La problemática de la aplicación temporal de las

La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial
Por Héctor Eduardo Leguisamón (*)
I. Preludio
Después de un largo trayecto de espinosas vicisitudes y avatares por todos conocidos acaecidos
desde que fue elaborado el Anteproyecto por la Comisión Redactora, pasando por su revisión en el
Poder Ejecutivo Nacional que envió el Proyecto al Congreso de la Nación, el prolongado
tratamiento en la Comisión Bicameral de este último, la aprobación en la Cámara de Senadores,
hasta que finalmente lo fue en la de Diputados luego de un dilatado lapso que, incluso, hizo pensar
a muchos que no lo sería, fue sancionado por la ley 26.994 el nuevo Código Civil y Comercial,
norma esta última que también derogó el Código Civil y el Código de Comercio y, además,
modificó y abolió otras leyes complementarias, y, por imperio de la ley 27.077 (B.O. del
19/12/2014), comenzará a regir el 1° de agosto de 2015.
Estamos viviendo un momento histórico puesto que se trata de la unificación de dos códigos de
fondo que –con reformas esporádicas, más allá de la que hace ya casi medio siglo
considerablemente produjo la ley 17.711 en el Código Civil- rigieron por prácticamente ciento
cincuenta años, por lo cual sus disposiciones son de un conocimiento arraigado en la comunidad
jurídica; pero lo más significativo es que tanto el Código Civil como el Código de Comercio –y las
leyes complementarias reformadas o derogadas- tendrán una vigencia ultractiva pues seguirán
gobernando los efectos de los hechos y actos jurídicos anteriores a la fecha de entrada en vigor del
nuevo Código Civil y Comercial.
De esta manera, sin perjuicio de señalar que el nuevo Código Civil y Comercial contiene,
traspasando el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, considerable cantidad de normas de
indudable naturaleza procesal (v.gr., sobre las reglas de la prueba y los procesos de familia,
concretamente en el de divorcio-, y también otras que impactan o influyen en el proceso judicial
que, por tratarse de materia sustancial, deben ser reguladas por la legislación de fondo, se genera
la problemática de cuál de los códigos se aplicará a los actos y hechos jurídicos que se hubiesen
celebrado u ocurrido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Civil y
Comercial, es decir, en definitiva, a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, para la solución
de las controversias con procesos judiciales en trámite y de las que todavía éstos no se
promovieron –pues para los posteriores no existe duda alguna de que se aplica el nuevo
ordenamiento sustancial-, teniendo en cuenta el art. 7 de este último en cuanto establece: "A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables
a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor
en las relaciones de consumo", redacción que es prácticamente idéntica a la del art. 3 del
derogado Código Civil según la reforma de la ley 17.711, salvo en cuanto en la parte final del tercer
párrafo se refiere a la excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo.
II. Algunas voces ya escuchadas
Algunas voces ya se han escuchado al respecto, anticipándose a la problemática que vendrá.
Así, con fecha 15 de abril de 2015 la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de
Trelew, provincia de Chubut, de oficio se reunió en Acuerdo Plenario y dictó el Acuerdo n° 194 en
el cual, con la finalidad de unificar criterios en rededor de la interpretación del art. 7 del nuevo
Código Civil y Comercial, dispuso que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el
régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales
habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo
ella se dictó (publicado el 17/4/2015 en elDial.com, record lógico AA8E65), y, asimismo, se puede
leer en el último párrafo de los considerandos: "Asimismo, es dable aconsejar a los Sres. Jueces de
primera instancia que ante la presentación de demandas con sustento en las normas que cesan en
su vigencia en el plazo de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el
plazo que fijen, a las normas que entrarán en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con
apoyatura en normas que, a días vista, habrán de cesar en su vigencia".
En el ejemplar de La Ley del 22/4/2015, a manera de respuesta al mentado Acuerdo Plenario de la
Cámara de Apelaciones de Trelew, se publicó un trabajo de Kemelmajer de Carlucci[1], mientras se
terminaba de imprimir su libro "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes" el 24 de abril de 2015 en la editorial Rubinzal-Culzoni. En tal
trabajo la prestigiosa doctrinaria mendocina cuestionó algunas de las consideraciones y suministró
su posición.
III. Reflexiones sobre la aplicación temporal de las normas del nuevo Código Civil y Comercial
Tanto en el Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones de Trelew se alude a la noción o teoría
de "consumo jurídico" respecto de la aplicación temporal de la nueva ley como barrera para su
aplicación retroactiva, con cita de Borda quien dijo que: "dictada una nueva ley, las partes
anteriores de esa relación o situación jