONI, Fernando H., El Vínculo Accionista – Sociedad Anónima y el Contrato
de Suscripción, Editorial Cangallo Sociedad Anónima, Buenos Aires, Argentina,
1970, p. 38.
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UPAGU
LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
sus intereses personales al logro del objeto social. Pero para lograr tal
calidad, se debe adquirir la titularidad de cuando menos una acción,
titularidad que puede lograrse suscribiendo acciones en la constitución
de la sociedad anónima, en un acto posterior (aumento de capital) o a
través de una compraventa de acciones ya suscritas, de quien tiene la
titularidad de las mismas. En cualquiera de tales casos (la suscripción o
la compra de acciones), estamos frente al acto societario por el cual una
persona adquiere la calidad de socio. En tal sentido, debemos preguntarnos si este acto societario es un contrato o tiene una naturaleza jurídica diferente, pues si decimos que es un contrato, entonces concluiremos que el socio está vinculado contractualmente con la sociedad y,
en consecuencia, habría que aplicar las normas del derecho contractual
para establecer el nacimiento, las relaciones y la posibilidad de resolver
o rescindir tal vínculo contractual.
Respecto a lo mencionado, creemos que la calidad de socio tiene
su origen en un contrato3, sea al suscribir acciones en la constitución o
aumento de capital o en la adquisición de acciones de un socio preexistente. Debemos precisar que en la doctrina está en discusión la naturaleza jurídica de esta relación jurídica socio-sociedad anónima, así en
palabras de Fernando H. Mascheroni:
“La problemática arranca desde la misma calificación de su naturaleza jurídica. En efecto, al considerar al acto de suscripción de
acciones como un contrato ya concretamos la primera opción entre
las diversas alternativas disponibles en doctrina, que van desde
la teoría de las obligaciones «ex-lege», sostenida por ESCARRA y
RAULT en Francia e insostenible a la luz de nuestros textos positivos, hasta la del contrato bilateral –predominante entre nuestros
autores con las variantes que analizaremos– pasando por VIVANTE y su tesis sobre la existencia de dos «contratos unilaterales»
paralelos, es decir, negatoria de la bilateralidad, lo cual supone un
contrasentido intrínseco, dado que en última instancia la noción
conceptual de contrato o convención es inseparable de la imagen
de pluralidad e interacción, elementos ambos que conforman todo
vínculo jurídico entre partes”4.
3
4
Que, de conformidad con lo establecido por el artículo 1351 del Código Civil:
“(…) es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
MASCHERONI, Fernando H., cit., pp. 54-55
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
En fin, aun cuando existen discrepancias doctrinarias en cuanto a la
naturaleza jurídica de la relación socio – sociedad anónima, creemos que
la esencia o punto de partida de tal relación es de naturaleza contractual,
pues cuando una persona suscribe acciones, nace una obligación, esto
es, el pago del valor que corresponda por tales acciones, obligación que
tendrá que cumplirse no para con otro socio, sino para con la sociedad.
En tal sentido, en esta relación jurídica podemos encontrar el acuerdo
de dos partes: el suscriptor y la sociedad, pues el primero se obliga frente a la segunda. Y el objeto de tal acuerdo es la creación de relaciones
jurídicas de carácter patrimonial. Lo cual configura la existencia de un
contrato, por reunir los elementos esenciales. Esta naturaleza contractual
es aun más clara en el supuesto que la calidad de socio se adquiera a través de la compraventa de acciones de un accionista, quien por voluntad
propia a puesto a la venta sus acciones, pues, en este caso, estamos nada
más y nada menos que frente a un contrato de compraventa.
Pero debemos precisar que esta naturaleza contractual solo la encontramos en el origen de la adquisición de la calidad de socio, pues
una vez adquirida tal calidad, creemos que esa naturaleza contractual
da paso a una relación de naturaleza societaria, donde la vinculación
socio-sociedad anónima ya no se funda en el contrato, sino en una organización creada por la propia ley y regida por los estatutos5 como
conjunto normativo que regula la vida y las relaciones que nacen al interior de la sociedad anónima, entendida ésta como una organización
que se constituye en sujeto de derecho, viviendo y desarrollándose por
la voluntad de personas que forman parte de ella. En suma, creemos
que la relación jurídica entre socio y sociedad anónima que se prolonga
en el tiempo y nace de un contrato, se sustenta en un vínculo societario,
regido por el estatuto social. En tal sentido, como lo hemos sostenido en el punto 4 de la sección primera del presente trabajo, no solo la
naturaleza de la sociedad anónima ha sobrepasado la naturaleza contractual, sino también la relación socio-sociedad anónima va más allá
del contrato que da origen a tal relación. Así por ejemplo, a diferencia
de un contrato, en la vida societaria las condiciones a las que se sujeta
la relación del socio con la sociedad, no necesariamente es consentida
o acordada por el socio, pues tales condiciones se crean en virtud del
principio de las mayorías.
5
El estatuto puede ser definido en palabras sencillas como “el conjunto de normas aplicables a los comerciantes o empresarios como tales (…)”. Así lo define BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, Editorial
Thomson Aranzandi, 7ª ed., Navarra, España, 2006, p. 186.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Una vez determinada la naturaleza de la relación socio-sociedad
anónima, es importante también introducirnos en las condiciones y relaciones que se crean producto de la adquisición de la calidad de socio.
Para ello, resulta pertinente analizar la motivación que lleva a una persona a participar en una sociedad, pues de tal motivación se establece
la posición que asumirá frente a la sociedad o a los socios. En este orden de ideas, al hablar de tal motivación, Leopoldo José Porfirio Carpio manifiesta que el socio “lo hace guiado o impulsado por un doble
motivo, motivo que corresponde a diferentes propósitos económicos:
bien para tener, individual o colectivamente, el control de la sociedad,
bien para efectuar una inversión de capital”6.
Es importante entender qué motiva a una persona para participar
en una sociedad, pues de tal motivación no solo dependerá la posición que asuma el socio frente a la sociedad y a los socios, sino además
dependerá el grado de vinculación para con la sociedad. Así, algunas
personas estarán interesadas no solo en obtener beneficios económicos,
sino también en tener el control de la sociedad, para lo cual les será
imprescindible tener la mayoría del capital social, es decir, tener el mayor porcentaje de participación en el capital social de tal suerte que les
permita tomar decisiones libremente y sin la incomodidad o pérdida
de tiempo que representa convencer a los demás socios para tomar tal
o cual decisión, lo cual incluiría asumir con determinados costos.
En tal sentido, si uno o varios socios tienen el control de la sociedad, los otros socios (que no tienen injerencia en la toma de decisiones
por el reducido porcentaje de participación), ya no estarán motivados
por el control societario, sino solamente por la posibilidad de obtener
beneficios a través del reparto de utilidades. Por ello, el autor antes
mencionado, citando a Ludewig, manifiesta que “el accionista que coloca su capital tiene un fuerte interés en la empresa misma, aspirando a
consolidarla durante largo tiempo. En cambio el accionista que adquiere las acciones solo por fines de especulación, apenas si está unido a la
sociedad por un vínculo personal y tiene escaso interés en asistir a las
Juntas generales”7. Por lo tanto, esto significa que el socio que mayor
inversión realice en la sociedad (y, en consecuencia, tenga mayor participación en el capital social) tendrá interés en permanecer y buscar
el crecimiento de la sociedad, aun cuando se atraviese por situaciones
6
7
PORFIRIO CARPIO, Leopoldo José, Las Acciones sin Voto en la Sociedad Anónima,
Editorial La Ley, Madrid, España, 1991, p. 12.
Ídem, p. 13.
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de crisis económicas; lo cual no sucederá con un socio que busca solo
la mayor utilidad o beneficio por su participación, quien seguramente
pensará seriamente en su permanencia en una sociedad que esté atravesando dificultades económicas o donde existan fundadas sospechas
que en los periodos que vengan no se obtendrán las acostumbradas
utilidades. Por ello, en atención a lo expresado, consideramos que, si
bien todos los socios tienen los mismos derechos y deben ser tratados
en igualdad de condiciones, la legislación debe prever excepciones que
permitan dar la posibilidad al socio o socios que han puesto en riesgo
un mayor patrimonio de excluir a los demás socios, cuando se presenten circunstancias expresamente establecidas en el estatuto.
III. El socio en torno a la vida societaria
Habiendo establecido la relación socio-sociedad anónima, ahora
resulta pertinente hablar de las relaciones que se crean en torno a tal
vinculación. Al respecto, nos ilustra Gabino Pinzón, para quien se deben distinguir “cuatro órdenes distintos de relaciones a que da origen
el contrato social: las relaciones de los socios entre sí, las relaciones de
estos con la persona jurídica, las relaciones de esta con los terceros; y
las relaciones de los socios con los terceros”8.
A continuación, siguiendo a Gabino Pinzón, analizaremos cada
una de estas relaciones y buscaremos determinar en cuál de ellas se
puede justificar una exclusión de socios, justamente por la naturaleza y
condiciones en las que se presentan tales relaciones.
3.1. Las relaciones entre los socios
Esta relación es la que se da al interior de la sociedad entre consocios, es decir, entre personas que tienen el mismo estatus de socio, por
ser titulares de acciones. Este tipo de relaciones dependerá mucho de
la forma organizativa y de la forma societaria que se haya adoptado,
pues no será igual una relación entre socios en una sociedad anónima
(donde tiene especial énfasis el capital) que en una sociedad colectiva
(donde el énfasis es puesto en la persona).
Al respecto Gabino Pinzón expresa que:
“Esta primera manifestación de la vida interna de la sociedad –
que, intensa en la sociedad en nombre colectivo, se va debilitando
8
PINZÓN, Gabino, Sociedades Comerciales, Vol. I, Editorial Temis, Bogotá, 1968,
p. 91.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
a través de las formas mixtas de asociación, como las comanditarias, hasta que desaparece totalmente en la genuina sociedad
anónima– tiene o debe tener, desde luego, un régimen legal sustancialmente distinto del de la vida externa o de relación con los
terceros, sin excluir su protección, pero sin exagerarla”9.
Al respecto debemos manifestar nuestro desacuerdo con tal argumento, pues creemos que en la sociedad anónima “no desaparecen” las
relaciones internas entre socios, aun cuando concordamos que estas relaciones se ven reducidas en comparación con la sociedad donde prima
el elemento personal, pero no podemos llegar al extremo de negar tales
relaciones entre socios al interior de la sociedad anónima. Corroborando lo manifestado, en vía de ejemplo, podemos indicar que nuestra
LGS en su artículo 8º, recoge la posibilidad de que los socios celebren
convenios entre sí10, en protección de sus intereses personales, los
mismos que se llevarán a cabo basados principalmente en la confianza o afinidad que pueda existir entre los socios, lo cual demuestra la
real existencia de relaciones personales entre socios y la importancia
que puede tener la persona del socio titular de acciones. Justamente,
creemos que una de las razones que fundamentan la exclusión de
socios en la sociedad anónima es el hecho de que la calidad personal
del socio no desaparece y la vida misma de la sociedad puede verse
afectada por ella.
3.2. Las relaciones entre los socios y la persona jurídica
Constituida la sociedad anónima e inscrita en los registros públicos, nace un nuevo sujeto de derechos, con plena capacidad jurídica
para adquirir derechos y obligaciones. Esta capacidad lleva a esta nueva persona a relacionarse jurídicamente con los socios y también con
terceros, adquiriendo derechos y obligaciones. En esta parte, analizaremos las relaciones que se generan entre los socios y la persona jurídica.
9
10
Ídem, p. 93.
En la doctrina han sido denominados como “pactos parasociales”, “convenios
parasocietarios” o “sindicación de acciones”, y representa el acuerdo de dos
o más socios sobre los diferentes aspectos en sus relaciones internas. Se trata
pues de una institución societaria que puede ser objeto de investigación, pues
nuestra LGS se ha limitado solo a autorizar su celebración y no ha establecido límites ni prohibiciones. Para mayor estudio puede revisarse el artículo de
PAZ-ARES, Cándido, “El Enforcement de los Pactos Parasociales”, en Derecho de
Sociedades y Gobierno Corporativo, Editorial Grijley, Lima, 2008, pp. 13-56.
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Por ejemplo, una obligación de los socios para con la sociedad es realizar los aportes a los que se ha comprometido, obligación que puede
variar según el acuerdo de los socios, acuerdos que inclusive podrían
crear nuevas obligaciones, conforme lo veremos más adelante. Y una
obligación de la sociedad para con los socios (o derechos de los socios)
sería otorgar beneficios o utilidades producto del ejercicio de las actividades económicas.
Respecto a este tema Gabino Pinzón hace las siguientes precisiones
importantes:
“(…) se trata de relaciones que comprometen los intereses particulares de los socios y, por ello, abundan y deben predominar
en su régimen legal las normas puramente supletivas, para que
sea el acuerdo de los asociados mismo el que suministre las reglas
del caso. No obstante (…), en las sociedades de capitales, especialmente en las anónimas, son cada día más numerosas las normas de carácter imperativo con las que regula la ley no solo (sic)
las relaciones que se crean entre la persona jurídica y los terceros,
sino hasta las que median entre aquella y los asociados. Algunas
de esas reglas imperativas, aunque afectan directamente el orden
interno de la sociedad, se orientan a la protección de los terceros,
como las que someten a la aprobación oficial el evalúo de los aportes en especie y las que impiden repartir todas las utilidades obtenidas, para hacer reservas obligatorias; otras, en cambio, se limitan
exclusivamente a la protección de los asociados mismos, como las
que establecen limitaciones en el ejercicio del derecho del voto en
las asambleas de accionistas, para defensa de los minoritarios, y
las que establecen ciertas incompatibilidades para elecciones, representación de acciones o votaciones en las mismas asambleas”11.
(El resaltado es nuestro)
Concordamos totalmente con lo expresado, pues creemos que
nuestra LGS debe recoger solo una norma general que regule las relaciones entre socios y entre estos con la sociedad, y viceversa. Lo cual
permitiría dejar que sea el acuerdo de los socios mismos, respetando la
autonomía de la voluntad, lo que cree las obligaciones y derechos a los
cuales deben someterse en sus relaciones entre socios o de éstos con la
sociedad. Por ello, resulta de vital importancia que tales normas estén
expresadas en el estatuto (y éste esté debidamente publicitado), como
11
PINZÓN, Gabino, cit., pp. 94-95.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
una muestra de la conformidad de los socios y de garantía para los terceros, quienes se verán prevenidos en sus relaciones contractuales con
la sociedad, pues tendrán la información necesaria de las obligaciones
y derechos creados al interior de la sociedad, y que redundarán en el
desarrollo y vida misma de ella. En este contexto, creemos que la posibilidad de la exclusión de socios en la sociedad anónima debe quedar
sujeto a la voluntad de los socios, quienes deberían tener la libertad de
introducir normas al estatuto regulando las causas, requisitos y procedimiento para tal exclusión. Normas que deben estar orientadas a
proteger no solo el interés de los socios (en especial de quienes estén
asumiendo mayores riesgos), sino también de los terceros, como lo explicaremos más adelante.
3.3. Las relaciones entre la persona jurídica y los terceros
La sociedad que haya adquirido personería jurídica, en su calidad
de sujeto de derechos, no solo se vincula jurídicamente con los socios,
sino también con terceros; esto a través de sus representantes, quienes
actuarán de acuerdo con las facultades que establezca el estatuto o le
haya otorgado el órgano correspondiente. Por tanto, serán los representantes quienes actuando por la persona jurídica obligarán a la sociedad, adquiriendo ésta los derechos y obligaciones que nazcan de la
ejecución de su objeto social.
Creemos que en este ámbito de relaciones no influye ni directa ni
indirectamente la posibilidad de excluir a un socio de la sociedad anónima, por lo que no haremos mayor análisis al respecto.
3.4. Relaciones entre los socios y terceros
No compartimos la idea de Gabino Pinzón, cuando al comentar
de esta relación manifiesta que: “Esta clase de relaciones se dan en las
sociedades de personas, en las que no es la persona jurídica la única que responde por las operaciones sociales, sino que conjuntamente
con ella se obligan solidariamente los socios”12; pues estas relaciones sí
pueden darse en la sociedad anónima, al menos en el Derecho peruano, a través de los convenios parasocietarios, pues a decir del artículo
8 de nuestra LGS: “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en
todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socio o entre éstos
y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados” (el resaltado es nuestro). Se reconoce así la posibilidad de crear
12
PINZÓN, Gabino, cit., p. 97.
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relaciones jurídicas entre los socios y terceros, que afecten el desarrollo
de la sociedad, a través de convenios parasocietarios.
Respecto al tema que es materia del presente trabajo, debemos preguntarnos si podría excluirse a un socio por incumplimiento de obligaciones para con terceros, es decir, el incumplimiento de obligaciones en
las relaciones de los socios con terceros. Creemos que, en principio, la
respuesta sería negativa, toda vez que con tal incumplimiento se estarían afectando derechos de terceros y no de los socios ni de la sociedad.
Pero, si tal incumplimiento afecta directamente los derechos e intereses
de los socios (por ejemplo, cuando se han establecido responsabilidades solidarias entre los socios firmantes de un convenio, por el incumplimiento de uno de ellos) e indirectamente los derechos e intereses
de la sociedad, habría que analizar la gravedad de tal afectación, y de
encontrarse tal afectación expresamente en el convenio parasocietario
como una causal de exclusión y este convenio ha sido debidamente
comunicado a la sociedad, creemos que sí sería posible proceder a la
exclusión de tal socio.
IV. Los Squeeze-outs
Esta figura jurídica aún no ha tomado relevancia en el Derecho
societario peruano, a tal punto que podríamos decir que ni siquiera ha
sido considerada ni directa o indirectamente en nuestra LGS. Sin embargo, en el Derecho español como en el Derecho estadounidense, ha
tenido especial relevancia, al convertirse en un instrumento que busca
solucionar un problema real que cada vez se hace más constante en las
sociedades polarizadas, donde encontramos por un lado a un grupo de
accionistas con una importante y significativa participación en el capital social, con sus propios intereses y perspectivas de la vida empresarial; y por el otro lado, otro grupo, también de accionistas, pero con
intereses y perspectivas opuestas. Situación que se suele presentar no
solo en grandes sociedades, sino también en medianas y pequeñas, y
que se pretende solucionar a través de la exclusión de socios o Squeezeouts. Para entender esta figura jurídica, a continuación, hablaremos de
los aspectos más importantes que la sustentan.
4.1. Concepto
Según Cándido Paz-Ares, “se denomina squeeze-outs a aquellas transacciones u operaciones societarias promovidas por el accionista de control con el fin de excluir de la sociedad a los socios
180
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
minoritarios”13. Como podemos observar del concepto, hablar de esta
figura jurídica es de especial relevancia para el presente trabajo, pues
coincide plenamente con nuestro tema, la exclusión de socios en la sociedad anónima.
Para entender una de las formas como se daría esta figura en una
situación real, es ilustrativo lo manifestado por Francisco Reyes Villamizar, quien al hablar de los acuerdos de compra y de venta forzosa
(buy out agreements) manifiesta que:
“En la práctica societaria estadounidense, no es extraño que un
grupo de personas decidan reunirse para invertir de manera conjunta en una compañía, de modo de adquirir un porcentaje importante de participación en el capital social. Si las participaciones
adquiridas por estos sujetos se toman de manera individual, la capacidad decisoria de cada uno de ellos resulta muy limitada. Por
el contrario, la configuración de un bloque entre todos los adquirientes puede dar lugar a un porcentaje mayoritario, o al menos
significativo, en el momento de ejercer los derechos de voto en
las reuniones de la asamblea de accionistas. (…) Claro que si el
bloque llegare a fraccionarse, los accionistas que en él participan
quedarían privados de los privilegios inherentes a aquella capacidad decisoria. Al desintegrarse el grupo de votación, podría perderse parte del valor de las acciones pertenecientes al grupo, de
modo que algunos de los accionistas participantes podrían perder
su interés en conservar sus respectivas acciones. El mayor riesgo
de fraccionamiento del bloque surge de desavenencias entre los
asociados participantes (…)
La necesidad de evitar el fraccionamiento de estos bloques de acciones, así como de impedir la consecuente pérdida de valor que
se originaría para sus titulares, justifica la existencia de los denominados acuerdos de compra y venta coercitivas (buy out agreements) (…)
Así las cosas, cualquier asociado que desee retirarse del bloque podrá formularle a los demás participantes una oferta de venta de la
totalidad de sus acciones. En caso de que éstos no acepten adquirir
13
PAZ-ARES, Cándido, “Aproximación al Estudio de los Squeeze-outs en el Derecho Español”, en Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, nº 3, 2002, p. 49.
Disponible en: http://www.uria.com/esp/actualidad_jurídica/n3/art03.pdf
(visitado el 12.09.08).
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las acciones ofrecidas, el accionista oferente estará facultado para
obligar a los demás asociados a enajenar la totalidad o parte de sus
respectivas participaciones en el capital social”14.
Como podemos observar la compra o venta forzosa estadounidense es otra modalidad del squeeze-outs que, a diferencia de éste, se
desarrolla al interior del grupo de control y no con los socios minoritarios que no pertenecen a este grupo, pero el objetivo es el mismo:
tomar el control de una sociedad. Asimismo, podemos apreciar que
esta modalidad de compra o venta forzosa, tiene un mismo origen
que el squeeze-outs y, además, es el fundamento de la exclusión de
socios que estudiamos, esto es, la existencia de desavenencias entre
socios.
4.2. Análisis de los costos y beneficios
El objetivo de los squeeze-outs es la concentración del capital en
una o pocas manos con un solo interés. Para lograr este objetivo, habrá
costos y beneficios que considerar. Costos para los accionistas minoritarios y beneficios para los mayoritarios. Tomar la decisión de aceptar
o no la aplicación de esta figura jurídica dependerá de la inclinación
que tenga la balanza.
Respecto a este tema, Cándido Paz-Ares hace una excelente
consolidación de los costos para los minoritarios y los beneficios para
los mayoritarios, lo cual nos permitirá tener una visión general de unos
y los otros. Así, hablando de los costos manifiesta:
“(…) se descomponen en las siguientes partidas: (i) costes asociados a la pérdida de la flexibilidad en la planificación fiscal pues
frecuentemente la liquidación forzosa de su participación hace
aflorar una plusvalía (…) que general la consiguiente obligación
tributaria; (ii) costes de reinversión o reagregación del capital, toda
vez que los socios excluidos habrán de consumir tiempo e incurrir
en gastos para encontrar una inversión alternativa que se ajuste a
su cartera y a sus preferencias; (iii) “costes de decepción” o costes
derivados de la frustración de sus expectativas . La magnitud de
este coste, sin duda el más relevante, está correlacionado con el
valor subjetivo que tenga la participación para el minoritario, pues
14
REYES VILLAMIZAR, Francisco, Derecho Societario en Estados Unidos, Editorial Legis, 3ª ed., Colombia, 2006, pp. 228-229.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
siendo éste un valor inobservable por los ojos de terceros, no es
susceptible de compensación adecuada”15.
Es importantísimo este aporte, pues creemos que esos serían los
costes que sufriría un accionista excluido de una sociedad anónima y
que, en consecuencia, debe ser mitigado a través de mecanismos que
protejan los derechos mínimos de los socios, para que no se convierta esta figura en arbitraria y atentatoria de derechos constitucionales.
Luego, Cándido Paz-Ares al hablar de los beneficios a favor de los accionistas mayoritarios, manifiesta:
“Dichos beneficios se concretan en el ahorro o supresión de los
costes que ocasiona a los insiders en el control la permanencia
en la sociedad de los minoritarios, a saber: (i) los costes derivados de la imposibilidad de integrar totalmente la compañía dentro del grupo de sociedades en términos de actividades, activos,
organización y finanzas; (ii) los costes de tener que mantener la
infraestructura para la celebración de juntas generales (anuncios,
reunión, disclosure, etc.) y, en general, para el ejercicio de sus derechos por parte de la minoría (requerimientos de información,
acciones de impugnación, etc.); y (iii) costes derivados del riesgo
de extorsión o ejercicio abusivo de sus derechos por parte de los
minoritarios, pues –como fácilmente se comprende– estos pueden
sentir la tentación de hacer uso de sus prerrogativas para perturbar u obstruir la marcha de la sociedad e inducir al socio de control
a que se avenga a pretensiones poco razonables”16.
Como lo hemos mencionado para el caso de los costes, los beneficios a favor de los socios mayoritarios a que hace referencia Paz-Ares,
también constituyen beneficios para los socios excluyentes en la sociedad anónima, pero creemos que además de los beneficios mencionados existen otros beneficios, ya no para los socios, sino para la propia
sociedad; a modo de ejemplo podemos decir que la exclusión de socios
permite eliminar todo conflicto intrasocietario e inclusive todo riesgo
de la vida misma de la sociedad.
Asimismo, este análisis coste y beneficio, realizado por Paz-Ares,
nos enseña que la posibilidad de excluir a un socio en una sociedad
15
PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 50.
16
Ibídem.
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anónima, debe analizarse no solo desde el ámbito netamente legal, sino
también económico y social, pues cada decisión que se tome en aplicación o interpretación de una norma jurídica, trasciende el ámbito jurídico para manifestar sus resultados en la realidad. Esto significa que
podríamos estar tomando decisiones muy acordes con el ordenamiento
jurídico y la naturaleza jurídica de las instituciones del Derecho, pero
que estén causando desastres sociales o económicos en las relaciones
que se crean en torno a la vida societaria, logrando que nadie gane,
sino todos pierdan (socios, sociedad y terceros). Pues, no olvidemos
que las normas jurídicas han sido creadas para ordenar las relaciones
sociales, buscando el desarrollo de cada persona y de la sociedad en
su conjunto, por lo que, si la norma jurídica no está cumpliendo con
este cometido, hay que modificarla y si la naturaleza jurídica de una
institución es un impedimento para el desarrollo del ser humano, creemos que debe dejarse de lado, pues el Derecho debe alimentarse de la
realidad.
4.3. Protección adecuada y requisito porcentual
Teniendo en cuenta que con la aplicación del squeeze-out se afectarán los derechos de los socios minoritarios, debe brindarse una protección adecuada a los socios excluidos, pues la transferencia de las
acciones del minoritario al mayoritario tiene su efecto en la riqueza o
valor que una acción tiene para el propietario. Por ello, Cándido PazAres manifiesta que en tal afectación a la riqueza del socio minoritario
“hemos de considerar el efecto no solo hoy, sino también en el futuro,
porque el concepto de riqueza no es un concepto flow, sino un concepto stock. la (sic) riqueza se define en función del valor presente de
los rendimientos futuros de un recurso. Y esto obliga a tener en cuenta
también el factor inversión”17. En suma, si producto de una exclusión
de un socio no se prevé la protección adecuada, éste perderá riqueza,
viéndose perjudicado económicamente.
Esta adecuada protección a la que nos estamos refiriendo, se lograría si en la intervención de los socios mayoritarios se aplica el principio de la proporcionalidad, que en palabras de Cándido Paz-Ares “se
traduce en la necesidad de satisfacer tres requisitos: (i) idoneidad (o
adecuación significativa entre el medio de intervención elegido y el fin
buscado); (ii) exigibilidad (inexistencia de otro medio menos gravoso
17
PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 52.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
para alcanzar el objetivo buscado); y (iii) proporcionalidad stricto sensu (o relación equilibrada entre la gravedad del medio y la utilidad del
fin buscado)”18. Concordamos en que tales requisitos deben cumplirse
para garantizar una protección adecuada a favor del socio minoritario.
Pero, además, creemos que en la exclusión de socios en la sociedad
anónima, debe considerarse la adecuada compensación económica por
las acciones de las que deja de ser titular el socio excluido19.
En cuanto al requisito porcentual para la aplicación del squeezeout, Cándido Paz-Ares manifiesta que tal aplicación estaría justificada
“cuando afecta a una fracción mínima del capital social, que bien podría alcanzar hasta el 5% o 10%. En estos supuestos, cabría hablar de
una presunción de compatibilidad de la medida con el interés social”20.
Al respecto, creemos que tales participaciones en el capital social no
serían la única justificación para una exclusión de socios, pues la protección del interés social podría darse en situaciones en que el socio
excluido tenga una participación mayor al 10%, pero que, por su actuar
desleal esté atentando contra el interés social y la vida misma de la
sociedad. Además, debemos precisar que de presentarse la proporcionalidad advertida por Paz-Ares, no se necesitaría mayor justificación
para la exclusión, lo cual no sucedería si la participación en el capital
es superior al 10%, en cuyo caso, creemos que la exclusión debe ser
objetivamente justificada.
Tales porcentajes serían convenientes en las sociedades de accionariado difundido que son muy frecuentes en los países europeos o
Estados Unidos, pero atendiendo a la realidad peruana, debemos precisar que existen muy pocas sociedades con accionariado difundido,
y las que hay están constituidas bajo la forma de la sociedad anónima
abierta, forma societaria que no estamos analizando en la presente investigación. Por lo que somos de la opinión que en el Derecho societario peruano, debería permitirse la exclusión del socio que tenga hasta
el 49% de participación en el capital social por causas previamente establecidas en el estatuto.
18
19
20
PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 53.
Posición que también es asumida por Cándido Paz-Ares al hablar, en el mismo
artículo, de una compensación adecuada para los socios excluidos.
PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 62.
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
V. La exclusión de socios en la Sociedad Anónima Cerrada y
la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
Creemos pertinente hacer referencia en esta parte a la exclusión
de socios en dos formas societarias (la S.A.C. y la S.R.L), en las que la
LGS ha recogido expresamente normas que autorizan la exclusión de
socios. Hemos recogido estas dos formas societarias, porque creemos
que en ambas existe una preeminencia del elemento capital sobre el
personal (pero a diferencia de la sociedad anónima, en estas formas
societarias, el elemento personal tiene mayor relevancia).
Hablando de los socios en la S.A.C., Enrique Elías Laroza manifiesta lo que sigue: “Podría ocurrir que dejen de compartir los mismos
fines que los demás accionistas y que pretendan entorpecer la marcha
de la sociedad o que, por ejemplo, tengan intereses contrarios a la
sociedad y que, aun así, se rehusen (sic) a separarse de la sociedad
cuando existe evidencia de conflictos de intereses”21. Por estas razones y previendo que esto pueda suceder, la LGS abre la posibilidad
de que el pacto social o el estatuto establezcan causales de exclusión
de socios.
De conformidad con lo manifestado, el artículo 248 (en cuanto a la
S.A.C.) y el artículo 293 (respecto de la S.R.L.) de la LGS coinciden en
que las causales de exclusión deben estar previamente establecidas en
el pacto social o el estatuto. En este sentido, creemos que la exclusión
de socios solo procedería por causales previamente establecidas en el
pacto social o el estatuto. Sin embargo, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Juan Luis Iglesias Prada manifiestan lo siguiente:
“(…) la inexistencia de una previsión legal o estatutaria al respecto
no debe impedir a la sociedad limitada la posibilidad de excluir
a aquellos socios en quienes concurran justos motivos de exclusión. Esta conclusión podría ampararse, ciertamente, en exigencias
propias del deber de lealtad del socio. (…) por tanto, ante la presencia de circunstancias concurrentes en la persona o conducta de
un socio cuando la subsistencia de ellas afecte sustancialmente y
gravemente a la vida social o a la obtención del fin común, siempre
21
ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, 3ª ed., Editorial Normas Legales, Lima, 1999, p. 535.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
que la perturbación no sea susceptible de ser conjurada por otros
medios menos rigurosos”22.
Nosotros no compartimos el argumento que establece que la falta
de norma estatutaria no debe impedir la procedencia de la exclusión
de socios, pues consideramos que el estatuto está constituido por el
conjunto de normas, a las cuales los socios han decidido voluntariamente adherirse y, en consecuencia, se han comprometido a cumplir y
respetar. Dejar la decisión de exclusión a una decisión fundamentada
en “justos motivos”, sería dejar abierta la posibilidad de que las decisiones se tomen arbitrariamente y sin causas objetivas que la sustenten.
Además, una forma de garantizar los derechos mínimos de los socios y
respetar el derecho de defensa es el previo conocimiento de las causales debidamente establecidas en el estatuto.
Sin embargo, es importante la precisión que se hace en el sentido,
que la base para la exclusión de los socios es el deber de lealtad que
cada socio debe tener no solo a la sociedad, sino también a los demás
socios. En tal sentido, creemos que las normas estatutarias que regulen
la exclusión de socios deben estar orientadas a reforzar y garantizar tal
deber.
También resulta pertinente resaltar lo manifestado por Enrique
Elías Laroza, para quien: “Aunque la norma bajo comentario no lo
establece, es evidente que la exclusión de un accionista no implica la
confiscación o pérdida de sus acciones a favor de los demás accionistas
o la sociedad”23. Es importante esta precisión, porque uno de los argumentos en contra de la exclusión de socios es la supuesta afectación al
derecho de propiedad del accionista, derecho que creemos no se vería
afectado si se hace el reembolso o la compensación adecuada, conforme lo establece el artículo 200 de la LGS a cuya norma nos remite el
propio Enrique Elías Laroza. En este orden de ideas, podríamos preguntarnos: si en la S.A.C. y la S.R.L. no se viola el derecho de propiedad con la exclusión ¿por qué en la sociedad anónima sí?; creemos que
22
23
URÍA, Rodrigo, Aurelio MENÉNDEZ y Juan Luis IGLESIAS PRADA, “La sociedad de
responsabilidad limitada: exclusión y separación de socios”, en Curso de Derecho Mercantil I, 2ª ed., Editorial Thomson Civitas, Navarra, España, junio del
2006, pp. 1262-1263.
ELÍAS LAROZA, Enrique, cit., p. 535.
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no existe una justificación válida para ello o, en todo caso, la respuesta
sería: porque la LGS lo permite; entonces, ¿es la LGS inconstitucional?
La respuesta es no.
Finalmente, debemos indicar que ha sido importante tocar este
tema, pues como lo dicen expresamente Ulises y Hernando Montoya
Alberti: “La exclusión de los socios, o sea la resolución parcial, es un
problema común a toda clase de sociedades”24. Efectivamente, el tema
de la exclusión de socios no le es propio a la S.A.C., a la S.R.L., o solo a
las sociedades personalistas, sino que también incumbe a las sociedades anónimas, forma societaria de la que discutiremos la posibilidad
de excluir a los socios. Desde ya, creemos que uno de los fundamentos
que sustentan la exclusión en la sociedad anónima es el deber de lealtad de los socios. Además, consideramos que al igual que para la S.A.C.
y la S.R.L., para garantizar y proteger los derechos de los accionistas en
la sociedad anónima, las causales de exclusión deben estar claramente
establecidas en el pacto social o el estatuto.
VI. La exclusión de socios y el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales
Nuestra LGS, atendiendo a la libertad contractual, garantizada por
nuestra Constitución Política, en el numeral 6 del artículo 55º, ha establecido la posibilidad de que en el estatuto se incluya el “régimen
de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales”. Es decir, la
LGS autoriza a los socios a crear voluntariamente un conjunto de obligaciones diferentes al aporte de capital, a favor de la sociedad, otros
accionistas o terceros.
Al respecto Gonzalo Mercado Neumann, haciendo una diferencia
entre estas dos instituciones jurídicas manifiesta que “las prestaciones
accesorias afectan personalmente al socio, independientemente del número de acciones que posea en la sociedad. En cambio, las obligaciones
adicionales afectan al titular de las acciones gravadas con ellas y no
personalmente al titular original de las mismas”25. Para una mejor cla24
MONTOYA ALBERTI, Ulises y Hernando, Derecho Comercial, T. I, 11ª ed., Editorial
Grijley, Lima, 2004, p. 334.
25
MERCADO NEUMANN, Gonzalo, “La exclusión de accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales”, en Ius Praxis, n° 33, Lima, noviembre 2002, Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo
Editorial, p. 134.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
ridad, es ilustrativo lo que manifiesta Enrique Elías Laroza, para quien
las obligaciones adicionales: “Se diferencian de las prestaciones accesorias debido a que éstas últimas constituyen obligaciones de carácter
personal de los socios, mientras que las obligaciones adicionales gravan directamente a las acciones que suscribe el accionista”26.
Así como la LGS autoriza la inclusión de este conjunto de obligaciones adicionales, también autoriza que los socios establezcan su
contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento. Es decir, se deja a libre voluntad de los socios que organicen
este conjunto de obligaciones, las mismas que se sujetarán a las necesidades propias de cada sociedad y a los objetivos y políticas que los
socios hayan establecido para el desarrollo y la vida societaria. Como
puede advertirse, nuestra LGS autoriza de manera totalmente abierta que se establezcan sanciones por incumplimiento de estas obligaciones. Entonces, nace la pregunta que es materia de la presente investigación ¿Puede establecerse como sanción la exclusión de socios?
La respuesta es sencilla si se trata de la sociedad anónima cerrada o
la sociedad comercial de responsabilidad limitada, donde la LGS ha
recogido expresamente la posibilidad de exclusión. Sin embargo, esto
se complica cuando hablamos de la sociedad anónima, tal es así que
existen posiciones encontradas al respecto. Así por ejemplo, Gonzalo
Mercado Neumann manifiesta lo siguiente:
“(…) en esta forma de sociedad la aportación es la única obligación fundamental del socio y, partiendo de esa premisa, cualquier expediente que se formule con el objeto de expulsar a un
accionista por un hecho cualquiera distinto de la falta de pago
de la aportación, desnaturalizaría la esencia capitalista de la sociedad anónima. Si el socio adquirió su condición de tal con el
aporte, no resultaría lógico privarle de esa calidad ante el incumplimiento de una obligación que es accesoria y suplementaria del
mismo. (…)
Por tanto, en sede de exclusión de accionistas –y a pesar del silencio que guarda nuestra LGS–, no creemos que sea válido pactar
una cláusula de exclusión de accionistas en una sociedad anónima, como sanción ante el incumplimiento de realizar las prestaciones accesorias u obligaciones adicionales”27.
26
ELÍAS LAROZA, Enrique, cit., p. 176.
27
MERCADO NEUMANN, Gonzalo, cit., p. 128.
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
Como puede observarse, para este autor no sería posible establecer
la exclusión de socios como sanción por el incumplimiento de prestaciones accesorias u obligaciones adicionales, por cuanto la sociedad
anónima es una sociedad cuya naturaleza es capitalista y además estas
obligaciones son accesorias y suplementarias.
En el otro extremo encontramos a Francisco Vicent Chuliá, quien
manifiesta lo siguiente: “Aunque las prestaciones accesorias han caracterizado históricamente como elemento natural a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, también es posible establecerlas en los estatutos
sociales de la sociedad anónima”28. Luego añade que “convendrá que
se pacte expresamente en los estatutos sociales de la sociedad anónima,
ya que el art. 9, l) LSA no menciona la posibilidad de exclusión”29. En
consecuencia, para este autor sí es posible establecer como sanción la
exclusión de socios por incumplimiento de prestaciones accesorias y
obligaciones adicionales, siempre y cuando se haya incluido expresamente en los estatutos.
Nosotros estamos de acuerdo con esta última posición, por las siguientes razones:
Primero, creemos que la naturaleza capitalista de la sociedad anónima no es absolutamente tal, pues en ella está presente el elemento
personal de cada socio y más aún, nuestra LGS establece la posibilidad
de incluir elementos personalistas en el estatuto de la sociedad anónima, como lo sustentaremos más adelante.
Segundo, si bien las prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, requieren previamente la adquisición de la calidad de socio,
esto no las convierte en accesorias y suplementarias, pues, en realidad,
se trata de “obligaciones adicionales e independientes del pago de las
acciones suscritas”30, ya que luego de establecidas adquieren plena independencia. Además, es pertinente señalar que respecto a las prestaciones accesorias el artículo 75 de la LGS establece que se trata de
prestaciones “distintas de sus aportes”, lo cual significa que, si bien
llevan el nombre de “accesorias”, en realidad, se trata de obligaciones
28
VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho Mercantil, 19ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006, p. 321.
29
Ibídem.
30
Así lo manifiesta Enrique Elías Laroza al hablar de las características de las
obligaciones adicionales (ELÍAS LAROZA, Enrique, cit., p. 176).
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
independientes al pago del aporte. Aun cuando no sea así, creemos que
no sería un impedimento para incluir en el estatuto la exclusión como
sanción por el incumplimiento de obligaciones.
Tercero, teniendo en cuenta que no existe norma prohibitiva para
sancionar con exclusión, debe respetarse la libre voluntad de los socios
expresada en los estatutos, por lo que, deben ser los socios quienes
decidan libremente si como consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones se sancionará con la exclusión.
Cuarto, creemos que la dinamicidad de la economía exige la flexibilidad de las normas, dejando que sean los socios quienes determinen
las mejores condiciones y las posibles consecuencias de los incumplimientos, acorde con su realidad, objetivos, políticas, objeto social y demás circunstancias que rodeen la formación de la sociedad y la vida
misma de ella. Estableciendo como límite los derechos mínimos de los
socios que nuestra LGS recoge.
VII.
La exclusión de socios en la sociedad anónima
En este apartado, analizaremos los fundamentos que, según nuestro criterio, sustentan la exclusión de socios en la sociedad anónima,
para luego establecer las causas, las condiciones y el procedimiento
que se debe cumplir en la exclusión de socios.
7.1. La exclusión de socios y el derecho de propiedad
Para introducirnos en este tema, es ilustrativo lo manifestado por
Gabino Pinzón, para quien:
“El principal efecto del acuerdo de voluntades de los socios es
obligar a cada uno de estos a hacer un aporte para el desarrollo de
la empresa social. Contraída válidamente esta obligación, se adquiere la calidad o condición de socio, porque se forma parte de la
sociedad. Esta es la única obligación esencial del contrato, pues las
demás que contraiga el asociado en razón del mismo pacto social
o son simples desarrollos o modalidades de aquella, o son simplemente accidentales, ya que sin ella puede existir la sociedad, desde
que se contraiga la primera”31.
Coincidimos plenamente con lo expresado, pues consideramos
que efectivamente la obligación principal de una relación socio-socie31
PINZÓN, Gabino, cit., p. 98.
avances
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dad anónima es el aporte y sin el cumplimiento de esta obligación no
se puede adquirir acciones y, en consecuencia, la calidad de socio. En
tal sentido, aparentemente estaría justificada la posición del Tribunal
Constitucional peruano que ha establecido que en la exclusión de socios en la sociedad anónima “el derecho directamente comprometido
con la exclusión del recurrente en su condición de accionista de una
sociedad anónima es, esencialmente, el derecho de propiedad”32.
Es cierto que la obligación principal (aportar) genera un derecho
principal, esto es la propiedad sobre las acciones, y que este derecho de
propiedad es el interés principal que el socio tiene de mantener su relación con la sociedad y que, además, el derecho de propiedad es un derecho constitucionalmente protegido. Sin embargo, en lo que respecta
a nuestro tema debemos tener presente que si bien el derecho del socio
es la propiedad de acciones, éstas representan un aporte o en todo caso
una participación en el patrimonio de la sociedad (cuando la sociedad
ha desarrollado actividades con resultado positivos o negativos). En
tal sentido, si producto de una exclusión se devuelve al socio excluido
el aporte realizado o su participación en el patrimonio de la sociedad,
más una compensación por los derechos expectaticios que pudiera perder, creemos que no se estaría atentando contra el derecho de propiedad (pues su propiedad: el aporte o la participación en el patrimonio,
está incólume) y más aún si el socio es compensado adecuadamente.
Además, desde otra óptica podríamos decir que una exclusión de
socios podría darse justamente para proteger el derecho de propiedad
de los socios mayoritarios, quienes no quieren poner en riesgo sus inversiones al permitir que permanezca en la sociedad un socio que por
sus actitudes o comportamiento no comparta los intereses de la mayoría o directamente atenta contra el desarrollo de la sociedad, como por
ejemplo, cuando sin autorización hace uso de bienes de propiedad de la
sociedad y producto de ello causa perjuicios económicos contra ella. Es
decir, no solo se atenta contra el derecho de propiedad de los demás socios (quienes tienen la mayor inversión y el mayor riesgo), sino además
se atenta contra el derecho de propiedad de la misma sociedad. En tal
sentido, creemos que la exclusión podría estar basada en la protección
del derecho de propiedad de los demás socios y de la propia sociedad.
La única forma de evitar una exclusión de socios en una sociedad
anónima, sería que las partes se pongan de acuerdo y realicen una tran32
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3004-2004AA/TC, 6 de diciembre de 2004.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
sacción voluntaria, pero esto no siempre sucede, pues habrá socios que
aun cuando no tengan mayor injerencia en la sociedad por el reducido
porcentaje de participación en el capital, estén encaprichados en no llegar a ningún acuerdo y permanecer en la sociedad solo para perturbar
el normal desarrollo de la sociedad, haciendo ejercicio abusivo de sus
derechos. En este caso, estaríamos ante la existencia de costes de transacción prohibitivos, que a decir de Cándido Paz-Ares, se da cuando:
“(…) el intercambio voluntario –el funcionamiento del mercado–
se ve impedido por la existencia de altos costos de transacción –o
costes que se disipan con la transacción misma– se producen ineficiencias que el Derecho debe corregir. Uno de los casos paradigmáticos en que esto ocurre es el del monopolio bilateral, que se
produce cuando una parte depende dramáticamente de otra para
la obtención del derecho o recurso que busca porque el mercado
no puede procurárselo. En tal caso la lógica del Derecho es sustituir el mercado que no funciona y replicar o simular el resultado
que habría producido si funcionase sin costes de transacción. Y
esto se consigue transformando la regla normal de protección de
los derechos –la regla de propiedad– en una regla de responsabilidad. La regla de responsabilidad se caracteriza por permitir la invasión del derecho ajeno a cambio de una compensación objetiva,
y, en esa medida, se sustancia en una suerte de expropiación por
razones de utilidad privada, por paradójico que pueda parecer”33.
Concordamos con el argumento que si un socio mayoritario quiere
adquirir acciones y el socio minoritario no quiere venderlas, estamos
frente a un monopolio bilateral y, en consecuencia, ante una ineficiencia que el derecho debe corregir. Por lo tanto, en esta situación estamos
de acuerdo en la aplicación de la regla de responsabilidad, que permita
invadir el derecho de propiedad a cambio de una compensación adecuada. Lo manifestado justificaría la exclusión de socios. Sin embargo,
aun cuando estamos conformes con este argumento, nosotros vamos
más allá y creemos que no existe una violación al derecho de propiedad, si la exclusión está prevista en el estatuto y el socio excluido ha
manifestado su voluntad de sujetarse a tales condiciones y sanciones34,
33
PAZ-ARES, Cándido, cit., p. 51.
34
Para reforzar este argumento citamos a la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley
Nº 28677, publicada el 01/03/06, que en el numeral 8 del artículo 4 establece
que pueden ser objeto de garantías mobiliarias “las acciones”. Pero, además se
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
sea expresamente a la firma de la escritura de constitución o tácitamente cuando adquiere acciones en una sociedad que en el estatuto sanciona con la exclusión el incumplimiento de determinadas obligaciones.
7.2. La exclusión de socios y la naturaleza capitalista de la sociedad anónima
En la jurisprudencia emitida por el Tribunal Registral se ha establecido que la exclusión de socios en la sociedad anónima no procede
“en atención a que precisamente la persona del socio y su conducta no
tienen la relevancia que llega a tener en otras formas societarias, por la
fungibilidad de las acciones que incorporan el status de socio; la sociedad anónima ha sido concebida (…) como una sociedad en la cual el
factor capital supera al factor personal, aquí el affectio societatis pasa a
un segundo plano, dejando en primero al intuitus pecuniae35.
Como lo hemos expresado en el apartado 5.1. de la sección primera
del presente trabajo, coincidimos plenamente con el argumento que
sostiene que en la sociedad anónima el elemento personal de los socios
ha pasado a un segundo plano, principalmente, porque las decisiones
se toman con base en la participación en el capital social36, y esta es una
norma imperativa para las sociedades anónimas. Sin embargo, creemos que no se puede dejar de lado el elemento personal de los socios,
ya que el socio, en su calidad de titular de acciones, siempre estará presente y será él quien ejerza los derechos que le atribuye la titularidad
de las acciones.
ha introducido en el artículo 47, la posibilidad de proceder a una venta extrajudicial, cuando se ha incumplido con la obligación garantizada, para lo cual
bastará que en el acto constitutivo se haya otorgado poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia de las acciones. Esto
significa que nada impediría que por las obligaciones de carácter económico
establecidas en el estatuto (por ser prestaciones accesorias, obligaciones adicionales o adicionados por convenios parasocietarios), se otorgue una garantía mobiliaria sobre las acciones, en consecuencia, el incumplimiento de tales
obligaciones dará como resultado la transferencia de acciones y con la ella la
pérdida de la calidad de socio. Si bien esta figura constituye una figura distinta
a la exclusión propiamente dicha, creemos que el fundamento es el mismo: la
voluntad expresa del socio de sujetarse a tales condiciones.
35
Resolución Nº 120-2000-ORLC/TR, 25 de abril de 2000.
36
Así se establece en los artículos 124 al 127 de la Ley General de Sociedades.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Además, debemos tener en cuenta que la sociedad anónima puede
adoptar características que le son propias de las sociedades que tienen
tendencia personalistas, como por ejemplo, la posibilidad de limitar
la libre transmisibilidad de acciones (desapareciendo así el carácter
de fungibilidad de las acciones), a través del derecho de adquisición
y suscripción preferente, de la limitación en la participación del directorio (reservándose tal derecho solo a los accionistas). Es decir, la LGS
ha dado libertad a los socios para que voluntariamente introduzcan
en el estatuto, normas que le son propias de las sociedades donde el
elemento personal tiene especial relevancia, dotando así a la sociedad
anónima con algunas características personalistas. De darse ello, se estaría reconociendo la importancia que la calidad de la persona puede
tener en una sociedad anónima, cuando así lo determinen voluntariamente los socios en el acto constitutivo o en una futura modificación
de estatutos37. Si esto es legalmente posible, por qué no permitir que
por voluntad propia de los socios se introduzca otro elemento más que
le es propio a las sociedades con rasgos personalistas: la exclusión de
socios, lo cual debería estar expresamente recogido en el estatuto. En
tal sentido, creemos que por los fundamentos expuestos hasta el momento, estas normas de exclusión de socios se encontrarían dentro de
la calificación de pactos lícitos convenidos por las partes. En tal sentido, estaría respaldado por lo establecido en el artículo 55, inciso a, de
la LGS.
Reforzando la defensa del carácter capitalista de la sociedad anónima, Daniel Echaíz Moreno manifiesta que:
“La exclusión del socio ante el incumplimiento de las prestaciones
accesorias y/o de las obligaciones adicionales procederá, sin problema, tratándose de las formas societarias distintas a la sociedad
37
En sentido contrario, puede darse con la sociedad anónima cerrada, que por
voluntad de los socios establecido en los estatutos, puede adquirir características de una sociedad con preeminencia capitalista, reduciendo la influencia del
elemento personal. Así por ejemplo, según lo establecido en el último párrafo
del artículo 237 de la LGS, el estatuto puede suprimir el derecho de adquisición
preferente (característica que introducía un elemento personalista a esta sociedad). Lo mismo sucede con los artículos 238 y 243 de la misma norma donde se
abre la posibilidad de que los socios establezcan condiciones propias de una sociedad capitalista por esencia, como lo es la sociedad anónima. En fin, en todos
estos casos, al igual como sucede en la sociedad anónima, se deja a los socios
para que en ejercicio de su libre voluntad establezcan las condiciones que mejor
les favorezca de acuerdo a sus intereses y fines perseguidos.
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anónima, en virtud de los artículos 248 para la sociedad anónima
cerrada, 276 para la sociedad colectiva, 293 para la sociedad comercial de responsabilidad limitada y 303 inciso 3 para la sociedad civil, mas no sería factible en el caso de la sociedad anónima
porque, atendiendo a su naturaleza jurídica, estamos ante una sociedad capitalista donde predomina el intuito pecuniae y que, por
lo mismo, gira en torno al capital social, siendo éste el concepto
que la legislación procura salvaguardar, el cual no se afecta por el
incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las obligaciones adicionales en tanto no lo integran”38.
Argumento con el que no coincidimos, pues como lo hemos manifestado, la sociedad anónima no es absolutamente capitalista, puesto que
el elemento personal, si bien es cierto ha sido reducido (quizá hasta su
mínima expresión), sigue aún presente e influye en la vida y desarrollo de
la sociedad anónima. Más aún, como lo hemos manifestado, nuestra LGS
permite que una sociedad anónima adopte características personalistas,
en cuyo caso el inuito personae cobraría mayor relevancia. Además, se
está obviando la libertad de los socios de establecer voluntariamente las
condiciones a las que se quieren sujetar en el desarrollo de las actividades empresariales, debiendo el marco normativo ser flexible y adaptable,
para que los inversionistas (socios) sean atraídos a nuestro país.
Respecto a la presencia del elemento personal en las sociedades de
capital, Manuel Broseta Pont hace una importante aclaración al hablar
de la distinción entre las sociedades personalistas y capitalistas, manifestando que:
“La distinción entre unas y otras se sitúa, no tanto en la atribución de personalidad jurídica (pues ambas están dotadas de ella,
si bien en grados distintos, salvo las sociedades internas), cuanto
en la relevancia que se concede a las condiciones personales de los
socios (mayor en las primeras que en las segundas). De otra parte,
la distinción se centra en la importancia que adquiere la cifra del
capital en las sociedades capitalistas”39.
38
ECHAÍZ MORENO, Daniel, La Exclusión del Socio en la Sociedad Anónima, Lima, 5
de junio del 2006. Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos914/
la-exclusion-socio/la-exclusion-socio.shtml (visitado el 27.11.08).
39
BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Vol. I, Editorial Tecnos, 12ª
ed., Madrid, 2005, p. 273.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Como podemos observar, Manuel Broseta Pont hace la distinción
entre sociedades personalistas y capitalistas, por “la relevancia” de la
calidad de la persona y la importancia del capital. Es decir, en la sociedad capitalista (como lo es por esencia la sociedad anónima), no existe
un desplazamiento absoluto de la calidad personal del socio, convirtiéndose en enteramente capitalista, sino más bien solo existe una relevancia del elemento capitalista sobre el elemento personal. Lo cual
nos lleva a concluir, que aún cuando es en menor grado, la calidad de
la persona del socio está presente y en consecuencia influye en la vida
de la sociedad anónima. Por ello, confirmando esta posición, Manuel
Broseta Pont al hablar de las limitaciones a la libre transmisibilidad de
las acciones expresa:
“No obstante el principio de libre transmisibilidad de las acciones
al que se ha hecho referencia, es también frecuente (y el ordenamiento no lo veda en atención a la polivalencia funcional de la
sociedad anónima) que determinadas personas quieran constituir
entre sí una sociedad anónima en atención a sus conocimientos
técnicos, a su nacionalidad, a ciertas afinidades, a ciertos lazos de
amistad, a sus intereses económicos, familiares o profesionales. En
estos casos les interesará, bien impedir el ingreso en la sociedad de
personas extrañas, bien mantener el equilibrio del «grupo» en que
se integran los accionistas, o bien asegurar el control de la sociedad así constituida. Para alcanzar estos fines se hace necesario restringir la transmisibilidad de las acciones, con el objetivo de que
los accionistas no puedan transmitirlas libremente, en perjuicio de
aquellos intereses”40.
Lo manifestado demuestra, como se da en la práctica, que una
sociedad anónima sí puede tener elementos personalistas como base
de su constitución y desarrollo. Además, nuestra LGS no impide que
los socios constituyan una sociedad anónima basada en sus calidades
personales, buscando impedir el ingreso de extraños. Por ello, la LGS
permite que en el estatuto se incluyan estipulaciones estatutarias a la
libre transmisibilidad de las acciones. Como lo habíamos manifestado,
en el Derecho peruano, el artículo 101º de la LGS recoge la posibilidad
de establecer en el pacto social, en el estatuto o a través de convenios
entre socios, o entre éstos y terceros, la posibilidad de limitar la libre
transmisibilidad de las acciones, introduciéndose así una característica
de las sociedades de personas en las sociedades anónimas.
40
Ídem, p. 379.
avances
Nº
6
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
7.3. La exclusión de socios y su justificación
Para encontrar la justificación de la exclusión de socios en una sociedad anónima, tendríamos que hacernos la siguiente pregunta: ¿Cuál
es el motivo que puede llevar a excluir a uno o más socios de una sociedad anónima?
Creemos que el principal objetivo de una exclusión de socios es
buscar que los socios mayoritarios tomen el control de la sociedad. Pero
a su vez, el deseo de querer tomar el control absoluto de una sociedad
puede estar motivado por la existencia de disputas presentes o latentes conflictos que terminen perjudicando el desarrollo de la sociedad y
quizá hasta su permanencia en el mercado. Por ejemplo, mantener socios que se hayan convertido en directos competidores de la sociedad,
y quienes ejerciendo su derecho de información como socios se agencien de información que les permita ejercer una competencia desleal. O
tener socios que en vez de contribuir al desarrollo empresarial, se dediquen a poner trabas innecesarias e inclusive a atentar contra la imagen
de la sociedad. En este sentido, se estaría protegiendo a aquellos socios
que están poniendo en riesgo un mayor patrimonio (representado en
su mayor participación en el capital social).
Además, la exclusión de socios en una sociedad anónima puede
justificarse en la necesidad de proteger a la sociedad, a los socios o
a los terceros. Creemos que la exclusión está plenamente justificada
en la relación socio-sociedad, para proteger, en este caso, los derechos
adquiridos por la sociedad. Así por ejemplo, la propia LGS establece
la posibilidad de excluir a un socio moroso, es decir, a un socio que no
haya cumplido con sus obligaciones para con la sociedad como persona jurídica41. El objetivo de la norma, en este caso, es proteger a la
sociedad como persona jurídica, esto es, proteger su capacidad económica para ejecutar su objeto social. Pero creemos que la protección a la
sociedad, no solo se podría dar cuando el socio ha devenido en moroso,
sino también en otras obligaciones previamente adquiridas para con la
sociedad. Estas obligaciones pueden estar contenidas en el pacto social o el estatuto, en la forma de prestaciones accesorias u obligaciones
adicionales, expresamente autorizadas por el numeral 6, del artículo
55 de la LGS, respecto a las cuales hemos detallado en el apartado 5 de
esta sección. Es decir, las obligaciones que los socios tienen para con la
sociedad, no solo tienen que ver con el aporte de capital, sino que ade41
Así se ha establecido expresamente en el artículo 22 de la Ley General de Sociedades.
198
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
más la LGS permite que se creen o no otras obligaciones dinerarias. La
pregunta que tendríamos que hacernos es si por el incumplimiento de
estas obligaciones, podría establecerse como una sanción la exclusión
de socios. Nosotros creemos, como lo hemos sostenido en el apartado 5
de esta sección, que sí es posible establecer determinadas obligaciones
en el estatuto y establecer en éste, la sanción de exclusión como medida
de protección de la sociedad.
Pero en los artículos a los que se ha hecho referencia, no solo se
habla de la creación de obligaciones para con la sociedad, sino también
deja la posibilidad de que en el estatuto se establezca y norme obligaciones para con los otros accionistas o terceros. Por ello, creemos que la
exclusión también podría darse por el incumplimiento de obligaciones
para con otros socios, pero siempre con la condición de que tales obligaciones aparezcan expresamente en el estatuto y se haya establecido
la exclusión como sanción. Con esta norma, se estarían protegiendo
aquellos derechos adquiridos por los accionistas a través del pacto social y con expreso consentimiento del obligado.
Pero la exclusión de un socio también podría orientarse a proteger
a los terceros, cuando éstos han adquirido los derechos establecidos
en el pacto social, como se ha mencionado. Pero además, por ejemplo,
cuando la actuación de un socio pone en peligro el desarrollo, crecimiento y vida misma de la sociedad, proceder a su exclusión significaría
no solo proteger a la sociedad, sino también a los terceros; pues tales
circunstancias pondrían en riesgo los derechos adquiridos por terceros
respecto de la persona jurídica. Esto se daría, por ejemplo, cuando el
socio se ha convertido en un competidor directo de la sociedad anónima.
Finalmente, creemos que la exclusión de socios en la sociedad
anónima se justifica por el interés social42. Creemos que este concepto
tiene que ver con la esencia de toda sociedad, es decir, con la vida
y permanencia en el mercado de la sociedad, con la ejecución de su
objeto social, con el ánimo de lograr una mayor participación en el
mercado, con el crecimiento que traiga como consecuencia lograr una
mayor fortaleza económica, etc. Pero, no olvidemos que ese interés
que tiene que ver con la esencia misma de la sociedad y que representaría el interés social, puede verse modificada por acuerdo de los
42
El interés social es un tema que ha causado mucho debate, pero que no es
materia del presente trabajo tratar a profundidad, pero sí podría ser materia de una futura investigación, toda vez que no la encontramos definida en
nuestra LGS.
avances
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
socios, quienes por satisfacer sus intereses particulares o de grupo podrían, por ejemplo, disolver o liquidar la sociedad. Por lo que, creemos
que finalmente si bien la sociedad tiene un interés propio, el mismo se
orienta de acuerdo con los intereses de los socios mayoritarios, quienes tienen la posibilidad de tomar decisiones sobre el destino de la
sociedad. En suma, podríamos decir que el interés social es el interés
de los socios mayoritarios, el mismo que debe estar acorde con las normas imperativas que nuestra LGS establece para la sociedad anónima.
Es decir, el interés social vendría a ser el interés de los socios mayoritarios que se encuentran dentro de los límites que recoge nuestra LGS
para cada forma societaria. En tal sentido, si no existe norma imperativa que prohíba la exclusión de socios en la sociedad anónima, y que
además acorde con los fundamentos que hemos esgrimido, podemos
decir que se puede excluir a un socio por proteger el interés social, esto
es, proteger la esencia misma de la sociedad y el interés de los socios
mayoritarios.
En cierta medida, confirmando lo manifestado, Jesús Alfaro
Aguila-Real manifiesta lo siguiente: “El interés social no es, por tanto, ningún criterio objetivo determinable al margen de la voluntad de
las partes, sino una forma de referirse a los deberes fiduciarios de los
socios”43. Refiriéndose así al deber de fidelidad que los socios tienen
primero para la sociedad y, luego, para los socios.
7.4. Causas, condiciones y procedimiento para la exclusión
Habiendo sustentado la procedencia de la exclusión de socios en
la sociedad anónima, pasaremos a establecer las causas, condiciones
y procedimiento para la exclusión, que creemos deberían recoger las
normas societarias al regular esta institución societaria.
7.4.1. Causas
Existen dos opciones a seguir en cuanto a las causas que originen
la exclusión de socios: una primera, que tales causas sean expresamente mencionadas en la LGS; y la segunda opción, dejar a la voluntad de
los socios establecer estas causas en el pacto social o en el estatuto.
Nosotros nos inclinamos por esta última, pues establecer causas
específicas violaría la libertad de los socios de tomar las decisiones
43
ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Interés Social y Derecho de Suscripción Preferente, una
aproximación económica, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 34.
200
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
libremente de acuerdo con sus necesidades, perspectivas, objetivos y
circunstancias que rodean la creación y proyección de la sociedad. Sin
embargo, para efectos de eliminar la incertidumbre que crea la ausencia de una norma específica en la LGS, somos partidarios de introducir
en la LGS un artículo donde se establezca la posibilidad de establecer
en el estatuto, causales de exclusión, a la libre voluntad de los socios.
Norma que serviría de base para desarrollar a detalle las causas, condiciones y procedimientos para la exclusión.
Es preciso mencionar que además introducir un artículo en la LGS
que autorice la posibilidad de crear normas estatutarias sobre exclusión
de socios, debe introducirse un artículo que limite tales facultades. Esta
limitación tendría que ver con el respeto a los derechos mínimos de los
socios recogidos en los artículos 95 y 96 de la LGS, es decir, prohibir la
creación de causales de exclusión basados en la omisión del ejercicio
de los derechos mínimos de los socios. Así por ejemplo, creemos que
en el supuesto de inasistencia a juntas generales, esta no podría ser una
causal de exclusión, en principio, porque se trata de un derecho mínimo de los socios, y la omisión en el ejercicio de un derecho no podría
ser sancionado con la sanción más drástica: la exclusión de la sociedad.
Pero además, porque si planteamos que la exclusión solo procedería
respecto de socios minoritarios, su inasistencia a junta no afectaría en
nada el desarrollo y la vida de la sociedad, pues justamente el hecho de
ser minoritarios, hace innecesaria su presencia en junta o, en todo caso,
su presencia no influye en la toma de decisiones.
7.4.2. Condiciones
Creemos que la inclusión de normas estatutarias que permitan la
exclusión de socios en la sociedad anónima, debe estar sujeta a las condiciones que nos referimos a continuación.
En principio, solo se podría excluir a un socio que tenga una participación igual o menor al 49% en el capital social, pues lo contrario
significaría crear un riesgo en contra de los socios que tienen mayor
inversión y, en consecuencia, asumen mayores riesgos. En tal sentido,
la decisión debe ser tomada por la mayoría del capital social suscrito
con derecho a voto, quienes como hemos manifestado, representarían
el interés social, siempre que actúen en concordancia con las normas
imperativas de la LGS. La razón de ello lo encontramos en palabras de
Gabino Pinzón, quien manifiesta: “Es lógico y es equitativo, a un mismo tiempo, que a mayor responsabilidad o mayor riesgo asumido en la
empresa social corresponda una mayor injerencia en la vida interna y
avances
Nº
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JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
externa de la sociedad”44. Por lo tanto, el quórum y mayoría para acordar la exclusión debería ser la mayoría del capital social suscrito con
derecho a voto, salvo que el estatuto establezca un quórum y mayorías
más altas.
Pero debemos precisar que creemos que nuestra LGS debe recoger la figura del squeeze-out, para autorizar la exclusión de socios que
tienen igual o menos del 10% de participación en el capital social, en
cuyo caso no se requeriría justificar con una causal preestablecida en el
estatuto. Diferente sería cuando los socios a excluir son propietarios de
acciones que representan más del 10% de participación en el capital social, en cuyo caso creemos que la exclusión solo procedería por causas
preestablecidas en el estatuto.
En segundo lugar, todo socio a ser excluido debe haber expresado su voluntad de sujetarse a las normas de exclusión contenidas en
el estatuto. Este consentimiento puede darse al momento de firmar
el pacto social y la correspondiente escritura pública de constitución
(que incluye el estatuto) o posteriormente con la modificación de estatutos. Pero, en ambos casos, debería exigirse que el socio excluido
previamente haya prestado su consentimiento para incluir las causales
de exclusión en el estatuto. Es decir, solo se podría excluir a un socio
que voluntariamente aceptó las condiciones estatutarias de exclusión.
Esta condición alcanzaría a los socios que han adquirido tal calidad por
suscripción de acciones en un aumento de capital o por compra de las
mismas de un socio que ha tomado la decisión de vender parte o todas
sus acciones. Pues en estos casos, el socio al suscribir o adquirir las acciones está implícitamente aceptando todas las normas estatutarias que
regulan la vida orgánica de la sociedad (normas que cualquier persona
diligente debe conocer antes de tomar la decisión de adquirir la calidad
de socio45). En consecuencia, estos nuevos socios estarían aceptando
someterse a las causales de exclusión de la sociedad anónima y demás
normas pertinentes.
44
PINZÓN, Gabino, cit., p. 96.
45
Más aún si el estatuto al formar parte del pacto social y éste de la escritura
pública, será debidamente inscrito en el Registro de Personas Jurídicas de los
Registros Públicos, al igual que cualquier modificación que sufra. Normas
estatutarias que por el principio de Publicidad Material contenido en el artículo
I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General
de Registros Públicos, concordante con el artículo 2012º del Código Civil, se
presumen conocidas por todas las personas.
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LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En tercer lugar, las causales deben estar expresamente establecidas
en los estatutos de manera clara e inequívoca, es decir, no se deben
aceptar causales genéricas o inciertas que creen incertidumbre en el socio, y que puedan dar lugar a interpretaciones arbitrarias de los socios
mayoritarios. Esto con el fin de proteger adecuadamente al socio minoritario. Asimismo, consideramos que las causales no deben afectar los
derechos mínimos de los socios, es decir, no se podría establecer como
causal de exclusión la omisión del ejercicio de los derechos mínimos
establecidos en los artículos 95 y 96 de la LGS.
En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que en el supuesto caso
que en una sociedad anónima existan solo dos socios, la exclusión solo
debería proceder a través de un proceso judicial sumarísimo.
En quinto lugar, debe tenerse presente también que en el ejercicio de los derechos de los socios mayoritarios deben crearse los mecanismos adecuados que protejan los derechos de los socios excluidos,
principalmente con una adecuada compensación, acorde con el valor
de mercado de las acciones de las que son propietarios. Obviamente
reservando el derecho de la sociedad o de los socios de ejercer las acciones legales que tengan por objeto resarcir los daños y perjuicios que
las acciones del socio excluido hayan causado.
En sexto lugar, creemos que antes de proceder a la exclusión de
un socio o grupo de socios, el primer paso debe ser la presentación de
una adecuada oferta de compra por parte de los socios mayoritarios al
posible socio o socios a excluir, oferta que no solo debe estar basada
en el valor real o de mercado de las acciones, sino además una compensación por el coste que le represente al socio el desprendimiento o
transferencia de sus acciones. En caso no acepte esta oferta, se tendrá la
libertad de realizar la exclusión.
7.4.3. Procedimiento
En cuanto al procedimiento que se usaría para la exclusión de
socios en la sociedad anónima, creemos que luego de haber hecho la
oferta de compra a los accionistas minoritarios a excluir (que podríamos llamarla como Oferta Privada de Acciones - OPRA), y éstos haber
manifestado expresamente su negativa a la venta, dentro del plazo de
60 días de recibida la oferta, los socios mayoritarios tendrían la libertad
de solicitar al Directorio que convoque a junta general con una única
agenda: exclusión de socios.
La junta general debe cumplir con todos los requisitos que la LGS
establece para la validez de la junta, a saber, convocatoria, quórum y
avances
Nº
6
203
JUAN CARLOS DÍAZ SÁNCHEZ
mayorías. El socio a excluir tendrá el derecho de participar en la junta,
con voz, pero sin voto, por cuanto tiene un interés en conflicto.
Tomado el acuerdo de exclusión, en el plazo máximo de 30 días,
los socios mayoritarios deben abonar el valor que le corresponda al
socio excluido en el patrimonio social o el valor de las acciones en el
mercado, más una compensación. Esta compensación puede ser discutida en un proceso sumarísimo, donde el juez evaluará que esta compensación cumpla con indemnizar al socio excluido y compensar los
derechos espectaticios que poseía el socio, para lo cual el juez podrá
solicitar un informe financiero sobre el valor presente de las acciones.
Creemos también que debe dejarse a salvo el derecho de la sociedad de iniciar las acciones legales que crea conveniente contra el o los
socios excluidos, por los daños y perjuicios que hayan causado, como
consecuencia de haberse visto involucrado en las causales de exclusión. Reservándose también el derecho a solicitar la retención del pago
por el valor de las acciones excluidas más la compensación, a modo de
medida cautelar.
VIII.Conclusiones
La relación socio-sociedad anónima tiene un origen contractual,
sea a través de la suscripción de acciones en la constitución, aumento
de capital o la posterior adquisición de las mismas. Pero creemos que
luego del origen, tal relación se desvincula del contrato y se introduce
en una relación organizacional basada en normas que superan la normatividad contractual de naturaleza civil, contenidas en el pacto social,
el estatuto o los contratos parasocietarios.
Una de las características más importantes de la sociedad anónima
es la preeminencia del elemento capitalista sobre el elemento personal
de los socios. Pero, el elemento personal está presente en la constitución y en el desarrollo de las relaciones que nacen en torno a la sociedad, pues es al socio a quien se le atribuyen derechos y obligaciones
en calidad de sujeto de derechos y no a la acción. En consecuencia, no
es posible desligar a la acción de su propietario, quien ejerce los derechos como tal, pudiendo tal ejercicio afectar positiva o negativamente
el destino de la sociedad anónima.
El aporte de los socios a la sociedad anónima, genera a favor de los
socios el derecho de propiedad sobre las acciones. En tal sentido, las acciones representan un aporte o una participación en el patrimonio de la
sociedad anónima. Por lo tanto, si producto de una exclusión de socios
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UPAGU
LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
se devuelve al socio excluido el aporte realizado o su participación en
el patrimonio de la sociedad más una compensación por los derechos
expectaticios que pudiera perder, no se estaría afectando el derecho de
propiedad. Más aún, si con la exclusión se está protegiendo el derecho
de propiedad de los socios mayoritarios.
La acción no solo representa un derecho de propiedad, también
representa un derecho de participación en la sociedad anónima. Participación que debe cumplir con un conjunto de obligaciones establecidas en el pacto social, el estatuto, a las que el socio voluntariamente
ha decidido sujetarse sea expresamente al participar en la constitución
de la sociedad y modificación de estatutos o tácitamente al adquirir
acciones. Por lo tanto, creemos que nuestra legislación societaria debe
expresamente dejar abierta la posibilidad de excluir socios en la sociedad anónima, por el incumplimiento de obligaciones previamente
establecidas y siempre que no se afecten los derechos mínimos establecidos en la Ley General de Sociedades.
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JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
Derecho Penal y
Derecho Procesal Penal
avances
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VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO
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AVANCES.
Revista
Investigación
Jurídica
Nº 6 [pp.CONSTITUCIONAL
209-220]
LA PRUEBA
PROHIBIDA,
EL de
NUEVO
PROCESO PENAL
EL•TRIBUNAL
LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO
PROCESO PENAL EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO 1
SUMARIO: I. Introducción. II. La Prueba. III. La
Prueba Prohibida. IV. Conclusiones.
I.
Introducción
Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida realiza una diferenciación conceptual con
la prueba ilícita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una
suerte de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologías enunciadas, abordando de modo global este tópico como prueba
ilegítima
La búsqueda de la verdad material y el principio de investigación
oficial han enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el
proceso penal. La función de examinar el delito, ha estado enlazada a
la contravención previa de derechos fundamentales; es por ello, que
el tratamiento de la prueba prohibida, constituye un verdadero límite
a la actuación probatoria oficial (sistemas mixto o inquisitivos como
lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes
(sistema adversarial recogido en el nuevo Código Procesal Penal). En
1
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia PolíƟca de la UPAGU.
avances
Nº
6
209
VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO
términos genéricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra
en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y
garantizan los derechos fundamentales.
De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos
nacionales y de conformidad con la jurisprudencia internacional, la
prueba prohibida no puede ser objeto de valoración por los juzgados
o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la
invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad, somos testigos como algunos medios probatorios con carácter de
prohibición están siendo valorados por el sistema judicial peruano, en
razón de la aplicación del test de ponderación o en aplicación de las
reglas de exclusión.
En las siguientes líneas, intentaremos exponer lo relacionado a la
prueba prohibida y su grado de validez en el marco del nuevo proceso penal instaurado en nuestro país. Con este fin, desarrollamos las
siguientes definiciones doctrinarias: La Prueba, La Prueba Prohibida,
el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal
Penal, para posteriormente desarrollar la Valoración y Efectos de la
Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla
de Exclusión, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus
Excepciones, y finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos
compartir.
II. La Prueba
La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal,
es todo aquello que puede servir de medio para formar convicción
con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan; con los
autores o partícipes, con la responsabilidad de los mismos, con su
personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la
prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden
tipificar.
Para el recientemente desaparecido maestro de Derecho Penal y
Procesal Penal, Florencio Mixán Máss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado
y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que procesalmente,
“la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva,
jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con
potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su
210
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UPAGU
LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal”2.
Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el
juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta;
sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin
contravenir disposición normativa alguna.
Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos
momentos esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento
de la prueba: la obtención y la incorporación; en otros términos, la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI.
La obtención o fuente de prueba se produce cuando se afecta una
norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado. La incorporación o medio de prueba se presenta
cuando se viola una norma de carácter procesal. En razón de lo argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtención de la
prueba (con quebrantamiento constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).
III. La Prueba Prohibida
La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas, vulnerando
derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son
obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza.
Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como
la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando
disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución.
Otra clasificación que ha establecido la doctrina, es la concerniente
a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede
ser valorada en la medida en que sea subsanada, de lo contrario, tendrá
efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta
modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de ésta, siempre que se
obtengan o se incorporen lícitamente.
2
MIXÁN MÁSS, Florencio, 1996, p. 303.
avances
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VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO
Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba, el Pleno Jurisdiccional Penal del año 2004, en el Tema Tres ha definido establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba irregular.
Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la
prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e
incorporación de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgrede un derecho
fundamental del imputado. La segunda se produce cuando se viola
una norma del carácter procesal al momento de la incorporación de
una prueba al proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con
violación de derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia
la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para
el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha
llamado ilícita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba
ineficaz, si no es subsanada.
3.1. La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal
El Artículo VIII de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal
Penal, NCPP, establece que: “Todo medio de prueba será valorado
solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo (…) Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…) La inobservancia
de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del
procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.
Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal,
la prueba ilícita o prueba prohibida son sinónimos, si se les entiende
como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se
deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba
legítima o ilegítima.
Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de
la prueba o la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto
entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de
los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP
mediante el artículo VIII del Título Preliminar introduce una regla de
exclusión o una prohibición de valoración probatoria.
212
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Regla de Exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano3 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al
acusado sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación
y valoración implicaría una vulneración a las garantías contenidas en
la IV Enmienda Constitucional.
El NCPP presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a
la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo
es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo
exacto en el artículo 159 del citado cuerpo normativo, en lo sumillado
bajo el título de utilización de prueba, cuyo texto dispone que, el juez
no podrá utilizar, directa o indirectamente, la fuente o medio de prueba obtenido con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona, significando ambos articulados, VIII del
Título Preliminar y 159, normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento.
Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho
en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada
a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentación pro homine, es decir, en la argumentación pro hombre, o
pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados
que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder
penal estatal4.
Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal lleva en
la práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de
los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también en el caso de las pruebas
atípicas; es así, que en el art. 157.1 se precisa que los hechos objeto de
3
Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un asunto
de carácter civil.
4
Tal como vivimos en la década del fujimorismo, donde se violentaron las garantías procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran
número de casos referidos a terrorismo.
avances
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VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO
prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley,
añadiendo que: “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”.
La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro
novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición: una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración
de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales.
La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el
análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir, tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades
tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la
persona. En este momento de la obtención de pruebas, también se debe
tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación
penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo.
3.2. Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba
Ilegitima
En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda, la doctrina
más difundida es la denominada Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en razón de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con
violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba
derivada. Si la raíz del árbol está envenenada, entonces los frutos que
produce también. El fundamento de la invalidez de la prueba derivada
se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y
ahí también radica, la fuente de sus excepciones.
En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro
de la admisión al hacerse visibles, conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia.
De acuerdo con lo establecido, los efectos de la regla de exclusión
en comentario, se presentan en tres escenarios: en la prohibición de su
admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad constitucional
de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran
derechos fundamentales; la prohibición de valoración, en el caso que la
prueba ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad,
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LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ésta no deberá ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento
de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la eficacia refleja,
es decir, que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba
derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria), también deben ser consideradas pruebas
ilegítimas.
3.3. Excepciones a la Regla de Exclusión
Las excepciones a la regla de exclusión se han desarrollado a partir
de dos campos o escenarios: el primero referido a excepciones a la prohibición de valoración de la prueba ilegítima; y el segundo escenario,
concerniente a la excepción a la eficacia refleja (o prueba derivada).
En el primer segmento de clasificación de las excepciones, encontramos la excepción de buena fe, cuando la vulneración de derechos se
realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley5; la prueba
ilícita en favor del imputado, pues la descripción hecha en el Código
Procesal Penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por
lo tanto, no excluye su actuación y valoración, si va a coadyuvar para
reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina ha denominado los cursos de investigación hipotéticos, referidos a pruebas de que
su descubrimiento es inevitable6, basada en un juicio hipotético que
5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori
Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que: “En
relación con el cuestionamiento de la defensa de la presunta víctima por el «origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados», la Sala Nacional
de Terrorismo señaló que: la defensa había alegado que lo actuado en la investigación prejudicial y judicial en el Fuero Militar había producido solo ‘prueba
prohibida’ porque no se habrían respetado reglas mínimas de defensa y control
jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar que la investigación policial se desarrollaba en paralelo con la investigación jurisdiccional del Fuero Militar, en ella
se cumplían las normas legales vigentes, las que aun si fueran extremadamente
limitantes y abusiva su aplicación, no [se estaría] frente a la prueba prohibida
sino a defectos probatorios que deben ser serenamente evaluados dentro del
marco constitucional, porque la autoridad policial actuó con la convicción de
un debido cumplimiento legal, pero bajo un control jurisdiccional que tenía que
ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a
sus facultades d+e calificación de legalidad para decidir los medios de prueba
que podían o no ser incorporados a[l …] proceso”.
6
La jurisprudencia norteamericana desarrolla esta regla de exclusión en el caso
Nix vs. Williams (1984), estableciendo el criterio que se justificaba la admisión
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Nº
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VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO
permite continuar la investigación hasta la fuente independiente por
hallarse una investigación en curso (flagrancia) y, siempre que se actúe
de buena fe.
Buena Fe.
Excepciones a la Prohibición de
Valoración de la Prueba Ilegítima
Prueba Ilícita en favor del Imputado.
Cursos de Investigación Hipotéticos.
En el segundo escenario de la clasificación propuesta, encontramos
las excepciones a la eficacia refleja y, dentro de ellas, a la excepción de
fuente independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin
ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial; es decir, es procedente valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violación
constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente
diferente e independiente; la excepción de descubrimiento inevitable,
ligada a los cursos de investigación hipotéticos cuando no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales
e independientes de la actuación inicial; la excepción del nexo causal
atenuado, excepción variante de la fuente independiente; y, la excepción de la conexión de antijuricidad, doctrina que establece que para el
reconocimiento de la eficacia refleja no es suficiente con la existencia
de la relación causal – natural entre la prueba ilícita y la prueba lícita
derivada, sino que es necesario además la existencia de una conexión
de antijuricidad7.
Fuente Independiente.
Excepciones a la Eficacia Refleja
Descubrimiento Inevitable.
Nexo Causal Atenuado.
de estas pruebas derivadas por que podían perfectamente haberse obtenido sin
tal ilicitud o irregularidad.
7
Esta teoría regula un supuesto intermedio entre la prueba ilícitamente obtenida
y la teoría de la fuente independiente. Para dar valor probatorio se requiere que
la prueba incriminatoria nazca de manera autónoma y espontánea, existiendo
bien un lapso entre el vicio de origen (violación constitucional) y la prueba
derivada, a través de la intervención de un tercero o mediante la confesión
espontánea
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LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Adicionalmente a lo desarrollado, la doctrina europea a partir de
lo desplegado en el seno de la jurisprudencia alemana, ha planteado la
Teoría de la Proporcionalidad, el Test de Ponderación o balancing test,
como una regla de exclusión a la teoría de la prueba prohibida. Esta
posición teórica sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba
prohibida está subordinada a la relación de importancia y gravedad
que tengan el acto ilegal (infracción constitucional) y las secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusión).
Ciertamente, esta teoría consiste en “hacer valer una prueba ilícita
en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente
entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad
del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su eliminación
del proceso”. Es importante resaltar que esta doctrina no postula hacer
lícita la prueba prohibida, sino que más allá de su ilicitud, se le valora
por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así
lo exigen.
3.4. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones
Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el
artículo 2, numerales 10 y 24.h); aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de
Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper, entre otros,
será la casuística la nota dominante para la aplicación de la reglas de
exclusión y sus excepciones.
Por otro lado, en la actualidad la Teoría del Test de Ponderación o
Balancing Test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan únicamente para aceptar las excepciones
en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación
de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba
prohibida. Nuestra judicatura nacional, en el citado Pleno Jurisdiccional
Penal 2004, ha concluido en admitir la doctrina de la ponderación de
intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés
menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, de por si ya
es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo entendemos a la ponderación de interés de mayor intensidad como criterio que
se valora cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en
la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.
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El doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de
Justicia –cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la
impunidad– las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va
evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como
excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de
inocencia”.8
El NCPP, en el citado artículo VIII del Título Preliminar, instituye las dos reglas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la
prueba, consignando que exclusivamente se podrá valorar la prueba si
ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lícito; adicionalmente, sostiene que no poseen
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de los derechos fundamentales.
Una interpretación literal del citado artículo nos incitaría a afirmar
una recepción radical y absoluta de las reglas de exclusión y de la teoría del fruto del árbol envenenado, situación que no es concurrente con
los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales.
El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y más
de 5,000 ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de
2003) ha establecido que: “Como todo derecho constitucional, el de la
prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados
tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros
derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestión (...)”. Posteriormente en el EXP. N.° 2333-2004HC/TC, numeral 2.5 sostiene que: en términos generales, el derecho
a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que
su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia,
utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados
de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de
ponderación en el tratamiento de la prueba prohibida.
Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 00655-2010PCH/TC (caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2 ha establecido
que, en nuestro ordenamiento jurídico, una prueba será considerada
8
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, 2009, p. 242.
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LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta
de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal
o infralegal. Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de
prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no
alcanzar a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan
o se incorporen lícitamente, modalidad desarrollada en la dogmática
comparada como prueba ilícita.
IV. Conclusiones
En el Derecho procesal penal, la actividad probatoria reside en un
conjunto de acciones cognoscitivas metódicas, selectivas, jurídicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la
falsedad o el error al respecto.
En la doctrina y en la jurisprudencia internacional, un significativo sector diferencia nominativamente en el caso de fuentes de prueba,
como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegítimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas,
las denominan prueba ilícita o prueba ineficaz.
El Nuevo Código Procesal Penal en el Artículo VIII de Título Preliminar establece una exclusión absoluta a la Prueba Prohibida.
El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas excepciones a la regla de exclusión considerada en el Nuevo Código Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de ponderación y en la valoración de la prueba ilícita.
V. Bibliografía
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VÍCTOR ANDRÉS VILLAR NARRO
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UPAGU
AVANCES.
Revista de
Jurídica • JURÍDICOS
Nº 6 [pp. 221-229]
AUDIENCIA
DEInvestigación
TUTELA: FUNDAMENTOS
AUDIENCIA DE TUTELA:
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
(Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116)
J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN 1
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Aspectos generales.
III. La audiencia de tutela. Alcances. IV. Apreciaciones finales.
I.
Antecedentes
La tutela (de derechos) es una novísima institución introducida
por el artículo 71, numeral 4, del Nuevo Código Procesal Penal del 2004
(en adelante, NCPP).
No se conocen antecedentes normativos nacionales para la tutela
en nuestro ordenamiento jurídico interno. Por tal razón, la tutela siendo una institución jurídica del ámbito procesal penal no tiene ningún
parentesco con la institución sustantiva del Derecho de Familia denominada igualmente tutela, institución supletoria del amparo familiar
que está formada por el conjunto de derechos y obligaciones que la ley
confiere a un tercero para que cuide de la persona y de los bienes de un
menor de edad que no se halla sujeto a la Patria Potestad.
Sin embargo, la tutela peruana presenta muchas afinidades –aunque también marcadas diferencias– con la institución constitucional co1
Juez Penal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca y Profesor de
la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU.
avances
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J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN
lombiana conocida como acción de tutela (incorporada por el artículo
86 de la Constitución Política de la República de Colombia de 1991 y
por el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991) y con el proceso constitucional de amparo peruano, en especial en cuanto que ambOs son mecanismos procesales de protección de derechos fundamentales –distintos
a la libertad personal– cuando resulten vulnerados o amenazados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular. Una
diferencia estructural de la acción de tutela colombiana y el amparo peruano respecto de la tutela es que las dos primeras constituyen procesos autónomos, mientras que la segunda resulta incidental y se plantea
al interior del proceso penal común.
Al ser la tutela peruana de derechos, una institución jurídico-procesal de reciente regulación, ha generado una diversidad de interpretaciones o criterios sobre su real diseño o configuración, determinando
que en su aplicación se haya generado multiplicidad de planteamientos
–muchas veces divergentes entre sí–, en especial sobre aspectos vinculados a los sujetos legitimados para interponerla, los derechos protegidos, su naturaleza jurídica, su finalidad, control de admisibilidad, etc.
La situación anterior originó que se incluyera a la tutela como tema
del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República del año 2010, en
la que por primera vez se incorporó una metodología “democrática”
de tres fases: en la primera, los Jueces Supremos definieron la agenda;
en la segunda, se permitió la participación ciudadana y el aporte de la
comunidad jurídica del país; y en la tercera, los Jueces Ponentes procedieron a la discusión y aprobación de los acuerdos plenarios. Hay
que reconocer las importantes ponencias sobre el tema que formularon
en la audiencia pública de la segunda fase: Frezia Sissi Villavicencio
Ríos por la Escuela de Formación Procesal Penal Garantista (ESPPEGA) de Huaura y Mario Rodríguez Hurtado por el Instituto de Ciencia
Procesal Penal (INCIPP); así como el empleo del texto de César Alva
Florián2.
II. Aspectos generales
De esta manera, los Jueces Supremos de lo Penal aprobaron en el
Pleno Jurisdiccional el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, Audiencia
2
ALVA FLORIÁN, César A., La tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004,
Lima, Gaceta Jurídica, p. 13.
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AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURÍDICOS
de Tutela, señalando como aspectos generales de los fundamentos jurídicos las siguientes consideraciones:
–
La tutela de derechos se inscribe en el contexto del conflicto entre
los derechos fundamentales y el derecho a punir.
–
El artículo 139 de la Constitución Política del Perú reconoce derechos procesales y límites a los poderes públicos. La Constitución
ha incorporado garantías genéricas y una relación de garantías específicas, vinculadas a cláusulas de relevancia constitucional que
definen la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y el
régimen de actuación de las partes.
–
Las garantías procesales genéricas son normas generales que
guían el desenvolvimiento de la actividad procesal y que sirven
para reforzar el contenido de las garantías específicas, sirven para
amparar garantías concretas que no fueron incluidas en forma expresa. Son: i) El debido proceso (139.3); ii) El derecho a la tutela
jurisdiccional (139.3); iii) El derecho a la presunción de inocencia
(2.24.e); y iv) El derecho de defensa (139.14).
–
La Constitución como referente del legislador procesal, de los encargados de la persecución penal y de las personas vinculadas a
un caso penal. Lo anterior implica un deber de protección de los
derechos fundamentales.
III. La audiencia de tutela alcances
3.1. Definición
La Tutela de Derechos es una garantía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado o vulnerado, uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo
71 del NCPP, en cuyo caso, puede acudir al Juez de la Investigación
Preparatoria para que controle judicialmente la legalidad y legitimidad
de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y
repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales.
3.2. Oportunidad de ejercicio
La vía de tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente
dicha.
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J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN
3.3. Sujeto legitimado para solicitarla
Solo el imputado, no el agraviado, el actor civil o el tercero civil.
3.4. Derechos protegidos en la audiencia de tutela
La audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo
sistema procesal penal, dirigido a la protección de los derechos fundamentales.
Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los recogidos “taxativamente” en el artículo 71 del NCPP: i) Conocimiento de
los cargos incriminados; ii) Conocimientos de las causas de la detención; iii) Entrega de la orden de detención girada; iv) Designación de
la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de ésta; v) Posibilidad de realizar una llamada, en
caso se encuentre detenido; vi) Defensa permanente por un abogado;
vii) Posibilidad de entrevistarse con su abogado en forma privada; viii)
Abstención de declarar o declaración voluntaria; ix) Presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; x) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios
o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que
induzcan o alteren la libre voluntad; xi) No sufrir restricciones ilegales;
y xii) Ser examinado por un médico legista u otro profesional de salud,
cuando el estado de salud así lo requiera.
Para la efectiva vigencia de la audiencia de esta pueden emanar
resoluciones judiciales que protejan los desafueros de la fiscalía y de la
policía, así como para proteger al imputado.
3.6. Finalidad esencial de la audiencia
El Juez determina, desde la instancia y actuación de las partes, la
vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en el artículo
71 del NCPP, y realiza un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que lo repare,
por ejemplo, subsanando una omisión– o protectora –protección, resguardo y efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la
Constitución y las leyes–. Desde tal perspectiva, el Juez de Investigación Preparatoria se erige en Juez de Garantía, durante las diligencias
preliminares y la investigación preparatoria, ejerciendo su función de
control de la vulneración de uno o varios de los derechos del imputado, reconocidos en el art. 71 del NCPP, responsabilizando del agravio
a la Policía o al Fiscal.
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3.7. Mecanismo procesal de restablecimiento de afectación de
derechos consumados
La tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, regulado expresamente en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que le asisten
al imputado. Es el instrumento procesal que se constituye en la mejor
vía reparadora del menoscabo sufrido. Puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hábeas corpus.
3.8. Instrumento para salvaguardar las garantías del imputado y
control del ejercicio del ius puniendi
Es una institución procesal para regular las desigualdades entre
perseguidor y perseguido, realizar el control de legalidad de la función del fiscal. El fiscal deberá conducir y desarrollar toda su estrategia
persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo
consciente de que cualquier acto que traspase el marco de los derechos
fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación
Preparatoria.
3.9. Carácter residual de la audiencia de tutela de derechos
Opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación de un derecho afectado.
Ello no significa que el imputado o su defensor puedan cuestionar
a través de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal, puesto que solo se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71, numerales 1 al 3, del NCPP.
Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren
derechos fundamentales constitucionales, pero que tienen vía propia
para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través
de la audiencia de tutela.
El NCPP ha establecido varios mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado –que no podrán cuestionarse a través de la tutela–, tales como: 1) Las audiencias
de control de plazo de las diligencias preliminares o de la investigación
preparatoria formalizada (334.1 y 343.2); 2) La audiencia de reexamen
de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (231.3);
3) La inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa
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J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN
durante la investigación preparatoria para el esclarecimiento de hechos3 (337.4), etc.
3.10. Control de admisibilidad de la solicitud de tutela y rechazo
liminar
El Juez de la Investigación Preparatoria está habilitado para realizar una calificación del contenido de la solicitud (control de admisibilidad) y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando de no dejar
en indefensión al imputado.
Regla: La obligación del Juez es convocar a una audiencia de tutela, si se presenta una solicitud para la tutela o respeto de un derecho
fundamental que no tiene vía propia.
Excepciones: 1) En la eventualidad que el agravio pueda constituirse
en irreparable si se cita a audiencia, se puede resolver de manera directa
y sin audiencia; 2) Cuando aprecie la manifiesta intención del imputado o
de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía,
en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos.
3.11. Posibilidad de viciar o excluir actos de investigación por vulneración de derechos fundamentales
Los actos de investigación realizados por el fiscal gozan de amparo
legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la persecución
del delito, los que no implican que sean inatacables o incuestionables, en
la medida en que deben sujetarse a la ley y al principio de objetividad.
En tal sentido, los actos de investigación pueden quedar viciados
o excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos fundamentales recogidos en el artículo 71° del NCPP. Ejemplo de ello, puede ser cuando
se efectúa una detención sin haber puesto en conocimiento del imputado los derechos fundamentales que le asisten, en cuyo caso, el juez en
audiencia dictará la medida que corresponda, de acuerdo a ley.
3.12. Exclusión de material probatorio obtenido ilícitamente vía tutela
A través de la audiencia de tutela se podrán cuestionar los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos,
3
Desestimación de diligencias solicitadas al fiscal de investigación para el esclarecimiento de hechos por el imputado y demás intervinientes (nota del autor).
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y que una vez comprobada su ilicitud, el Juez determinará su exclusión, como medida correctiva o de protección.
Uno de los presupuestos para solicitar la exclusión del material
probatorio obtenido ilícitamente es que éste sea la base de sucesivas
medidas o diligencias, siempre que no exista una vía propia para alcanzar dicho propósito y exista una vulneración de alguno de los derechos
fundamentales del imputado, reconocidos en el art. 71° del NCPP.
La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba
establecida en el artículo VII del Título Preliminar y de la utilización de
la prueba regulado en el artículo 159 del NCPP.
3.13. Imposibilidad de cuestionar la Disposición de Formalización
de Investigación Preparatoria vía tutela
No es posible activar desde la defensa una vía judicial de control
de la referida disposición –que permita su impugnación y dejarla sin
efecto–, por cuanto la vía de la tutela solo está habilitada para aquellos
casos en los que se vulnere alguno de los derechos esenciales asociados
en términos amplios a la defensa.
La indicada disposición es una actuación unilateral del fiscal y
cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado el
contenido de la imputación jurídico-penal (hechos y calificación jurídica) que se dirige en su contra.
Iniciado formalmente el proceso, las partes pueden hacer uso de
los medios técnicos de defensa para evitar un proceso en los que no se
hayan verificado los presupuestos esenciales de imputación. Ejemplo:
excepción de improcedencia de acción (declaración de atipicidad) y
excepción de prescripción ordinaria (antes de la formalización se cumplió plazo).
IV. Apreciaciones finales
A pesar de la importancia de los aspectos tratados en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, Audiencia de Tutela, es preciso poner
en relieve algunos tópicos que merecen un mayor debate y desarrollo
jurisprudencial y doctrinal, tales como la supuesta taxatividad de los
derechos amparados vía la tutela, la declaración de nulidad de actos
procesales a través de la solicitud de tutela, las conexiones de la tutela de derechos con los procesos constitucionales de amparo y hábeas
corpus, etc. Solo esbozaremos algunas ideas sobre el primer tema, los
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J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN
otros aspectos requieren un desarrollo mayor y podrán ser materia de
análisis específicos posteriores.
4.1. Sobre la taxatividad de los derechos protegidos por la tutela
A pesar de que en el Acuerdo Plenario –que se reseña–, en su fundamento jurídico 10, emplea la expresión: “Los derechos protegidos a
través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71º del NCPP”, vale decir, los mencionados en el
numeral 2 del indicado artículo; el autor no comparte dicha afirmación
categórica, puesto que considera que es posible incorporar otros derechos del imputado como susceptibles de ser protegidos vía tutela,
en la medida en que la enumeración de los derechos consignados en
el numeral 2 solo se refieren al deber de las autoridades –jueces, fiscales y policía– para hacer saber de manera inmediata y comprensible
al imputado los derechos específicos o “mínimos” que goza al interior
del proceso (variante nacional de la Advertencia Miranda o Derechos
Miranda4), aparte del hecho incontrastable que en el numeral 1 del alu4
La Advertencia de Miranda (en inglés Miranda Warning) o Derechos Miranda
(Miranda Rights) es una advertencia que debe darse a un imputado que se encuentra en custodia de la policía de Estados Unidos, antes de que le hagan preguntas relativas a la comisión del ilícito. La policía puede requerir información
biográfica como el nombre, fecha de nacimiento y la dirección del domicilio
del sospechoso. Las Confesiones no constituirán una prueba admisible en un
juicio a menos que el imputado haya tenido conocimiento y haya ratificado su
entendimiento de su Advertencia Miranda.
La Advertencia Miranda fue ordenada por la Corte Suprema de los Estados
Unidos en una decisión de 1966 respecto del caso Miranda contra Arizona
(Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 [1966]) como medio de protección para un
imputado de evadir la autoincriminación, prohibida por la Quinta Enmienda
(derecho al silencio). Desde su creación por la Corte Warren, la Corte Suprema
ha indicado que la Advertencia Miranda ha impuesto una prevención de seguridad en vez de la protección que exige el privilegio de la Quinta Enmienda.
La Corte Suprema no especificó las palabras exactas que se debían usar para
informar a un sospechoso sobre sus derechos. Sin embargo, dejaron unas reglas
que deben servir como guía a seguir. El fallo establece: “...La persona en custodia debe, previo a su interrogatorio, ser claramente informado de su derecho
a guardar silencio, y de que todo lo que diga será usado en su contra en un tribunal, debe ser claramente informado de que tiene el derecho de consultar con
un abogado y tener a ese abogado presente durante todo el interrogatorio, y
que, si es indigente, un abogado le será asignado sin coste para representarlo”.
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AUDIENCIA DE TUTELA: FUNDAMENTOS JURÍDICOS
dido artículo, se establece que: “El imputado puede hacer valer por sí
mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”.
Lo anterior implica que no solo los derechos mencionados en el
numeral 2 del artículo 71 serían susceptibles de ser protegidos vía la
tutela, sino que también cualquier otro derecho que “la Constitución y
las Leyes le conceden” al imputado, durante la investigación preparatoria y que no tenga vía propia de reclamación.
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UPAGU
AVANCES. Revista
de AInvestigación
Jurídica
• Nº 6 [pp. 231-245]
RESPETO
UN BIEN JURÍDICO
LESIONADO
RESPETO A UN BIEN JURÍDICO
LESIONADO O AFIRMACIÓN DE LA
VIGENCIA DE LA NORMA EN PERÚ
FRANCISCO VEGA PÉREZ 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Bien jurídico y sociedad peruana. III. Bien jurídico y delitos de peligro
abstracto. IV. Protección de la norma penal, su vigencia, y bien jurídico en el Perú. V. Bien Jurídico y función
critica. VI. Respeto a la actitud interna. VII. Conclusión. VIII. Bibliografía.
I.
Introducción
Tal como lo plantea Jakobs, en una sociedad las conductas se guían
por las normas que la rigen y la forma en que se dan las diversas comunicaciones van a seguir vigentes pese a las eventuales infracciones
o desacatos que se presentan en ellas.
Para el presente trabajo partimos de esa base, a fin de entender
que este planteamiento es el que mejor se adecúa a nuestra realidad, a
partir de la teoría formulada por Jakobs, pretendemos explicar que es
mejor asumir la protección de la vigencia de las normas que la protección de bienes jurídicos, en el convencimiento de que si nos guiáramos
con la esperanza que el Derecho penal protege nuestros bienes jurídicos frente al ataque y lesión de terceros es lógico que optaríamos por
1
Abogado. Asistente de Función Fiscal. Profesor de la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la UPAGU.
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no exponer tales bienes, pues constantemente asistimos a la lesión de
éstos, y que la pretendida función tutelar del Derecho penal es simplemente un espejismo.
La confianza en el mantenimiento del orden normativo motiva al
ciudadano en el respeto de dicho ordenamiento, pues solo una vida basada en lo establecido por el ordenamiento jurídico le darán a sus actos
la validez que requiere para interactuar con el resto de la sociedad, de
lo contrario tendrá que asumir los costes de su conducta y rebajarse a
un ser incapaz de comunicarse válidamente con su semejantes.
El Derecho penal no puede tutelar bienes jurídicos por la simple
razón de que su rol es sancionar la lesión de tales bienes; se puede hablar sobre los pro y contra del Derecho penal, sobre su legitimación de
imponer sanciones, sobre la razón de su existencia, pero la conclusión final siempre será que el Derecho penal surgió y está para sancionar. Afirmar que el Derecho penal tutela bienes jurídicos es similar a decir que un
médico protege la vida del occiso por dar el diagnostico de su muerte: es
totalmente ilógico pretender tutelar algo que ya se ha lesionado.
Lo que a nuestro entender puede hacerse es utilizar dicha sanción
para decirle (comunicarle) al resto de la sociedad que la norma penal
creada para proteger sigue vigente y que tal vigencia en lo sumo se ve
afectada por las eventuales conductas que hagan caso omiso de ella,
esto no solo brindaría a las personas la seguridad de que la sociedad
tal como la conoce se sigue rigiendo por las mismas normas, sino que
esta sociedad le permitirá desarrollarse en libertad dentro de los parámetros establecidos.
Ahora bien, la actualidad de las normas que la sociedad define
como suyas dependerá de ella misma, si bien se podría objetar que
con esta concepción se deja de lado la legitimidad sobre el contenido
de las normas a proteger lo cierto es que tal legitimidad, nunca ha sido
dada por el Derecho penal, ni por esta concepción ni por la que afirma
proteger bienes jurídicos.
La legitimidad de las normas y del Estado que las emita debe ser
discutida en su campo2. Un Estado comunista no emitirá normas de carácter liberal; una sociedad basada en la producción por la explotación
de las personas no emitirá normas que prohíban la esclavitud. Nuestro
planteamiento se desarrolla al interior del Estado Peruano, el cual es
2
SANCINETTI 2005: 49.
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definido por su Constitución Política como social y democrático de derecho. La legitimidad de las normas que esta emita, debe juzgarse con
respecto a este tipo de Estado y no por la creencia que el Derecho penal
protege bienes jurídicos, pues lo más que se le puede exigir es dejarle
en claro a la sociedad que dichas normas mantienen su vigencia y ante
su vulneración tendrán que asumir los costes de su conducta, pues el
Estado se mantiene en su constitución y configuración actual.
También se le podría discutir a esta concepción el que brinde un
apoyo para el mantenimiento del estado de cosas y del aparato de poder que la domina, sin embargo, cabría asumir, no sin cierta molestia,
que justamente para eso fue creado el Derecho en general y más aún el
Derecho penal. Éste nunca ha sido un mecanismo para lograr el cambio
social, sino para el mantenimiento del estado actual de cosas; de ahí
que se penalicen conductas como la rebelión o como nuestro Código
Penal lo dice: “Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional”. Esa es la realidad del Derecho penal. Si queremos uno diferente, primero, la sociedad debe ser diferente, proteger el orden constitucional como lo hace nuestro Código Penal. Acaso no es proteger
el estado de cosas, el cual se protege por ser la opción que la sociedad
asumió como suya, mas no porque el Derecho penal se haya impuesto
a la sociedad. Si la sociedad asumiera una forma distinta de Estado, el
Derecho penal tendría que plegarse a tal cambio.
Cambios a los cuales, concepciones como el de “protección de
bienes jurídicos” no sirve de mucho como barrera y que más aún legitimaría tal cambio, pues asumiría como bienes jurídicos los nuevos
intereses creados por el nuevo Estado; sin embargo, la concepción acá
planteada no variará en nada, pues la confirmación de la vigencia de la
norma seguirá siendo igual.
La legitimidad y validez de las normas no pueden ser discutidas
por el ordenamiento jurídico, sino por las personas que viven al interior de la sociedad, será conservadora, liberal, racista o tolerante, porque sus miembros lo son. El Derecho penal no es más que la expresión
de la sociedad.
II. Bien jurídico y sociedad peruana
A la teoría funcionalista formulada por Jakobs generalmente se le
critica el hecho de que avalaría una uniformización de la sociedad y
evitaría los posibles cambios sociales, pues tiende a propugnar la permanencia del estado de cosas, conforme lo acabamos de ver.
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Pero tal crítica a nuestro entender afecta mucho más a la concepción del bien jurídico, debido a que es entendido generalmente como
aquel valor o interés que por ser de suma importancia para el desarrollo del hombre y la sociedad es elevado a la categoría de bien jurídico y,
por ende, merecible de tutela penal (Alonso Peña, 2011:290).
Al revisar la historia del bien jurídico, tenemos que fue elaborado
al interior de la sociedad europea del siglo XIX, cuya principal característica era la de ser una sociedad homogénea, compartían las mismas
ideologías, herencia histórica, vínculos de sangre y de tradición, una
sociedad en la que no existían ni inmigrantes ilegales ni desplazados.
Entonces, es lógico que en una sociedad de estas características podría
hablarse de intereses comunes, intereses que por su valía podían ser
reconocidos como de vital importancia para su desarrollo y, por ende,
susceptibles de ser protegidos jurídicamente; ello explicaría a nuestro
modo de ver por qué Hegel hablaba del “espíritu del pueblo”, pues
justamente tal sociedad era tan uniforme que podía hablarse de un espíritu común (Hurtado, 2005:15; Hormazábal Malaree, 1991:29).
Este origen del bien jurídico ha sido su seña de distintivo a lo largo
de su historia, pues siempre se lo ha considerado como un bien valioso
para la sociedad, lo cual estaría plenamente justificado en sociedades
como esta, sin embargo, tal uniformización social no se presenta en
nuestro Estado.
En el Perú, se repite lo expresado para el bien jurídico, en el sentido
de que tutela bienes de vital importancia para el hombre, la sociedad y el
desarrollo de los mismos 3, sin embargo, cabe preguntarnos de qué sociedad y de qué desarrollo social hablamos. En nuestro Estado, no se puede
hablar de una sola sociedad, y por ende, de bienes comunes que los representen. No es necesario ser un experto sociólogo, antropólogo o filósofo
para constatar que la realidad del Perú es muy alejada de ser una sociedad
uniforme y cohesionada, que existen múltiples conflictos entre la parte de
la sociedad capitalista y los simples campesinos que solo buscan mejorar
sus condiciones de vida.
3
REYNA ALFARO en RJP N° 18: 194; ALONSO PEÑA 2004: 8 y ss., CARO CORIA 1999: 6;
ÁNGELES GONZÁLES et al. 1996: 70; ABANTO VÁSQUEZ 1997: 43; CASTILLO ALVA 2002:
13; HURTADO POZO 2005: 21 y ss; PRADO SALDARRIAGA 1993: 29; PEÑA CABRERA 1999:
49; VILLAVICENCIO TERREROS 2002: 33, VILLAVICENCIO TERREROS 2006: 95; BRAMONTARIAS 1966: 14; BRAMONT-ARIAS 1995: 39; Luis Miguel BRAMONT 1997: 87; LAMAS
PUCCIO 1996: 104-105.
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Agregado a ello, tenemos un Estado centralista, que si bien en los últimos años los esfuerzos se han dirigido a descentralizar sus decisiones, es
evidente que las decisiones que fijan el rumbo del país se toman en Lima
y que a nivel penal se trasluce en la emisión de normas penales creadas
sobre la base de lo que sucede en la capital, dejando de lado las circunstancias del que pueda estar rodeado dicho hecho en otro lugares como la sierra. Tal es el caso del delito de violación sexual que según la modificatoria
de la Ley Nº 28704, señala que toda relación sexual con un menor de edad,
consentida o no, es punible.
Decisión tomada a raíz de las constantes denuncias por tal delito surgidas en la capital, ante lo cual la ciudadanía en pleno, llegó
a pedir la pena de muerte para los “violadores”, olvidando que no
solo se aplicará en Lima, sino en todo el Perú, trayendo consigo que
en lugares como Cajamarca, relaciones de convivencia surgidas entre
varones de 18 años y mujeres de 15 años, que en las comunidades
campesinas resulta de normal y práctica común, fuesen materia de
un proceso penal.
Como hemos dicho, nuestro Estado difícilmente puede erigir valores o intereses como generales para todos sus integrantes, es evidente
que los intereses que pueden resultar perfectamente tenidos como de
vital importancia para las clases sociales residentes en Miraflores, La
Molina o el balneario de Asia, no lo son para la clase social que reside
en Comas o Villa El salvador, mucho más será para campesinos de
Puno o para nativos de la selva central. Con esto queremos decir que
en nuestro Estado, no podemos hablar de intereses comunes, no existen intereses valiosos para la sociedad, en general, porque no existe tal
sociedad, lo que tenemos son sociedades parciales y, en muchos casos,
enfrentadas. Por un lado, se habla de bonanza económica y, por otro,
que la pobreza extrema se mantiene en un gran sector.
Para nosotros el bien jurídico, en el último de los casos, podría
ser defendible en sociedades uniformes, homogéneas, que tengan los
mismos objetivos, pero no en la sociedad peruana que recién está en
formación y en la que subsisten naciones enteras que no se identifican
plenamente con las costumbres occidentales de las clases gobernantes. Cómo podemos hablar de bienes jurídicos que representan lo más
valioso de la sociedad, si ni siquiera sabemos de qué sociedad hablamos; si representa a alguien tendríamos que ser sinceros en decir que
representa a los grupos de poder, y no decir que con el bien jurídico se
penalizan acciones que vulneran bienes valiosos para todos.
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Es en este punto, que la teoría de la prevención general positiva se
muestra como la visión más realista del Derecho penal peruano: no se
protegen bienes jurídicos que representan a la sociedad, lo cierto es que
se protege la mera vigencia de las normas.
Pero, el desfase de la teoría del bien jurídico no solo es palmario en
los casos de una sociedad pluridimensional, sino también respecto al
avance de la tecnología, la economía o la industria.
No podemos pretender que instituciones creadas en los siglos pasados impidan al Derecho penal enfrentarse de manera adecuada a los
nuevos fenómenos criminales, apoyando con ello una desestabilización de las expectativas sociales que rigen en la sociedad.
Si bien los intentos de mantener al bien jurídico como baremo para
la criminalización de conductas han sido loables lo cierto es que, muy
poco es lo que se puede lograr en delitos como los informáticos, económicos, de propiedad industrial o intelectual, delitos contra el medio
ambiente, delitos referidos al tráfico rodado, para mencionar los casos
más evidentes. Delitos que si son sometidos de manera estricta a un
análisis respecto a su legitimidad en la protección de bienes jurídicos,
se tendría que optar por su despenalización, pues no protegen bien
jurídico alguno o, simplemente, se adelanta su punición a estados previos a la lesión del mismo, tal como sucede en los delitos de conducción
en estado de ebriedad (art. 274 del CP) o el de asociación ilícita para delinquir (art. 317 del CP), sumado al hecho de que mediante el Proyecto
de Ley Nº 103-2011-CR, presentado el 25 de agosto del año 2011, la bancada de Concertación Parlamentaria, pretende que se penalice el delito
de “reglaje o marcaje”, incluyendo en su descripción típica los actos
de acopio de información que permitan obtener nombres de personas,
lista de directorios, direcciones domiciliarias o números telefónicos: los
actos de vigilancia y seguimiento; y la posesión de armas, vehículos,
teléfonos u otros para la comisión de los delitos de homicidio, robo,
extorsión o secuestro.
III. Bien jurídico y delitos de peligro abstracto
La protección de bienes jurídicos no puede sostenerse al interior de
nuestro CP, por el hecho de que muchas de las figuras típicas contenidas en esta, son los llamados delitos de peligro abstracto, respecto de
los cuales el principio de lesividad contenido en el artículo IV del Título Preliminar de nuestro CP resulta desconectado e incompatible, basta
un mero comportamiento tenido como peligroso para sancionarlos. No
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se requiere la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el comportamiento en sí mismo ya es peligroso. No se necesita verificar si el peligro se ha presentado efectivamente o era inminente su acaecimiento4.
Estos delitos de peligro abstracto son recogidos por el CP sobre
todo por la peligrosidad que representa dicho comportamiento, el que
de concretizarse en resultado se tornaría en irreparable, así el artículo
274, que prohíbe la conducción de vehículos en estado de ebriedad penaliza la simple conducción de esta clase de vehículos por parte de una
persona con un porcentaje de alcohol en la sangre mayor al permitido,
no requiriéndose que éste produzca algún resultado, ya sea la lesión
de otra persona o daños en terceros (por accidente de tránsito), delito
que generalmente es legitimado en razón de los accidentes cometidos
por conductores ebrios, siendo de esperar que el acaecimiento de un
resultado sería intervenir con el Derecho penal cuando éste ya se torna
en irrelevante. Ante ello, se opta por adelantar las barreras de criminalización a estados previos a la lesión de bienes jurídicos5. Esto es criminalizar ya el comportamiento, antes de que se produzca el resultado.
Delitos que como afirma Hurtado Pozo se generan por la penalización
de la rattio legis, y no de la protección a bienes jurídicos6. De tal manera,
nuestro CP recoge delitos de peligro abstracto en los artículos 274, 279,
286, 287, 288, 299 y 294, entre los más resaltantes.
La penalización de esta figuras desde el punto de vista de la protección a los bienes jurídicos y el principio de lesividad deberían ser
desechados de nuestro ordenamiento penal, sin embargo, su no punición traería una sensación de inseguridad para la sociedad en general,
ante la cual el Derecho penal se mostraría como un instrumento arcaico
incapaz de adecuarse a las circunstancias actuales y dar cara a nuevos
fenómenos que vulneran la confianza de la sociedad en el sistema jurídico en general.
Nadie puede soslayar la importancia de aspectos como el medio
ambiente, la informática, la economía, aspectos que no van de la mano
con los principios tradicionales que rigen al Derecho penal como el de
lesividad y protección de bienes jurídicos, si nos atenemos a éstos es
4
PEÑA CABRERA 1999: 287; Percy GARCÍA CAVERO 2007: 116; HURTADO POZO 2005: 785.
5
JAKOBS 2000: 209 y ss.
6
HURTADO POZO 2005: 785.
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lógico y congruente que no son ámbitos en los que debe intervenir el
Derecho penal, pues a tenor de aquellos principios es difícil sostener
que se proteja bienes jurídicos, pero son ámbitos tan importantes que
la sociedad los considera suficientemente valiosos para solicitar la intervención del Derecho penal7, solicitud a la que este sector del ordenamiento jurídico puede atender, pero no de la forma tradicional, sino
asumiendo fines distintos.
IV. Protección de la norma penal, su vigencia y bien jurídico en el Perú
En nuestra opinión, apoyado en lo planteado por Jakobs, el Derecho penal obtiene su legitimación material por garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales de la sociedad frente a
la desautorización expresada por aquellas personas que muestran un
comportamiento discordante con las normativas esenciales, esto es,
responde a las conductas que cuestionan las normas de orientación de
los contactos sociales8.
Al asumir tal planteamiento, lo consecuente será precisar que el
Derecho penal no responde a procesos causales o ante lesión de bienes situados en el mundo natural, sino ante el quebrantamiento de la
norma en sí misma, como modelo de orientación de contactos sociales.
Pero tal conclusión, no solo se deriva del hecho manifestado anteriormente, sino también de la imposibilidad de las teorías tradicionales de explicar cómo pueden penarse conductas como la tentativa,
los delitos de peligro abstracto o figuras que no protegen bien jurídico
alguno y, por otro lado, plantear al principio de lesividad como pilar
del Derecho penal.
Esta imposibilidad mostrada por el Derecho penal y plasmado en
nuestro Código Penal a través del art. IV del Título Preliminar, se salvaría asumiendo de manera realista el verdadero fin que el Derecho
penal podría cumplir: el restablecimiento de la vigencia de la norma.
Esta asunción del rol que puede cumplir el Derecho penal parte de
que en una sociedad pluridimensional como la nuestra no podemos erigir intereses como de importancia general para toda la sociedad, pues
7
De la misma opinión, pero con objetivos distintos, SCHÜNEMANN 2006: 93 y ss.
8
JAKOBS 2000: 20; JAKOBS 1997: 8; GARCÍA CAVERO 2003: 24; GARCÍA CAVERO 2004: 40,
93, 132; JAKOBS y O. 2000: 44.
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los intereses perseguidos son distintos, entonces no se puede legitimar
una norma por el simple hecho de ser positivizadas en el Código Penal,
sino que debe asumirse que el Derecho penal protege normas penales
que le han sido previamente dadas, la legitimidad en su emisión no
pasa a ser estudio del Derecho penal, con esto no se quiere decir que
el Derecho penal simplemente se lavaría las manos ante la legitimidad
de sus normas, sino que su función no es cuestionarla, para ello existen
otras instancias como la política criminal, el Derecho constitucional, la
criminología o, por último, la sociedad misma.
Una norma penal no se deslegitima por no proteger algún bien
jurídico, sino por su desfase con la sociedad, una figura como el adulterio dejó de penarse, no porque no protegía algún bien jurídico, sino
porque el estado actual de la sociedad peruana considera que se trata
de hechos internos de la familia en el que el Derecho penal no tiene
nada que hacer.
Más aún, si la Constitución establece que nuestro Estado es social
y de derecho, cuyo principal fin es la persona humana, las normas que
emita el legislador tendrán que estar acordes con dichos parámetros,
ante cuya infracción el Derecho penal no puede hacer mucho, pues el
legislador no tiene mayores límites en su potestad.
V. Bien jurídico y función critica
La concepción que enarbola la tutela de bienes jurídicos siempre ha afirmado que este también cumple una función crítica de las
normas; sin embargo, de lo visto, en el presente trabajo, dicha función no ha dado mayores resultados, ante su nula función crítica la
función de legitimación también resulta menoscabada en su importancia, ya que si bien puede decirse que en determinados casos se
tutelan bienes jurídicos como la vida; lo cierto es que la afectación
de tal bien ya se mide como peligrosa desde el momento en que
empieza a realizarse y no necesariamente por la afectación de la
misma. Es el significado social que encierra el homicidio lo que lo
hace merecer una sanción y no el resultado que ocasiona. Ello explicaría la punición de la tentativa.
Asimismo, es el significado social lo que lleva a la punición de delitos de peligro abstracto como el art. 274 del CP, y no el acaecimiento
de resultados en el mundo natural; asimismo figuras como los delitos
contra el orden económico o informático, son explicados por la significación social que importan y no porque se proteja algún bien jurídico.
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Este significado social es encarnado por las normas que se convierten en pautas de orientación en la vida social. Nosotros desarrollamos
nuestra vida diaria confiados de que la norma que indica el respeto
por la vida humana es asumida como parte de la normatividad social
fundamental que protege el Estado a través del Derecho penal y no
porque conozcamos que los demás ciudadanos compartan la misma
concepción sobre la vida y el respeto de ella. Esto pudo haberse dado
en sociedades pequeñas y homogéneas, pero no en una sociedad pluridimensional como la nuestra.
Lo que permite que crucemos la calle, mientras se muestra la luz
roja para los conductores, es la confianza de que existe una norma vigente que establece ello y no porque conozcamos como respetuosos del
Derecho a cada uno de los conductores. Sus concepciones internas no
nos interesan, sino únicamente sus roles como ciudadanos.
Si como hemos dicho la significación social de un hecho se encarna
en la norma, entonces es ella la que debe ser protegida y no la evitación
de resultados en el mundo natural, ante la cual el Derecho se muestra
como insuficiente.
Al plegarnos a esta teoría, seguramente se nos puede criticar que
el proteger normas penales sin tener en cuenta su legitimación, estaríamos protegiendo también normas penales injustas por el simple hecho de serlo; sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho penal no
crea normas, se limita a aplicarlas que da el Legislador. Si se emite una
norma penal tildada de injusta; no es culpa del Derecho penal, sino de
quien la emite y será finalmente la sociedad quien podría deslegitimarla y solicitar su retiro del ordenamiento penal.
Si nuestra Constitución nos define como una República Democrática, entonces tenemos que asumir que toda norma emitida por un
Congreso legal y legítimamente elegido tiene también dichos caracteres y que es producto del debate democrático entre los representantes
del pueblo.
Nosotros partimos por asumir lo señalado en el párrafo precedente y, por ende, la legitimidad de una norma penal se desprende de su
correspondencia con los lineamientos señalados por la Carta Fundamental del Estado, la que ha sido asumida como tal por las diversas
sociedades que subsisten en nuestro Estado, de lo contrario se estaría en constante debate sobre si una norma penal es legítima para una
determinada sociedad y no para otra. Para lograr tal fin, resulta más
conveniente asumir una postura que proteja a la norma y su vigencia,
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que a la protección de bienes jurídicos. La configuración concreta de la
sociedad no es un tema que le competa al Derecho penal.
La concepción que afirma la protección de bienes jurídicos no ha
configurado un Derecho penal peruano más ni menos justo, pues la legitimidad de éste y de las normas que protege se deriva de la sociedad.
El Derecho penal no vale más que el orden social que lo ha generado,
y si apreciamos que hasta la fecha no sabemos qué es un bien jurídico,
la única base cierta sobre la que se puede mover el Derecho penal, son
las normas que el legislador en representación de la sociedad le entrega
para su protección, cuyo contenido se tendrá como legítimo, siempre
que responda a la configuración y necesidades del Estado Peruano. La
legitimidad de una norma no es otorgada por el Derecho penal.
El Derecho penal se identificaría con la sociedad peruana en cuanto es expresión de ésta, y si pretende conservarse, entonces tendrá que
esforzarse para asumir los nuevos problemas sociales que se le presentan9. El Derecho penal no puede ponerse por debajo de la evolución
social, por tanto al afirmar que con la protección de bienes jurídicos se
tendería a conseguir un Derecho penal más justo no tiene razón de ser.
El Derecho penal será liberal y respetuoso de la persona humana si la
sociedad lo es10.
VI. Respeto a la actitud interna
El mantenimiento de la confianza en la norma resulta, en nuestra
opinión, respetuosa de las creencias y concepciones de cada uno de
los ciudadanos, pues lo único que le interesa es que al momento de
interactuar con sus demás conciudadanos lo haga asumiendo su rol de
persona respetuosa del Derecho y guíe su conducta conforme con las
normas vigentes, dejando de lado si este realmente asume como propias dichas normas. Simplemente se le dice que de manera objetiva exprese su conducta con base en las normas de la sociedad de lo contrario
su conducta será asumida como defectuosa y sin sentido para ésta. Las
actitudes internas o de moral de cada ciudadano no le compete al Derecho penal. Éste se contenta con el acatamiento externo de las normas
cuya vigencia protege. Como bien lo dice Rafael Alcácer Guirao “No
se aspira, en otras palabras, a una cohesión interna del grupo en torno
a valores, sino a una estabilización externa de las expectativas que el
9
LÓPEZ DÍAZ 2006: 149.
10
BERND MÛSSIG en RPDJP Nº 2, 2001: 354.
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ciudadano tiene acerca del respeto de las normas por parte de terceras
personas (…) existe una radical separación entre Derecho y moral, en
la medida en que no se pretende la internalización de pautas morales.”
(Alcacer Guirao en RPDJP Nº 2, 2001: 56).
La protección de normas y su vigencia en el Perú debe tomarse no
como una imposición, sino como parte de un consenso, pues toman
como referencia a la Constitución; a la emisión de las normas penales
que debe darse en consonancia con ella; y a las normas de conducta
fundamentales para el desarrollo de la sociedad, tales como el respeto
a la vida y a la libertad individual. Ahora bien, si se considera que al
tomarse a la Constitución como referencia, solo se legitimaría el procedimiento de emisión de la norma, pero no su contenido; también debe
tenerse en cuenta que ya el mismo procedimiento de emisión de normas es producto de un consenso social, pues la democracia permite la
participación de la mayoría de grupos sociales. Ante ello, la Constitución se presentaría como producto de tal consenso social de diversos
grupos y no, como una imposición. Siendo esto así, sería uno de los
mecanismos para criticar la legitimación o no de las normas penales.
Considero que la legitimación material del Derecho penal peruano
no está dada, fundamentada o apoyada en el respeto a un bien jurídico,
sino más bien en el respeto y observancia (también concordancia) de la
norma penal con la identidad normativa de la sociedad y por el respeto
a los principios constitucionales de su carta fundamental. Entonces, la
crítica de que al asumir como objeto de protección, la vigencia de la
norma jurídica, dejando de lado el bien jurídico, lo que dejaría al Derecho penal peruano sin legitimidad, no resultaría ser cierta, pues como
repetimos el Derecho penal peruano y todo el ordenamiento jurídico se
encuentran limitados por la identidad normativa de la sociedad; esto
es, las normas positivas deben ser correspondientes con una norma básica que asegura el desarrollo de la sociedad: el respeto por el desarrollo de la persona que integra esa sociedad. Esto último permitirá criticar tanto a la sociedad como al ordenamiento jurídico de ilegítimos, si
no cumplen con tal fin: el respeto al desarrollo de la persona11.
VII. Conclusión
Al plantear que el fin del Derecho penal es el mantenimiento de la
confianza en la vigencia de la norma, nos alejamos de planteamientos
11
De la misma opinión GARCÍA CAVERO 2003: 30 y ss.
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imperativistas. Para nosotros la norma es solo un modelo de orientación para el contacto social: orienta a los integrantes de la sociedad en
su vida social, consecuentemente el delito al ser una desatención de dicha orientación no vulnera a ningún bien jurídico, sino que expresa un
comportamiento diferente a lo esperado, con el cual se niega a seguir el
modelo de orientación establecido. Entonces la pena le sale al encuentro y comunica que la infracción de la norma carece de toda validez,
por ello, las normas son expectativas sociales institucionalizadas.
Siendo así, en el Perú, resulta de mayor valor la asunción de los
planteamientos esgrimidos por Jakobs antes de que la defensa de una
pretendida función tutelar del bien jurídico. Ello está basado en la pluralidad social de nuestro Estado.
VIII.
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JORGE LUIS VARGAS ARANA
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES.
Revista de
Investigación
Nº 6 [pp. 247-261]
LA INSEGURIDAD
CIUDADANA
Y LAS
RECIENTES Jurídica
MEDIDAS•ADOPTADAS
POR EL GOBIERNO
LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y
LAS RECIENTES MEDIDAS
ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
ORIENTADAS A SU REDUCCIÓN
JORGE LUIS VARGAS ARANA 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Instalación del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana. III. Cancelación
temporal del sistema laboral policial del uno por uno.
IV. Lineamientos para la aplicación de beneficios penitenciarios. V. La debida motivación de la suspensión
de ejecución de pena. VI. Bibliografía.
I.
Introducción
Según lo reporta la Policía Nacional del Perú, el año 2010 se registraron 175,000 denuncias policiales a nivel nacional, el 68% de las cuales corresponde a delitos contra el patrimonio (hurto, robo, apropiación ilícita, estafa y daños); el 12% a delitos contra la vida el cuerpo y la
salud; el 9% a delitos contra la seguridad pública; el 5% a delitos contra
la libertad; 1% a delitos contra la familia; el 1% a delitos contra la fe
pública; y el 3% a otros delitos; habiéndose determinado que dicha incidencia se concentra considerablemente en algunas regiones del país.2
1
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU.
2
Diario Oficial El Peruano, 18 de agosto del 2011, p. 16, edición digital en http://
www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 20-08-2011]
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JORGE LUIS VARGAS ARANA
Por consiguiente, resulta importante analizar críticamente el hecho
antisocial de la “inseguridad ciudadana” y las recientes medidas adoptadas por tendentes a su “reducción” o “erradicación”, como alguno lo
ha manifestado.
Iniciaremos nuestro enfoque indicando que según el Diccionario
Jurídico de Manuel Ossorio3, se entiende por el término seguridad, a la
“exención de peligro o daño”, mientras que otros doctrinarios precisan
que la seguridad, consiste en contrarrestar el peligro mediante un equilibrio entre fiabilidad y riesgo aceptable.
La seguridad es un término que estuvo unido siempre a la concepción de Estado-nación, emergiendo sobre todos los conceptos, la
seguridad de Estado por encima de la seguridad individual de las personas. Desde que surgen los Estados en el contexto político universal,
a la seguridad se le asigna la concepción integral de la disposición de
todos los medios con los que cuenta una sociedad o Estado-nación para
brindar protección y fiabilidad de desarrollo a la comunidad.
El artículo 1 de la Constitución Peruana de 1993 precisa que: “la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”; y a decir del maestro Carlos
Fernández Sessarego: “este es el enunciado eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de dicho cuerpo legal, así como de todas
aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del
Estado de defenderla y respetarla.
El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común,
pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular “proyecto de vida”. El Derecho pretende a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos
que pudieran impedir el libre desarrollo del personal “proyecto de
vida”, es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida.”
El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que
3
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, p. 877, 1ª edición electrónica, en http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/04/00389diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales-manuel-ossorio.html [Fecha de consulta: 20-08-2011]
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LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad –así como de los diversos órganos del Estado–, de proteger de una
manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección
comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva, fenoménica, hecha acto, conducta, comportamiento; es decir, el
“proyecto de vida” de cada persona.4
Ahora bien, un análisis sistemático de este enunciado lleva a revisar las disposiciones que regulan los deberes fundamentales del Estado, consagrados en el artículo 44 de mismo cuerpo normativo, habiendo de precisar que una disposición constitucional expresa acerca de tales
deberes no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional,
sino hasta la Constitución de 1920, que en su artículo 4 consagró el deber
del Estado de mantener la independencia e integridad de la Nación, garantizar la libertad y los derechos de los habitantes, conservar el orden
público y atender el progreso moral e intelectual, material y económico
del país. Introdujo bajo la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos que el Estado debía tutelar. Un precepto
constitucional similar estuvo ausente en la Constitución de 1933.
Por su parte, el artículo 80 de la Constitución de 1979 asumió que:
“son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional,
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el
bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre y el
del hombre por el Estado”. Estableció, a diferencia de la Constitución
de 1920, un conjunto de deberes fundamentales del Estado propios, ya,
de un modelo de Estado social y democrático de Derecho. Sobre esta
base, el artículo 44 de la Constitución de 1993 sistematizó y amplió los
deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la
defensa de la soberanía nacional, el respeto de los derechos fundamentales y el bienestar general, consagró también la protección y seguridad
de la población, el diseño y ejecución de una política de fronteras, así
como la integración de la Nación.5
La previsión de este deber se justifica en la medida en que entre
los derechos fundamentales y el Estado social y democrático de De4
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La Constitución Comentada, T. I, 1ª ed., Lima, 2005,
Edit. Gaceta Jurídica S.A., p. 42.
5
LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, La Constitución Comentada, T. I, 1ª ed., Lima, 2005, Edit.
Gaceta Jurídica S.A., p. 687.
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recho, se da un estrecho nexo de interdependencia: el Estado social,
para ser considerado tal, tiene que respetar y garantizar los derechos
fundamentales; y, a la inversa, los derechos fundamentales, para su
realización, precisan de la existencia del Estado social y democrático
de Derecho.6
Las exigencias de esta recíproca implicancia entre ellos se reflejan
en el hecho de que los derechos fundamentales no son solo derechos
negativos o de defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales
el Estado debe abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos;
sino que también suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del Estado; esto es, el Estado asume la obligación
de promover el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales a
través de la provisión de las condiciones más adecuadas para su plena
realización.
Pero también, la justificación de este deber primordial se halla en
la concepción del doble contenido jurídico-constitucional o doble carácter de los derechos fundamentales, según la cual dichos derechos
poseen una dimensión subjetiva, pero también una dimensión objetiva. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su dimensión objetiva, son
instituciones objetivas que comportan determinados valores superiores que informan todo el ordenamiento jurídico7. Por ello, al prever
la Constitución este deber primordial del Estado ha tenido en cuenta
que “los derechos fundamentales son los representantes de un sistema
de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de
la vida estatal contenido en la Constitución. Desde el punto de vista
político, esto significa una voluntad de integración material, desde el
punto jurídico, la legitimación del orden estatal y jurídico”8.
Sería un error pensar que este deber del Estado se circunscribe
únicamente, y como tradicionalmente se ha entendido, a la protección
6
PÉREZ LUÑO, Antonio, Los derechos fundamentales, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1998,
p.19, citado por LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, cit., p. 690.
7
HABERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Ley Fundamental de Bonn, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 y ss., citado por LEÓN
VÁSQUEZ, José Luis. Ob. cit., p. 690.
8
SMEND, Rudolf, CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232 citado por LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, cit.,
p. 690.
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LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
de la población frente a las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de amenazas “no tradicionales” para la
seguridad como la extrema pobreza, el terrorismo, el tráfico de armas,
el narcotráfico, el crimen organizado, la delincuencia urbana, la inestabilidad política, el deterioro medioambiental y los desastres naturales,
obliga a los actuales Estados democráticos a elaborar, desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población las condiciones
necesarias para garantizar su seguridad9.
La importancia de que el Estado garantice a la población su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podría acometer la
realización de otros valores superiores tales como el orden público y la
paz social. Pero, además, porque la realización de principios constitucionales como el principio de autoridad, y la vigencia y respeto de los
derechos fundamentales, no puede ser conseguida si es que el Estado
no es capaz de establecer parámetros mínimos de seguridad para sus
ciudadanos.
Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser
conseguida –ni siquiera intentada– a toda costa. El Estado social y democrático de Derecho debe ser consciente de la tenue línea que separa,
en aras de la pretendida seguridad, a un Estado democrático de un
Estado policial y aun de terror. Por el contrario, el Estado solo puede conseguir, legítimamente, garantizar la seguridad y tranquilidad
ciudadanas en la medida en que su consecución se haga a partir del
respeto de los valores superiores, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales.10
Ahora bien, se advierte de los hechos acontecidos desde la asunción de mando del presidente Ollanta Humala, que desde las esferas
del gobierno se han iniciado acciones tendientes a enfrentar la inseguridad ciudadana, convocando a diversos estamentos de nuestra sociedad, incluyendo a la empresa privada, los bancos y la población en su
conjunto.
9
10
ALEGRÍA VARONA, Ciro, “La seguridad como derecho humano”, en Pensamiento
Constitucional, N° 4, Año IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 159, p. 232 citado por LEÓN VÁSQUEZ, José
Luis, cit., p. 692.
LANDA, César, Estado constitucional y terrorismo en el Perú, citado por LEÓN VÁSJosé Luis, cit., p. 692.
QUEZ,
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II. Instalación del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana
Al encabezar la conducción del instalado Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana y Política de Lucha contra la Criminalidad, Humala Tasso está dando muestras evidentes de su intento por asegurar
una presencia efectiva y permanente del Estado, en lo que su gobierno
considera una prioridad nacional, pretendiendo abordar el reto de recuperar el liderazgo, rescatar el principio de autoridad y devolver a la
población la seguridad y tranquilidad necesarias.
La composición de dicho Consejo involucra el concurso directo de
los titulares del Poder Judicial, Legislativo, Fiscalía y los ministerios
involucrados en el diseño de estrategias y aplicación de las nuevas
normas y medidas para luchar contra la delincuencia. Sin embargo,
se debe tener muy en claro que no se trata solamente de conformar e
instalar un órgano funcional del más alto nivel, sino, al mismo tiempo,
de pasar a hechos concretos, en una coyuntura indudablemente crítica
a causa del accionar cada día más violento de las bandas criminales.
En la instalación del Consejo, se anunció la creación de un Fondo
para la Seguridad Ciudadana, que canalizará esfuerzos económicos del
propio Estado y de las empresas privadas para mejorar el armamento,
equipos de comunicaciones, uniformes y otras necesidades urgentes
en el servicio policial. Cabe precisar que de acuerdo con la información
del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, el presupuesto global
para seguridad ciudadana en el año 2010, llegó a 65.8 millones de nuevos soles, destinados a actividades y proyectos; y, el monto asignado
para el presente año llegó apenas a 26.5 millones. Más aún, regiones
como Ayacucho, Cajamarca y Cusco no recibieron recurso alguno por
concepto de seguridad ciudadana en 2010 y 2011.
Obviamente dichos recursos deben incrementarse considerablemente para iniciar las actividades programadas, por dicha razón el
ministro de Economía y Finanzas, Luis Miguel Castilla, precisó que
el Consejo de Ministros aprobó un decreto de urgencia que aprueba
la creación de este fondo especial, acotando que su finalidad es captar recursos de terceros, donaciones y aportes no reembolsables de la
cooperación técnica y otros. Asimismo, permite movilizar recursos del
canon.
Por su parte, el jefe del Gabinete Ministerial, Salomón Lerner Ghitis, exhortó “a todos los peruanos debemos unirnos en la lucha por la
seguridad ciudadana”, convocando al sector privado a sumar recursos
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LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
al Fondo Especial para la Seguridad Ciudadana, aprobado por el Consejo de Ministros con una partida inicial de 200 millones de nuevos soles”, lo que precisó en su salida de la Sesión del Consejo de Ministros,
realizada el 1 de setiembre pasado11.
III. Cancelación temporal del sistema laboral policial del
uno por uno
Una de las primeras decisiones adoptadas por el actual gobierno
fue la expedición del Decreto de Urgencia Nº 047-2011, publicado 14
agosto 2011, a través de cual se otorga a partir del 31 de agosto de este
año una “Asignación Especial, por Servicio Policial de Retén-ServicioFranco”, lo que ha llevado a la cancelación temporal del llamado sistema laboral policial del “uno por uno”, en los lugares donde se considera existe una mayor incidencia delictiva, por lo que dicha disposición
regirá únicamente en los departamentos de La Libertad, Lambayeque
y Piura, la Provincia Constitucional del Callao y el distrito de Comas
en la provincia de Lima.
Se prevé con esta medida que el gobierno intente asegurar presencia efectiva de la mayor cantidad posible de policías en el resguardo
cotidiano de los puntos más críticos de ciudades indicadas y, de esta
manera, se puede contrarrestar la delincuencia y el incremento de la
violencia criminal.
También cabe destacar el proyecto de ley, recientemente aprobado
por el Consejo de Ministros, mediante el cual se aprobó la creación del
Servicio Policial Voluntario, que permitirá a partir del primero de enero del próximo año que varones y mujeres peruanos solteros, entre 18 y
21 años y secundaria completa que no presenten antecedentes penales,
puedan realizar dicho servicio voluntario en labores administrativas
en comisarías y apoyar en el sector turismo y control de tránsito, pero
no tendrán facultad para imponer papeletas. Pues tal como lo ha explicado el ministro del Interior, Óscar Valdés, no portarán armas, pero
recibirán propina y alimentación. Además, de ser el caso, tendrán un
puntaje adicional en los exámenes de ingreso a las escuelas de la PNP
y las Fuerzas Armadas.
Si bien reconocemos la importancia de estas medidas, sin embargo, considero que para garantizar su eficacia, se requiere contar otros
11
Diario Oficial El Peruano, 1 de setiembre del 2011, p. 16, edición digital en
http://www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 02-09-2011].
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JORGE LUIS VARGAS ARANA
elementos que la complementen; y, uno de ellos es la participación activa y permanente de los Comités Regionales, Provinciales y Distritales
de Seguridad Ciudadana, que son organizaciones creadas para formular, planear y ejecutar programas y proyectos de seguridad ciudadana
en cada competencia territorial.
Llama la atención que no se hayan discutido públicamente las dificultades que demanda la instalación de los comités y la forma como
vienen asumiendo sus responsabilidades los gobiernos locales, pues
tener conocimiento del número de comités instalados no garantiza que
estos estén cumpliendo con sus funciones; así lo reveló el secretario
técnico del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC),
general PNP Eduardo Pérez Rocha, quien precisó que apenas 326 comités a nivel nacional cumplieron con presentar sus planes operativos
de seguridad ciudadana destinados a combatir la delincuencia en sus
respectivas jurisdicciones, indicando que dicha cifra representa solo
el 17.5% del total de comités de seguridad ciudadana existentes en
el país. Adicionalmente reconoció que una de las serias deficiencias
que impidieron una mejor coordinación en la lucha contra el crimen
ha sido la falta de acciones gubernamentales que refuercen la labor de
los comités regionales, provinciales y distritales, así como la carencia
de recursos. Se supone que el titular del Ministerio del Interior preside
el Consejo Nacional, pero hubo años en que ni siquiera lo encabezó,
manifestó en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano,
el 18 de agosto último12.
Es importante precisar que lo ideal en el trabajo de los Comités
Regionales, Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana es la
formulación de Programas Preventivos Multisectoriales para evitar la
aparición y desarrollo de hechos que generen violencia y, al mismo
tiempo, trabajar con población en riesgo respecto a los problemas de
inseguridad ciudadana. Estos programas preventivos pueden ser situacionales (remodelación de los espacios públicos, iluminación o instalación de alarmas), sociales (implementación de programas contra el
pandillaje, el consumo de drogas o la violencia familiar) o comunitarios (combinan los dos tipos de prevención) y adicionalmente existen
también Programas de Control como el serenazgo, las patrullas urbanas y las vigilancias locales.13
12
Diario Oficial El Peruano, 1 de setiembre del 2011, p. 16, edición digital en
http://www.el peruano.com.pe [Fecha de consulta: 02-09-2011]
13
DÁVILA ALTAMIRANO, Deici, Desafíos a la Seguridad Ciudadana En Seis Codisec
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LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
Pero haciendo un análisis de nuestra situación actual, es difícil que
estos Comités asuman la dirección de programas de prevención social,
pues requieren además de un plan de trabajo, el contar con personal
capacitado y recursos económicos para su ejecución. En algunos distritos, existe voluntad y compromiso para implementar programas de
prevención con el objetivo de prevenir el pandillaje en niños y adolescentes. Además es preciso diferenciar el trabajo de los Comités, de las
labores asumidas por el área de seguridad ciudadana de las Municipalidades. Como área municipal, la seguridad ciudadana se expresa, principalmente, en el serenazgo municipal, que surge como una respuesta de
los Municipios frente al estado de inseguridad existente. Sin embargo, el
serenazgo no puede actuar sin presencia policial, no puede portar armas,
ni detener a los delincuentes. Más allá de las limitaciones de la norma,
el serenazgo se ha convertido en el método de control de seguridad más
organizado y promovido por las Municipalidades.14 Y con el objetivo
de potenciar sus actividades, la alcaldesa de Lima, Susana Villarán, ha
anunciado que a fin de año, Lima contará con la primera Escuela Metropolitana de Serenos, que brindará capacitación y elevará el nivel de formación de los agentes municipales de seguridad, destacando a su vez,
el hecho que los municipios de Santa Anita, Ate, Lurigancho-Chosica
y Chaclacayo suscribieran un convenio para implementar el programa
Serenazgo sin Fronteras, que permitirá las intervenciones rápidas.
IV. Urgente adopción de medidas para el control del uso
de armas de fuego
Ahora bien, diariamente se nos informa por los medios de comunicación que la actual coyuntura de violencia extrema de la delincuencia,
hace uso indiscriminado de armas de fuego de corto y largo alcance,
por lo que urge también adoptar medidas que permitan mejorar su
control. Pues con la actual legislación, se presenta absurdo al exigirse
una licencia de uso para cada arma de fuego, en vez de exigir un registro y una sola licencia para cada usuario, lo cual genera ineficiencia en
la DISCAMEC por la inversión de tiempo atendiendo estos trámites innecesarios y repetitivos, y descuidando las labores de control a las que
están obligados, como visitar a los usuarios para verificar la tenencia
de las armas de fuego o combatir el tráfico de ilegal de armas.
De Lima Metropolitana. En http://www.elestandarsocial.com/2007/10/2930-y-31-octubre-jovis-2007.html [Fecha de consulta: 20-08-2011].
14
DÁVILA ALTAMIRANO, Deici, cit.
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JORGE LUIS VARGAS ARANA
En ese sentido, deben tenerse en cuenta las propuestas del ex fiscal Superior de la Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizativa,
Mateo Castañeda Segovia, quien plantea reformar el sistema de control de armas de uso civil, estableciéndose un registro para las armas
y licencias para las personas. Asimismo sugiere la creación en la DISCAMEC de un registro digitalizado de disparos de prueba y que se adquiera el Sistema Integrado de Identificación Balística (IBIS), considerando que debería ser obligatorio al momento de registrar un arma en
la DISCAMEC realizar un disparo en un banco de pruebas, para registrar las características del arma, el proyectil y el cartucho disparados,
perennizándolos en fotografías digitalizadas y archivados en el sistema IBIS, permitiendo a futuro identificar el arma con la que se produjo
un disparo del cual se cuente con el proyectil o el casquillo percutado.
Advirtiendo también que se suscita un problema cotidiano para el ciudadano que desea declarar la tenencia de un arma indocumentada o en
situación irregular (no tenencia ilegal), pues actualmente no existe en
la DISCAMEC un procedimiento para inscribirlo y lo que le aconsejan
es que espere una “amnistía” legislativa que se da cada cierto tiempo,
por lo que sería importante se promulgue una ley de “amnistía” para
la posesión irregular y tenencia ilegal de armas, precisó.15
Por otra parte, el análisis de la casuística de casos denunciados por
diversos delitos comunes, permite advertir que existe mucha dificultad para su esclarecimiento, debido a los insuficientes plazos para su
investigación. Recordemos el asesinato de Miriam Fefer Salleres cuyo
autor material fue un sicario hábil, que rompió un modo usual de actuación y pudo desviar por 2 años las investigaciones; y los homicidios
de Claudina Herrera, joven madre gestante, asesinada para extraerle a
su hijo, y el del “asesino de la maleta”, William Trickett SmithII, autor
del parricidio de su esposa Jana Claudia Gómez Menéndez, casos que
duraron también más de 2 años en aclararse. En muchos otros, como el
homicidio de la cantante Alicia Delgado no hubo, ni siquiera el tiempo
destinado para investigar, en otros no resultó suficiente para esclarecer
algunos delitos comunes; por lo que transitados ya 5 años desde la primera puesta en vigencia en Huaura, del Nuevo Código Procesal Penal,
rigiendo ya en 16 distritos judiciales, se puede advertir que si todos
estos casos, hubieran sido investigados bajo su vigencia, actualmente estarían sobreseídos y no se habría logrado castigar a ninguno de
los autores, inclusive si los hubiéramos podido considerar como casos
15
Diario Oficial El Peruano, 18 de agosto del 2011, p. 15, edición digital http://
www.elperuano.com.pe [Fecha de consulta: 23-08-2011].
256
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
complejos. Por lo que resulta plenamente atendible la propuesta del ex
Fiscal Superior de Lima, Pedro Angulo Arana, quien plantea la urgente
necesidad de efectuar algunos reajustes, respecto al tiempo asignado
para la investigación de los delitos, reconociendo que en la práctica, ya
se han revelado como muy limitados y hasta perjudiciales a las investigaciones, los plazos fijados en el Código, que impone un tiempo de
solo 120 días, ampliables a 60 días más, en los casos comunes; y ocho
meses, ampliables a solo otros ocho meses más, en los casos complejos.
El problema se agudiza en estos últimos llamados casos complejos,
pues en ellos se investigan casos de tráfico ilícito de drogas, lavado de
activos, corrupción de funcionarios y terrorismo, entre otros, que importan la necesidad de investigar a 10, 15, 20, o más personas a la vez, lo
cual reviste dificultades muy serias, como lo hemos podido advertir en
los denominados megaprocesos. Razón por la cual el propio Tribunal
Constitucional dio ya la voz de alarma, en las sentencias, en los Exp. N°
2748-2010-PHC/TC16 y Exp. N° 03245-2010-PHC/TC17, en referencia al
tema del plazo, habiendo solicitado al Congreso de la República amplíe el plazo de la investigación preparatoria, en los casos complejos.
Lo que lleva a concluir que tanto en los casos comunes como en los
complejos, se torna sumamente necesario modificar los plazos de la investigación penal, pues existe el peligro de que ocurran graves reveses
16
Fundamento 11 del recurso de agravio constitucional interpuesto por Alexander Mosquera Izquierdo, en el Exp. N° 2748-2010-PHC/TC, del 11/08/2010:
“… el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con
la capacidad de actuación del Ministerio Público, …existen investigaciones
preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los 08 meses, que pueden ser
prorrogados por igual plazo…, este Tribunal estima que el plazo previsto en
el artículo referido debe ser modificado… pues vencido el plazo (8 o 16 meses)
se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí que,
se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo
mencionado….de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público,
sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable…; en http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02748-2010-HC.html; [Fecha de consulta: 23-08-2011].
17
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la
defensa jurídica del Ministerio Público en el Exp. N° 2748-2010-PHC/TC, del
13/10/2010; en http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/ 2010/03245-2010-HC.
html, [Fecha de consulta: 23-08-2011].
avances
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JORGE LUIS VARGAS ARANA
en contra de la justicia, ya que por la vía del control de plazos, se estaría
determinando la impunidad de muchos delitos en el país.
IV. Lineamientos para la aplicación de beneficios penitenciarios
Otra medida que merece resaltar es la adoptada por el Poder Judicial, que el pasado 17 de agosto aprobó la Resolución Administrativa
Nº 297-2011- PJ, a través de la cual se precisan diversos lineamientos
que serán de observancia obligatoria para nuestros magistrados al momento de calificar y aplicar los beneficios penitenciarios, solicitados por
personas que se encuentran en la condición jurídica de condenadas.
La Resolución aprueba la circular sobre el otorgamiento de estas
medidas, haciendo énfasis en la necesidad y obligación de los magistrados de examinar tres elementos: primero, la naturaleza del delito, es
decir, examinar en rigor la gravedad objetiva y la trascendencia social
del hecho punible; segundo, evaluar la personalidad y peligrosidad del
agente, es decir, sus características individuales en atención con el delito cometido, su nivel de inserción en el mundo criminal, y los valores
que lo rigen; así como su conducta en el establecimiento penitenciario;
su actitud ante el delito perpetrado y la víctima, incluyendo las acciones realizadas para reparar el daño generado, en atención a las circunstancias específicas de su situación personal; y, el tercer elemento es la
apreciación en sus adecuados alcances de la “peligrosidad del agente”,
que debe entenderse como la predisposición al delito, los ingresos carcelarios que haya tenido, las condenas dictadas, las actividades previas
a su ingreso al establecimiento penitenciario, su vida laboral y familiar,
domicilio, entre otros, así –desde la perspectiva del Código Penal– la
reincidencia y/o habitualidad.
Es decir, dicha norma enfatiza la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, como un
estímulo o incentivo y no la de un derecho, por lo que no asegura su
otorgamiento el simple cumplimiento de los presupuestos formales
previstos en los artículos 49° y 54° del Código de Ejecución Penal. Pues
conforme lo precisa el propio representante del poder judicial, César
San Martín Castro, importa el ejercicio de potestades discrecionales,
regladas jurídicamente y entendidas como garantías previstas por el
derecho de ejecución penal, cuyo fin es el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas, que no implican, en caso alguno, un otorgamiento automático, independientemente de que se hubiesen cumplido
los presupuestos formales legalmente fijados.
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UPAGU
LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
Establece, además, que el órgano jurisdiccional ha de justificar,
mediante la motivación pertinente con absoluta claridad y rigor jurídico, la estimación o desestimación del beneficio penitenciario.
Por otro lado, insta a los magistrados a examinar críticamente los
informes que son expedidos por la administración penitenciaria, a través de los cuales se evalúa el grado de readaptación del interno, precisando que, dicho documento, no tiene un carácter vinculante, pues
permite a los magistrados ordenar su ampliación, dentro de plazos breves, disponer la realización de nuevas pericias, así como la elaboración
de informes por las autoridades, personas jurídicas o la actuación de
diligencias que resulten indispensables para la justa decisión del beneficio penitenciario solicitado.
Es imperativo como lo ha reconocido San Martín Castro, que en
sede judicial se establezca una racional, adecuada y unificada comprensión de los beneficios penitenciarios, sin perjuicio de que posteriormente sea regulada una norma con rango de ley sobre dicha institución, para atender los requerimientos de seguridad ciudadana, la
realidad del país y el estado de los establecimientos penales.
V. La debida motivación de la suspensión de ejecución
de pena
Finalmente, el Poder Judicial expidió el 9 setiembre, la Resolución Administrativa Nº 321-2011-P-PJ18, Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad. En atención a esta resolución, debe tenerse en consideración que
la suspensión de la ejecución de la pena no es un derecho del penado,
sino una medida alternativa, de régimen de prueba, que busca fortalecer el efecto preventivo especial de la pena en delincuentes de poca
peligrosidad o que han cometido delitos menores.
También señala que en la práctica judicial, para la concesión de la
medida, solo se viene tomando en cuenta el criterio cuantitativo de que
la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años. Es por ello que la Corte Suprema ha desarrollado los criterios
objetivos regulados por el artículo 57 del CP, con el fin de aplicar correctamente la suspensión. En ese sentido, la circular precisa que el
pronóstico de no reiteración delictiva constituye un presupuesto ma18
Gaceta Jurídica, Boletín Legal Diario, Noticias Legales del Día, en http://www.
gacetajuridica.com.pe/ menuboletin.htm; [Fecha de Consulta 10/09/2011].
avances
Nº
6
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JORGE LUIS VARGAS ARANA
terial que debe ser evaluado por el juez, de manera conjunta, con los
otros requisitos previstos en el citado artículo 57. Así, se enumeran circunstancias objetivamente verificables e importantes para concretar la
referida suspensión, entre ellas: la vida previa, condena o condenas anteriores, actitud frente al trabajo, condiciones ordenadas o desordenadas de familia, arrepentimiento o actitud del autor y ausencia o no de
una disposición personal a la efectiva reparación del daño ocasionado.
Asimismo, el Juez debe fundamentar de manera explícita que la
naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
hacen prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. También se insta a los jueces a imponer reglas de conducta al penado, como
las de informar y justificar sus actividades mensualmente, además de
cuidar la debida aplicación tanto de los alcances de las reglas de conducta y del periodo de prueba, como de los criterios legalmente fijados
para la revocación de dicha medida.
Consideramos que con esta medida lo que se intenta es ponderar
las necesidades de seguridad colectiva (prevención general) con la necesidad de resocialización (prevención especial) en atención a las condiciones personales del condenado.
Cabe recalcar que la ley no obliga a conceder la suspensión de la
ejecución de la pena, pues será el juez quien en cada caso concreto la
aplicará, obviamente, solo cuando tenga la expectativa fundada de que
el penado se comportará conforme a derecho.
VI. Bibliografía
DÁVILA ALTAMIRANO, Deici, Desafíos a la Seguridad Ciudadana en seis
CODISEC de Lima Metropolitana, en http://www.elestandarsocial.com/2007/10/29-30-y-31-octubre-jovis-2007.html.
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http://www.gaceta juridica.com pe/menuboletin.htm; [Fecha de
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LEÓN VÁSQUEZ, José Luis, La Constitución Comentada, T. I, 1ª ed., Lima,
2005, Edit. Gaceta Jurídica S.A., p. 1054.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS RECIENTES MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO
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877, 1ª ed. electrónica, en http://forodelderecho.blogcindario.
com/2008/04/00389-diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales-manuel-ossorio.html.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Recurso de agravio constitucional Exp. N°
2748-2010- PHC/TC, del 11/08/2010 en http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2010/02748-2010-HC.html.TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Recurso de agravio constitucional Exp. N° 27482010-PHC/TC, del 13/10/2010; en http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2010/03245-2010-HC.html.
avances
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES. Revista
de Investigación
Jurídica
• Nº 6LA[pp.
263-278] ...
CONSECUENCIAS
DE LA OMISIÓN
DEL FISCAL
A REQUERIR
CONFIRMACIÓN
CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL
FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN
JUDICIAL DE LA INCAUTACIÓN
Análisis teleológico del Art. 316.2 del NCPP
JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ 1
SUMARIO: I. Introducción. II. El proceso penal no
es una carrera contra el reloj. III. Estructura interna
de la norma jurídica. A. Importancia de la lógica en el
análisis de las normas jurídicas. B. Estructura interna
de la norma jurídica en general. C. El juicio jurídico en
general: la hipótesis jurídica, el operador deóntico, la
consecuencia jurídica. IV. La estructura interna de la
norma jurídica en estudio: hipótesis, operador deóntico, consecuencia. V. Destinatarios y función relacional
de la consecuencia jurídica específica. El tiempo de la
confirmación. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I.
Introducción
El artículo 316.1 del nuevo Código Procesal Penal peruano regula
que los efectos prevenientes de la infracción penal y los instrumentos
con que hubieren ejecutado, así como los objetos del delito permitidos
por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación
1
Abogado. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Cajamarca
y en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo.
avances
Nº
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263
JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
preparatoria, ya sea por la Policía o por el Ministerio Público; y el numeral 2 prescribe que acto seguido el fiscal requerirá, inmediatamente,
al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá sin trámite alguno, en el plazo de
dos días; la inmediatez exigida por la norma procesal ha venido siendo
interpretado de manera distinta, algunos jueces sostienen que debe entenderse que apenas haya concluido la diligencia se debe recurrir al
Juez competente; otros magistrados, haciendo interpretación extensiva
de la detención en flagrancia, han señalado que el plazo debe ser de
24 horas, otros tratan de adecuar sus decisiones a las circunstancias
propias de cada caso, en fin, lo cierto es que todos vienen haciendo los
esfuerzos necesarios –que hay que reconocer– para una debida aplicación de esta norma procesal, pero en todo esto lo importante es determinar cuál sería la consecuencia legal, si el fiscal no requiriese la confirmación por el Juez de Investigación Preparatoria, en el plazo que cada
uno considera pertinente; a este respecto todos los magistrados (en los
distritos judiciales que se viene aplicando el NCPP) coinciden en que
vencido el plazo que cada criterio utiliza ya no se podrá confirmar la
diligencia fiscal o policial, y, por lo tanto, la información obtenida caerá
en inutilizable en el juicio oral o en otras decisiones judiciales anteriores, lo que a nuestro parecer constituye un grave error, coincidiendo
solo parcialmente con lo decidido por la Corte Suprema en el Acuerdo
Plenario Nº 5 del 16 de noviembre del 2010, pero no con los fundamentos, conforme lo veremos.
La Corte Suprema de la República ha abordado el tema –como lo
dijéramos– en el Pleno Jurisdiccional del 16 de noviembre de 2010, Nº
5-2010/CJ-116, en cuyo fundamento trece señala lo siguiente:
“la confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja, que sin embargo, solo persigue
dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos
que pueden suceder en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción de un
precepto que determine la procedencia legítima de la incautación–
no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia
medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución judicial, en este caso, no es un requisito de validez o
de ineficacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa que acarrea al Fiscal omiso–. Su cumplimiento no
está asociado, como consecuencia legalmente prevista, a especí-
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CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ...
ficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad –requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos
correspondientes–”.2
En el fundamento catorce sostiene la Corte Suprema que en los casos en que no han sido confirmados judicialmente la incautación, para
decidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación, la autoridad judicial debe realizar con carácter previo, pero
en ese mismo acto una evaluación de su legalidad, o dejarlo para otra
oportunidad rechazando provisionalmente la petición para definirse,
luego que se haya resuelto el tema de la confirmación judicial.
Desde mi punto de vista, en el Pleno Jurisdiccional –como puede ocurrir en toda obra humana– se ha incurrido en errores, los que a
continuación detallo en forma somera por no ser el objeto específico de
este trabajo:
Primer error: Nadie habla, ni es posible hablar jurídicamente de la
nulidad de la diligencia de incautación, porque dicho vicio de invalidez se configura por su propia naturaleza solamente en el acto mismo
y no después, en cambio, la confirmación es un acto posterior a la medida coercitiva; de igual manera, solo es posible la subsanación de un
acto anulable lo que exige que dicho acto se haya producido, aunque
defectuosamente; sin embargo, el problema planteado consiste en la
omisión del trámite de confirmación, mas no de su realización defectuosa, en cuyo caso, sí cabría discutir si resultase subsanable o no. Por
lo que considero que el argumento supremo no es aplicable.
Segundo error: El plazo para requerir la respectiva resolución judicial en este caso, en efecto, no es un requisito de validez o de eficacia
de la incautación, porque dicha medida –per sé– ya es válida y (por
eso, lo faculta la norma jurídica), pero si no se confirma judicialmente
2
La Corte Suprema analiza tanto la incautación (llamándole medida “cautelar”)
cuanto el secuestro (llamándole medida “instrumental”) en su conjunto, regulados por los arts. 316 y siguientes y 218 y siguientes del NCPPP, respectivamente, pero nosotros no lo abordamos conjuntamente por que la esencia de
este trabajo exige ser específico en la norma evaluada, por cuya razón solo nos
avocamos a la incautación, llamada por el órgano de máxima jerarquía penal
“medida cautelar”. No nos ocuparemos por ahora de la crítica técnica que se
puede hacer al calificativo usado por los magistrados cuando se refieren a la
“incautación” y al “secuestro”.
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
lo que se pierde en todo caso es su conducencia, pues naturalmente la
diligencia que se realizó conforme a la norma procesal debe tenerse
por bien hecha, ese no es el punto, el punto es determinar cuál sería la
consecuencia jurídica de la omisión del fiscal a requerir la resolución
judicial, cuál es el plazo y cuál la consecuencia jurídica del vencimiento
de dicho plazo manteniéndose la omisión.
Tercer error: Su cumplimiento no está asociado, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales:
la anulabilidad, eso es cierto tal y como lo consideramos líneas arriba,
sino que simplemente no se confirmó, pero esa simple omisión debe
tener consecuencias procesales; caso contrario, la norma no hubiera
regulado la confirmación. Es así que por nuestra parte pretendemos
haber encontrado la respuesta, la misma que la desarrollaremos posteriormente en este artículo.
Cuarto error: Si debe realizarse con carácter previo, pero, en ese
mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación, o dejarlo
para otra oportunidad, rechazando provisionalmente la petición para
definirse. Luego que se haya resuelto el tema de la confirmación judicial, se estaría desnaturalizando la audiencia peticionada y se estaría
generando una postergación dilatoria que afectaría el proceso.
No obstante coincidimos con el pleno jurisdiccional en algunos aspectos, como por ejemplo, en el horizonte que parece haber diseñado
el legislador con el art. 316.2 del NCPP, sin embargo, creemos que ni
la Corte Suprema ni los jueces de menor grado han logrado solucionar
el problema por no enfrentarlo en su esencia, pues el asunto es mucho
más complejo de lo que parece, o simplemente de ponerse a pensar en
que si se deben esperar doce horas o veinticuatro, minutos más, minutos menos; por su lado, los autores nacionales que normalmente son
exhaustivos en el análisis de ciertos aspectos jurídicos, han preferido
evadir explicaciones al respecto.
II. El proceso penal no es una carrera contra el reloj
Lo que sí es cierto es que el texto del art. 316.2 NPPP, no contiene
un mandato literalmente claro, por lo tanto, la interpretación textual
que se haga de él, nunca será suficiente para poder entender su sentido.
Cuando uno afronta este tipo de problemas tiene que recurrir a otros
métodos de interpretación a fin de conocer lo que el legislador quiso
regular, consecuentemente se hace indispensable acudir a la interpretación teleológica y al método lógico, solo de este modo podremos lle-
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CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ...
gar a entender la proposición normativa, conforme pretendemos demostrar.
En ese orden de ideas, se habla del problema de la supuesta impunidad que para los detractores del nuevo sistema procesal se estaría
generando con el nuevo Código de la materia (lo que evidentemente
no es verdad)3, pero de todo lo malo de esa corriente opositora se puede sacar algo bueno. Es la necesidad de alertar a los que apostamos
por el cambio para tener mucho cuidado en no generar esa imagen
ante los pocos que denigran del sistema, pues el Código procesal no se
ha hecho para favorecer al delincuente –de ningún modo–, sino para
hacer respetar sus derechos fundamentales que es cosa diferente. Es
más, constituye un grave error considerar que todo acto restrictivo de
derechos tenga que ver siempre con el imputado. Esto no es así. También puede realizarse sobre un tercero o sus bienes o derechos, del tal
modo que si se busca una debida aplicación del Código, se lo hace no
solamente pensando en el imputado, sino además en toda la sociedad,
pues en algún momento cualquier individuo podría estar sometido a
actos de esa naturaleza, sea abogado, juez, policía, médico, congresista o sacerdote, etc. Nuestros legisladores de ningún modo pudieron
pretender impunidad, ello resultaría irrisorio, como tampoco oscuridad en el proceso, sabiendo que de ello dependerá el final, bien para
archivarlo o absolver al acusado si no se demuestra su responsabilidad
penal o se acredita su inocencia, bien para imponer la condena respectiva en caso de acreditación del delito y de la responsabilidad penal del
procesado; como suelo decir en mis conferencias: “todo acto procesal
tiene un fin general al que se le conoce como “el fin del proceso”, el
mismo que funciona como “una estrellita de Belén”. ¿Cuál es esa estrellita procesal?: el esclarecimiento de la verdad objetiva, la operatividad
de la actividad fiscal y la eficacia de las decisiones judiciales, consecuentemente toda actividad regulada por la norma que se oriente a
esclarecer la verdad, a darle utilidad a la labor fiscal y al cumplimiento
real de las sentencias estará realizándose acorde a los fines del proceso
3
Existe una corriente opositora a la puesta en vigencia del NCPP en todo el territorio de la república, más aún en la ciudad capital. Uno de sus argumentos
es que con dicho cuerpo normativo se propicia la impunidad, ello –como se
dijo– no es cierto, lo que pasa es que hemos estado acostumbramos a ver impávidamente avasallar los derechos ciudadanos teniendo todavía que recurrir el
afectado ante el Tribunal Constitucional para que los reconozca, lo que se trata
de evitar con la nueva normativa, sin perjuicio de sancionar legítimamente a
quien comete un delito.
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
y, contrariamente, toda actividad que tienda a empañarlos se opondrá
al devenir histórico del Derecho.
Un cuerpo normativo que busca generar condiciones adecuadas
para una verdadera lucha contra la impunidad, jamás puede contener
normas que parezcan la reglamentación de una competencia deportiva, y no una adecuada regulación de las expectativas sociales de justicia de todos los peruanos. Me explico: sería muy difícil que los actos
restrictivos de derechos consoliden las perspectivas de éxito en el juicio
oral, o aseguren la eficacia de su resultado si la conducencia de dichos
actos procesales deba depender de cuál de las partes llegue primero “a
la meta”. El juez, como si se tratase de un juego de niños, pues si ello
fuese el sentido de la norma comentada; el fiscal tendría que estar en
una especie de carrera cronológica, contando los minutos y sometiendo
al reloj la legitimidad de su actuación, con la “esperanza” de que para
el juez de su caso su llegada a requerir la confirmación de la diligencia
haya sido “a buena hora”, y esto no es aceptable, porque el proceso
penal no puede estar a expensas de situaciones tan débiles, inseguras
y poco razonables, la seguridad jurídica de un país no puede depender
de “la ley del más vivo”.
Entonces ¿cómo debe entenderse lo de “inmediatamente”?, y ¿cuál
sería la consecuencia en el caso que un fiscal no requiera la confirmación judicial? Las interrogantes serán resueltas siempre y cuando se
haga uso de la lógica jurídica, pues para ello está dicha disciplina.
III. Estructura interna de la norma jurídica
a)
Importancia de la lógica en el análisis de las normas jurídicas
Recordemos lo que dicen Alexandrov N.G. al respecto:
“La comprensión correcta del sentido de cada norma jurídica, la
explicación exacta de los fines que perseguía el legislador al dictar
una norma, son imposibles sin una noción clara y precisa de la
estructura lógica de la norma jurídica, es decir, de su estructura
interna, de sus partes integrantes. El principio de la legalidad…
exige la comprensión de estas cuestiones por todos aquellos que
tienen que cumplir las prescripciones de la norma jurídica: los órganos estatales, los funcionarios y los ciudadanos. Por su sentido
y contenido toda norma jurídica de dar respuesta concreta a tres
cuestiones fundamentales: 1) cuándo, precisamente, es decir, en
qué circunstancias reales, hay que regirse por la norma jurídica, 2)
qué comportamiento es el que prescribe o se permite por la norma
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CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ...
jurídica a las partes en la relación que se regula, y 3) a qué consecuencias habrá de atenerse la persona que infrinja las prescripciones de la norma jurídica.
De acuerdo con las respuestas que se den, toda norma jurídica
puede, lógicamente dividirse en tres partes, indisolublemente ligadas entre sí. En su conjunto, estos elementos componentes dan
una idea de la estructura interna de la norma jurídica”4.
Lo señalado por el autor es tan cierto y se encuentra tan vigente
en estos tiempos que el propio Código Procesal Penal señala en el art.
158 la obligación de los jueces de motivar sus decisiones aplicando la
lógica; de tal manera que nadie que se precie de hacer una correcta y
adecuada motivación de sus decisiones o argumentaciones puede estar al margen de las reglas lógicas, por lo que sería importante que los
abogados –cualquiera sea su rol en el proceso– que aún no lo han hecho
vayan tomando en serio este aspecto del saber jurídico. La diferencia es
grande entre quien busca el sentido de una norma jurídica con la sola
lectura de su proposición normativa, y quien hace uso racional de la lógica con el mismo fin, me atrevería a afirmar que es la misma diferencia
que existe entre el llamado “huesero” de nuestra medicina tradicional
y el médico traumatólogo cuando tratan de resolver un problema óseo
en el cuerpo humano, mientras el primero le practica movimientos intuitivos al “paciente” para ver si así le soluciona el problema de salud
(o lo cura o lo empora), porque no conoce lo que pasa en su interior,
en cambio, el segundo aplica la terapia adecuada y siempre eficaz, producto de su conocimiento científico de la estructura orgánica y funcional del organismo humano.
b)
Estructura interna de la norma jurídica en general
Como señala Mixán Mass5, la norma jurídica cuenta con una estructura externa que está constituida por el lenguaje técnico-jurídico,
bien escrito bien oral, lo que en sí viene a ser la proposición normativa,
los términos gramaticales utilizados al elaborar las ideas (v.g. las palabras: “congreso”, “pena”, “código”, etc.). Pero lo que nos interesa en
esta propuesta, es la estructura interna, que es su contenido prescriptivo, lo que regula o cómo regula las relaciones sociales. Dicha estructura
4
Cfr. Teoría del Estado y del Derecho, versión española de A. Fierro, Editorial Grijalbo S.A., México, 1962, p. 289.
5
Lógica, BLG, Trujillo, 2002, p. 204.
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
interna está integrada por formas del pensamiento jurídico. En otras
palabras por el contenido: El mensaje que se obtiene de la proposición
normativa. Por ejemplo cuando la proposición normativa contenida en
el artículo primero de la Constitución Política del Estado señala que
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado, nosotros nos formamos determinadas ideas como son el respeto como valor, la protección como
acción, la persona humana como ente, la sociedad como la agrupación
de personas naturales, el Estado como aquella sociedad organizada jurídicamente con soberanía sobre su territorio; la estructura interna de
la norma está integrada por el concepto jurídico, el juicio jurídico, la
inferencia jurídica y la teoría jurídica6, que son abstracciones que hace
el sujeto cognoscente de la norma, la persona que penetra en el mensaje que nos lanza el legislador . De todo esto lo que nos interesa es el
juicio jurídico, porque el análisis que hagamos de él nos va a conducir
a resolver el problema planteado.
c)
El juicio jurídico en general
El juicio jurídico7, como uno de los elementos de la estructura
interna de la norma jurídica, como ya hemos dicho es una forma del
pensamiento o del conocimiento jurídico cuya función específica es representar la estructura y el sentido de la prescripción jurídica, o sea, es
lo esencial de la norma jurídica, es lo que nos quiso decir el legislador,
el cómo debe ser el comportamiento regulado, o el cómo puede ser el
mismo, y lo que no es menos importante el cómo la norma jurídica se
relaciona con otras normas igualmente jurídicas. Del mismo modo, el
juicio jurídico tiene su propia estructura compuesta por la “hipótesis
jurídica”, “el operador deóntico” y la “consecuencia jurídica”.
1.
La hipótesis jurídica. Es el primer elemento del juicio jurídico.
Tiene como función prever un acto, hecho, omisión, suceso prefigurado por el autor de la norma. En la hipótesis jurídica; se
encuentra prevista descriptivamente una conducta, una realidad
fáctica o eventualmente una situación o una relación jurídica,
que tendrá que acontecer para que se haya satisfecho dicha hipótesis. Ejemplos:
6
Cit., p. 206.
7
Para simplificar el asunto en adelante cuando nos refiramos al juicio jurídico le
llamaremos simplemente “norma jurídica”.
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CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ...
a)
El art. 1981 del Código Civil prescribe: “Aquel que tenga a
otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este
último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo”.
En la medida en que la hipótesis jurídica es el suceso que el
autor de la norma se ha planteado, esto es el hecho que deba
producirse; en el caso del art. 1981 del Código Civil, ese hecho
será un daño ocasionado por una persona en el ejercicio de
un cargo o en cumplimiento del servicio respectivo bajo las
órdenes de otra, el mismo que se produjo en la vida real.
b)
El art. 43 del Código de Ejecución Penal regula: “El permiso
de salida puede ser concedido al interno hasta un máximo de
72 horas, en los casos siguientes:
1.
Enfermedad grave, debidamente comprobada con certificación médica oficial, o muerte del cónyuge o concubino, padres, hijos o hermanos del interno.”
En el numeral uno del art. 43 del Código de Ejecución
Penal, la hipótesis jurídica será el sufrimiento de una
enfermedad grave, debidamente comprobada con certificación médica oficial, o la muerte del cónyuge o del
concubino, de uno de los padres o de ambos, de uno de
los hijos o hermanos de un interno de cualquier establecimiento penal de la República.
2.
8
El operador deóntico. Es conocido también con los nombres de “operador normativo”, “functor normativo”,
“cópula jurídica”, “verbo rector”, “nexo”, etc.8; determina el sentido de la imputación normativa, esto es, el carácter que debe tener la regulación del hecho o de la relación social y, consecuentemente, determina el carácter de
la norma jurídica, que puede ser obligatorio, permisivo,
prohibitivo; en el texto de la norma, se expresa el operador deóntico a través de un verbo, sin embargo –como
lo señala Mixán– no todo verbo implica una operador
deóntico, ni dicho elemento puede siempre advertirse en
la proposición normativa, ya que a veces se encuentra
implícito. Veamos el operador deóntico en los ejemplos
tomados ya anteriormente:
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Lógica del Concepto Jurídico, México, 1959, pp. 29–34.
avances
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
Tratándose del art. 1981 del Código Civil el operador
deóntico será “responde” y le da a la norma un carácter obligatorio en la medida en que el destinatario estará
compelido, obligado a asumir las consecuencias de la hipótesis, y tratándose del art. 43.1 del Código de Ejecución Penal, el functor normativo se identifica con el verbo “puede”, y consecuentemente caracteriza al art. 43.1
como una norma facultativa, porque el destinatario de la
norma estará en condiciones de conceder el beneficio o
de no concederlo.
Pero cada imputación jurídica determina inevitablemente su correlato. Si una proposición normativa nos presenta una imputación explícita, en tal o cual sentido, debemos estar atentos a que en el reverso estará presente la
imputación jurídica correlativa (coimplicante) en forma
implícita, de tal manera que siempre estaremos frente a
dos imputaciones exactamente opuestas sobre lo mismo.
Veamos el tema en los mismos ejemplos desarrollados
para darle mayor claridad a la explicación:
Mientras en el art. 1981 del Código Civil, el operador
deóntico del anverso es de carácter obligatorio por el término “responde” (explícito), en el reverso de dicha norma, vamos a tener un operador (implícito) exactamente
contrario, por lo tanto, tiene el carácter de facultativo
(opuesto a imperativo u obligatorio); en cambio, en el art.
43.1 del Código de Ejecución Penal, el operador deóntico
del anverso de la norma es de carácter facultativo por
el término “puede”, por lo cual, en el reverso de dicha
norma vamos a tener un operador exactamente opuesto
o contrario con carácter de imperativo. La idea se va a
completar en cuanto desarrollemos el siguiente tema.
3.
272
La consecuencia jurídica. También conocida como disposición jurídica, es la parte del juicio jurídico en la que el
legislador prevé lo que debe hacerse o no debe hacerse,
así también cómo es que está impidiendo el legislador
hacer algo, o cómo está permitiéndolo, cómo está imponiendo la abstención o cómo la está facultando, al igual
que con el operador deóntico se logra identificar una imputación al anverso de la norma jurídica y otra opuesta
–pero sobre lo mismo– al reverso, del mismo modo la
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CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ...
consecuencia jurídica tendrá un sentido en el anverso y
un sentido contrario al reverso, pero ya no en función al
carácter de la norma, sino en relación a la consecuencia,
esto es, a la conducta que se dispone. Continuemos con
nuestros ejemplos:
Mientras en el art. 1981 del Código Civil, la consecuencia
jurídica explícita es la obligación de indemnizar de quien
tiene bajo sus órdenes al que causa el daño (según el anverso); en el reverso de dicha norma, la consecuencia
jurídica es la facultad de exigir el acto indemnizatorio;
en cambio, en el art. 43.1 del Código de Ejecución Penal,
la consecuencia jurídica explícita es la facultad de conceder el beneficio penitenciario (esto es el anverso), en
el reverso de dicha norma la consecuencia jurídica es la
obligación de respetar la decisión. La impugnación de las
decisiones es parte de otro tipo de análisis que no viene
al caso.
De esto, se derivan los coimplicantes que no son sino lo sujetos de
la relación jurídica. En este sentido, en el art. 1981 citado, el destinatario del anverso de la norma es el tercero que tiene bajo sus órdenes,
a quien causó un daño, y el coimplicante es la persona que debe ser
indemnizada. De igual manera; en el Art. 43.1 citado; el destinatario
del anverso de la norma es quien tiene que conceder o no el permiso de
salida y el coimplicante quien debe recibir el beneficio.
Uniendo los elementos de la norma jurídica en cada caso podemos
concluir lo siguiente:
a)
La norma jurídica contenida en el art. 1981 se ha planteado el supuesto de un daño causado por una persona en el ejercicio de un
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo bajo las órdenes
de otra, por lo que estando al anverso de dicha norma esta otra persona, según el operador deóntico explícito está obligada a asumir
la consecuencia jurídica de indemnizar; de igual manera, estando
al reverso de dicha norma quien ha sufrido el daño (destinatario),
según el operador deóntico implícito, está facultada a exigir que se
asuma la consecuencia jurídica de indemnizarle.
b)
La norma jurídica contenida en el art. 43.1 se ha planteado el supuesto del sufrimiento de una enfermedad grave, debidamente
comprobada con certificación médica oficial, o la muerte del cónyuge o del concubino, de uno de los padres o de ambos, de uno de
avances
Nº
6
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
los hijos o hermanos de un interno de cualquier establecimiento
penal de la República, por lo que estando al anverso de dicha norma quien deba decidirlo (destinatario) según el operador deóntico explícito está facultado a conceder el respectivo permiso de
salida; de igual manera, estando al reverso de dicha norma quien
ha solicitado dicho beneficio penitenciario (destinatario) por estar
incurso en uno o más de los presupuestos normativos, según el
operador deóntico implícito está obligado a asumir la consecuencia jurídica de concesión o negación del permiso.
IV. Estructura interna de la norma procesal en estudio
En primer lugar se hace necesario transcribir la proposición normativa del Art. 316. 2 del Código Procesal Penal:
“Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la
Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá sin trámite alguno, en el plazo de dos
días”.
El juicio jurídico contenido en la norma objeto de nuestro análisis
está compuesto por los siguientes elementos:
a.
La hipótesis jurídica (HJ) Recordemos que la H.J. es un hecho o
una relación social que se representa el legislador como un antecedente que debe suceder en la vida real para regular sus consecuencias, en ese sentido el acontecimiento que se ha representado
el legislador en el Art. 316.2 por remisión al Art. 316.1 del Código
Procesal Penal consiste en la incautación llevada a cabo, durante
las diligencias preliminares o durante la investigación preparatoria,
por la Policía Nacional o por el Ministerio Público sobre los efectos
provenientes de la infracción penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado, o sobre los objetos del delito permitidos por la ley,
al haber existido peligro en la demora. Veamos un ejemplo:
Durante una investigación preliminar por el presunto delito de
tráfico ilícito de drogas se conoce por declaraciones de testigos y
del propio conductor del vehículo, que se ha transportado pasta
básica de cocaína en forma ilícita en el camión de placa de rodaje
Nº KJ123, por lo que el fiscal del caso considera que corresponde
incautar el bien, sin embargo, el camión está siendo sacando del
país por la frontera terrestre norte y en cuestión de minutos se
estaría por cumplir el cometido, y si se esperase la autorización
judicial para intervenir la unidad móvil y ponerla a buen recaudo
274
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ...
se correría el grave riesgo de que el vehículo, ya no pueda ser ubicado y aprehendido, por lo cual el fiscal Provincial dispone que el
bien sea intervenido y lo incauta, con ello, se habrá satisfecho la
hipótesis normativa del artículo 316.2 del NCPP.
b.
Operador deóntico (OD). Recordemos igualmente que el OD se
identifica a través de un verbo –rector– y cumple como función
establecer el carácter de la norma; en ese sentido, el verbo rector
(como también se le suele llamar) se identifica en el término “requerirá”, por ende, estamos ante una norma jurídica obligatoria,
pero como estamos ante el anverso de la norma jurídica, porque
su contenido es explícito (escrito en la norma), su correlato (en el
reverso de la norma) es un operador implícito (pues no está escrito
en la norma) y exactamente contrario: una facultad, la oposición se
establece en tanto que, por un lado, tenemos un significado imperativo; por otro lado, tenemos un significado potestativo. Al respecto es necesario señalar que en una relación lógica de contrarios no
puede haber figuras derivadas, porque saldrían de la exactitud que
exige el rigor científico de nuestra disciplina, de tal suerte que si el
anverso es imperativo u obligatorio, el reverso de la misma tiene
que ser –necesariamente– facultativo o potestativo, pero sobre lo
mismo: la consecuencia jurídica, que veremos seguidamente.
c.
La consecuencia jurídica. Es el requerimiento de confirmación
que debe presentar el fiscal ante el juez; en nuestro ejemplo, luego
que por disposición fiscal fuese incautado el vehículo en el que
supuestamente se transportó droga, el representante del Ministerio Público tendrá que pedir – inmediatamente– la confirmación
por el Juez de la Investigación Preparatoria. Esa es la consecuencia
jurídica explícita por la que se advierte en el anverso de la norma
comentada (proposición normativa). Por ende, también existe la
consecuencia jurídica implícita prevista en el reverso (coimplicancia) que es de carácter potestativo. Esta consecuencia no puede ser
sobre hecho distinto de aquel señalado explícitamente, me explico:
si la consecuencia explícita es el requerimiento de confirmación de
la incautación, la consecuencia implícita no puede ser la no confirmación, porque entonces se caería en una suerte de asimetría
jurídica9, toda vez que si de manera expresa se exige confirmar –lo
9
Por la simetría jurídica, una norma con un solo supuesto de hecho no puede
tener más de dos consecuencias jurídicas, a no ser lo señale expresamente la
propia norma, porque de lo contrario sería una puerta en la que puede ocurrir
avances
Nº
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
imperativo–, su coimplicante –lo facultativo–, tiene que ser también confirmar, en una relación en la que mientras uno está obligado, el otro está facultado, pero sobre lo mismo, tan igual como
lo explicáramos al ocuparnos de la estructura interna en general.
Integrando la norma explícita con la norma implícita del art. 316.2,
llegamos a la siguiente conclusión:
La incautación llevada a cabo, durante las diligencias preliminares
o durante la investigación preparatoria, por la Policía Nacional o
por el Ministerio Público sobre los efectos provenientes de la infracción penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado, o
sobre los objetos del delito permitidos por la ley, al haber existido
peligro en la demora, obligan al fiscal a solicitar la confirmación
judicial de la diligencia, pero sí es que no lo hace, al mismo tiempo
faculta al coimplicante a exigir su cumplimiento: que se sustancie
el trámite de confirmación. De lo expuesto podemos afirmar que
la consecuencia de la omisión del fiscal no es el impedimento para
requerir la confirmación posteriormente, sino la facultad del coimplicante para exigir que se sustancie, cuyo resultado de la decisión
judicial será una cuestión independiente.
V. Destinatarios y función relacional de la consecuencia
jurídica específica. El tiempo en la confirmación
Reiteramos que el art. 316.2 del Código Procesal Penal en ningún
momento regula la facultad de los jueces de investigación preparatoria
–a pedido del interesado–, para recortar al fiscal la posibilidad de pedir
la confirmación judicial de la incautación, dispuesto por el representante del Ministerio Público o decidido por la Policía Nacional, lo que
prescribe la norma –implícita– es la facultad para exigir que se requiera
el trámite de la confirmación. En ese sentido, las imputaciones coimplicantes también generan destinatarios coimplicantes, así, en nuestro
caso, si el destinatario de la norma explícita es el fiscal, el destinatario
cualquier cosa y la norma se convertiría en un caos perdiendo exactitud. De
este modo, el art. 316.2 tiene un solo supuesto de hecho que es una incautación
cuya única consecuencia jurídica es la confirmación de la misma (en sentido
afirmativo), y no cabe otra alternativa como la no confirmación (en sentido negativo); sin embargo, si el fiscal no cumple con su obligación y el afectado no
ejerce su derecho lo que ocurra dependerá de cómo se relacione el artículo 316.2
con otras normas, lo que explicaremos oportunamente.
276
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DEL FISCAL A REQUERIR LA CONFIRMACIÓN ...
de la norma implícita será la persona afectada con la medida restrictiva
de derechos. Es ella, porque constituye la persona que tiene el primer
y mayor interés en conocer a ciencia cierta, cuál será el destino final de
su bien incautado.
Otro aspecto importante de la imputación jurídica está en que nos
señala el modo como la norma se relaciona con otras normas jurídicas;
por ello, si bien el art. 316.2 nos da una idea exacta de la consecuencia jurídica, también es cierto que no nos dice hasta cuándo es que el
destinatario implícito puede hacer valer su facultad o el destinatario
explícito debe cumplir con su obligación, debido a esto la respuesta se
debe buscar en otras normas del Código Procesal Penal. En ese sentido
consideramos que la oportunidad para confirmar la incautación caduca (art. 144 NCPP) concluida la investigación preparatoria, por cuanto
se estará pasando a una nueva etapa procesal en la que ya solo corresponde el control o evaluación judicial de lo hecho y actuado, pero si
se tendría que resolver alguna incidencia con anterioridad, pensamos
que el juez debe pronunciarse en las condiciones que encuentre el caso,
pues entonces el fiscal deberá asumir las consecuencias de su propia
inercia.
VI. Conclusiones
Cuando se hace necesario interpretar una norma jurídica, los métodos más adecuados son el teleológico y el lógico.
La confirmación judicial de una incautación no puede ser sometida
a simples controles cronológicos.
Cuando la Policía Nacional o el Ministerio Público incautan un
bien en casos de peligro en la demora y el fiscal no requiere la confirmación judicial en forma inmediata, la consecuencia jurídica no es que
ya no pueda requerirlo, sino que legitima al afectado con la medida
para que exija su tramitación.
La oportunidad para confirmar judicialmente una incautación llevada a cabo por la Policía Nacional o el Ministerio Público vence con
la conclusión de la investigación preparatoria, caso contrario, caerá en
caducidad.
Cuando se tenga que resolver una incidencia durante la investigación preparatoria o inclusive en las demás etapas del proceso sin que
se haya confirmado judicialmente una incautación, el juez tiene que
avances
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JULIO CÉSAR CASTAÑEDA DÍAZ
pronunciarse según las condiciones en que encuentre el caso, lo que no
necesariamente significa que se deba desmerecer la incautación, porque para eso están los otros instrumentos procesales.
Lo de “inmediatamente” implica el primer momento posterior en
que se tenga la posibilidad material de requerir la confirmación judicial.
Lo de “inmediatamente” de la norma tiene como objetivo permitir
al afectado con la incautación que exija su cumplimiento sin esperas
innecesarias o dilatorias.
VII. Bibliografía
MIXÁN MASS, Florencio, Lógica, BLG, Trujillo, 2002.
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Lógica del Concepto Jurídico, México, 1959.
ALEXANDROV NG., Teoría del Estado y del Derecho, versión española de A.
Fierro, Editorial Grijalbo S.A., México, 1962.
CASTAÑEDA DÍAZ, El presupuesto lógico de la acción típica, Estudio Editores,
Lima, 2008.
BONORINO, Pablo Raúl, Dworkin, Ara Editores, Lima, 2010.
FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda, Procedimento penal acusatorio, Librería Ediciones del Profesional LTDA., Bogotá, 2006.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES. Revista
de Investigación
Jurídica
• Nº 6 [pp. 279-290]
AMORTIZACIÓN
DE ACTIVOS
INTANGIBLES
COMENTARIOS SOBRE EL
OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS A
SERVIDORES Y FUNCIONARIOS.
A propósito de la reciente publicación de la
Rresolución de Sala Plena
N° 001-2011-SERVIR/TSC
KATHIA SAMBRANO NAVARRO1
SUMARIO: I. Introducción. II. Sobre la Autoridad del
Servicio Civil - SERVIR. III. Sobre el conflicto normativo respecto de la aplicación de la remuneración total
permanente o la remuneración total, en el otorgamiento de beneficios. IV. Conclusión. V. Bibliografía.
I.
Introducción
En nuestro país y de forma particular en Cajamarca, gran parte
de los servidores y funcionarios del Estado, por diferentes motivos,
actualmente se encuentran a la espera de que éste cumpla satisfactoriamente con su obligación de abonarles montos pecuniarios por concepto de subsidios y bonificaciones sobre la base de su remuneración
íntegra, y no tomando como base de cálculo de sus beneficios su remuneración total permanente; sin embargo, en los últimos veinte años, a
raíz de la dación del D.S. Nº 051-91-PCM y de las Leyes del Presupues-
1
Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU.
avances
Nº
6
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JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
to del Sector Público para cada año, en contraposición con cada norma
específica que regula los beneficios de los administrados, e incluso con
pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional, se ha estado
utilizando como base de cálculo la remuneración total permanente y
no la íntegra o total; de modo que, el mismo Estado que, por un lado,
otorga el beneficio a sus administrados, con la promulgación de determinadas normas, es quien –por otro lado– limita la plena satisfacción
del derecho concedido.
Ahora bien, ante tan complicada situación, con fecha 14 de junio
de 2011, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, emitió la
Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18
de junio del año en curso, la misma que acordó establecer como precedente administrativo de observancia obligatoria los criterios expuestos
en sus fundamentos jurídicos 11, 14,15, 16, 17, 18 y 21, de los que en
síntesis se puede colegir que establece como base de cálculo para el
otorgamiento de determinados subsidios y bonificaciones a los funcionarios y servidores públicos, su remuneración íntegra o total; en ese
contexto, actualmente la Administración Pública enfrenta más de una
encrucijada en cuanto al cumplimiento de su obligación de conceder
dichos beneficios con base en la remuneración total, pues ello indubitablemente genera mayor gasto para cada pliego, por eso, se está supeditando el pago de los beneficios a la disponibilidad presupuestal de
cada entidad, generándonos la interrogante de si ello es jurídicamente
posible, o –en todo caso– qué salida podemos encontrar para el pago
de beneficios, dadas las limitaciones presupuestales. Asimismo, se está
cuestionado el cumplimiento de la precitada resolución del SERVIR
por la prohibición establecida en el numeral 6.1 del artículo 6° de la Ley
Nº 29626, Ley del presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
2011; y, por otro lado, los administrados ante la coyuntura descrita reclaman el otorgamiento de beneficios no mencionados por el Tribunal
del SERVIR sobre la base de su remuneración íntegra y no con base en
la total permanente, siendo esencialmente acerca de estas interrogantes, que girará este escueto análisis, no sin antes recordar algunos conceptos básicos que debemos entender para llegar al fondo del mismo.
II. Sobre la Autoridad del Servicio Civil – SERVIR
En este punto, cabe señalar que la Autoridad del Servicio Civil SERVIR, de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1023 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2010-PCM, es
una entidad pública adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros,
280
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
que tiene como finalidad la gestión de las personas al servicio del Estado; se podría decir, que es la gerencia de recursos humanos de la administración pública, buscando que el Estado cuente con personas (Servicio Civil) con una clara orientación de servicio al ciudadano; además,
se rige por principios de mérito, formula políticas nacionales, emite
opinión técnica vinculante, dicta normas, supervisa su cumplimiento y
resuelve conflictos sobre los recursos humanos del Estado.
Este organismo técnico especializado cuenta con independencia
funcional para ejercer su labor a nivel multisectorial e intergubernamental respecto de la gestión de las personas al servicio del Estado;
asimismo, cuenta con el Tribunal del Servicio Civil - TSC, mismo que
forma parte de SERVIR, pero con independencia funcional; su misión
es garantizar la adecuada aplicación del marco legal y la protección
de los derechos de los trabajadores; además, es quien conoce en última instancia administrativa los recursos de apelación derivados de los
conflictos entre el Estado y sus empleados en temas referidos al acceso
del servicio civil, pago de retribuciones, evaluación y progresión en la
carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo.
Así, en los últimos años, el TSC ha conocido más de un reclamo
por parte de trabajadores del Estado, quienes solicitaban el pago de
ciertos beneficios con base en su remuneración total o íntegra y no
con base en su remuneración total permanente; por lo que, con fecha
14 de junio de 2011, este tribunal emitió la Resolución de Sala Plena
N° 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del año en curso,
estableciendo en ella criterios vinculantes que aclaran el panorama y
obligan a las autoridades administrativas competentes a emitir pronunciamientos teniendo en cuenta tales criterios, respecto de algunos
beneficios reclamados por los administrados de manera recurrente.
A propósito de lo señalado en el párrafo anterior, es preciso que el
lector discrimine entre remuneración total permanente y remuneración
total o íntegra; pues, el monto de dinero que la Administración Pública
desembolse a favor de los servidores y funcionarios públicos dependerá directamente del concepto que se utilice para el cálculo del beneficio.
Así, el concepto de remuneración total permanente es definido por
el literal a del artículo 8 de Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, conceptuando que: “a) Remuneración Total Permanente.- Aquella cuya percepción es regular en su monto, permanente en el tiempo y se otorga
con carácter general para todos los funcionarios, directivos y servidores de la Administración Pública; y está constituida por la Remunera-
avances
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281
JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
ción Principal, Bonificación Personal, Bonificación Familiar, Remuneración Transitoria para Homologación y la Bonificación por Refrigerio
y Movilidad.”; y, se considera como remuneración total o íntegra, a lo
establecido por el inciso b) del citado artículo 8 del Decreto Supremo
N° 051-91-PCM que señala: “(…) b Remuneración total.- Es aquella que
está constituida por la Remuneración Total Permanente y los conceptos remunerativos adicionales otorgados por Ley expresa, los mismos
que se dan por el desempeño de cargos que implican exigencias y/o
condiciones distintas al común”.
Como ya se ha señalado, esta diferenciación en cuanto a los conceptos que abarcan la remuneración total o la total permanente ha sido
motivo de controversias entre administrados y Administración Pública, siendo el primero de los criterios (remuneración total permanente)
el usado como base de cálculo por la Administración Pública para el
otorgamiento de beneficios en los últimos años; es decir, para ponerlo en términos prácticos, un servidor nombrado del Hospital Regional
Cajamarca percibe S/. 1296. 85 como remuneración total o íntegra (sin
tener en cuenta sus incentivos), por lo que, su remuneración total permanente únicamente es S/. 31.17, y era sobre este último monto que se
realizaba el cálculo del beneficio a concederse2, situación que se repetía
en todos los demás sectores de la Administración Pública; todo lo cual
obviamente generaba descontento entre los administrados y más aún,
éstos para lograr que el Estado cumpla con pagar el subsidio y/o bonificación de su remuneración total tenía que, previo agotamiento de la
2
La Administración Pública, tanto en el ámbito de las Unidades Ejecutoras como
a nivel de Gobiernos Regionales, amparaban su decisión de utilizar como base
de cálculo la remuneración total permanente, en lo regulado por el artículo 9
del D.S. Nº 051-91-PCM, que precisa: “Las Bonificaciones, beneficios y demás
conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores
otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total serán calculados en
función a la Remuneración Total Permanente”; así como lo señalado por la Ley
del Presupuesto del Sector Público para cada Año Fiscal correspondiente, que
tal y como establece el numeral 6.1 artículo 6 de la Ley Nº 29626 (Ley del Presupuesto del Sector Público para cada Año Fiscal 2011) que establece literalmente:
“Prohíbase en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, Gobiernos Locales,
el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera
sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo queda prohibida la asignación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole
(…)”.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
vía administrativa, acudir a los órganos jurisdiccionales para que luego
de un proceso judicial largo y tedioso se ordenara, vía ejecución de sentencia, el pago del beneficio de remuneración total o íntegra.
Finalmente, sobre este punto, se deja constancia que los incentivos
laborales no están considerados dentro del concepto de remuneración
íntegra por no tener carácter remunerativo, pues conforme se estable
en el artículo 1 del D.S. N° 110-2001-EF, que a la letra dice: “En concordancia con lo regulado en el art. 43° del Decreto Legislativo N° 276 y
el artículo 8° del Decreto Supremo N° 051-91-PCM, los incentivos y/o
entregas, programas o actividades de bienestar aprobados en el marco
de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 005-90-PCM no tiene naturaleza remunerativa” (negrita nuestra), quedando establecido que la remuneración total no incluye los incentivos laborales que los servidores
públicos puedan percibir, tales como CAFAE.
Pues bien, el TSC en aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo N° 08-2010-PCM3, estableció como precedente administrativo de
observancia obligatoria, que el cálculo de los beneficios, que detalla
en numerus clausus, deberán ser otorgados utilizando como base de
cálculo la remuneración total o íntegra del trabajador, ya que según
establece tal concepto es aplicable a lo siguiente:
a)
la asignación por cumplir 25 y 30 años de servicios a favor del
Estado, según lo establecido por el artículo 54 del Decreto Legislativo N° 2764;
3
Decreto Supremo N° 08-2010-PCM. Artículo 4: El Tribunal está conformado
por el Presidente del Tribunal, por los vocales de todas las Salas, la Secretaría
Técnica y las Salas que apruebe el Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran desarrolladas en el Reglamento de Organización
de Funciones de SERVIR. El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las
salas son designados y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido
en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1023. Los pronunciamientos que así
se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por ciento más uno del total de los vocales
del Tribunal.
4
Decreto Legislativo N° 276. Artículo 54: Son beneficios de los funcionarios y
servidores públicos: a) Asignación por cumplir 25 o 30 años de servicios: Se
otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al
cumplir 25 años de servicios, y tres remuneraciones mensuales al cumplir 30
años de servicios. Se otorga por única vez en cada caso. b) Aguinaldos: Se otor-
avances
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JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
b)
al subsidio por fallecimiento del servidor o de familiar directo del
servidor, al que hace referencia el artículo 144 del Reglamento de
Decreto Legislativo N° 276, aprobado por el Decreto Supremo 0590-PCM5;
c)
al subsidio por gastos de sepelio, estipulado por el artículo 145 del
reglamento del Decreto Legislativo N° 276, aprobado por el Decreto Supremo 05-90-PCM6;
d)
a la asignación a la docente (mujer) por cumplir 20 y 25 años de
servicios a favor del Estado, según lo refiere el artículo 52 de la Ley
N° 240297;
e)
a la asignación al docente (varón) por cumplir 25 y 30 años de servicios a favor del Estado, según lo refiere el artículo 52 de la Ley
N° 24029;
gan en Fiestas Patrias y Navidad por el monto que se fije por Decreto Supremo cada año. c) Compensación por Tiempo de Servicios: Se otorga al personal
nombrado al momento del cese por el importe del 50% de su remuneración
principal para los servidores con menos de 20 años de servicios o de una remuneración principal para los servidores con 20 o más años de servicios por cada
año completo o fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de
servicios. En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto
cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este beneficio”.
5
Decreto Supremo 05-90-PCM. Artículo 144: El subsidio por fallecimiento del
servidor se otorga a los deudos del mismo por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente: cónyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cónyuge, hijos
o padres, dicho subsidio será de dos remuneraciones totales.
6
Decreto Supremo 05-90-PCM. Artículo 145: El subsidio por gastos de sepelio
será de dos (02) remuneraciones totales, en tanto se dé cumplimiento a lo señalado en la parte final del inciso j) del artículo 142º, y se otorga a quien haya
corrido con los gastos pertinentes.
7
Ley 24029. Artículo 52: El profesor tiene derecho a percibir además una remuneración total permanente por Fiestas Patrias, por Navidad y por Escolaridad
en el mes de marzo; este concepto de remuneración total permanente no incluye bonificaciones. El profesor tiene derecho a percibir dos remuneraciones íntegras al cumplir 20 años de servicios, la mujer, y 25 años de servicios, el varón;
y tres remuneraciones íntegras, al cumplir 25 años de servicios, la mujer, y 30
años de servicios, los varones. El profesor percibe una remuneración personal
de dos por ciento (2%) de la remuneración básica por cada año de servicios
cumplidos.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
f)
al subsidio por luto ante el fallecimiento del familiar directo del
docente, según lo regulado por el artículo 51 de la Ley N° 240298 y
los artículos 219 y 220 de su Reglamento – Decreto Supremo 1990-ED9;
g)
al subsidio por luto ante el fallecimiento del docente del docente,
regulado por el artículo 51 de la Ley N° 24029 y los artículos 219 y
220 de su Reglamento; y,
h)
al subsidio por gastos de sepelio para el docente, al que hacen referencia el artículo 51 de la Ley N° 24029 y el artículo 219 de su
Reglamento.
III. Sobre el conflicto normativo respecto de la aplicación
de la remuneración total permanente o la remuneración total, en el otorgamiento de beneficios
Pero, por qué la Administración Pública, utiliza, incluso hasta la
actualidad en algunos casos, la remuneración total permanente como
base de cálculo de los beneficios de sus trabajadores. El problema original se suscita ante la existencia de normas vigentes y contrapuestas
entre sí, que establecen la aplicación de la remuneración total permanente y de la remuneración total o íntegra para los mismos beneficios,
regulando de manera paralela la utilización de sendos conceptos para
el otorgamiento de los beneficios a determinados grupos de servidores
y funcionarios del Estado.
8
Ley 24029. Artículo 51: El profesor tiene derecho a un subsidio por luto al fallecer su cónyuge, equivalente a dos remuneraciones o pensiones, y subsidio equivalente a una remuneración o pensión por fallecimiento del padre y madre. Al fallecer
el profesor, activo o pensionista, el cónyuge, hijos, padres o hermanos, en forma
excluyente, tienen derecho a un subsidio de tres remuneraciones o pensiones.
9
Decreto Supremo 19-90-ED. Artículo 219: El subsidio por luto se otorga al
profesorado activo o pensionista, por el fallecimiento de su cónyuge, hijos y
padres. Dicho subsidio será de dos remuneraciones o pensiones totales que le
corresponda al mes del fallecimiento.
Artículo 220.- El subsidio por luto al fallecer el profesor activo o pensionista se
otorga en forma excluyente en el siguiente orden: al cónyuge, hijos, padres o
hermanos, por un monto equivalente a tres (03) remuneraciones o pensiones
totales vigentes al momento del fallecimiento. En caso de existir más de un deudo con derecho a dicho subsidio, éste será distribuido entre los beneficiarios en
partes iguales.
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JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
Recordemos que, el artículo 9 del Decreto Supremo N° 51-91PCM10, de fecha 6 de marzo de 1991, es el que establece que la remuneración total permanente servirá como base de cálculo para las bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos percibidos por
los servidores y funcionarios públicos; y, si bien es cierto, tal Decreto
fue emitido al amparo de inciso 20 del artículo 211 de la Constitución
de 197911, como bien lo señala el TSC en la resolución en análisis, esta
es una norma con jerarquía legal, vigente a la fecha y, por ello, es parte
de nuestro ordenamiento jurídico; por lo que, su aplicación por parte
de la autoridad administrativa es absolutamente legal; sin embargo,
también es cierto que, según lo regulado por los artículos 54 del Decreto Legislativo N° 276, de los artículos 144 y 145 de su Reglamento; y,
de los artículos 51 y 52 de la Ley del Profesorado – Ley N° 24029, estos
beneficios deben ser otorgados con base en la remuneración total del
trabajador.
Ante tal conflicto, el STC acertadamente recurre a los criterios de
jerarquía normativa, especialidad y temporalidad; y, concluye en la
aplicación de criterios de observancia obligatoria, estableciendo –al
amparo del principio de predictibilidad– que son las normas específicas –en cada caso– las que la Administración Pública debe aplicar a los
casos concretos; señalando que ello se debe a que éstas prevén consecuencias jurídicas que se adaptan mejor al supuesto de hecho descrito
por la norma, y además son más beneficiosas al trabajador estatal.
Cabe destacar además que, lo resuelto por el TSC tiene como
sustento manifiesto lo establecido de forma reiterada por el Tribunal
10
Decreto Supremo N° 51-91-PCM. Artículo 9: Las Bonificaciones, beneficios y
demás conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y
servidores otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente, con excepción de los
casos siguientes: a) Compensación por Tiempo de Servicios que se continuarán
percibiendo en base a la remuneración principal que establece el presente Decreto Supremo. b) La Bonificación Diferencial a que se refieren los Decretos Supremos Nºs. 235-85-EF c) La Bonificación Personal y el Beneficio Vacacional se
continuarán otorgando tomando como base de cálculo la Remuneración Básica
establecida por el D.S. Nº 028-89-PCM.
11
Constitución de 1979. Artículo 211: Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: 20.- Administrar la hacienda pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera,
cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
286
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
Constitucional al respecto, en el entendido de que todos los operadores
jurídicos están obligados a resolver teniendo en cuenta las razones utilizadas por el citado supremo intérprete de la Constitución, con todo
lo cual nos encontramos plenamente de acuerdo, en la medida en que
formaliza criterios ya impartidos por el Tribunal Constitucional en beneficio de los derechos laborales de servidores y funcionarios estatales.
Por ello, consideramos más que oportuno el pronunciamiento del
SERVIR, sobre el tema en particular, ya que establece de manera idónea, y en beneficio de los trabajadores del Estado, directrices precisas
que garantizan uniformidad en la aplicación de la norma a utilizarse
para el otorgamiento de ciertos beneficios, siendo ello muestra del progreso de nuestro sistema administrativo de gestión de recursos humanos, y más aún en aplicación efectiva y real de los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurídica y buena fe.
Sin embargo, al respecto cabe indicar que, en muchos otros supuestos de hecho, se sigue tomando como base de cálculo la remuneración total permanente del servidor, como es el caso –por poner algún
ejemplo– de la bonificación especial mensual por preparación de clases
y evaluación que, de conformidad con lo establecido por el artículo
48 de la Ley Nº 24029 modificada por Ley Nº 2521212, se le concede al
personal directivo o jerárquico, así como al personal docente de la Administración de la Educación y de Educación Superior, quienes además
perciben una bonificación adicional por desempeño del cargo y por
preparación de documentos de gestión.
Entonces, ¿acaso la exposición realizada por el SERVIR sobre la
aplicación de la remuneración total o íntegra, no es aplicable a otros
supuestos? Pues sí, en la medida en que el análisis utilizado para discriminar cuál es el concepto aplicable para el cálculo de los beneficios
de los servidores del Estado, entre ellos, el sector docente, por ejemplo,
12
Ley Nº 24029. Artículo 48: El profesor tiene derecho a percibir una bonificación
especial mensual por preparación de clases y evaluación equivalente al 30% de
su remuneración total. El Personal Directivo y Jerárquico, así como el Personal
Docente de la Administración de Educación, así como el Personal Docente de
Educación Superior incluidos en la presente ley, perciben, además, una bonificación adicional por el desempeño del cargo y por la preparación de documentos de gestión equivalente al 5% de su remuneración total. El profesor que
presta servicios en: zona de frontera, Selva, zona rural, altura excepcional, zona
de menor desarrollo relativo y emergencia tiene derecho a percibir una bonificación por zona diferenciada del 10% de su remuneración permanente por cada
uno de los conceptos señalados hasta un máximo de tres.
avances
Nº
6
287
JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
en el caso del subsidio por gastos de sepelio, en puridad, tal análisis es
absolutamente aplicable al beneficio de la bonificación por preparación
de clases, así como a otros beneficios que tienen como sustento una Ley
específica; sin embargo, pese a ello, las directrices trazadas por SERVIR
como solución a este conflicto normativo no son aplicados para casos
distintos a los señalados en la resolución en comentario, principalmente por razones presupuestales.
En este contexto, existe controversia en cuanto a la aplicación de la
resolución del TSC, por cuanto el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley
Nº 29626, Ley del presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
2011, señala: “Prohíbase en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento
de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones,
estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento.
Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones,
asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios
de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente.
(…)”; siendo ello así, aparentemente la Administración Pública, se encuentra atada de manos para aplicar como base de cálculo de cualquier
beneficio la remuneración total o íntegra de un servidor; sin embargo,
considero que ello no es así en la medida en que no se está reajustando, incrementando o creando un nuevo beneficio; ya que, no se modifica en absoluto las normas específicas que otorgan los beneficios, ni
se agrega conceptos no reconocidos en éstas y mucho menos se está
brindando al servidor o funcionario un beneficio nuevo, sino que se
está aplicando como base de cálculo la señalada en las normas que los
conceden y no la remuneración total permanente, ello en virtud de los
principios desarrollados en líneas precedentes.
Lo señalado líneas arriba nos lleva a hacernos otra pregunta: ¿puede
la Administración Pública supeditar el pago de sus obligaciones a la disponibilidad presupuestal que posea?, como de hecho lo viene haciendo
en la actualidad, tanto en los supuestos de hecho descritos por SERVIR
como en otros casos sobre los que aún no existe pronunciamiento; pues
no es posible, por ello, esta mala práctica de la Administración Pública
debe superarse; en razón de que no es posible supeditar el cumplimiento
de sus obligaciones a la disponibilidad que posea, lo que no solamente se
encuentra establecido por el artículo 26 de la Ley N° 2841113, sino que, en
13
Ley N° 28411. Artículo 26: Exclusividad de los Créditos Presupuestarios. 26.2
Las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de ad-
288
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
reiteradas oportunidades ha sido materia de pronunciamiento por parte
del Tribunal Constitucional, como es el caso de las sentencias 3149-2004PC/TC, N° 350-2005-PC/TC Y 2978-2010-PC/TC.
En tal sentido, corresponde al Gobierno Central, en coordinación
con los Gobiernos Regionales, prever para cada año fiscal, el gasto a
realizarse para cubrir el pago de los beneficios que por Ley le corresponden a los servidores y funcionarios estatales, y brindar los recursos
necesarios a fin de que se pueda cumplir de manera satisfactoria con el
pago de los tan anhelados beneficios, requerimiento que no solamente
debe ser previsto por las diferentes unidades ejecutoras de cada pliego,
sino que debe hacerse con eficiencia; además, si se tiene en consideración que el reconocimiento del derecho de los trabajadores estatales a
percibir sus beneficios con base en su remuneración total, generará al
Estado una fuerte cantidad de gasto, ello debe ser previsto o en todo
caso programado para el pago a cada trabajador, pero de ninguna manera la Administración Pública puede sustraerse, por tal deficiencia,
del pago de sus obligaciones, como ya se ha señalado. Ello en el entendido que existe una clara voluntad política por parte de nuestros
gobernantes para que el Estado cumpla con sus obligaciones respecto
de sus trabajadores.
IV. Conclusión
La Resolución de la Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC, publicada el 18 de junio del año en curso, emitida por el Tribunal del Servicio
Civil, constituye un avance significativo en el respeto de los derechos
de los trabajadores estatales, pues al establecer directrices precisas que
garantizan uniformidad en la aplicación de la norma a utilizarse para
el otorgamiento de ciertos beneficios, brinda una muestra del progreso de nuestro sistema administrativo de gestión de recursos humanos, evidenciándose una aplicación efectiva y real de los principios de
igualdad ante la Ley, seguridad jurídica, buena fe y predictibilidad.
Sin embargo, aún queda mucho trabajo por hacer, en cuanto a la
aplicación de la remuneración total o íntegra en lugar de la remuneraministración, los contratos y/o convenios así como cualquier actuación de las
Entidades, que afecten gasto público deben supeditarse, de forma estricta, a
los créditos presupuestarios autorizados, quedando prohibido que dichos actos
condicionen su aplicación a créditos presupuestarios mayores o adicionales a
los establecidos en los Presupuestos, bajo sanción de nulidad y responsabilidad
del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto.
avances
Nº
6
289
JOY MILLONES SÁNCHEZ SANTOS
ción total permanente del trabajador; pues, fuera de los criterios establecidos por el SERVIR, como precedente administrativo de observancia
obligatoria, respecto de los beneficios señalados en la citada resolución,
la Administración Pública aún continúa utilizando como base de cálculo para otros beneficios la remuneración total permanente, aun cuando en virtud de los principios de jerarquía normativa, especialidad y
temporalidad, ésta deviene en inaplicable a los casos concretos cuando
existe una norma específica que regula la aplicación de la remuneración
total o íntegra. Al respecto, cabe resaltar que “si las normas divergentes
tienen rango distinto, debe preferirse la superior sobre la inferior; si su
rango es el mismo, la escogida debe ser la de alcance especial sobre la
general; pero si tienen igual ámbito de, ambas especiales o ambas generales, debe preferirse la posterior sobre la anterior” (Neves, 2009: 159).
Además con relación a ello el TSC nos recuerda que, sobre el principio
de especialidad, la aplicación de la norma general, a menos que en el
supuesto de la vida real, se de las circunstancias más específicas y, en
parte, divergentes del supuesto de hecho de la norma especial, en cuyo
caso, se aplicará esta última (Tardío, 2003: 191).
Finalmente, establecidos los criterios para la aplicación de la remuneración total, como base de cálculo para los beneficios de los trabajadores del Estado, corresponde al Gobierno Central, en coordinación
con los Gobiernos Regionales, brindar los recursos necesarios a fin de
que se pueda cumplir de manera satisfactoria con el pago de los tan anhelados beneficios, pero de ninguna manera es posible que la administración pública supedite el pago de sus obligaciones a la disponibilidad
presupuestal que posea.
V. Bibliografía
NEVES MUJICA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Lima, Fondo
Editorial de la PUCP, 2009.
TARDÍO PATO, José, “El Principio de especialidad normativa (lex specialis)
y sus aplicaciones jurisprudenciales”, en Revista de Administración
Pública N° 162, setiembre/diciembre 2003.
290
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UPAGU
AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
Filosofía del Derecho y
enseñanza del Derecho
avances
Nº
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ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
Revista de Investigación
Jurídica • Nº 6 [pp.DEL
293-312]
DEAVANCES.
LA TRIDIMENSIONALIDAD
A LA MULTIDIMENSIONALIDAD
DERECHO
DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO:
UNA NUEVA PERSPECTIVA
ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Consideraciones generales. III. Del unidimensionalismo al tridimensionalismo jurídico: Una nueva visión del Derecho. IV.
Visión tridimensional del Derecho. V. Las dimensiones
del fenómeno jurídico. VI. Aplicaciones prácticas del
tridimensionalismo. VII. La concepción tridimensional
de la persona jurídica. VIII. Crítica a la teoría tridimensional. IX. Conclusiones. X. Bibliografía.
I.
Introducción
El presente ensayo es una modesta investigación de carácter dogmático sobre la Teoría Tridimensional del Derecho, tanto de las diferentes visiones del tridimensionalismo, sus dimensiones, su aplicación
práctica, la concepción tridimensional de la persona jurídica, como,
una crítica acerca de lo expuesto por esta teoría.
La insatisfacción que produjo el análisis de las nociones de Derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra,
provocó la generalización de una tendencia doctrinal con el objeto de
analizar al Derecho desde diferentes perspectivas.
1
Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia PolíƟca de la UPAGU.
avances
Nº
6
293
ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ
Es por eso que en la segunda mitad de los años cuarenta, aparece
como tal la Teoría Tridimensional del Derecho, siendo uno de sus principales exponentes Miguel Reale. Esta supone una nueva concepción
del Derecho, en la cual interactúan dinámicamente tres dimensiones:
la existencial-sociológica (hecho), la axiológica (valor) y la normativa
(norma). Ninguna, por sí misma, es “el Derecho”, sino la integración
de todas.
Esta teoría tuvo gran importancia, porque significó el superar el
unidimensionalismo reinante hasta ese momento. Siendo un gran paso
para una nueva concepción y estudio del Derecho. Sin embargo, esta
teoría tiene que ser superada para su mejor estudio.
II. Consideraciones generales
La historia demuestra que el pensamiento filosófico, y de modo
especial el que atañe al Derecho en cuanto es conducta compartida, se
nutre, a su vez, del hecho histórico, de la indagación empírica, de la
realidad, de la vida. Vida es todo lo que hacemos cuando nos damos
cuenta de que lo hacemos. Por eso, anota con firmeza Recasens Siches2
que “el derecho se encuentra en el reino de la vida”3.
2
Luis RECASENS SICHES (1903 - 1997). Educado en España, posteriormente se nacionalizó mexicano. Dictó Filosofía del Derecho en las universidades españolas de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y en la Central de Madrid. Su formación intelectual se debe mucho a Stammler, Del Vecchio y Hans
Kelsen, de todos los cuales fue discípulo y su filosofía es tributaria de la de
Ortega y Gasset. Obras más sobresalientes: Introducción al estudio del derecho,
México DF, Porrúa, 1977; Tratado general de filosofía del derecho, 4ª ed., México
DF, Porrúa, 1970; Tratado general de sociología, 10ª ed., México DF, Porrúa, 1970;
Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México DF, Porrúa, 1963, Vol.
I y II; Nueva filosofía de la interpretacion del derecho, México DF, FCE, 1956; Lecciones de Sociología, México DF, Porrúa, 1948; Vida humana, sociedad y derecho;
fundamentación de la filosofía del derecho, México DF, FCE, 1945; La filosofía del derecho de Francisco Suárez con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística
y en la escolástica, 2ª ed., México DF, JUS, 1947; Estudios de filosofía del derecho,
Barcelona, Bosch, 1936.
3
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, Introducción al Derecho, 2ª ed., Publicaciones de
la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 22.
294
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
En cuanto al Derecho, tendremos que decir que existe una diversidad de definiciones; recordemos que con sorna KANT4 decía:
“Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del
Derecho”5. Cabe aclarar que para él, definir no pretende significar
más que exponer originariamente el concepto detallado de una
cosa dentro de sus límites. Al respecto, Fritz SCHREIER6 sostiene
que el Derecho es indefinible si se trata de identificar el género
próximo y luego la diferencia específica.
Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma varias
representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo.
Por esta razón, se afirma que el término “derecho” no solamente no
posee un sentido unívoco, sino que su alcance es anfibológico, es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta
complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1)
Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del
individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5)
Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.
La pregunta sobre el ser del Derecho o, en otras palabras, sobre
el objeto de estudio de la disciplina jurídica, ha sido un tema que ha
inquietado, a través del tiempo, a los filósofos del Derecho. Al menos,
son tres las escuelas de pensamiento que nos ofrecen diversas unidi4
Immanuel KANT. Nació en Königsberg, hoy Kaliningrado, el 22-04-1724 y murió
en esa misma ciudad el 12-02-1804. Para él, el Derecho se reduce a regular las
acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y lo define
diciendo que “el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el
arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley
universal de libertad”. Obras: Crítica de la razón pura. Dialéctica trascendental y
Metodología trascendental, 8ª ed., Buenos Aires, Losada, 1983, T. II, pp. 349; Cimentación para la Metafísica de las Costumbres, Madrid, 1964; Principios metafísicos
de la doctrina del derecho, México DF, UNAM, 1978; Crítica de la razón pura. Estética trascendental y Analítica trascendental, 11ª ed., Buenos Aires, Losada, 1983, T.
I.; Principios metafísicos de la ciencia de la naturaleza, Madrid, Tecnos, 1991.
5
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, Introducción al Derecho, 2ª ed., Publicaciones de
la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 23.
6
SCHREIER, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal del derecho y del Estado sobre base fenomenológica, Edit. Losada, Buenos Aires,
1942, p. 56.
avances
Nº
6
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ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ
mensionales respuestas sobre el tema. Es decir, respuestas parciales
que no nos permiten obtener una concepción completa sobre el Derecho. Así, tenemos el iusnaturalismo que considera que el Derecho es
una especulación sobre los valores, específicamente sobre la justicia,
ínsitos en la naturaleza humana. Por otro lado, el formalismo o positivismo reduce el objeto del Derecho a la dimensión formal-normativa.
Finalmente, el sociologismo o realismo estima que dicho objeto se halla
en la realidad de la vida comunitaria.
A los estudiantes de Derecho, por lo general, se nos enseñó –y así
suele aparecer en los textos de la materia– que las normas jurídicas
son el objeto de estudio de la disciplina jurídica7. Pocos sabemos que
las normas en cuanto tales, son objetos ideales, puras formas vacías
de contenido, que se encuentran en el tiempo, mas no en el espacio.
Las normas, que son formas lógicas, se pueden simbolizar así: “Dado
A debe ser B o, dado no-B, debe ser S”. En esta norma completa, compuesta de dos tramos, A simboliza el derecho subjetivo o facultad, B
el deber, no-B el incumplimiento del deber y, S, la sanción. Es decir,
hallamos simbolizadas las cuatro maneras de ser del Derecho: facultad, deber, incumplimiento del deber y sanción. Si el Derecho fuese
una disciplina que conoce solo normas sería una ciencia formal, que
estudia objetos ideales, al igual que las Matemáticas y la Lógica. Y ello,
obviamente, no es así, pues es imposible exiliar del Derecho tanto a la
vida humana como a los valores que en ella se vivencian presididos
por la justicia.
La concepción del ser humano como un ser libre, es el sustento
que nos permite comprender que el objeto de estudio del Derecho no
se agota en el solo conocimiento de las normas jurídicas. Es así que, a
partir de la década de los años 40 del siglo XX, se logra superar esta
visión formal, unidimensional, reducida, incompleta, del Derecho, posibilitando su sustitución por la concepción que lo comprende en su
totalidad como una disciplina tridimensional.
No es esta la oportunidad para referirnos con amplitud a este fundamental tema. Baste con señalar que los unidimensionalismos, que
históricamente han pretendido mostrar el objeto de estudio del Derecho, han sido incapaces de dar plena cuenta del mismo.
7
La posición formalista llegó a su máxima expresión con la obra de Hans KELSEN,
sobre todo a través de su libro La Teoría Pura del Derecho, México DF, UNAM,
1983.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
El tridimensionalismo nos muestra que, si bien es cierto que vida
humana social, valores y normas jurídicas no pueden estar ausentes
cuando se alude al objeto de estudio del Derecho, ninguno de estos
objetos, por sí mismo, se constituye en el objeto de estudio de la disciplina jurídica. El concepto “Derecho” es el resultado de la interacción
entre vida humana, valores y normas jurídicas8. Es la unidad resultante de esta interacción a la que podemos referirnos con el concepto
“Derecho”.
III. Del unidimensionalismo al tridimensionalismo jurídico:
una nueva visión del Derecho
El Derecho hasta aproximadamente la década de los años cuarenta, era apreciado únicamente desde ópticas absolutamente unidimensionales, reductivistas, que vanamente pretendían comprenderlo
a partir ya sea solo de los valores, de las normas o de la vida humana. El jusnaturalismo ortodoxo, el formalismo positivista o el sociologismo realista son claras muestras de esta postura de pretendido
exclusivismo, lo que impidió captar el derecho como una totalidad
existencial9.
Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misión de
definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con
tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurídicas. Sin embargo, a través de la historia, se han sucedido una serie de
orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos
elementos. Así tenemos que los iusnaturalistas consideran al Derecho
en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social –aunque desde un punto de vista romántico– y el positivismo concibe al
fenómeno jurídico como un conjunto de normas.
8
Un ejemplo tomado de la realidad para explicar cómo funciona esta interacción
es el del caso del concepto “motor”. En situación estática –que no es el caso de
la vida humana–, no es posible sostener que nos hallamos frente a un “motor”.
Tan solo nos encontramos frente a un conjunto de piezas, una al lado de la otra,
sin conexión alguna, simplemente yuxtapuestas. Podremos referirnos a la presencia del “motor” cuando todas sus piezas, de suyo heterogéneas, entren en
actividad dinámica. En esta situación, ninguna de las piezas constituye, por sí
sola, el “motor”, pero no podemos prescindir de ninguna de ellas, pues dejaríamos de estar frente a dicho objeto.
9
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, Edic. Studium, Lima, 1987,
pp. 51 y ss.
avances
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6
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ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ
Al iusnaturalismo le interesan los “valores”, al iusformalismo
las “normas”, y al iusrealismo los “hechos”. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos
y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno.
Así el iusrealismo no solo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo, sino también a la
reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa
del iusformalismo.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin
embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del Derecho, por
la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos
de vista.
Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no
se excluyen entre sí, pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del Derecho sea un derecho justo o natural, vigente
o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad,
y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo
o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se
identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las
normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo
fundamenta son los hechos.
Consideramos a estas concepciones dentro de una primera etapa,
que podríamos llamar intuitiva o pretridimensionalista, en la cual el
fenómeno jurídico es entendido unilateralmente, con exclusión de sus
demás elementos.
No todos los juristas, por cierto, concibieron al Derecho de esta
manera. Hubo un sector de la doctrina que comprendió el fenómeno
jurídico en su estructura trielemental; sin embargo, de una manera desarticulada. Reale10 califica esta posición como una teoría tridimensional
10
El profesor Miguel Reale (São Bento do Sapucaí – SP, 06.11.1910). Es Doctor
en Derecho desde 1941 cuando ingresó como catedrático de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo. Con su tesis
Fundamentos do Direito (1940) lanzó las bases de su “Teoria Tridimensional
do Direito”, que se tornaría mundialmente conocida. Es socio honorario de la
Asociación Italiana de Filosofía del Derecho a propuesta de Georgio del Vecchio. Socio honorario de la Sociedad Española de Filosofía Social y Jurídica
por indicación de Legaz y Lacambra. Socio honorario de la Sociedad Mexicana
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
genérica o abstracta, por cuanto, concibe a los elementos constitutivos
del Derecho sin relacionarlos coherentemente, y considera solamente
la estática sobre posición de tres elementos como los hechos, los valores y las normas jurídicas; distinguiéndose este tridimensionalismo
en su etapa inicial del tridimensionalismo que denomina “específico y
concreto”, lo que supone la dinámica interacción de los mismos11.
IV. Visión tridimensional del Derecho
La teoría tridimensional del Derecho se presenta, en primer lugar,
como conclusión necesaria en torno a dos investigaciones previas:
a)
Como conclusión al estudio fenomenológico sobre la realidad jurídica, en el que se descubrió su esencial naturaleza tridimensional.
b)
Como necesidad puesta de manifiesto tras la reflexión crítico-axiológica sobre las diferentes interpretaciones del Derecho.
De donde se deduce la necesidad de una comprensión integral del
Derecho, acorde a su naturaleza tridimensional. Aunque puede afirmarse que Reale ha sido el iniciador de esta comprensión del Derecho,
su teoría se sitúa, según él mismo nos manifiesta, al lado de otras corrientes que partieron de presupuestos semejantes.
En general, todas las concepciones tridimensionales, lleven o no
esta denominación, se caracterizan, afirma Reale, por la aceptación de
los tres niveles o dimensiones, usualmente indicados con las palabras
hecho, valor y norma; así como por la intención de superar las concepciones unilaterales del Derecho en busca de una comprensión integral
de la misma.
Pero si bien todas parten de este principio común, no todas han
comprendido del mismo modo la relación entre estos elementos, dande Filosofía por indicación de García Maynez. Obras más importantes: Questoes de direito público, Sao Paulo, Saraiva, 1997; “El término tridimensional y su
contenido”, en Derecho (50): 5-9, diciembre 1996; “Invariantes axiológicas”, en
Ius et Veritas 5 (10): 317-322, julio 1995; Introducción al derecho, 10ª ed., Madrid,
Pirámide, 1993; O direito como experiencia introducao a epistemologia jurídica, 2ª
ed., Sao Paulo, Saraiva, 1992; Teoria e pratica do direito, Sao Paulo, Saraiva, 1984;
Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1976.
11
REALE, Miguel, Teoría Tridimensional del Derecho, Editorial Tecnos S.A., traducción de Ángeles Mateos, Madrid, 1997, pp. 86 y ss. En estas páginas, Reale analiza la posición de Sauer y anota las diferencias con su pensamiento.
avances
Nº
6
299
ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ
do lugar a diferentes concepciones e interpretaciones, que pueden
agruparse en torno a estas dos denominaciones:
–
Tridimensionalismo genérico o abstracto: que comprende aun la
relación en términos abstractos. Está integrado por aquellas concepciones tridimensionales que, aunque diferencian claramente
entre los tres elementos indicados, comprenden su relación aun en
términos abstractos.
–
Tridimensionalismo específico: que representa un grado posterior
de desarrollo, caracterizado por la superación del análisis abstracto. En realidad, hasta que no se afirma la interdependencia de los
tres elementos que integran el derecho, no puede decirse que exista una teoría tridimensional propiamente dicha. Esto aparece por
primera vez en 1940, base del “tridimensionalismo específico”, iniciado conjuntamente, en la obra de saber y Reale12.
Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo específico a
través de Reale y Fernández Sessarego. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran esta nueva concepción del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo,
divergiendo en algunos aspectos:
En nuestro país, la teoría tridimensional del Derecho fue esbozada por Fernández Sessarego13 en su tesis para obtener el grado académico de Bachiller en Derecho en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos en el año 1950. La tesis se titulaba “bosquejo para una
determinación ontológica del derecho” (1950), la misma que fuera
posteriormente publicada bajo el título de El Derecho como libertad,
expresa que “la ciencia jurídica o ciencia del Derecho –o simplemente
Derecho– se constituye por la integración de tres elementos: norma
–pensamiento–, conducta humana –objeto– y valor –finalidad–. Tres
elementos que pertenecen al ámbito del Derecho, que se exigen mu12
Reale reconoce el origen de ambas formulaciones conjuntamente aparecidas,
aunque no que dicho término apareciera antes de estas dos manifestaciones.
13
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (Lima, 07.04.1926). En 1950, se graduó como Bachiller en Derecho denominada “Bosquejo para una determinación ontológica
del Derecho”. Es Doctor en Derecho desde 1961. Obras: Derecho y persona introducción a la teoría del derecho, 4ª ed., Lima, Grijley, 2001; El derecho como libertad preliminares para una filosofía del derecho, 2ª ed., Lima, Universidad de Lima,
1994; “Pluralidad de elementos que integran el derecho”, en Derecho (31): 44-47,
nov. 1973.
300
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
tuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente constituyen la
ciencia jurídica”.
Llega a captar la forzosa relación existente entre los elementos que
integran el Derecho, sin “abstraerse” a ninguno de ellos, por lo cual su
posición es la de un tridimensionalismo específico o concreto.
La nomenclatura del objeto a estudiar Fernández Sessarego se refiere a “elementos”, palabra que proviene del latín elementum, que significa sustancia primaria.
Respecto al elemento fáctico del Derecho, Fernández Sessarego se
refiere a la “conducta humana”. Para Fernández Sessarego, la conducta
humana es “libertad metafísica fenomenalizada. Libertad que se manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura estimativa, es
un objeto cultural”, agregando que “pero, además, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa conducta en su relación intersubjeiva
y realizando determinados valores debe estar representada, mentada,
por normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos sobre su objeto”. Fernández Sessarego llega al contenido ontológico
del Derecho: vida humana, para luego ser significada por la norma.
Fernández Sessarego enfoca la “conducta humana” dinámicamente.
Es importante destacar dentro de esta concepción, cómo es la manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. Fernández
Sessarego, distingue entre signo sensible, significación, objeto y el hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho, sostiene que “no podemos confundir la significación con el objeto y con el
hecho. La significación es la norma, el juicio con el que pensamos el
objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que se exterioriza en su
relación con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho no
es, por lo tanto, un “conjunto de ideas” fabricadas por el hombre y que
«apuntan» a valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos mencionan, en tanto que son significaciones, a un objeto que es
la conducta humana social”. El autor inserta los valores en el Derecho,
a través del siguiente planteamiento: “los valores son seres ideales que
valen y son objetivos. Pero esta objetividad es una objetividad para la
vida humana, están insertados en ella y solo en ella tienen sentido. La
conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los injerta
en las cosas a las que otorga, por tal hecho, un «sentido». Los valores
por este hecho, son en cierta forma inmanentes a la conducta desde que
ella es valorativa. La conducta no «tiende» hacia valores, no “apunta”
hacia valores, como externos a ella, sino que realiza esos valores permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de libertad,
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ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ
consiste en un elegir valorativo, siendo, en sí, estimativa. La conducta
es pues substrato de valores”.
Culmina Fernández Sessarego, expresando que “es así como se
despliegan los elementos que conforman al Derecho; elementos que
se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad en el «objeto» Derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontológico,
lógico y estimativo del Derecho que en su unidad integral motivan su
aplicación. Y el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en forma aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el Derecho no es norma. El Derecho es la integración de aquellos elementos:
es conducta humana en su interferencia intersubjetiva, realizando o
dejando de realizar valores jurídicos, representada a través de normas
que son juicios imputativos del deber ser de carácter disyuntivo”.
Por lo que para Fernández Sessarego, la conducta humana es el
hecho del que hay que partir, en el que se encuentra una significación
que es la norma y un valor realizado por la conducta.
Así mismo, Reale parte de la afirmación que el hombre es un ser
social e histórico por excelencia, que vive en una realidad concreta,
histórico-cultural, de la que dimana la llamada “experiencia social”,
siendo una de sus manifestaciones la “experiencia jurídica”, “cuyo
concepto implica la efectividad de comportamientos sociales en función de un sistema de reglas que también designamos con el vocablo
Derecho”. En este existe una bilateralidad atributiva, esto es, presencia
de dos o más personas, de donde surgen mutuas obligaciones para las
partes, obligaciones que pueden tener el carácter impositivo. El Derecho es la ordenación bilateral atributiva de las relaciones sociales en la
medida exigida por el bien común. En la experiencia jurídica hay tres
aspectos o elementos complementarios básicos, discernibles en cualquier momento de la vida jurídica: Un aspecto normativo (el Derecho
como ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto fáctico (el Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica) y un aspecto
axiológico (el Derecho como valor de justicia)14.
Reale acuña el nombre a la teoría tridimensional y hace la distinción de las corrientes abstractas y específicas; dentro de ellas, observa
que “desde su origen, esto es, desde la aparición de la norma jurídica
–que es síntesis integrante de hechos ordenados según valores– has-
14
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho, 2ª ed.,
Editorial Temis S. A., Bogotá, 2001, Idemsa, Lima, 2001, pp. 919 y ss.
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
ta el momento final de su aplicación, el Derecho se caracteriza por su
estructura tridimensional en la cual los hechos obedecen a un proceso
dinámico”15.
Para la nomenclatura del objeto a estudiar, Reale utiliza el término “dimensión”. Reale, si bien admite que “es corriente (...) el empleo
del término «dimensión» para indicar la cualidad o posición de algo
en función de una cierta perspectiva o plano de análisis”, lo utiliza en
un sentido filosófico y no físico-matemático, entendiendo dimensión
como un “processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son
hecho, valor y norma”16.
Respecto al elemento fáctico del Derecho, Reale se refiere al “hecho”. Reale expresa que “es menester distinguir entre hecho del Derecho, global y unitario entendido como acontecimiento espiritual e histórico, y el hecho en cuanto factor o dimensión de dicha experiencia”17.
En este segundo caso, la palabra hecho indica la circunstancialidad
condicionante de cada momento particular en el desarrollo del proceso
jurídico. Ahora, hecho, en esta acepción particular, es todo aquello que
en la vida del Derecho corresponde a lo ya dado en el medio social y
que valorativamente integra la unidad ordenadora de la norma jurídica; resultando de la dialecticidad de dichos tres factores, el Derecho
como “hecho histórico-cultural”. Reale objetiva el hecho, se queda en
su mención normativa. Es más, Reale expresa que “el problema de la
conducta es, sin duda, primordial pues todo lo que se contiene en la
experiencia jurídica ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora, ciertamente, pero sería
grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya históricamente objetivado por obra del
espíritu, como conducta, por así decir, institucionalizada”18.
Es importante destacar dentro de esta concepción, cómo es la
manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. Reale expresa que “la correlación entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialéctica, dada la «implicación-polaridad» existente
entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo,
15
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 24.
16
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 23.
17
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 23.
18
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 23.
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como solución superadora e integrante en los límites circunstanciales
de lugar y tiempo (concreción histórica del proceso jurídico en una
dialéctica de implicación y complementariedad)”19. El mismo autor
admite que su dialéctica es genérica de aquella propia de Hegel o
de Marx, y agrega que “según la dialéctica de implicación-polaridad
aplicada a la experiencia jurídica, el hecho y el valor de la misma se
correlacionan de tal modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al otro (polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente (implicación), dando origen a la estructura normativa como momento de
realización del Derecho”20.
La concepción tridimensional del Derecho del profesor Reale, de
la Universidad de Sao Paulo, contempla a este en cuanto hecho social,
norma y valor; perspectiva desde la que toda filosofía del Derecho deberá enfocar la realidad jurídica: hecho social, por cuanto se produce
en el seno del grupo social organizado; normativo, como mandato y
regla de conducta obligada, lo cual no se da en otros hechos sociales,
que no son normativos, pues no implican a toda la sociedad: los partidos políticos, por ejemplo.
De la confrontación de estas dos posiciones llegamos a la conclusión de que, si bien Reale admite la tridimensionalidad del Derecho, le
da mayor relieve a la norma jurídica, como elemento integrativo del
hecho y del valor, acercándose, peligrosamente, a una abstracción del
Derecho hacia las normas, quizá al no poder superar la influencia positivista que tiene, influencia que lo lleva a reducir al Derecho a una
ciencia de objetos ideales.
En cambio, Fernández Sessarego concibe al Derecho bajo una óptica egológica, no lo considera como una conducta humana “objetivada”, tal como lo hace Recasens Siches. Enfoca a la conducta humana
en su aspecto dinámico, como soporte de valores; conducta humana,
que es libertad metafísica fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para elegir tenemos que preferir y para preferir tenemos que valorar. Esta es, pues la estructura estimativa de la conducta
humana, objeto del Derecho, cuya significación se da a través de las
normas jurídicas.
19
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 25.
20
Citado por GARCÍA TOMA, Víctor, cit., p. 25.
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
VI. Las dimensiones del fenómeno jurídico
La pretensión de dirigir la actuación de los sujetos en el ámbito de
las relaciones sociales, es una de las características fundamentales que
definen la existencia del Derecho. Así, la regulación jurídica se manifiesta como un medio o técnica de organización social, como un instrumento que contribuye insustituiblemente a la implantación de un
orden determinado, a la realización de un modelo de organización en
la sociedad.
La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa. El
fenómeno jurídico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles.
La teoría tridimensional del Derecho identifica tres aspectos del
Derecho que darían lugar a tres perspectivas de análisis de la realidad
jurídica. El Derecho puede ser contemplado desde un punto de vista
fáctico (Derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el Derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el
Derecho como representación de la justicia).
De hecho, la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente –hecho
económico, político, o social–, un valor que confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente,
una norma que representa la relación o medida que integra a uno de
aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma
que tales elementos –hecho, valor y norma– no existen separados unos
de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se
implican. Es decir, son absolutamente inseparables y, por tanto, no hay
ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos factores no solo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo.
De tal modo, la vida del Derecho resulta de la interacción dinámica y
dialéctica de los tres elementos que la integran21.
El Derecho es una realidad constitutivamente tridimensional que
se manifiesta y actúa a un mismo tiempo como hecho, como norma y
como valor.
21
REALE, Miguel, Introducción al derecho, Editorial Pirámide, Madrid, 1989, p. 69.
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VII. Aplicaciones prácticas del tridimensionalismo
Las teorías prueban su utilidad, si es que es posible su aplicación
a la realidad, ya sea para resolver problemas, comprender mejor o correctamente, dicha realidad. Este requisito es el que, finalmente, da
cuenta del acierto o no de una determinada teoría, máxime cuando
ella pretende mostrar cuál sea el objeto de estudio del Derecho. Por
ello, estimamos que es necesario referirse a los resultados que genera
la aplicación de la teoría tridimensional del Derecho cuando se trata de
la comprensión de la institucionalidad jurídica.
La primera aplicación práctica de los supuestos antes referidos es
aquella que permite al abogado, que pretende conocer el Derecho, que
éste no se reduce a la simple aprehensión de normas jurídicas. Para
lograr este propósito, el abogado tiene, necesariamente, que referirse
al contenido de las normas jurídicas, que no es otro que vida humana axiológicamente estimada. Por ello, la interpretación jurídica no se
contrae solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras
formales, vacías de contenido, sino a las conductas intersubjetivas, debidamente valoradas, a partir de las normas jurídicas.
Las aplicaciones prácticas de esta nueva concepción del Derecho
son numerosas y trascendentes en relación con la actividad desplegada por el abogado. La teoría tridimensional nos muestra una realidad,
antes ignorada: que el Derecho se encuentra primariamente –mas no
únicamente– en la vida humana social. Sin ella, es inimaginable referirnos al Derecho. Así, para decirlo metafóricamente, si Caín no mata a
Abel no existirían conductas humanas que valorar y, por consiguiente,
que regular jurídicamente. Es, por ello, que el Derecho se comprende a
partir de la vida humana social.
Pero, no obstante lo expresado, la realidad existencial, por sí misma,
no es Derecho. Se hace necesario que la vida humana sea valorada –por
la comunidad, por sus representantes o por los operadores del Derecho–,
es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La normatividad jurídica, a
partir de dicha valoración, nos muestra cuáles conductas humanas están
jurídicamente permitidas y, en consecuencia, son lícitas o, por el contrario, cuáles están prohibidas, por lo que son ilícitas. Para ello, como se ha
apuntado, se requiere de una previa valoración de las conductas humanas
intersubjetivas. La permisión se sustenta en la justicia de las mismas.
Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada
y regulada. Para ello, no es indispensable la preexistencia de normas jurídicas que las prescriban en uno u otro sentido. Basta que los operado-
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
res de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha señalado, apliquen el
axioma jurídico fundamental que postula que toda conducta que no está
expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico está jurídicamente
permitida, salvo que se atente contra el orden público o la ética. De ahí que
podamos sostener que todo lo que está en la vida se halla en el Derecho.
VIII.Critica a la teoría tridimensional
Para el profesor peruano Silva Vallejo22, el Derecho no solo abarca
normas, hechos y valores, incluye afinidades e ideologías. En su conferencia “La Teoría Pluridimensional del Derecho”, ofrecida en la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de México23, señaló que el Derecho no está constituido solo por normas, hechos y valores, sino también por factores como el tiempo y el espacio jurídico, y la historia junto
con sus afinidades e ideologías. Señaló que es complicado dar una definición precisa del concepto “Derecho”, pues son diversas las respuestas
como las escuelas, las doctrinas, los juristas y el ciudadano mismo, a tal
grado que pretende identificarse al Derecho con la ley. Mencionó que
el Código Francés y la Escuela de Exégesis Francesa fueron quienes se
encargaron de proponer una solución al problema de la supuesta identidad entre el Derecho y la ley, a la luz del planteamiento de la explicación.
Indicó que otros autores han señalado que para el jurisconsulto, abogado o juez, solo existe un solo Derecho: el Derecho positivo.
Efectivamente, aún recuerdo cuando un profesor ya finalizando
la universidad me preguntó: ¿Qué es el Derecho? Le respondí: Es el
uso racional del hombre. El profesor se molestó y exclamó: ¡Qué cosa!
Enseguida dijo: O son normas o son valores.
Recordemos24 que en la Europa del siglo XI, las primeras universidades se fundan para enseñar Derecho: Bolonia, la primera univer22
SILVA VALLEJO, José Antonio (Chiclayo, 12.02.1936). En 1960, se recibe como Bachiller en la UNMSM con la tesis “La Mala Fe en el Proceso Civil” y de Doctor
en Derecho, en 1970, con la tesis “Teoría General del Proceso”. Obra: La Ciencia
del Derecho Procesa l, Lima, FECAT, 1991.
23
Citado en Revista Jurídica del Perú, “Apuntes sobre la Teoría Tridimensional
del Derecho y su aplicación práctica”, Nº 27, Editora Normas Legales, Trujillo,
2001.
24
SILVA CUEVA, José L., “El Derecho, entre el amor y la guerra”, Diario La
Industria, Trujillo, 25 de abril de 1998, p. A3 y en el Diario Nuevo Norte, Trujillo,
25 de enero de 1999, p. 2.
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sidad del mundo occidental, nace para enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un simple azar cultural: las
universidades nacen con miras al Derecho, porque a su vez el Derecho
era visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso. Los estudiantes no acudían a formarse como juristas, sino como hombres; o
quizá mejor, creían que formándose como juristas eran hombres más
completos. No se estudiaba Derecho para ejercer la profesión de abogado, sino simplemente para pensar, para aprender a pensar bien; el
Derecho era la expresión y el método del saber.
Creo que debemos recordar esta tradición y cultivarla. No cabe
duda de que las necesidades del mundo actual exigen una profesionalización muy exigente. Pero no debemos olvidar la perspectiva teorizante,
el carácter de saber qué tiene el Derecho, que constituye el fundamento
insoslayable de cualquier profesionalización o aplicación práctica. El Derecho no es un conjunto de leyes, como quieren los positivistas.
Esa especie ahora tan difundida de positivistas “pop” que no han
leído a Kelsen25 ni a Hart26, pero que defienden –infantilmente– un
positivismo barato, creen que el Derecho es una pirámide normativa,
dentro de la cual se encierran todas las soluciones prácticas. Por tanto,
el abogado no tiene sino que hurgar dentro de la pirámide para encontrar la ley adecuada al caso concreto. Para estos positivistas “pop”, hay
que buscar la verdad en la ley; y siempre, si se busca adecuadamente,
será posible encontrar una solución única para cada situación problemática, discernible mediante un procedimiento deductivo, y que debe
aplicarse inexorablemente, porque es la única interpretación correcta.
25
KELSEN, Hans (Praga, 11-10-1881–Berkeley, 19-04-1973). Filósofo del Derecho.
Enseñó en las Universidades de Viena (1917-1930), Colonia, Ginebra, Harvard
y Berkeley. Obras: Teoría Pura del Derecho: Introducción a la Ciencia del Derecho,
12ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1974; ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, 5ª ed.,
México DF, Fontamara, 1997.
26
HART, Herbert Lionel Adolphus (1907-1992). Fue educado en Bradford Grammar School and New College Oxford, donde fue el primero de la clase. Practicó
en la Chancery Bar desde 1932-1940. Después de la guerra en 1945 fue Tutor
en Filosofía en New College. Fue influenciado por la filosofía linguística en
Oxford. Estuvo en Oxford como profesor de Jurisprudencia desde 1952-1969.
Cuando dejó la docencia le sucedió Ronald Dworkin. Obras: Diritto, morale e
liberta, Acireale, Bonanno, 1968; Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford,
Claredon, 1983; Causation in the law, 2ª ed., Oxford, Clarendon, 1985; El concepto
de derecho, 2ª ed., México DF, Nacional, 1988; The concept of law, 2ª ed., Oxford,
University Press, 1997.
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
Pero si entendemos el Derecho como lo hacían los juristas medievales, es decir, como modelo de un cierto tipo de pensamiento riguroso,
entonces el orden jurídico no es un conjunto de leyes, sino más bien un
razonamiento, un modo de pensar. Las normas no son sino los materiales
de construcción de ese razonamiento, con las cuales se pueden hacer edificaciones bastante diferentes según el plano que se pretenda implantar.
El razonamiento es tan importante para el Derecho y ocupa una posición tan central que –para decirlo con una paradoja– las mejores leyes,
aplicadas con un argumento torcido, dan lugar a un “Derecho torcido”: lo
importante no es, entonces, las leyes, sino la manera de discutir y aplicarlas,
así como las categorías jurídicas y los principios que forman el sistema.
Sin embargo, pese a lo esforzado del trabajo de Reale, las objeciones que en nuestro medio le ha hecho García Belaunde27 quedan en pie,
porque Reale llega a decir que, no solo la experiencia jurídica es tripartita, sino que la ciencia del Derecho es tridimensional y esto constituye
la cima y la sima de su propia teoría, porque en efecto los métodos, los
principios y la lógica interna que norman los hechos, las normas y los
valores, son totalmente distintos, por tratarse de diferentes clases de
entes y no comprendemos cómo una única ciencia del Derecho, puede
llegar a unir elementos tan dispares. García Belaunde afirma que lo que
pretende Reale es un sincretismo, que en nuestra opinión es asimétrico
y carente de consistencia interna. Además este tipo de tridimensionalismo corre siempre el peligro de la heteronomía, es decir aplicar a objetos diversos, leyes que no les corresponden.
Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg,
quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible,
a saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que el
Derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espacial-temporales. Al respecto, Bobbio comenta que para formular leyes y principios
universales en materia de la ciencia del Derecho, es preciso atender no
solo a la naturaleza humana, sino a las “condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo28.
27
GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Lima, 13.07.1944). En 1968, se gradúa como Doctor
en Derecho por la UNMSM. Obras más sobresalientes: Conocimiento y Derecho,
Lima, PUC, 1982; La justicia en los orígenes de la Filosofía del Derecho, Lima, Morsan,
1975; “Tridimensionalismo jurídico: balance y perspectiva”, en Libro homenenaje
a José León Barandiarán, Lima, Cuzco, 1985, pp. 253-262.
28
BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, “Sociedad y estado en la filosofía
política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano”,
1ª ed., 1ª reimp., México DF, FCE, 1992, p. 44.
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Sobre la materia, es acertada la opinión del maestro Torres Vásquez, cuando afirma lo que sigue: “En Derecho, lo normativo, fáctico
y axiológico no son elementos yuxtapuestos sino que están estrechamente vinculados, es cierto; pero de allí a llegar a sostener que estos
elementos constituyen una realidad única e indesligable a riesgo de
mutilar la ‘experiencia jurídica’ y que, por consiguiente, las tres dimensiones tienen que ser estudiadas e investigadas por una sola ciencia,
está muy lejos de la verdad, porque el objeto, fines y métodos de estudio de la sociología jurídica, historia del derecho, antropología jurídica,
psicología jurídica que estudian los hechos, son distintos de los de la
filosofía del Derecho, que estudia sus valores y los de la dogmática jurídica, que se ocupa en el estudio de la norma jurídica, sin que ello implique convertir a ese objeto, fines y métodos, en algo rígido e inflexible,
sino como algo dinámico, flexible, que procura una solución justa para
cada problema que presenta la vida”29.
Ni siquiera los propios tridimensionalistas han realizado o realizan investigaciones que sinteticen en una sola unidad las tres dimensiones; por el contrario, centran sus análisis con preferencia en una de
ellas; así, por ejemplo Reale y Fernández Sessarego hacen fundamentalmente filosofía.
Cossio critica al tridimensionalismo, por cuanto, esta teoría no nos
dice qué es el Derecho con afirmar que este es a la vez hecho, valor y
norma. Aquí, dice, el verbo ser habla de atributos, pero no de esencia.
Es importante que el tridimensionalismo haya manifestado que la
realidad social, los valores a que aspira la sociedad y todo individuo,
y la norma jurídica, son los tres elementos de toda experiencia jurídica
que son a su vez una expresión de la experiencia social; pero de allí a
considerar que esos tres elementos constituyen una unidad indisoluble, es como volver a tiempos pasados.
Absolutizar la estructura tridimensional de la realidad jurídica es
rechazar a priori cualquier otro aspecto que en ella se pueda descubrir; y, viceversa, separar totalmente esos tres aspectos significa hacer
mutilaciones esenciales en lo jurídico. Reducir el Derecho a un mero
hecho social es desconocer su carácter preceptivo e imperativo; considerarlo apenas como norma es despojarlo de su contenido social y
valorativo; y concebirlo solo como realizador de valores e ideales, es
separarlo de la realidad social y del carácter imperativo de la norma
29
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, cit., pp. 921 y ss.
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DE LA TRIDIMENSIONALIDAD A LA MULTIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
jurídica. Es una realidad que el Derecho presenta tres aspectos jurídicos que no pueden confundirse, pero que se coordinan y complementan entre sí. Sin embargo, no podemos excluir a priori otros elementos
existentes en el Derecho; de allí que no parezca acertado afirmar que
este es tridimensional, sino que es pluridimensional o multidimensional (hecho, valor, norma, espacio, tiempo, sentimiento, mentalidad
humana, historia).
De eso trata la tan complicada multidimensionalidad en el Derecho. No hay dimensiones únicas, no hay capacidad para abarcarlo
todo, para organizarlo todo, para hacer un absoluto. El mundo se plantea ya desde otra perspectiva, la del “azar”, la del “todo puede pasar”,
según las combinaciones que se hagan. El mundo tiende a creer en las
aporías de un nuevo lente, el multidimensional.
VIII.Conclusiones
El Derecho se hace en la cotidianidad de la vida de relación entre
los seres humanos, luego de una operación de vivenciamiento axiológico de sus conductas intersubjetivas a fin de determinar criterios normativos de licitud o ilicitud. Es, por ello, una creación cultural.
Debido a la confrontación de dos principios: por un lado, el que
se refieren mostrar la naturaleza bidimensional e inescindible del ser
humano; y por otro lado, el referente a considerar al ser humano, por
su especial dignidad de ser libre y, por consiguiente, proyectivo y
creador, como el centro y el eje del Derecho. Tomando al ser humano
como un fin y no como un instrumento; surge la teoría tridimensional
del Derecho, ofreciendo la posibilidad de comprender y explicar lo
jurídico como una totalidad, lo que se logra a través de la interacción
dinámica de conductas humanas intersubjetivas, valores y normas
jurídicas.
La teoría tridimensional postula la existencia de tres grandes dimensiones (fáctica, normativa y valorativa) presentes en la compleja
realidad del fenómeno jurídico. Tales dimensiones no subsisten en el
Derecho de forma independiente y desvinculada, sino que coexisten en
una realidad existencial que es única: la realidad concreta y coherente del Derecho histórico de cada pueblo. Son tres dimensiones que se
hallan unidas entre sí con fuerza inescindible y que no pueden dar pie
a la independencia total o a la separación tajante entre las diferentes
líneas de estudio que se originan en esa tridimensionalidad existencial
del Derecho.
avances
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ROCÍO RAMÍREZ SÁNCHEZ
IX. Bibliografía
BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, Sociedad y estado en la filosofía
política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, 1ª ed., 1ª reimp., Editorial FCE, México DF, 1992.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, Edit. Studium,
Lima, 1987.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El Derecho en el fin del siglo XX. Un
modo de hacer Derecho”, en Scribas, Revista de Derecho, Año II,
Nº 4, publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídico-Notarial INDEJ, Lima.
GARCÍA TOMA, Víctor, Introducción al Derecho, 2ª ed., publicaciones de la
Universidad de Lima, Lima, 1998.
KELSEN, Hans, La Teoría Pura del Derecho, Edit. UNAM, México DF, 1983.
REALE, Miguel, Introducción al derecho, Editorial Pirámide, Madrid, 1989.
—Teoría tridimensional del Derecho, Editorial Tecnos S.A., traducción
de Ángeles Mateos, Madrid, 1997.
Revista Jurídica del Perú, “Apuntes sobre la Teoría Tridimensional del
Derecho y su aplicación práctica”, Nº 27, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2001.
SCHREIER, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho: esbozo de una
teoría formal del derecho y del Estado sobre base fenomenológica, Edit.
Losada, Buenos Aires, 1942.
SILVA CUEVA, José L., “El Derecho, entre el amor y la guerra”, en Diario
La Industria, Trujillo, 25 de abril de 1998 y en el Diario Nuevo
Norte, Trujillo, 25 de enero de 1999.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho, 2ª ed., Editorial Temis S.A. Bogotá, 2001, Ideosa, Lima, 2001.
312
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES.
Revista de
Investigación
• Nº 6 HISTÓRICOS
[pp. 313-334]
FUNDAMENTACIÓN
FILOSÓFICA
E IMPORTANCIA
DEJurídica
LOS PROCESOS
Y POLÍTICOS
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E
IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS
HISTÓRICOS Y POLÍTICOS EN LA
CONSTRUCCIÓN DE UNA CULTURA DE
DERECHOS HUMANOS
CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Principales paradigmas de fundamentación de los derechos humanos. III. Fundamentación de los derechos humanos desde los paradigmas de la ética del bien
común y la ética de la autonomía. IV. Los procesos históricos y políticos frente a una cultura de
derechos humanos sobre la base del paradigma
de la autonomía. V. La actual coyuntura mundial
y su relación con la forma de entender los derechos humanos. VI. Los conceptos de soberanía
y seguridad: Reflexión sobre la necesidad de establecer límites y restricciones al goce de ciertos
derechos. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.
1
Abogado. Jefe del Departamento Académico de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UPAGU. Profesor de Filosofía del Derecho y de Metodología
de la Investigación Jurídica.
avances
Nº
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CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR
I.
Introducción
El presente artículo posee como objetivo principal reflexionar sobre el problema de la fundamentación de los derechos humanos, teniendo como base las diversas posturas y teorías que nos conducen a
una aproximación de dicha fundamentación. Asimismo, pretendemos
reflexionar sobre la relación de los procesos históricos y políticos con la
construcción de una cultura de derechos humanos.
Para proceder a presentar argumentos que inclinan nuestra postura a un fundamento basado en el paradigma de la ética de la autonomía
como base filosófica de los Derechos Humanos, es necesaria una lectura más profunda del Derecho, el cual tiene su cimiento principal en
la Filosofía, y atendiendo a que gracias a dicha dimensión nos ha sido
posible entender a los derechos naturales y actualmente a los derechos
humanos, siendo las dimensiones jurídicas y políticas posteriores. Sin
embargo, para pretender fundamentar y dar un concepto de derechos
humanos necesitamos entender qué es el Derecho, pero no desde el
punto de vista jurídico, sino desde el punto de vista universal filosófico, es decir, sin limitar al Derecho a un contexto determinado o un
conjunto de normas como nos podría mostrar la ética del bien común,
ni tampoco darlo por definido o por conocido (García Toma 1988).
El Derecho es, filosóficamente, un ordenamiento físico y metafísico, positivo y natural, objetivo y subjetivo, cuya reflexión sobre
su entorno esencial y existencial es estudiada por la denominada Filosofía del Derecho y cuya materia se centra en investigar los fundamentos filosóficos que rigen en la creación y aplicación del Derecho, y,
entre las teorías existentes más resaltantes que han intentado analizar
la naturaleza del Derecho encontramos al lusnaturalismo, pudiendo
ser lusnaturalismo Teológico, Racionalista y Naturalista, asimismo tenemos al luspositivismo, dentro del cual destacan el Escepticismo, el
luspositivismo Ideológico, el Formalismo, el Realismo y el Historicismo (Tantaleán Odar 2009).
Los derechos humanos al igual que el Derecho poseen su fundamento en el Derecho Natural Universal, y, por tanto, si el fundamentar
supone “dar razón”, lo que permitirá encontrar el sentido de la existencia de los derechos humanos. Esa dimensión filosófica y ética, permite
un fundamento bastante profundo que dará respuesta al por qué existe
y al por qué deben seguir existiendo los derechos humanos.
Interpretando a Gardella, el análisis de la dimensión filosófica
de los derechos humanos supone analizarlos desde tres perspectivas:
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epistemológica, ontológica y axiológica (1978, 38). En primer lugar, la
Epistemología supone la reflexión sobre el conocimiento de los derechos humanos, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué
forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse
en las sociedades, etc. En segundo lugar, la Ontología habrá de fijar el
ser de los derechos humanos, es decir, cuál será el objeto sobre el que se
van a fundamentar filosóficamente; nótese que este objeto es anterior al
conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes
de ser estudiado. La Ontología obtendrá un concepto de los derechos
humanos que servirá como base para una reflexión filosófica posterior. En tercer lugar, la Axiología; trata el problema de los valores,
es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un
modelo de derechos humanos o que primarán a la hora de elaborarlos
o aplicarlos (Bobbio: 1999). Luego, la Ética, sea del bien común o de la
autonomía, como estudio de la conducta y la moral se encuentra reflejada en el fundamento axiológico que acabamos de mencionar.
En definitiva, dentro de la dimensión filosófica que hemos descrito, la subdimensión ontológica es el más profunda y compleja, porque
nos podría llevar a encontrar un verdadero fundamento filosófico y
ético de los derechos humanos, pues al estudiarlos desde el punto de
vista del ser, esto es, su esencia y su existencia, siendo la esencia de los
derechos humanos, su unidad primordial, su núcleo central, el razonamiento insondable sin el cual no podrían ser lo que son (García López: 2001, 35); y, por otro lado, Mercier nos explicará que la existencia
resulta ser aquello que hace que algo, en este caso, los derechos humanos existan o se den en la realidad, siendo reflejo de ello, por ejemplo,
su positivización.
Ahora bien, luego de la lectura filosófica que acabamos de dar, habrá que recordar otras cuestiones filosóficas centrales en torno a los
derechos humanos como el papel central del concepto de dignidad humana y el concepto de Pollman de entender a dichos derechos como
pretensiones o aspiraciones, moralmente fundamentadas, a realizar
políticamente derechos fundamentales, destacando las dimensiones
filosófica (moral), jurídica y política, así como las características subjetiva, fundamental, universal, categórica, igualitaria, idéntica e indivisible (2008, 31-38).
Sobre la base de las cuestiones filosóficas, citadas en el párrafo anterior, podemos partir mostrando las dos grandes propuestas que se
esfuerzan por fundamentar filosóficamente los derechos humanos. Por
una parte, el enfoque universalista, que basa el fundamento de los de-
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rechos humanos a partir de la ética de la autonomía, planteando que
el ideal moral es construir una sociedad justa para todos los seres humanos. Y, por otro lado, el enfoque contextualista el cual presenta su
fundamento en la ética del bien común y, a diferencia de la anterior,
que tiene una visión “utópica realista” en términos de Rawls, situada
en un contexto determinado, “realista” (2004).
Finalmente, teniendo en cuenta que ambos paradigmas poseen
propuestas positivas por un lado y negativas por el otro, dichos enfoque centran su fundamento en la ética; y, en términos de Giusti, si
bien el universalismo parece poseer argumentos más adecuados, éstos
no podrán penetrar en las mentes y en los corazones de las personas,
si no pasan a integrarse a la vida de sus tradiciones (contextualistas);
lo mejor que podemos hacer en relación con la fundamentación de los
derechos humanos es mostrar una postura ecléctica, es decir, extraer
lo más valioso de cada una de las posiciones en disputa (Giusti: 2007).
II. Principales paradigmas de fundamentación de los derechos humanos
Entre los defensores de la fundamentación contractualista de los
derechos humanos, podemos citar a Lukes, quien posee una perspectiva liberal y nos muestra que el principio de defensa de los derechos
humanos exige que pongamos fin a la complicidad y a la política de
apaciguamiento en determinados casos en los que la garantía y la protección de dichos derechos humanos están en juego (Lukes: 2004). De
manera similar, Rawls nos presenta una propuesta de utopía realista
que formula aplicar los principios del liberalismo al orden internacional también desde una visión contractualista y que se aleja de una sociedad justa e imparcial basada en la universalidad de los derechos
humanos (Rawls: 2004).
Por otro lado, la defensa de la fundamentación universalista de los
derechos humanos, nos muestra en Thiebaut (2004) una base de experiencia moral básica que sirva de motivación para exigir la vigencia de
los derechos humanos con el rechazo al daño y con una perspectiva
de filosofía moral neokantiana, situando los comportamientos, prácticas e instituciones en una tarea de dotar de creciente y acendrada universalidad lo que concebimos como moral. Tugendhat (2008) con base
kantiana centra el fundamento de los derechos humanos en la libertad
y la autonomía de los individuos, cuestionando aspectos como la legitimidad y la libertad, y el deber de tener en cuenta los intereses de los
individuos a efectos de no constituir en egoísmo, aproximándose a un
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sistema liberal que no sea autosuficiente, sino que manifieste el interés
de la colectividad.
Encontramos además de manera interesante a Taylor (1985), quien
se presenta con una perspectiva filosófica de tinte comunitarista, cuestionando la validez de la concepción de los derechos humanos aduciendo a que dicha concepción depende de la visión universalista, la
cual como habíamos indicado parece utópica o ideal, y mostrándonos
luego una concepción del Derecho, por una parte, de talante occidental
original (la de los derechos subjetivos) y, por otra, la concepción de derechos considerados como objetivos sociales fundamentales, que no se
pueden dejar de lado y que responden a un contexto, partiendo de una
defensa y un respeto de una concepción sustancialista de la vida buena y, de alguna manera, mostrándonos una figura que correlaciona la
universalidad con la contextualidad (52-61). De similar modo, Ricoeur
(1985), también comunitarista, se muestra con una visión general que
rescata el contexto así como el pensamiento de cada filósofo al expresarse, que de alguna manera se muestran inecuánimes en su compromiso con el ideal universal de la cultura en que se encuentran.
Posteriormente, de manera inesperada aparecen Rabossi y Rorty con el argumento decidido en contra de las pretensiones de hallar
una fundamentación teórica de los derechos humanos, apelando a una
aceptación pragmática del hecho cultural de la institución de los derechos humanos (Rabossi: 1990), o encontrando el sin sentido de la fundamentación de los derechos en la manipulación de los sentimientos y
experiencias de los individuos, sin basarlos en la verdad o racionalidad
(Rorty: 2000). Asimismo, Ignatieff sigue la línea de ambos autores al
mostrarse en contra de una fundamentación teórica de los derechos
humanos y estando a favor de una cultura práctica que los incorpore
a la conciencia moral, concentrándose en aspectos ideológicos que de
alguna manera podrían desnaturalizar o idolatrar lo que entendemos
por derechos humanos (Ignatieff 2003).
La fundamentación recíproca de los derechos humanos que nos
presenta Habermas (1998), supone, de distinta manera, la relación de
lo que puede ser llamado autonomía pública con respecto a la autonomía privada. O si queremos referirnos de otra manera, se trata de la
relación entre los derechos humanos fundados en la autonomía moral
del individuo (universalista) que cobra forma positiva mediante la
autonomía política de los ciudadanos, y los derechos fundados en
la autonomía privada, que desde otra perspectiva se basa en el contrato social (contractualista). La idea fundamental de Habermas nos
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muestra una conexión de las premisas de la filosofía de la conciencia,
la razón y la voluntad, aunadas al concepto de autonomía, pero solo
de forma que esta facultad de autodeterminarse queda adscrita a un
sujeto, tanto por el yo inteligible o moral de la Razón Pura de Kant
como por el pueblo del Contrato Social de Rousseau, pues al final
la voluntad racional solo podrá formarse en el sujeto particular, con
autonomía moral, quien procederá a tomar autonomía política por la
voluntad de pertenecer a una determinada sociedad, pueblo o nación.
Concluye dicho autor con que la autonomía política tiene que ser entendida como la realización autoconsciente de la esencia ética de una
comunidad concreta, y la autonomía privada solo podrá protegerse
de la fuerza de la autonomía política reflejada en su normatividad. Lo
que nos lleva a que el fundamento de los derechos humanos se base
en un mecanismo comunicativo, formado por una conexión interna
y una conexión externa, que exigen de todas maneras un sistema de
derecho (Habermas: 1998).
Luego, Muguersa (1989) nos presenta la propuesta de fundamentación de los derechos humanos, centrando su problema de atención en
el “disenso”, mas no en el “consenso”. Lyotard, posteriormente, critica
las posiciones universalistas por considerar que encubren el autoritarismo de la razón occidental, trascendiendo al individuo quien se encuentra excluido muchas veces del sistema que supone la defensa de
los derechos humanos (Lyotard: 2004). Más adelante, Thomas Pogge
critica la posición contractualista con la intención de plantear de manera más aguda el problema de la responsabilidad internacional frente a
la pobreza mundial, esto es, articular la teoría de los derechos humanos
con la implementación de mecanismos que permitan hacer efectiva la
política interna y externa por parte de los Estados y su rol de defender
y proteger los derechos humanos (Pogge 2005).
Finalmente, Miguel Giusti realiza una crítica en contra de la
concepción de los derechos humanos por parte de las concepciones
llamadas genéricamente culturalistas y que cuestionan el etnocentrismo, el eurocentrismo o el occidentalismo de dicha concepción,
favoreciendo un consenso dialéctico el cual resulta del reconocimiento de un conjunto de reglas comunes, para el cual no será necesario renunciar a los principios de la propia cosmovisión cultural,
manifestado en el hecho de que los Estados al ser parte de los tratados internacionales constituyen una forma de consenso dialéctico
(Giusti 2007).
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III. Fundamentación de los derechos humanos desde los
paradigmas de la ética del bien común y la ética de
la autonomía
Reiterando que todas las propuestas de fundamentación nos
muestran situaciones favorables y desfavorables, nos convence el fundamento de los derechos humanos basado en la ética de la autonomía
y que trasciende de por sí el concepto de dignidad y su estrecha relación con los derechos humanos como pretensiones o aspiraciones,
moralmente fundamentadas (Pollman: 2008), respetando el enfoque
universalista, pero sin dejar de lado el contexto o la cultura de cada Estado, que acepta dicho fundamento al formar parte de los Estados que
defienden y protegen los derechos humanos, bien de manera directa
(con la firma de tratados internacionales, por ejemplo) o de manera
indirecta (con el reconocimiento universal de los derechos humanos).
El fundamento filosófico basado en el paradigma universalista supera e incluye al paradigma contextualista, pues no se basa solamente
en la ética de la autonomía, sino también en la ética del bien común,
además del Derecho natural racional, respondiendo al grado universal erga omnes de los derechos humanos. Los contextualistas, por el
contrario, reflejan si bien no un carácter inter partis de los derechos
humanos, al basarse en un contrato social responden ya no a la universalidad de los derechos humanos, desnaturalizando por tanto una de
las características esenciales de dichos derechos que es la universalidad
(Pollman: 2008).
Un fundamento filosófico con base universalista refleja mejor el
fundamento esencial de los derechos humanos desde tres perspectivas:
La primera, porque contienen la figura de la “dignidad de la persona
humana”, la cual conocemos resulta ser fundamento ético y filosófico
por excelencia de los derechos humanos. En segundo lugar, los universalistas reflejan características esenciales de los derechos humanos,
como su universalidad y naturalidad que los contractualistas no transmiten. Tercero, se desprende de lo anterior y ello se refleja en lo que
hemos podido apreciar de la lectura de Rawls (2004) que de alguna
manera existe un límite en los contractualistas, la “constitucionalidad”,
esto es, reducir el fundamento de los derechos humanos a un nivel
contextual (constitucional), pero no universal (fundamental o natural),
internacional, como sí se desprende de los universalistas. Ahora bien,
entiéndase que el paradigma universalista reconoce la constitucionalidad, pero también documentos de carácter internacional.
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Los propios autores contractualistas como Hobbes (1980), representante de la Filosofía Política, nos muestran efectivamente una subordinación reflejada en el miedo al incumplimiento del contrato social,
que nos obliga a respetar los derechos humanos. Por otro lado, Locke
(2006) trasciende a la sociedad y al Estado, y a sus capacidades de pactar, siendo obvio que posee una postura totalmente opuesta a la de
los naturalistas racionalistas, quienes son básicamente idealistas como
Kant (1989) que tienen como base el diálogo, pero más que ello, una
manera no obligada o forzada de encontrar sentido al fundamento de
los derechos humanos, sino una base racional, natural, pero sobre todo
universal, que va en evolución y estrictamente hablando está dejando
de ser una utopía, pues justamente los defensores de la ética del bien
común pretenden seguridad en el cumplimiento y respeto de los derechos humanos, en cambio, los adeptos a la ética de la autonomía pretenden un ideal que bien se puede materializar y complementar con lo
contractual en tanto los seres humanos, los Estados y demás organismos defensores de los Derechos Humanos se decidan por el diálogo o
consenso, y el respeto natural de dichos derechos.
Aunque el inconveniente en la fundamentación de los derechos
humanos, desde la ética de la autonomía, se centra en la defensa de
tener presente la cultura de aquellos países que puedan chocar con la
doctrina de la ética de la autonomía, provocándose conflictos innecesarios, el sentido de los Derechos Humanos y su carácter universal,
natural, o en términos jurídicos erga omnes, comprende, asume y se
fundamenta en ese rol (universal) de respetar y proteger a aquellas costumbres diferentes, aunque con iniciativa occidental, pero también con
una proyección universal.
Finalmente, para entender de manera ecléctica los fundamentos filosóficos expuestos por los diferentes paradigmas, es indispensable generar un diálogo entre culturas sobre derechos humanos y los diferentes sistemas valorativos y normativos, para que el mundo occidental
muestre una apertura hacia el cuestionamiento de propios conceptos
como el de soberanía y seguridad, reflejando así su aprendizaje y capacidad de autocrítica después de siglos de colonialismos de territorios y
de pensamientos. Pues, todo ese reflejo de respeto a las costumbres y a
las culturas, nos muestra aun mejor que el paradigma contractualista
está consumido o forma parte del enfoque universalista, que a nuestro
modesto parecer comprende tanto el respeto de costumbres y culturas,
sin límites de tiempo o espacio. Pues, el fundamento de la ética del bien
común al tener su base en el contractualismo, sin el fundamento de la
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ética de la autonomía con base en el paradigma universalista, proyecta
cierto grado de indefensión.
IV. Los procesos históricos y políticos frente a una cultura
de derechos humanos sobre la base del paradigma
de la autonomía
Recordemos, en primer lugar, que la dignidad y la libertad derechos fundamentales innegables y la propia manifestación de la ética
de la autonomía manifestada en la voluntad del individuo, le ha concedido dejarse someter a un ente superior (Estado), a efectos de que
su convivencia en sociedad sea óptima y que el pacto social por el que
establecen un Gobierno, suponga de una u otra manera el respeto a sus
derechos humanos (Locke 2006). Dicha libertad, para quienes en abstracto celebraron el pacto social, no necesariamente es tal, por el contrario, más que libertad supone sumisión y en el fondo el cumplimiento, estando o no de acuerdo, no por respeto sino por miedo (Hobbes:
1980), que ha generado procesos históricos negativos en algunos casos
y que permiten mejorar o empeorar la cultura de derechos humanos
que se pretende cultivar.
Los derechos humanos como derechos históricos poseen una base,
si bien filosófica, también política y jurídica, que con el devenir natural
de la sociedad humana reflejada en el Estado, los cambios en el pensamiento, personajes, ideologías y diversos aspectos que responden a determinados procesos históricos, han generado en su mayoría consenso
universal o contextual, acerca de la necesidad del reconocimiento de
los mismos (Peces-Barba: 1999). Tales procesos históricos, para el caso
peruano, han respondido positivamente a una cultura de derechos humanos, sobre todo cuando se han tornado negativos a tal magnitud
que la respuesta inmediata nacional e internacional ha sido de construir de mejor manera aquella cultura de derechos humanos, siendo un
ejemplo el proceso político de los años 80 y 90, y las violaciones a los
derechos humanos cometidos durante el conflicto armado interno, que
de alguna manera despertaron nuestra cultura de derechos humanos
interna y exteriormente (Comisión de la Verdad y Reconciliación 2003);
lo que permitió encaminarnos hacia una construcción más solida en
esta materia.
Ahora bien, para haber construido poco a poco una cultura de derechos humanos, nuestro país ha tenido que reconocer o ser parte de
cuatro procesos en la evolución de los derechos humanos: la positiviza-
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ción, la generalización, la internacionalización y especificación; estando todos ellos correlacionados, y haciendo énfasis en la trascendencia
del proceso de generalización, que en la actualidad se ha cimentado
aun así aparezcan limitaciones por el constante devenir y la evolución
que representa el avance del conocimiento plasmado en la tecnología
(Peces-Barba: 1999).
El proceso de generalización ha supuesto el intento de entender
la igualdad formal de los derechos humanos con la idea de universalidad, extensible a todos los sujetos (Villán Durán: 2002). Es por ello que
hoy en día, el mundo posee una cultura diferente de derechos humanos, porque los tiene positivizados, generalizados, internacionalizados
y especificados, trabajo que le corresponde realizar básicamente al Estado en defensa de los individuos y en cumplimento del pacto que ha
realizado con ellos.
Luego, un elemento político de trascendencia reflejado en el proceso de internacionalización de los derechos humanos ha sido la creación de organismos internacionales como la Organización de las Naciones Unidas, que actualmente representa y simboliza la evolución
de los derechos humanos al exhortar a materializar dichos derechos
fundamentales, que para cada Estado en particular ha supuesto internamente un proceso de constitucionalización y, externamente, la
creación de documentos de carácter internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos, que refleja el origen y cimientos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ser de
alcance universal y recoger valores inherentes a la comunidad internacional (Bregaglio: 2008).
Las innovaciones de la Carta de las Naciones Unidas y el uso de
términos como “derechos fundamentales del hombre”, “derechos humanos” y “dignidad de la persona humana” (Carrillo Salcedo: 2001,
32), hicieron del documento de la ONU un precedente en esta materia
que se consagra al contener la base fundamental de los derechos humanos en la noción de “dignidad”, llevando a la implementación de
documentos y decisiones de suma importancia como la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, las Constituciones de
la Organización Internacional del Trabajo y de la UNESCO, el enjuiciamiento y condena de los responsables de crímenes de guerra, crímenes
contra la paz y crímenes contra la Humanidad tras la Segunda Guerra
Mundial, entre otros documentos, en materia de Derecho Internacional
Humanitario como las Convenciones de Ginebra.
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Este símbolo político de la ONU, reflejado en la Carta de San Francisco, muestra el propósito de encaminar a la Naciones a un diálogo
fraterno que hasta la actualidad podemos apreciar, permitiendo una
evolución de los derechos humanos reflejado en la necesidad y decisión
de los Estados de comprender el verdadero significado de los derechos
humanos y su condición de universal, pero además de la necesidad
de la materialización de dichos derechos en documentos que permitan
recordar a las Naciones el compromiso que han asumido, sobre todo
en países que por su contexto y situación han incurrido en el desconocimiento de la cultura que trae consigo los derechos humanos.
V. La actual coyuntura mundial y su relación con la forma de entender los derechos humanos
Los derechos humanos en la coyuntura mundial actual nos presenta su fundamento en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, siendo la dignidad inherente al hombre según el
modelo francés y la separación de poderes que nos abre las puertas al
constitucionalismo moderno y nos muestra la necesidad de que es posible entender los derechos humanos, si los materializamos en la Carta
Madre, uniendo con ello derechos y Constitución (Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Además, encontramos
fundamento en el modelo inglés con la Declaración of Rights y en el
modelo americano con la Carta de los Estados Unidos de América que
nos presenta derechos de corte utilitarista y, a la vez, iusnaturalistas,
resaltando la búsqueda de la libertad y la supremacía de la Constitución frente a las demás normas (Carta de Derechos de los Estados
Unidos de América, 1791).
Ahora bien, los procesos de evolución a los que hacíamos mención,
sobre todo el proceso de generalización, en la coyuntura actual, supone
lo que podríamos interpretar como la globalización de los derechos
humanos. Dicho proceso tiene en el fondo como limitación la negación
parcial de los derechos fundamentales al abandonar construcciones de
tipo filosóficas, buscando dar a los derechos y las libertades una realización jurídica concreta y no ideal, que son pensamientos de carácter
marxista-leninista, quienes critican la idea o la ideología a tal punto
de proclamar su superación tras su desaparición (Peces-Barba: 1999).
La evolución positiva de la generalización supondrá la correlación entre lo ético, lo político y lo jurídico, lo que permitirá el mejoramiento
de los derechos como el derecho de asociación y el sufragio universal,
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lo mismo pasará con la libertad sindical, los partidos políticos, entre
otros. Luego, el reto que enfrenta el proceso de generalización de los
derechos humanos para su continua evolución es atender fenómenos
actuales, tal y como indica Villán: el nuevo corporativismo, las nuevas
tecnologías, el imperialismo de tecnologías, entre otros aspectos, que
suponen recordar que los derechos humanos no son estáticos, sino que
caminan o corren junto con la evolución misma del ser humano (Villán
Durán: 2002).
Y, luego, de ese largo camino histórico y evolución en materia de
derechos humanos aprendemos la importancia de que los procesos históricos marcan la forma de entender dichos derechos. Pues actualmente, pese a que existe una cultura casi sólida de derechos humanos, se
nos presenta una colisión de tales derechos cuando los mismos seres
humanos, con cierto dolo, incurren voluntariamente a desconocer y a
violentar los derechos, mostrándose ciegos a lo que todo el mundo ve,
como en las sociedades con régimen comunista que tienen como raíces
los ideales humanitarios de igualdad y libertad (Nino 1996).
Nuestro mundo retrocede y a la vez avanza, pero mucho de ello se
debe a la facultad y capacidad del poder político para poder afrontar
y superar bien una caída o mantener un Estado de Derecho, luego de
haber pasado por conflictos políticos en un Estado de transición (Acuña: 1996), situación que empeora cuando ante el mundo entero dicho
Estado perdona, siendo un ejemplo la implementación de leyes de amnistía, que pese a estar reconocidas internacionalmente, lo que hace es
presentarse como leyes impunes, casi en todos los casos inmerecidas,
beneficiando a los autores que incurrieron en la comisión de delitos y
violaron derechos humanos (Norris: 1992).
Pero en la coyuntura actual mundial cómo estamos entendiendo
a los Derechos Humanos, si luego de un conflicto y las secuelas del
mismo, las víctimas reflejadas en la sociedad, encuentran un serio problema de si recordar u olvidar para poder superar (Garton Ash: 2000),
siendo la respuesta que en algunos casos conviene olvidar, pero en su
mayoría no, dado que gracias al bien jurídico perdido o violentado, se
valorará el derecho o los derechos por reconocer, construyendo en casi
todos los casos la necesidad y la urgencia de aquella cultura de derechos humanos que buscamos. Por supuesto, no debería ser la forma,
porque el sufrimiento de los pueblos no serán en muchos casos revertidos, pero lo que hacemos al crear una cultura de derechos humanos
es evitar a que posteriormente se incurra o peor aún se permitan las
mismas violaciones e indefensiones por parte de los Estados.
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Si recurrimos a Manrique (2002) y recordamos a la organización
de Sendero Luminoso quien construyó una base social por tantos años
y puso a nuestro país en crisis social con el uso de la violencia, aceptada en muchos casos más que por la disconformidad del pacto social
transado, por la incapacidad del poder del Estado de controlar las violaciones y atentados a los derechos humanos, que reflejan un momento
histórico de reflexión para mejorar y crear la cultura de derechos humanos anhelada. Todo ello se resquebrajó, estamos seguros, porque
el Estado no solo debe positivizar sus derechos sino también buscar
implementarlos, defenderlos, reconocerlos ante cualquier ser humano,
teniendo en cuenta la multinacionalidad, pero sobre todo los vacíos
de dicha sociedad, pues recordemos que en su mayoría los adeptos al
surgimiento de Sendero Luminoso, que es nuestro ejemplo, sufrían carencias que el Estado no supo saciar, como el analfabetismo, pobreza,
siendo la paradoja lo que Degregori (1990) comenta al rescatar que la
población, en este caso Ayacucho, con más adeptos a Sendero Luminoso. Supuestamente era una población culta que buscaba la mejora de
su país, pero de una manera diferente y desnaturalizando el contrato
social o pacto social que se tenía, restó legitimidad al soberano, generándose un verdadero caos social y profundo irrespeto a los derechos
humanos.
Luego, Alberto Fujimori empeoró las cosas burlándose del Perú y
de los derechos humanos de las personas al desconocer los derechos
de algunos sectores de la población, mostrándonos nuevamente el importante papel que juega el Gobierno si se vuelve cómplice de la violación de derechos humanos, y cómo un Estado podría quedar en una
situación de indefensión no solo en el interior, sino peor aún frente al
exterior, como en su momento pretendió Fujimori al desconocer ciertos tratados internacionales, pudiendo quedar el Estado sin capacidad
para defender y salvaguardar los derechos de la sociedad que lo eligió.
Internacionalmente, los derechos humanos presentan diversas formas de entenderse y ello es reflejo de una cultura distinta en cuanto a
jerarquía o entendimiento de los derechos que poseemos. Pues como
sucediera el 11 de setiembre de 2001 en Estados Unidos, entran en paradoja dos situaciones; la primera, las consecuencias del derecho a la
libertad de pensamiento y de religión pudo generar un atentado que
haga desconocer (por su cultura) los derechos de los otros creyendo
que lo que hacen es correcto; y, en segundo lugar, la respuesta y el
desafío a trabajar en derechos humanos, a la luz de las políticas de
seguridad adoptada durante el gobierno de Bush (Mendez: 2004), que
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en algunos casos nos presentan el olvido del compromiso de respetar
los derechos humanos de los otros y no quitarles el carácter universal e
indisponibles con el dislúcido argumento que el ser humano que incurrió en violación de dichos derechos está renunciando a tales derechos
con sus actos.
Actualmente la coyuntura mundial, que depende en parte del contexto en el que se la mire, nos mostrará diversas formas de comprender
los derechos humanos, pues para quienes somos parte de la cultura
occidental será más fácil entender sus características y grado de universalidad, pese a que conociendo su importancia no la implementamos
o construimos mejoras para la cultura que esperamos, limitándola a
veces a teorías y sintiendo su necesidad cuando entramos en conflicto
o luego de pasar un proceso histórico devastador.
Sin embargo, el inconveniente se muestra no tan positivamente
para quienes no forman parte de la cultura occidental, quienes aún sufren conflictos de gran magnitud como el caso de Somalia2 y la pobreza
por la que viene pasando, o como el caso de Sirte3, cuyo gobierno se
encuentra resquebrajado y la lucha por gobernar conduce a un estado de indefensión a sus poblaciones, víctimas y a veces parte de estos
atropellos. Es ahí cuando los conceptos como soberanía y seguridad
encuentran un límite al goce de ciertos derechos.
Podemos concluir el presente acápite respondiendo a la pregunta
de si creemos que la actual coyuntura mundial (movilizaciones masivas en sociedades autócratas, con miras a cambios estructurales en la
distribución de poder, lucha contra el terrorismo, aumento de redes
transnacionales del crimen organizado entre otros fenómenos) cambiaría la forma en que entendemos los derechos humanos. Al respecto,
hoy en día los derechos humanos son entendidos como aquellos principios que son el santuario de la dignidad humana. Sin embargo, debido a los acontecimientos suscitados en el mundo, muchos pretenden
2
Fundación Iberoamericana Europea (28 de setiembre de 2011). El hambre en Somalia, una verguenza que no cesa. Recuperado el 29 de setiembre de 2011, de El Diario Exterior.com - Noticias: Información,
Análisis y Opinión: http://www.eldiarioexterior.com/el-hambre-ensomalia-una-39795.htm.
3
Organización Autónoma sin Fines de Lucro TV-Novosti (1 de octubre
de 2011). La catástrofe humanitaria se cierne sobre Sirte. Recuperado
el 1 de octubre de 2011, de RT: Sepa Más: http://actualidad.rt.com/
actualidad/internacional/issue_30532.html.
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relativizar este concepto y variar la forma de entender los mismos. No
obstante, no debemos olvidar, que el límite al poder que despliega el
Estado, lo constituyen ciertamente los derechos humanos.
Siguiendo esa línea de ideas, el Informe Final de la Comisión de
la Verdad se refiere a que en virtud del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, es obligación del Estado respetar y garantizar el
goce de estas libertades. Apreciamos, entonces que si bien existen opiniones que avalarían la relativización de los Derechos Humanos y la
manera de entenderlos, debido a los acontecimientos coyunturales. El
poder estatal se encuentra en la obligación de garantizar su goce y pleno disfrute.
VI. Los conceptos de soberanía y seguridad: Reflexión sobre la necesidad de establecer límites y restricciones
al goce de ciertos derechos
El presente acápite lo iniciaremos preguntándonos cuál era la dimensión de la soberanía en los Estados antes y durante los albores del
Derecho Internacional tradicional, y luego referirnos a cómo se ha ido
redefiniendo este concepto. Pues bien, Juan Bodino, quien es citado por
Brenes Rosales, fue el primero que empleó el término soberanía (1576),
señalando que “las leyes de los príncipes soberanos, no pueden alterar
ni cambiar las leyes de Dios ni de la naturaleza”. Por otra parte, autores como César Sepúlveda señalan que la soberanía “es la capacidad
de crear y actualizar el derecho tanto en lo interno como en lo internacional, pero con la obligación de actuar conforme a derecho y con
responsabilidad”.
Ahora, pasando al Derecho Internacional, conforme a lo referido
por Juan Antonio Carrillo Salcedo, en un principio el Derecho Internacional tradicional era el mínimo jurídico requerido para regular las
relaciones entre entidades políticas, es decir, la relación entre los Estados soberanos quienes eran a su vez los creadores y destinatarios de
las normas jurídicas, y que por encima de los cuales no existía poder
político alguno. Sin embargo, con la dación de la Carta de las Naciones
Unidas, y con la posterior Declaración de los Derechos Humanos se dio
una importante transformación a este Derecho Internacional clásico.
En efecto, con la dación de estos documentos internacionales se da
la proclamación de la dignidad del ser humano, cuestionándose la prevalencia de la soberanía de los Estados. Es así, que junto al concepto de
soberanía de los Estados, surge el concepto de derechos humanos, no
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viéndose a las personas como meros objetos del Derecho Internacional,
ya que son titulares de derechos por el solo hecho de ser seres humanos. Hoy en día, tal y como lo señala el citado autor, existe una tensión
dialéctica entre soberanía de los Estados y protección de los Derechos
Humanos.
Se reconoce actualmente que a nivel interno la soberanía radica en
el pueblo, y que ésta, ejercida por los poderes públicos, debe encontrarse dentro de ciertos parámetros. Estos límites o parámetros, tal y como
lo refiere Brenes Rosales (1993) se encuentran señalados por el respeto
a los Derechos Humanos. A nivel internacional, también encontramos
límites a la soberanía de los Estados, siendo estos establecidos por los
otros Estados miembros. A manera de ejemplo, podemos referirnos a
lo que establece el art. 2, párrafo 1, de la Carta de la ONU: “La organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos
sus miembros”. Este principio, tal como lo indica Brenes Rosales, se
encuentra orientado al respeto de las decisiones de cada Estado, sobre
todo de aquellos Estados en desventaja económica, frente a los más
fuertes. Asimismo, la Carta de la ONU establece otros límites a la soberanía de los Estados conforme a la norma del ius cogen. Podemos
apreciar de lo dicho hasta aquí, que el concepto de soberanía de los
Estados, tal y como lo menciona Carrillo Salcedo, ha sido relativizado
(ya no es absoluta) y redefinido (orientado a la protección de los derechos humanos), luego de la dación de la Carta de las Naciones Unidas
y los posteriores documentos internacionales. Sin embargo, esta nueva redefinición no se ha convertido en un obstáculo para el desarrollo
y protección de los derechos humanos, por el contrario, la soberanía
como principio constitucional del orden internacional, limitado por los
documentos internacionales, es ejercida en pro de la defensa de los derechos humanos.
Con respecto a la noción de seguridad a la luz de los derechos humanos, Farid Kahhat establece una diferenciación entre la seguridad
humana y la seguridad externa indicando “El Estado no puede estar
seguro a menos que sus ciudadanos también lo estén” (2007). Ambos
conceptos, tanto seguridad humana como seguridad exterior, aparecen
influenciados entre sí, y en efecto, se ha dado una redefinición de los
mismos, debido a problemas que han surgido en los últimos tiempos.
A manera de ejemplo, podemos señalar, que luego de los ataques del
11 de septiembre se comenzó a hablar de lo ineficaz que pueden ser los
derechos humanos al momento de defender la seguridad de los países
contra acciones terroristas.
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FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA E IMPORTANCIA DE LOS PROCESOS HISTÓRICOS Y POLÍTICOS
No obstante lo dicho, el concepto de seguridad no solo se restringe
al tema del terrorismo, sino que hoy en día se expande a problemas
como la migración –la cual puede ser causa y consecuencia de conflictos internacionales–, o la ecología. Sobre el particular, Kahhat indica
que la destrucción de los ecosistemas trae consigo escasez de recursos,
originándose con ello conflictos internacionales. Es, así que debido a
los nuevos problemas que vienen surgiendo en el mundo contemporáneo el concepto de seguridad también está siendo redefinido.
Tal redefinición supone que el Estado se muestre como verdadero
garante y protector de los derechos humanos en el orden internacional.
Pues el concepto de seguridad no se encuentra limitado solamente al
de seguridad estatal, sino al de seguridad humana, formando una trilogía (desarrollo, seguridad y derechos humanos) según la Carta de
la ONU, que conducen al fundamento último de dichos valores que
es la solidaridad, recordando que el Estado no es el único agente de
seguridad, sino también el individuo, pero considerando además que
el Estado debe tener una correcta administración y velar por las formas
de acceder a los recursos que le permitan llevar una adecuada calidad
de vida (Kahhat 2007), reiterando, por ejemplo, el problema que está
pasando actualmente Somalia y la desestabilidad política, económica
y jurídica ocasionada por la incapacidad del Estado de administrar correctamente sus recursos, fallando con ello con su rol de garante y protector, siendo la consecuencia de ello la violación de derechos humanos
de dicho país.
Por otro lado, la coyuntura mundial nos muestra aparentemente la
necesidad de establecer límites y restricciones que deberían ser aceptados por el individuo, en tanto la soberanía que se le ha otorgado al
Estado, en el pacto social; y debe someterse a la sanción de la autoridad
estatal e incluso supraestatal –como se ha podido observar en muchos
casos como el peruano en que se ha tenido que poner límites a tales derechos– y sancionar severamente a quienes incurrieron en la comisión
de delitos de lesa humanidad. De igual manera, se presenta en los casos de Somalia o Sirte en los que los mismos miembros de la sociedad,
por un lado, impiden el acceso de ayuda a las víctimas, situación negativa que merece una sanción para quienes imposibilitan la construcción
de la cultura de derechos humanos que se pretende difundir.
Recordemos que el desafío actual de las Naciones supone el respeto de los derechos humanos y, para ello, se requiere que los Estados
asuman dicha postura, sobre todo en las situaciones de guerra tanto en
el ámbito internacional como en el ámbito nacional, como por ejemplo,
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el terrorismo, recordando que los Estados no se encuentran aislados,
sino que tienen a su vez a los demás Estados, quienes vigilan el respeto
a los parámetros de garantía de los derechos humanos.
Los actuales fenómenos coyunturales sean ellos nacionales o internacionales, como los casos que hemos comentado líneas arriba, suponen en gran parte una justificación la restricción de ciertos derechos,
ya que si atendemos a los criterios de justicia, tendremos que sopesar
o colocar en una balanza y apoyar al Estado democrático de Derecho
que supone la defensa del más débil en correlación con el respeto de
los derechos humanos, así como la voluntad de querer respetar tales
derechos; caso contrario, se encontrarán justificadas las restricciones y
sanciones que los individuos sufran por el irrespeto a los más débiles y
a sus derechos, incluyendo al Estado en dicha responsabilidad.
Finalmente, mostrando cierta preocupación por los conceptos de
soberanía y seguridad, y la necesidad de establecer mayores límites y
restricciones al goce de ciertos derechos, consideramos que lejos de las
sanciones que ordinariamente los Estados deben imponer a quienes
incurren en violación de derechos humanos, resultaría trascendente
establecer límites y restricciones al goce de ciertos derechos. Así por
ejemplo, centrándonos específicamente en situaciones de terrorismo
internacional, existen opiniones que refieren que la guerra contra el terrorismo internacional no es una guerra convencional, y que ésta lucha
traería consigo de manera natural una nueva realidad con su propia
normativa practicada por los Estados, dándose una restricción en el
goce de ciertos derechos fundamentales. Podríamos dar por cierta esta
afirmación, sin embargo, compartimos la opinión de Javier Mariezcurrena, quien indica que tanto los Derechos Humanos como el Derecho
Internacional Humanitario son cuerpos jurídicos completos, que prevén diversas realidades, tales como la supresión de garantías en tiempos de emergencia, no existiendo la necesidad de restringir el goce de
ciertos derechos. En tal sentido, concluimos que la aparición de nuevos
fenómenos en el mundo, no ameritan tales restricciones.
VII. Conclusiones
Concluiremos en primer lugar con la tesis de que los Derechos Humanos tienen una base en la dimensión filosófica, siendo la dignidad
y la libertad, los elementos centrales de los derechos humanos que se
correlacionan con las dimensiones jurídicas y políticas, así como con
las características subjetiva, fundamental, universal, categórica, igualitaria, idéntica e indivisible.
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El fundamento filosófico, basado en el paradigma de la ética de la
autonomía (universalista), supera al paradigma contextualista, puesto
que no se basa solamente en la ética de la autonomía, sino también en
la ética del bien común, además del derecho natural racional, respondiendo a la característica universal de los derechos humanos. Sin embargo, pese a que la ética de la autonomía reflejada en el universalismo
pareciera poseer argumentos más adecuados, éstos no podrán penetrar
en las mentes y los corazones de las personas, si no pasan por integrarse a la vida de sus tradiciones y contexto, siendo lo mejor que podemos
hacer en relación con la fundamentación de los derechos humanos el
mostrar una postura ecléctica, extrayendo lo más valioso de cada una
de las posiciones filosóficas, pero con una visión universalista.
La base filosófica de la dignidad y la libertad, en los paradigmas
de la ética del bien común y la ética de la autonomía, nos muestran una
relación de los procesos históricos y políticos en la construcción de una
cultura de derechos humanos, reflejados en los conceptos de soberanía
y seguridad, que requieren actualmente la participación de los Estados
en el implemento de políticas de defensa y protección de los derechos
humanos, así como en la construcción de una cultura de dichos derechos que edifiquen situaciones coyunturales positivas y en el futuro
reflejen procesos históricos efectivos, a través de las dimensiones éticas
(filosóficas), políticas y jurídicas.
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AVANCES.
Revista de Investigación
Jurídica
• NºLLAMADA
6 [pp. 335-354]
HACIA
UNA CONCEPTUALIZACIÓN
REAL DE
ESA COSA
DERECHO
HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL
DE ESA COSA LLAMADA DERECHO
MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA
SUMARIO: I. Introducción. II. Las bases de la conceptualización. III. La solución del problema de las
acepciones. IV. El sistema jurídico o Derecho. V. Los
elementos del Derecho según el enfoque sistémico.
VI. Reflexión Final. VII. Bibliografía.
I.
Introducción
Los problemas de filosofía del Derecho le siguen dando un lugar
privilegiado a indagar el concepto y definición de Derecho (Pérez Luño
2008, González Villalobos 2005). La pregunta central que se encuentra
en esta rama de la filosofía general, y que ha tenido múltiples respuestas es: ¿qué es el Derecho? Según Hart, esta pregunta “no encuentra
paralelo en ningún otro tema estudiado en forma sistemática como disciplina autónoma” (1961, 1).
Muchos años antes, aproximadamente un siglo antes, Ihering, se
asombraba de la característica particular del Derecho, cuando manifestaba que su esencia se encontraba en esa sola palabra: Derecho, tal y
como lo podemos apreciar en la siguiente cita:
El derecho no es una simple forma que puede recibir un contenido
cualquiera, sino que ciertos fines están solo autorizados para ser realizados en esta forma. En una palabra, ella no quiere para el derecho otro
contenido que el que es dada por la idea del derecho. Trátese, pues,
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MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA
de indicar cuál es el contenido deseado para la idea del derecho. ¡La
idea del derecho! Esa sola palabra ofrece el problema más elevado y
difícil de toda la ciencia jurídica, esa sola palabra contiene la esencia
de él, su misión sobre la tierra, su posición en el mundo moral respecto
del hombre y de la humanidad; palabra, en fin, que encierra al mismo tiempo toda la crítica de la historia completa del derecho. (Ihering
1852-1858, 27).
Considero que los juristas y los ius filósofos se han propuesto encontrar el ser o esencia última del derecho, y en los últimos tiempos
parten influidos por la filosofía heidegeriana del ser y del ente; por ello,
llegan a afirmar cosas como esta: “el ser de las cosas no necesariamente
ha de ser accesible a la razón humana” (González Villalobos: 2005, 28).
Sin embargo, en vez de buscar otras alternativas han seguido insistiendo en esa búsqueda mística, de ahí que tomen al Derecho como si fuera
un ente divino, resplandeciente, semejante al dios Inti de los incas; por
ello, ante cualquier intento de verlo, quedamos ciegos. Pero el derecho
–a diferencia del Sol que tiene una existencia perceptible fácilmente,
dada su naturaleza– se presenta de forma abstracta, difícil de localizar, precisamente por ser un concepto. Su divinidad entonces se la ha
tratado de encontrar en sus grafías, las cuales le otorgan divinidad y
esencia misma.
A lo anterior se suma que, cuando quieren ver el Derecho en la
realidad, cada quien lo mira en un momento único y determinado, por
lo cual consideran que su postura es la adecuada. En líneas generales,
se puede resumir el pensamiento filosófico, en cuanto a la concepción
del Derecho, en estos tres modos:
Derecho desde la perspectiva del realismo jurídico clásico (el Derecho como lo justo), que bien es una perspectiva tan antigua como
los juristas romanos, prácticamente fue sustituida a partir del siglo
XIV por el subjetivismo (el derecho como derecho subjetivo) y seguidamente por el normativismo (derecho como norma). (Hervada: 2009, XXVII)
Ahora bien, en este artículo, pretendo dar otro enfoque a esta pregunta, daré una salida que considero novedosa hasta el momento. Para
hacerlo me valdré de la teoría general de sistemas.
Lo que quiero que tenga en claro, usted lector, es que no le debe
dar mucha importancia a las palabras, pues los términos son convencionales y significan lo que nosotros queramos que signifiquen, bien
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HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO
hace Saramago decir a uno de sus personajes, el filósofo, lo siguiente:
“Parece que no ves que las palabras son rótulos que se adhieren a las
cosas, no son las cosas, nunca sabrás cómo son las cosas, ni siquiera
qué nombres son en realidad los suyos, porque los nombres que les das
no son nada más que eso, el nombre que le has dado”. Pensar así nos
evita discutir sobre las esencias de las cosas y creer que los nombres
son hechos por el nombre. Nos evita perder el tiempo, buscando la
esencia de su ser en sabe dónde; por el contrario, dejar de lado las esencias nos permite buscar la forma en que los hombres usan los términos
. O, a lo mejor, nos libra de cometer el error que cometió Judá León, en
el Golem de Borges.
La conceptualización sistémica que expondré acá ya la había elaborado antes (Sánchez Zorrilla: 2009, 7-25) y la sometí a prueba en una
investigación histórica (Sánchez Zorrilla y Zavaleta Chimbor: 2011).
Sin embargo, considero que este artículo es un ensayo que aún no ha
sido terminado en la forma en que me gustaría, pero lo lanzo con el fin
de que sea perfeccionado gracias a sus críticas. Es oportuno aclarar que
he tenido que disminuir las fuentes consultadas a las mínimas necesarias, también he dejado de lado algunas discusiones de las afirmaciones hechas, la finalidad fue que la idea del enfoque sistémico llegue lo
más clara y en el menor número de páginas posible.
II. Las bases de la conceptualización
La noción de Derecho que presentaré acá (infra 4) parte de la noción dada por la Antropología (Silva Santisteban 2000) y la Historia
(Basadre 1999, 28). Me basé en estas ciencias, porque lo que ellas pretenden es dar a conocer la forma en que el Derecho se presenta, y no
lo que es (en el sentido de la última esencia, lo cual ciertamente nunca
sabremos si se llegue a saber).
Las nociones de las ciencias mencionadas permiten tener una conceptualización del Derecho en la realidad. Por lo cual permiten escapar
de las clásicas definiciones esencialistas de Kant y Hegel que oscurecen
cualquier pretensión de explicar qué es el Derecho (como lo dije, no
pretendo hacer eso sino solo decir cómo se presenta, es decir, determinar en dónde está, lo cual puede dar como resultado una definición
operativa). Pese a todo, una definición de Derecho que reúne elementos realistas como esencialistas, y que además nos será muy útil es la
siguiente:
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se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones que
afectan la vida social, al que se la han confiado la tarea de proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos espacios de libertad,
cuya posición y contenido los ve como obligatorios un círculo determinado de personas, y cuya imposición se asegura en definitiva
mediante un procedimiento organizado y mediante determinadas
instituciones (Brieskorn 1993, 38-39).
En esta definición, se notan una serie de características que tendré
en cuenta para describir cómo se presenta el derecho, éstas las puedo
dividir, a grandes rasgos, en la noción formal de Kelsen (1960), la actividad jurídica de Bunge (1999: 383-409), a las que añadiré el dinamismo del Derecho (es decir, que se construye en la medida en que se utiliza) sostenido por De Trazegnies (2000) y Zaffaroni (2002, 79), aunque
este último no ha profundizado en ello. Todo lo anterior se combina, en
cierta medida, con el orden espontáneo de Savigny (Treves: 1978, 2527) y Hayek (2006). Sin embargo, reconozco que la forma que presento
del Derecho se puede percibir, aunque no tan claramente, no solo en
los autores citados, sino en muchos otros.
Años después de haber elaborado esta visión sistémica del Derecho, pude consultar un artículo de Pérez-Luño (2008), en el cual muchas de las ideas ahí vertidas se asemejan bastante a las más. Según
lo manifestado por Pérez-Luño, él expone la corriente filosófica contemporánea que trata de captar al derecho como un fenómeno en su
completo desarrollo, de ahí que se le llame experiencia jurídica, la cual
“comprende el desenvolvimiento integral del Derecho desde su génesis en la conciencia de los individuos, a su plasmación consuetudinaria
y legislativa, su individualización jurisprudencial y su elaboración crítica por la doctrina” (Pérez-Luño: 2008, 81). Esta forma de ver al Derecho es la que más se aparece a la que expondré (infra 4). Sin embargo,
dada únicamente así, resulta siendo tan volátil e inútil como decir que
el derecho es norma, hecho y valor.
III. La solución del problema de las acepciones
Si revisamos la actual edición del Diccionario de la Real Academia,
se pueden encontrar veintiocho acepciones para “Derecho”. Lo cual
significa que podemos usar el término del modo en que se nos ocurra
dentro de estas acepciones. Restringiéndonos bastante, y dejando de
lado a la Academia, mas no a la complejidad y multiplicidad del término, Flores Mendoza menciona que, entre las concepciones que tiene el
derecho se pueden incluir: “1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facul-
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HACIA UNA CONCEPTUALIZACIÓN REAL DE ESA COSA LLAMADA DERECHO
tad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes
formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6)
Producto social o cultural” (Flores Mendoza: 1997, 1004-1005). Se nota
entonces lo complicado del término.
Sin embargo, consideramos que el Derecho se presenta como un
concepto genérico, de ahí las múltiples acepciones que tiene. Por eso,
no debe concebirse únicamente como un conjunto de normas. Las normas jurídicas son un componente importante del Derecho, pero por
sí solas no bastan para explicarlo. Esas normas surgen de y regulan a
una determinada sociedad. Así pues, esas normas, cuando es necesario, son aplicadas a un caso concreto con la finalidad de encontrarle
solución, de modo tal que siga existiendo el orden social. Pero muchas
decisiones que se toman para crear normas, o para solucionar un caso
específico, parten de los estudios realizados por muchos juristas; es decir, la ciencia del Derecho también pertenece al Derecho y debiera ser
un componente fundamental de él. De ahí que se pueda hacer uso de
la sinécdoque para referirnos al Derecho por alguna de sus partes, tal
y como se puede percibir en el párrafo anterior. Pero esto no significa
que el Derecho sea solo esa parte.
Por eso, dejando de lado las definiciones y buscándolo en la realidad, podremos decir que una conceptualización adecuada del Derecho
dirá que está presente en un flujo constante de actividades dentro de
una sociedad. Este conjunto de actividades en donde está el Derecho
tiene como fin regular una sociedad incluso a través de la fuerza; para
tal propósito, existen normas y un cuerpo de conocimientos propios,
de los cuales harán uso –de modo pertinente– los encargados de hacer
cumplir las normas, para ello utilizan otras normas.
IV. El sistema jurídico o Derecho
En efecto, sostengo que no se puede hablar de Derecho sin tener
en cuenta cada uno de estos cuatro elementos: Normas Jurídicas (NJ),
‚ Sociedad Humana (SH) en donde se presentan dichas normas, ƒ Sistema Legal Concreto (SLC) que es el encargado de utilizarlas en algún
caso, y „ La Ciencia del Derecho (CD).
Es pertinente indicar que se deben separar tres elementos claves
del mundo jurídico: NJ, CD y SLC. Pues la SH se presenta como el
marco dentro del cual se desenvuelven sus tres componentes, esto lo
notamos si imaginamos un semicírculo grande que contiene tres círculos pequeños, como el que a continuación presentamos:
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GRÁFICO 1: El Derecho en la sociedad humana
CD
NJ
SH
SLC
Sin embargo, el Derecho no se presenta de un modo estático, como
pudiera creerse al mirar el gráfico: 1. Sucede todo lo contrario, el Derecho se encuentra presente de un modo dinámico, del modo como se
ve en el gráfico; 2. En donde se puede apreciar un flujo constante entre
estos cuatro elementos, todos están interconectados y se van alimentando, en la medida en que se lo permiten, recíprocamente.
Efectivamente, el Derecho no es estático sino dinámico. El flujo
constante entre los elementos indicados se realiza del siguiente modo:
las flechas finas nos indican que las NJ influyen y pueden cambiar a la
SH, pero también ocurre a la inversa. Estas NJ son estudiadas por la
CD, por lo que, cuando cambia algo dentro de las NJ, esto obliga a un
cambio en la CD y puede ocurrir a la inversa. Pero la CD también se ve
obligada a cambiar si percibe algún cambio en la SH, esto no ocurre a
la inversa, la CD es capaz de influir en la SH únicamente mediante las
NJ y del SLC, por eso, no existe ninguna flecha que parta de la CD y
aterrice en la SH. Como se sabe, el SLC no está obligado a hacer uso de
la CD, esto lo indica la flecha con líneas punteadas, pero las sentencias
pueden contener varias de las nociones de la CD y, en ocasiones, ir más
allá de ellas; de modo tal que el SLC sí puede cambiar a la CD. Ahora
bien, parte de las NJ son empleadas por el SLC para resolver un caso
concreto de litigio en la SH, esto lo indica la flecha gruesa. Todo esto se
aprecia en el gráfico 2.
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GRÁFICO 2: Visión dinámica del Derecho
NJJ
CD
D
J
S
SH
Es pertinente aclarar que el gráfico 2 es el gráfico 1, solo que visto desde otra perspectiva, el gráfico ha sido girado, para permitirnos
visualizar mejor los componentes del Derecho y las relaciones que se
presentan entre ellos y la SH. Únicamente coloqué a las NJ y a la CD en
la parte superior por tratarse de componentes inmateriales, serían un
componente especial del mundo 3 popperiano (Popper: 1994, 242-264).
El SLC es diferente y se encuentra sobresaliendo a la SH, porque, si
bien es cierto, forma parte de la SH, también es una parte especializada
de ella, además de que una parte importante de este SLC escapa de este
mundo material, pues la jurisprudencia (J) pertenece más a lo inmaterial que a lo material.
4.1. El Enfoque Sistémico
Puede verse que lo descrito anteriormente sería un enfoque que se
puede llamar sistémico (Bunge: 2007, 196-197; 2003; 1999, 299-304). En
ese sentido tendré que determinar su composición (C), su entorno (E),
su estructura (S) y su mecanismo (M).
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MANUEL SÁNCHEZ ZORRILLA
C = el conjunto de sus componentes, o micro sistemas: {NJ, CD,
SLC}
E = el conjunto de las cosas que no son sus componentes y que
actúan sobre el sistema o son influidos por ellos: {SH}
S = el conjunto de las relaciones, conexiones o enlaces entre los
componentes y el entorno: las flechas del grafico dan a conocer
estas relaciones.
M = los procesos internos que hacen funcionar al sistema.
Dentro de este enfoque, se habla de emergencia para hacer referencia “al origen de novedades tales como la emergencia de una planta
a partir de una semilla o la de un patrón óptico a partir de la yuxtaposición de azulejos en un mosaico” (Bunge: 2003, 17); por ejemplo, “la
vida es una propiedad emergente de las células” (Bunge: 2003, 30-31)1.
Entonces, para conocer cómo se origina o emerge el Derecho dentro de
una sociedad, debemos considerar la pregunta que le hace Rejsner a
Stuchka: “de qué modo las relaciones sociales se transforman en instituciones jurídicas o bien de qué modo el derecho se convierte en lo que
es” (Pashuskanis: 1976, 69).
Esta pregunta ha tenido varias respuestas, mencionaremos algunas. Pashuskanis, Kelsen y Hayek dan una respuesta objetiva, mientras
que Tantaleán Odar la da de forma subjetiva y metafísica. El primero
considera que las relaciones jurídicas son producto de relaciones de
poseedores de mercaderías (Pashuskanis: 1976, 74), y el segundo no se
preocupa por encontrar su origen ni el mecanismo, sino únicamente
1
Los hermenéuticos, con Luhmann (1998) a la cabeza, también tienen su enfoque
sistémico. Sin embargo, no lo describen con claridad (lo cual es característico de
su filosofía). Ellos utilizan el nombre de autopoiesis para referirse a la emergencia, al menos así parece. Maturana, uno de los creadores del término, se refiere
a ella del modo siguiente: “La noción de autopoiesis te muestra la condición
fundamental de donde todo lo demás va a surgir, por eso, es que no hay nada
por debajo de la autopoiesis. La autopoiesis ocurre como un fenómeno molecular… ni es un azar ni una necesidad. Pasa. No pasa por azar, pasa por las coherencias estructurales del mundo natural, en este caso de la tierra; por ejemplo,
había moléculas, procesos, radiación, etc., en algún momento estas moléculas
se concatenan y espontáneamente producen este ser vivo. No es por azar, si se
dan ciertas condiciones pasan inevitablemente” (Maturana s/a).
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acepta que “las relaciones jurídicas son aquellas que están determinadas o constituidas por un orden normativo específico” (Kelsen: 1958,
133). Hayek (2006) se protege tras su orden espontáneo, o sea no dice
nada. Por otro lado, para Tantaleán Odar (2009), el origen del Derecho es el intelecto humano, y es este intelecto el que le da la esencia
(mediante el intelecto agente con el Primer Motor: Dios) y existencia
(mediante el intelecto paciente gracias a la Razón).
Sin embargo, ninguna de sus respuestas son satisfactorias, pues
ninguna da una explicación científica de este fenómeno. Ahora bien,
un estudio de esta naturaleza le compete más a una combinación de
historiadores, antropólogos, economistas y sociólogos2; es decir, sería
un estudio que escapa al campo del jurista, pero no de los filósofos del
Derecho, que han tratado de darle solución, aunque de un modo insatisfactorio, como se vio. Lo mismo sucede cuando se quiere averiguar el
mecanismo del Derecho. Considero que ese estudio le corresponde más
a la Ciencia Política y a la filosofía, de ahí que no se profundice en eso.
V. Los elementos del derecho según el enfoque sistémico
5.1. Normas Jurídicas (NJ)
De todos los tipos de normas que pudieran existir, lo que diferencia fundamentalmente a las NJ, del resto de normas, es que se presentan dentro de un ordenamiento como un sistema de normas de carácter
coercitivo, entendido éste como su obligatoriedad o, en caso contrario,
al no ser tomadas en cuenta o incumplidas, pudieran ocasionar el otorgamiento de una sanción respectiva por el órgano estatal competente.
Las NJ son construcciones humanas y dependen de lo que ellos
hagan para que se cumpla lo establecido en el texto legal. Una NJ por sí
sola es capaz de hacer que se cumpla la sanción que establece, necesita
de un sistema (SLC) para hacerlo. Esto significa que las NJ no existen
por sí solas ni son independientes de un contenido de valores, además
son utilizadas para resolver litigios.
Las NJ, al ser un producto humano que lo regula, llevan consigo
algún ideal de justicia que pretenden alcanzar. Kelsen también admitía
2
No sabemos si en verdad pueda ser posible determinar el origen exacto (tanto
temporal como espacialmente) de esto que hoy llamamos Derecho; sin embargo, basándome en un estudio anterior, me aventuro a considerar que “el punto
exacto de creación y de sus creadores no es posible identificarlo” (SÁNCHEZ ZORRILLA y ZAVALETA CHIMBOR: 2011, 25).
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que “la norma considerada objetivamente válida funciona como patrón valorativo del comportamiento fáctico” (1960, 30). Por lo cual las
NJ no son neutras ni son distintas a (o que no llevan consigo) valores;
esto también las libra de confundir el “derecho con el régimen de un
gánster” (Nino: 1989, 20)3. Por eso, “cuando la ley reprime actos que
la opinión considera inofensivos, es ella la que nos indigna, no el acto
que castiga” (Durkheim: 1897, 412); de ahí que sea importante que las
NJ deban ajustarse a ciertos principios, de los que se ocupa la filosofía
del Derecho.
Las NJ forman parte del Derecho, mas no son el Derecho en sí.
Son la expresión del Derecho que regula una determinada sociedad.
Las normas surgen en ella con la finalidad de regular algunos de sus
aspectos. Esto significa que las NJ nacen en una sociedad para regular
algunas conductas de los individuos que la conforman, influyendo o
incluso cambiando conductas que causan su deterioro4. Por ello, com3
Aunque Kelsen puede tener razón al sostener que “las normas establecidas por
los hombres, y no por una autoridad sobre humana, constituyen solo valores
relativos” (1960, 31). Y atribuye la validez y la diferencia entre una NJ con las
órdenes de los maleantes, al hecho de que la primera tiene que derivar de una
norma fundante, con lo cual pertenece a un sistema de normas, y que justamente a la CD lo único que le interesa es describir a estas normas tal cual las
da el legislador, de ahí que considere que en la CD “esa descripción se cumple
sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación o desaprobación emotiva” (1960, 94). Debemos observar que si esto es así, el jurista
se constituiría solo en boca de la ley y en el mejor de los casos en intérprete de
ésta. Pero no debemos olvidar que ya Cicerón (s/a, 41 - 42) se preguntaba si el
robo y el adulterio llegarían a ser cosas justas únicamente, porque el legislador
las declarase como tales. A lo cual Kelsen contestaría diciendo que “un orden
jurídico puede ser juzgado como injusto según determinada pauta de justicia.
Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado como
injusto, no constituye en todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurídico” (1960, 62). Esto es justamente lo central de su
teoría pura; es decir, el Derecho es norma y como tal no interesa nada más que
su validez, por eso, el jurista solo debe ocuparse de interpretar la NJ tal cual,
sin preocuparse por criterios de justicia. Kelsen asume esta postura, porque se
da cuenta que una disciplina, para que sea ciencia, debe cumplir con ciertas características, así que quiere hacer que la CD (no el Derecho) tenga un contenido
puro, que no sea influida ni por valores ni por la moral, de modo tal que no se
cuestione a la NJ, sino que solo se la interprete.
4
Sin embargo, es bueno decir que aunque esa sea la finalidad del Derecho, no
siempre lo logra. De esto ya se da cuenta, tres siglos antes de nuestra era, Lico-
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parto la idea de que las normas se refieren a la conducta humana cuando se relaciona con otras conductas humanas y giran en torno a ellas.
No son una construcción artificial sin ningún vínculo con la realidad.
No pertenecen al ámbito formal, sino real.
Así pues, mediante las NJ se pretende regular, influir o cambiar
a los miembros de una sociedad; pero al mismo tiempo la sociedad
también puede hacer lo mismo con las normas. Los hechos que se producen al interior de las sociedades son fundamentales para ver la dirección que toman las NJ. Por ejemplo, cincuenta años atrás hubiera
sido impensable hablar de regular los matrimonios homosexuales, hoy
ya aparecen regulados en varias legislaciones del mundo.
Para que las normas sean creadas o modificadas, en los Estados
modernos, deben pasar por un filtro previo y este filtro dependerá del
tipo de NJ que sean. Cuando las NJ no necesitan pasar por ningún filtro
constituido previamente con ese fin, será porque se instala una nueva
visión normativa, como lo que sucedió luego de la Revolución Francesa o lo que sucede luego de la Independencia de algún Estado5.
5.2. Sociedad Humana (SH)
Una sociedad es un conjunto de individuos de la misma especie,
que ocupan el mismo territorio y se mantienen unidos por vínculos de
algún tipo, pues dependen unos de otros para su supervivencia y bienestar (Harris: 1998, 142). Una SH se caracteriza por ser “una estructura
social compuesta por vínculos artificiales, sean económicos, políticos o
culturales” (Bunge: 2007, 201).
En la evolución de la SH fue apareciendo y perfeccionándose el
Derecho con el fin de resolver conflictos entre sus individuos. En las
frón, quien manifiesta que la ley debe funcionar como garantía, aunque también es realista y sabe “que deja de ser capaz de hacer a los ciudadanos buenos
y justos” (apud ARISTÓTELES 1951, 84 [Política 1280b]).
5
Un caso anómalo se presenta en las dictaduras, en donde solo se tiene en cuenta
la voluntad del dictador y en donde desaparecen, o se acomodan hábilmente,
todos los principios del Derecho. En realidad, no existe propiamente un Derecho, sino únicamente la voluntad del dictador, quien usualmente hace su propia Constitución y la interpreta a su antojo para mantenerse en el poder. Se
habrá dado cuenta que estoy empleando el término dictadura en su acepción
actual, pues en la antigüedad, la dictadura era una forma de gobierno no deformada (ver BOBBIO: 1992, 182).
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sociedades primitivas (o en las bandas y aldeas actuales como los esquimales, los Kung del Kalahari [sic], los aborígenes australianos) no
existe una distinción entre las personas que integran el SLC (ver Harris:
1998, 414). Tampoco se distingue claramente las NJ del resto de normas
y, las construcciones de la CD son mínimas, si consideramos como parte de ésta a la tradición oral en donde se plasmen criterios de justicia6.
Una forma de organizar políticamente la SH se llama Estado. A
éste, el individuo le otorga parte de su libertad para proteger el resto
de ella. Por lo cual, el Estado, lo que debe hacer es proteger “aquella libertad que no perjudica a los demás ciudadanos” (Popper: 2006, 125)7.
Para lograrlo hará uso de las NJ, y en caso de ser necesario se utilizará
el SLC.
Manifesté que la SH puede regular, influir o cambiar las NJ, es importante aclarar que se trata de una metáfora que pretende decir que
son los individuos de una SH los que pueden hacer eso. Esto también
significa que lo que las NJ regulan, influyen o cambian no es a la SH,
sino a los individuos que conforman dicha SH, o, para ser más específicos, al referente de las NJ; es decir, a la conducta humana en su relación
con otra conducta humana.
Un ejemplo de la interacción NJ - SH es la investigación de Hernando de Soto (2005). En El otro sendero podemos ver cómo las leyes
funcionan como trabas que excluyen a ciertos grupos sociales:
pareciera que la falta de acceso a la protección y a las oportunidades que las instituciones legales deberían proveer, produce en
la mayoría de los peruanos la sensación de que el sistema no es
equitativo y que las instituciones discriminan en lugar de unir a
la población […] ellos quieren realizar las mismas actividades que
los formales, pero como la legalidad se lo impide han tenido que
inventar nuevas formas institucionales para sobrevivir al margen
de ella (De Soto: 2005, 316).
6
De hecho, la CD en sí, con similares características a lo que hoy se llama con ese
nombre, se origina en Roma, probablemente antes de la elaboración de la Ley
de las XII Tablas, es decir, antes de la mitad del siglo V a. C. (RUIZ MIGUEL 2002,
57-58). Basadre (1999, 241) es más categórico y señala que la CD se originó con la
aparición del libro Institutas o Instituciones de Gayo, es decir, en el siglo II d. C.
7
El Estado es la “forma de sociedad políticamente centralizada cuyas élites gobernantes tienen el poder de obligar a sus subordinados a pagar impuestos,
prestar servicios y obedecer leyes” (HARRIS: 1998, 442).
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Este estudio ocasionó, aunque aún no satisfactoriamente, que parte de las NJ se modifiquen para lograr que este sector informal se inserte a la legalidad y obtenga mayores posibilidades de beneficios económicos. Así, gracias a los estudios del Instituto Libertad y el Proyecto
de Ley presentado por ellos mismos, se pudo conseguir que se elimine
varios procedimientos burocráticos mediante la Ley Nº 25035, pero ni
esta Ley, ni la posterior Nº 24777 bastan por sí solas. El mismo De Soto,
dieciséis años después de la primera publicación de su trabajo se sigue
preguntando: “¿Les ayudamos a crear el marco legal para lograr aquella meta por sí solos, o ignoraremos sus aspiraciones económicas, y, por
omisión, le abriremos una oportunidad al terrorismo?” (De Soto: 2005,
34). Entonces se nota claramente la relación NJ - SH.
5.3. Sistema Legal Concreto (SLC)
Un sector altamente especializado de la actual SH es el SLC. El SLC
está constituido por los encargados de resolver un caso específico. Ellos
pueden resolver un litigio, mediante un proceso, en donde el Estado,
“ejercitando la función jurisdiccional, declara, asegura y realiza el derecho” (Carlos: 1993, 292). La forma de hacerlo también se encuentra regulada por normas; esta parte del Derecho se llama Derecho procesal8.
El SLC actual está conformado por jueces, fiscales, abogados, peritos, policías, etc. Se entiende que también conforman el SLC las personas que dentro de la costumbre de una determinada sociedad tienen
otorgada la facultad de resolver conflictos.
8
En Derecho se distingue entre Derecho sustantivo (o material o sustancial) y
Derecho adjetivo o instrumental (TORRES VÁSQUEZ: 1999, 363). Este último permite que “producido un quebrantamiento de las previsiones hipotéticas contenidas en la ley [derecho sustantivo], los fines de ésta se frustran y debe arbitrarse una solución que haga cesar el conflicto” (COUTURE 2007, 8). La rama que se
ocupa de estudiar en general, este Derecho procesal, se llama teoría general del
proceso. Esta parte del Derecho trata sobre las normas, conceptos y principios
que intervienen en la composición de un conflicto por parte del órgano competente del Estado. En ese sentido, “ha de estudiar el litigio en general, así como
las formas históricamente conocidas para resolverlo” (ASCENCIO ROMERO: 2003,
13). Es decir, en primer lugar, se ocupará de definir el litigio y sus soluciones
mediante la autodefensa, autocomposición y, heterocomposición. Justamente
es en este último modo de solucionar el litigio en donde se encuentra el proceso. Toda la construcción teórica que se hace en este campo tiene un fin práctico
y de hecho todos sus conceptos, como los de acción y jurisdicción, tratan de un
hacer que busca solucionar un conflicto especifico. Son reglas de juego.
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Se debe distinguir entre los profesionales del Derecho (es decir,
todos aquellos que tengan la licenciatura de abogado y laboren en una
de sus actividades) y los juristas (científicos del Derecho). Los segundos no intervienen directamente en un caso específico, mientras que
los primeros sí lo hacen; a no ser que, como suele suceder, un jurista
no se dedique exclusivamente a sus investigaciones, sino que también
labore como profesional del Derecho, pero en todo caso, el papel que
desempeña al participar en la resolución de un caso específico no es
como jurista, sino como profesional del Derecho.
Ejemplo de la relación entre NJ - SLC - SH es la investigación de
Pasco Dalla Porta (2008), en donde el SLC está identificado como justicia estatal y como justicia consuetudinaria. Esta identificación de las
decisiones del SLC con la justicia es frecuente. En un trabajo anterior,
Núñez Palomino (1996), estudió cómo interactúan estos dos tipos de
justicia. Realizó su estudio en dos Comunidades Campesinas del sur
del Perú y determinó que, si bien es cierto, los comuneros conocen y
consideran a las NJ y el SLC oficial, ellos prefieren sus propias normas
y sus propios procedimientos legales (SLC consuetudinario). Cuando
en un Estado conviven por lo menos dos tipos de NJ y SLC, se habla de
pluralismo jurídico, en donde las NJ oficiales deben de acoger al resto.
Pero esto no significa que existan dos SLC en paralelo.
5.3.1. Jurisprudencia
La jurisprudencia (J) la entendemos como la plasmación material
del modo en que fue resuelto un conflicto jurídico. Por eso se dice que
no son más que NJ particulares (Kelsen: 1960, 103; Atienza: 1999, 22).
Es la parte más resaltante del SLC. Por cuanto le corresponde al juez
pensante, mediante sentencias motivadas, decidir el significado y alcance de una NJ incluso para cubrir vacíos, y lo hará no solo teniendo
en cuenta las NJ o los precedentes, sino que puede recurrir incluso
a la Doctrina y a la parte axiológica de la filosofía del Derecho9, por
9
Hart manifiesta que “ni las leyes ni los precedentes en los que, según se pretende, están contenidas las reglas, permiten un único resultado” (1998, 15), en
sentido similar, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, en 1962 dictaminó que: “la misión judicial no se agota con la remisión a la
letra de la ley… [pues] los jueces… no pueden prescindir de la búsqueda de
la significación jurídica de las normas aplicables al caso… adecuada a su espíritu… ni a la admisión de soluciones notoriamente injustas” (apud HERRERA:
2006, 17). Aun más, si añadimos a esto que la actividad judicial es una actividad interpretativa y que no puede existir un análisis neutro de los conceptos
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cuanto es en esta área donde encontramos a los principios generales
del Derecho.
Las sentencias motivadas debieran ser la justificación, mediante
razonamientos congruentes, del veredicto al que llegó el juez (o el jurado) en un caso concreto. Es muy importante que el juez haga esto
de una forma debida, es decir, deberá justificar su fallo “por medio
de otros enunciados –o deducirlos lógicamente de ellos–: a saber, los
enunciados del sistema legal, combinados con el veredicto […]; y de
ahí que sea posible apelar frente a un fallo, apoyándose en razones
lógicas” (Popper: 2004, 105). Tan importante es, que el artículo 139 de
nuestra Constitución, prescribe: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite,
con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan”.
La peculiaridad del mundo del Derecho, tal como lo señala Jorge
Cerdio (2006, 209), es que tanto la ciencia que lo estudia, como el objeto
de estudio mismo, contienen información; es decir, ambos son conocimiento. Esto se nota sobre todo en las NJ particulares, es decir, en
las jurisprudencias, por lo cual J y CD están interconectadas, como lo
veremos a continuación.
5.4. La ciencia del Derecho (CD)
La CD también es llamada ciencia jurídica o dogmática jurídica, y
antiguamente fue llamada jurisprudencia. Bernasconi Ramírez (2007,
15) manifiesta que en el mundo anglosajón se prefiere el término doctrine, por lo cual también es válido referirse a la ciencia del Derecho
con los términos doctrina legal o doctrina jurídica; aunque Atienza
(1999, 222) solo menciona a la expresión legal science como el término
usado en ese sistema. Es pues la disciplina que se ocupa de estudiar al
jurídicos (es decir, desvinculados de la sociedad en que toman forma), como
lo manifiesta Dworkin (MARMOR: 2001), entonces podemos darnos cuenta de la
decisiva labor que tienen los jueces en el Derecho. Actualmente la forma en que
los jueces aplican las NJ, y sus consecuencias tanto negativas, como positivas,
viene siendo analizadas por una parte del Análisis económico del Derecho (ver
BULLARD GONZALES: 2003, 51- 67), que no es más que una metodología de análisis
que aplica los métodos de la ciencia económica al Derecho, con la finalidad de
predecir las conductas de los seres humanos de modo tal que se la regule de la
mejor manera (BULLARD GONZALES: 2003, 41).
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Derecho; es decir, como se ve, a las NJ y al SLC (ver la nota 4 de este
artículo).
En los gráficos se aprecia solo a la CD; sin embargo, es bueno aclarar que a su espalda está la filosofía del Derecho. La zona de la CD
pertenece, en general, a lo que se puede llamar Derecho teórico. La CD,
como todo conocimiento, tiene como soporte a la filosofía, además de
ser el camino por el que ésta nos llega.
Si revisamos el gráfico, notaremos que la CD también recibe un
importante aporte del SLC. Pues, a menudo, las investigaciones suelen
citar los documentos en donde se plasma la resolución del caso: las
jurisprudencias; pero también ocurre a la inversa.
En realidad, las construcciones dogmáticas de nivel teórico, se
presentan paralelas a las NJ, es cierto que surgen de ella, pero van
más allá. Además, debemos considerar que la llamada ciencia del
Derecho penal, en ocasiones, aunque no sea su fin, “debe oponer
mejores conceptos y, en caso necesario, imponerlos ante el Tribunal Constitucional” (Roxin: 2007, 7). Esta es una de las principales
características de la pandectística alemana, pues “en sus varios tratados, incluso en los de carácter general, repudia el orden legal”
(Impallomeni: 2007, 32).
Tanto la CD como la jurisprudencia se necesitan mutuamente y
la una influye en la otra, y juntas producen un conocimiento que es
propio del Derecho. Esto se debe a que “la ciencia y la jurisprudencia
se encuentran en un vivo intercambio de opiniones que es igualmente
valioso para ambas” (Roxin: 2007, 23).
VI. Reflexión final
Se ha tratado de hacer ver que la teoría general de sistemas puede
ser empleada para realizar un estudio real del Derecho. Considero que
esta percepción nos ayuda a descubrir por qué el Derecho tiene tantas
acepciones, las cuales, según mi entender, se deben a que el Derecho se
presenta en un flujo constante en la sociedad humana, lo que ocasiona
que podamos usar cualquier momento en que se encuentre para definirlo. Por ejemplo, si decimos que es norma, solo veremos un momento
y nos olvidaremos el resto; por ello, es un error pensar en que solo ese
instante es el adecuado. Este error también se presenta si consideramos
que el Derecho es todo, tal como afirma el trialismo, por ello no me
ocupé de él en este artículo.
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UPAGU
AVANCES.
Revista deDE
Investigación
Jurídica
• Nº
6 [pp. 355-366]
FACULTADES
DERECHO Y SUS
RETOS
ACTUALES
FACULTADES DE DERECHO Y
SUS RETOS ACTUALES
JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Actualidad jurídica nacional: se persiste en el modelo neoliberal. III. Expansión de las vías alternativas de solución de conflictos.
IV. Impacto en las relaciones económicas, políticas y
sociales del uso de las tics. V. Inclusión social e inclusión jurídica. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I.
Introducción
Permítame, antes de iniciar este breve ensayo, decir con modestia
que quien escribe estas líneas es Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, UPAGU (Guillermo Urrelo fue docente, filósofo y político cajamarquino). He sido Director de la Escuela Académica y Jefe del Departamento Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional de Cajamarca y Coordinador del Programa de
Maestría en Derecho de la misma Universidad.
Entonces tengo cierta experiencia y conocimiento sobre la problemática educativa universitaria, especialmente en la enseñanza universitaria del Derecho y en la gestión institucional de la formación de los
abogados. Por tal razón, lo que les diga hoy no será otra cosa que una
1
Abogado. Magíster en Derecho Público. Doctorando en Derechos Fundamentales. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPAGU, y de
la UNC.
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JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO
opinión nacida de la praxis y, por supuesto, como profesor universitario, estas ideas son resultado del análisis de la problemática y de la
doctrina existente sobre la formación del abogado peruano.
Sin embargo, no se puede hablar de retos de la formación de abogado actual en el Perú, sin precisar los retos de la actualidad jurídica
nacional. No olvidemos que las facultades de Derecho son, en gran
parte, productoras del régimen jurídico y, por tanto, de alguna manera,
sostenedoras y promotoras del propio sistema jurídico.
Es decir, debemos en primer lugar, analizar el contexto jurídico nacional e internacional para poder identificar los retos que ella, la propia
realidad, pone por delante para que las facultades de Derecho puedan
plantear sus propios cometidos a la hora de discutir la formación profesional de sus alumnos.
II. Actualidad jurídica nacional: se persiste en el modelo
neoliberal
Vivimos en un contexto nacional en donde se consolida el proceso
de maduración del Estado de Derecho, pero paradójicamente, en donde se evidencia un desgaste de la democracia que, para algunos, sigue
siendo un mero procedimiento formal de representación política y de
acceso al poder estatal.
En este proceso, se consolida el modelo económico neoliberal, basado en el concepto constitucional de economía social de mercado o
llamado Estado de inclusión social. Para este modelo, el agente fundamental –y para algunos el único– del desarrollo económico y social del
país es la iniciativa privada y, en consecuencia, el factor decisivo en el
actual régimen jurídico-económico es la empresa privada y el mercado,
e implícitamente el valor social más preciado que rige las relaciones
intersubjetivas es el lucro. De ahí que el Estado se haya desecho de la
empresa pública y se haya retirado de la inversión pública e incluso cedido sectores estratégicos de la economía nacional a empresas privadas
extranjeras.
Este modelo neoliberal de la vida económica, ha sido establecido
y promovido por un modelo estatal, un modelo de Estado organizado
bajo la primacía del principio de subsidiaridad, en donde el Estado es
meramente un agente promotor y, excepcionalmente, regulador de la
inversión privada.
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FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES
Este modelo ha conllevado en el ámbito jurídico nacional, al predominio del Derecho mercantil y empresarial, en el desarrollo de organismos que otorgan seguridades a las transacciones civiles y comerciales:
INDECOPI, SUNARP y a los organismos reguladores de los servicios
públicos cedidos a los privados (Opsitel, Osinerming, Sunass, etc.).
Asimismo, un incremento masivo de servicios financieros, de seguros
y reaseguros, entre otros.
El predomino neoliberal interno se consolida también por influencia directa del factor externo a partir del triunfo de la estrategia de globalización, de la apertura de mercados y la construcción de los bloques
comerciales. La firma de los Tratados de Libre Comercio (TLC) con los
Estados Unidos, Japón, China Popular y la negociación con la Unión
Europea, supondrá una mayor importancia y desarrollo del Derecho
empresarial, contractual, del derecho de la propiedad intelectual e industrial, patentes, marcas, del Derecho del comercio exterior, etc.
En este contexto económico, es que debemos advertir, por ser un
reto para las facultades de Derecho, el predominio de instituciones jurídicas como la empresa y sus diversas modalidades: sociedades anónimas, corporaciones, grupos empresariales, empresas individuales.
Asimismo, el predominio del contrato como factor garantizador en las
relaciones civiles y comerciales. El incremento en la demanda de servicios de asesoría tributaria, en Derecho mercantil, asesores en Derecho
laboral, en seguros y de responsabilidad por daños, en la especialización del comercio exterior, etc.
El apogeo de las corporaciones, como factor fundamental en los procesos de desarrollo nacional y local, es un elemento nuevo que aparece en
la actividad de la abogacía y que se manifiesta a través de las grandes empresas de servicios de asesoría y consultoría legal. Ahora, los estudios jurídicos, concentrados básicamente en Lima, están presentes en todo el país.
Con la puesta en vigencia de los TLC, los estudios jurídicos internacionales
especializados en Derecho corporativo estarán abriendo sus filiales, solos o
en alianza estratégica con los nacionales, a lo largo de todo el país.
Aquí hay un nuevo reto para los abogados y, por tanto, para las
facultades de Derecho. Se agota el abogado solitario, con su mesa y su
máquina, se abre una realidad: el abogado ligado a las grandes corporaciones de asesoría y consultoría. Corporaciones que en el caso de
Estados Unidos o Europa, por ejemplo, llegan a tener en su planilla a
más de diez mil abogados.
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III. Expansión de las vías alternativas de solución de
conflictos
Las llamadas vías alternativas de solución de conflictos, como son
el arbitraje nacional e internacional, así como la conciliación de hecho o
institucional, son una muestra de la tendencia aparentemente irremediable de que el Estado se retira o se inhiba incluso del ejercicio de su
potestad jurisdiccional, es decir, de su competencia exclusiva de solucionar conflictos intersubjetivos. El Estado fomenta la subsidiaridad en
los propios servicios que por su naturaleza le son inherentes.
Así, constatamos que en la mayoría de contratos de inversión pública con capital nacional o extranjero, el Estado renuncia a su jurisdicción y voluntariamente se somete a procedimientos de arbitraje internacional. En el ámbito interno, se evidencia la presencia mayor de
los centros de arbitraje y de conciliación, de igual forma de los procedimientos notariales para dar salida inmediata a los conflictos, así como
en la aplicación de la regla denominada –en el Derecho procesal penal
y civil (familia)– el principio de oportunidad.
Estas vías alternas de solución de conflictos, frente a la crisis de
credibilidad y de gestión de la administración de justicia formal, son
positivas; sin embargo, en otros casos, genera injusticias, sobre todo en
determinados ámbitos territoriales y sociales, en donde la población
sometida a estos procesos de conciliación y negociación no goza del
ejercicio pleno de su autonomía.2
Entonces, en el modelo neoliberal, el Estado otrora baluarte del
Derecho y la justicia, se retira definitivamente, y lo que queda son las
vías privadas de autocomposición. Esta nueva realidad procesal que
vive el país, también constituye un reto para los abogados y, por tanto,
para las facultades de Derecho.
Esa forma neoliberal de regular y promover las relaciones económicas, se traslada a otros servicios públicos básicos: a la educación, la
salud, a la jubilación (AFP). En el campo penal, ya se viene discutiendo
la privatización de las cárceles y de los centros de rehabilitación juvenil.
En esta lógica neoliberal, se explica –aunque no se justifica– el predominio cuantitativo, a nivel nacional, de las universidades privadas,
2
Aprovecho para comentar brevemente lo sucedido en Cajamarca: cuando se ha
otorgado a la solución extrajudicial, naturaleza de cosa juzgada (acuerdo del
último pleno de jurisdiccional en materia casatoria, a propósito de Yanachoca y
los campesinos de Choropampa).
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FACULTADES DE DERECHO Y SUS RETOS ACTUALES
de sus filiales y centros preuniversitarios. Entonces, es incoherente con
el sistema, y hasta demagógico, que se plantee la prohibición de nuevas
autorizaciones para abrir facultades de Derecho, el cierre de las existentes o, en el extremo regulatorio, modificar su composición interna.
En este modelo, en donde el desarrollo económico-social depende
de la iniciativa de la empresa y el mercado, el derecho solo sirve para
proteger estas relaciones, para solucionar sus conflictos en forma eficaz y rápida; entonces los paradigmas jurídicos cambian, ahora todo
debe favorecer a la empresa y a la inversión privada; el valor que
justifica las acciones de los supuestos agentes del desarrollo, por supuesto no es la justicia social, sino el lucro como medio de realización
personal y social.
IV. Impacto en las relaciones económicas, políticas y sociales de las TIC
Con la aparición y su masiva utilización de las tecnologías de información y comunicación (internet, multimedia, etc.), herramientas
tecnológicas que no solo replantean los términos de la inter-comunicación espacial y temporal, sino que además su uso se expande a la
transferencia de bienes y servicios y como medio para realizar innumerables actos jurídicos públicos y privados. Por ejemplo, el Poder Judicial notifica a las partes procesales vía internet, asimismo juzga y se
leen las sentencias mediante audiencias virtuales. Por otro lado, las tics
empiezan a convertirse en un elemento esencial en la vida política del
país, permitiendo que la población ejerza su derecho de participación
política, utilizando el llamado voto electrónico, o ejercitando su derecho a la transparencia de la información pública. En particular, las tics
han abierto grandes desafíos a la formación del abogado, pues permiten que el abogado se especialice en el área del negocio electrónico, en
la protección legal del hardware y el software, en el adiestramiento del
uso de internet para el servicio y el marketing del estudio jurídico. En
donde más se presentan los retos y controversias es en la formación
profesional virtual del abogado. Es posible, formar abogados virtualmente…?, es un tema complejo y aun no tiene respuesta apropiada, sin
embargo, donde no hay duda es en la urgencia de que las facultades de
Derecho introduzcan las tics en sus metodologías de enseñanza.
En la otra cara de la realidad: en la estructura política, el Perú
como Estado, pese a todo el esfuerzo de modernización neoliberal, sigue siendo un país en construcción, con graves desigualdades sociales,
políticas y económicas, con estructuras estatales de representación po-
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lítica, gobiernos locales y regionales, débiles e ineficaces frente a las necesidades básicas de la población, con un poder central aún más centralizado que antes, con crisis de las representaciones políticas (partidos
políticos, sindicatos y gremios), con estructuras políticas sumamente
corrompidas y deslegitimadas (Congreso, Poder Judicial, Ministerio
Público, y sistemas de contratación poco transparentes, etc.).
La modernización del Estado tiene que mirar a la construcción
de una institucionalidad democrática, transparente, participativa, con
firme sustento regional, pero con representación política nacional que
pueda ser fiscalizada y revocada. Esta realidad abre paso a un nuevo
reto para las facultades de Derecho, no olvidemos que nuestras facultades forman a abogados que más tarde ejercerán el poder político e
institucional; el poder de decidir, de utilizar los bienes y servicios públicos; el poder de legislar, o el de aconsejar al poder político. Entonces,
las facultades de Derecho deberían entender que en tal o cual medida
en que se forma al abogado, será la medida como él ejercerá el poder.
V. Inclusión social e inclusión jurídica
A nivel social, es un hecho, somos una nación todavía en construcción, nuestra unidad social es endeble, aún somos una sociedad
desintegrada, reglada bajo la ficción jurídica de que todos somos iguales ante la ley. Existe un sector que se enriquece y aprovecha las ventajas del modelo, pero también existe en nuestro país un cuarenta y
cinco por ciento de habitantes pobres y muy pobres. Existen regiones
serranas y selváticas, donde los derechos fundamentales siguen siendo
enunciados programáticos o políticos, pero no medios de satisfacción
de las necesidades.
La unidad y desarrollo del país se construirá con inclusión social;
la creación de la riqueza y la distribución de sus beneficios deberán ser
equiparadas con la igualdad material y no formal, con el acceso a la
justicia y no con las barreras que obstruyen su acceso, desterrando la
discriminación, con libertad y sin autoritarismo.
Esta realidad social plantea otro reto, en el sentido jurídico, a las
facultades de Derecho: el que nuestros habitantes ejerciten sus derechos económicos y sociales, el derecho al trabajo, a la salud, al agua, a la
propiedad comunal, a la salud, etc., y en este proceso encuentren a las
facultades de Derecho como baluartes de la defensa de sus derechos,
como instituciones proactivas, que elaboren iniciativas y hagan incidencia política y social para que la población goce de estos derechos.
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También el modelo neoliberal y de exclusión que vivimos, plantea
el uso y explotación de los recursos naturales sin límites. Ahora más
que nunca, como dirían los rentistas, hay que poner en valor los recursos naturales: minerales, gas, madera, agua, etc. Desde el Derecho,
este tema es complejo, genera conflictos y puede agudizar las grietas
sociales, entonces se requieren propuestas que resuelvan estas interrogantes: cómo promover la explotación de nuestros recursos sin afectar
los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras comunales y a su
proyecto de vida; cómo explotar nuestros recursos sin causar daño al
medio ambiente.
También el modelo genera una versión punitiva oficial que promueve la gestión del proceso penal, inmediato, público y oral, pero
cómo hacerlo exitoso en un país en donde casi el cincuenta por ciento
de su población es pobre o muy pobre, donde el índice de analfabetismo es alto, y donde existe, al lado de los medios oficiales de justicia,
modelos paralelos de justicia: rondas campesinas, comunidades indígenas, rondas urbanas, etc. Aquí se configura otro reto para las facultades de Derecho: proponer modelos de justicia penal, donde se garantice los derechos de las personas teniendo en cuenta que al lado del
modelo oficial estatal existen sistemas de justicia locales, comunales o
regionales, resolviendo el dilema del Estado Peruano entre pluralismo
o monismo jurídico.
Es evidente la exigencia de los millones de peruanos para que se
mejore la calidad de la formación de los abogados en el Perú, pues la
calidad de la formación del abogado asegura, en parte, que la población acceda y ejercite su derecho a la justicia eficiente, rápida y transparente. Por ello, estamos completamente de acuerdo con los Colegios de
Abogados del Perú, los cuales vienen exigiendo la acreditación de las
facultades de Derecho, incluyendo a sus filiales, centros, o programas
a distancia, que se crean en cada provincia del país, las mismas que,
en algunos casos, funcionan sin las mínimas condiciones académicas,
físicas y administrativas. No vamos a incidir en este punto, pues ya se
hablado bastante sobre el diagnóstico de la facultades de Derecho, nos
remitiremos a los estudios de Pásara, de Gorki Gonzales, o de Gutiérrez, entre otros.
Resulta urgente que las facultades se tracen la misión de mejorar la enseñanza del Derecho para asegurar que la población acceda a la justicia. En nuestra opinión, las facultades de Derecho
deberían:
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JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO
5.a. Actualizar el currículo de estudios
El mismo que debe responder a una concepción dinámica, de
manera que se actualice en forma permanente los perfiles de los ingresantes y egresados, de acuerdo con las exigencias de los procesos
de desarrollo de la sociedad. Las facultades de Derecho deben formar
profesionales con conocimientos, actitudes y competencias que signifiquen, a favor del estudiante, ventajas competitivas y comparativas
en el mercado laboral, además de permitirles el desarrollo pleno de su
personalidad y su contribución al desarrollo social. Cambios curriculares que deben mirar las necesidades del mercado laboral, pero también,
la realidad regional y nacional, el esfuerzo del desarrollo empresarial,
pero también la expresión del derecho consuetudinario.
Las facultades deben definir permanentemente el perfil del profesional que requiere la sociedad, en consecuencia, la enseñanza debe
diseñarse en función de la incorporación del estudiante a la vida productiva por medio de un puesto de trabajo, así como por el desarrollo
de sus atributos, habilidades, conocimientos, actitudes, aptitudes y
valores sociales.
5.b. Mejorar los métodos de enseñanza
Es urgente pasar de los métodos exegéticos y discursivos de enseñanza a los métodos y técnicas activas, de participación, de análisis
de casos, de utilización de los módulos de litigación, motivando una
formación crítica de ejercer la abogacía.
Debemos resolver la contradicción que germina en los procesos de
formación profesional en las facultades de Derecho: la mayoría se
encuentran en la disyuntiva de enseñar Derecho o enseñar abogacía. Es decir, conforme a sus currículos y métodos de enseñanza
que emplean, algunas facultades de Derecho concentran su atención en la formación teórico-académica, de transmisión y promoción del conocimiento de la llamada ciencia jurídica y pretenden
que sus alumnos se conviertan en científicos jurídicos, expertos en
la teoría, en el análisis legislativo, en la construcción de argumentos doctrinarios –generalmente repetitivos basados en la fuerza de
la autoridad de quien los exhibe– o, en cambio, en otras facultades,
se concentran en desarrollar las habilidades y las capacidades de
los alumnos para resolver problemas, para intervenir en juicios, en
litigios, en la defensa de los derechos fundamentales, aprendiendo
a elaborar iniciativas legislativas para mejorar tal o cual situación
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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jurídica injusta, es decir, estas facultades ponen énfasis en el proceso de aprender la abogacía.
Debemos trabajar –con nuestros estudiantes– no solo conocimientos teóricos, sino habilidades, destrezas y valores que les permitan adquirir las competencias para intervenir y actuar en el sistema e integrar
a la sociedad, buscando la justicia social.
5.c. Utilizar las tics para mejorar la enseñanza del Derecho y la
abogacia
Las facultades de Derecho deben utilizar las herramientas tecnológicas modernas, como son la internet, los medios audiovisuales, la teleconferencia o los instrumentos electrónicos. En estos momentos, no se
concibe un aula de enseñanza del Derecho que no esté implementada
con las tics, o el desarrollo de las asignaturas que no empleen fuentes
de información almacenadas en la web, o que no utilicen las tics para
mantener una permanente comunicación entre la comunidad universitaria, autoridades, estudiantes y docentes.
5.d. Establecer estrategias de responsabilidad social y acreditación
Aunque no es mi intención en este ensayo, explicar mi opinión crítica al enfoque burocrático, tecnocrático y antisocial de los procesos de
acreditación universitaria que se están gestando. Más bien considero
que debemos afirmar la idea de que todo proceso de acreditación es un
proceso social, en donde la universidad se construye, interna y externamente, en relación a las necesidades, intereses y expectativas de su
entorno social, económico y político. Que la calidad de sus egresados
no se mide solamente por su ubicación exitosa en el mercado laboral,
cual si fueran una pieza electrónica que calza exactamente en la máquina del fabricante, sino que la calidad del universitario se acredita en su
actuación como profesional, ciudadano y persona frente al destino de
su familia, localidad, país y de su planeta.
En mi opinión, la acreditación universitaria debe entenderse como
la medición de la responsabilidad social que practica cada facultad de
Derecho. Goleman nos ayuda a explicar nuestra opinión, al señalar que:
“Una educación en clave de responsabilidad social es, entre otras
cosas, aquella que promueve, estimula y posibilita el desarrollo
de la sensibilidad social, ayudando a que educadores y educados
tomen plena conciencia de las preocupaciones, las necesidades y
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los sentimientos de los demás, y específicamente de aquellos que
más necesidades tienen, lo cual requiere:3
1.
Comprender a los demás, teniendo la capacidad de percibir sus
sentimientos y puntos de vista, así como interesarnos y comprometernos con las cosas y problemas que les preocupan.
2.
Orientación hacia el servicio, siendo capaz de reconocer, anticiparse y satisfacer las necesidades de mis semejantes.
3.
Aprovechamiento de los recursos, la experiencia, las enseñanzas y
el estímulo que nos proporcionan los diferentes tipos de personas
con las que convivimos diariamente.
4.
Tener conciencia política, tanto en el sentido de captar las corrientes emocionales y relaciones de poder que subyacen en los grupos,
como el de denunciar, argumentar, criticar y proponer alternativas capaces de mejorar la convivencia pacífica y garantizar los derechos democráticos y de la ciudadanía.
5.
Ser capaz de dialogar, comunicarse con los demás emitiendo mensajes claros.
6.
Resolver conflictos, tomar decisiones, negociar y establecer
mediaciones.
7.
Ejercitarse y habituarse a colaborar, cooperar, trabajar en equipo y
a servir y ayudar a los demás.
8.
Afrontar compromisos y responsabilidades que impliquen participar en la organización, la dirección o el gobierno de grupo. Ser
capaces de ejercer un liderazgo democrático.”
En ese sentido, las facultades de Derecho deben ser proactivas y
propositivas, involucrando a sus docentes y estudiantes para que el
grado de eficiencia y calidad de su aprendizaje se refleje en su actuación social, sea en las prácticas pre-profesionales, vía consultorios jurídicos permanentes e itinerantes, brigadas universitarias, talleres, clínicas, o también desarrollando iniciativas legislativas (ordenanzas, leyes,
reglamentos) que viabilicen, protejan o promuevan el ejercicio de los
derechos fundamentales.
3
Ver: GOLEMAN, Daniel y BATALLOSO NAVAS, Juan Miguel, La educación
como responsabilidad social, bases para un paradigma educativo, UN, 1999,
p. 51.
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Facultades de Derecho que involucren a sus docentes y estudiantes, en el sentido de proactividad, en la problemática nacional o
regional, en las cuestiones ambientales, en la solución a la ausencia de
políticas regionales y nacionales a favor de la niñez, de la mujer, de los
indígenas, de los derechos consuetudinarios, etc.
5.e. Investigación de los principios y categorías del Derecho con
investigación jurídico-social
En esa perspectiva de acreditación social, las facultades de Derecho deben promover y ejecutar proyectos de investigación que busquen desarrollar modelos jurídicos, civiles, penales, laborales, que
coadyuven a la solución de una problemática concreta: discriminación,
humanización de las cárceles, contradicción entre Código Procesal Penal y las rondas campesinas, procesos de regionalización, protección al
consumidor, formalización de las pequeñas empresas.
Sin embargo, hay que decirlo: algunas facultades de Derecho se
han convertido en defensoras del pensamiento único, difusores del orden jurídico sin espíritu crítico, sin tomar en cuenta el necesario análisis comparativo del deber ser normativo y el ser social. Defensores
del status quo con su indiferencia social promueven el mercantilismo
y el afán de lucro, los antivalores que justamente requiere el modelo
neoliberal para sobrevivir.
5.d. Trabajar por fortalecer la eticidad de los abogados
La degradación moral de Occidente corrompe no solo a la persona,
a la familia, sino que a todo el sistema político. No es nuestro propósito
indagar sobre las causas de la corrupción que vive el país, tan solo el
propósito es reconocer que el derrumbe moral de los sistemas políticos
y del ejercicio del poder, entre ellos, el ejercicio de la abogacía, son propios de la cultura occidental y que se manifiesta aquí en el Perú como
en Europa o Estados Unidos, tanto en el ámbito del poder político
(Congreso, Poder Judicial, etc.), como en el ámbito privado de las transacciones civiles y comerciales; ahora todo se compra y todo se vende,
la voluntad, las atribuciones y competencias públicas y privadas también se ponen en venta. Considero que debe haber un gran esfuerzo
en las facultades de Derecho para recomponer las líneas matrices que
marcan la eticidad del abogado. Sin embargo, discrepo con la idea de
que el mejoramiento de la eticidad del abogado, se logre introduciendo
cursos o talleres de deontología, de ética o de moral. Puedo estar o no
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equivocado, pero considero que la eticidad y moralidad en la formación de los futuros abogados se tiene que lograr en el proceso de relacionar al estudiante de Derecho con su “contexto”, su problemática,
con los intereses de los más desposeídos, haciéndolos partícipes de los
problemas, posibilidades, retos y frustraciones que vive el país. Solo así
el comportamiento del futuro abogado encontrará coherencia con su
formación moral como agente de la justicia, confrontando a favor de
la justicia, el dilema del abogado: obtener lucro a pesar de la desdicha
ajena sin importar los medios que se empleen.
5.f. Mejorar la gestión administrativa de las facultades de Derecho
Si hay un tema que es rescatable en el modelo neoliberal que vivimos es la filosofía de la gestión por resultados, en donde el uso de los
recursos, que siempre son escasos, debe ser preciado y maximizado en
la obtención de los resultados y estos a la vez deben haber sido previstos. Ese enfoque debe ser generalizado en la gestión universitaria. La
gestión de las facultades de Derecho debe introducir mecanismos de
planificación, control y evaluación por resultados, de tal manera que
los pocos recursos que se tengan para la investigación, implementación de las bibliotecas, contratación de docentes y para los proyectos
de responsabilidad social sean utilizados eficientemente, con criterios
de calidad, oportunidad y pertinencia frente a los planes de desarrollo
y a los planes operativos. Asimismo, se debe informatizar los sistemas
de gestión académica, administrativa que permita la participación democrática de los estamentos universitarios.
VI. Conclusiones
El proceso dinámico y, por cierto, contradictorio de la construcción
del Estado de Derecho en el Perú, con su modelo de economía social de
mercado y su principio de subsidiaridad, y las exigencias sociales y políticas que exigen su modernización, presentan grandes retos y oportunidades para las facultades de Derecho, las mismas que deben acreditarse
en el proceso de interacción con las expectativas sociales y morales.
XII. Bibliografía
GOLEMAN, Daniel y BATALLOSO NAVAS, Juan Miguel, La educación como responsabilidad social, bases para un paradigma educativo, UN, 1999.
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AMORTIZACIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES
Se terminó de imprimir en los talleres gráficos
de Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL
<info@grijley.com>,
en el mes de noviembre del 2011.
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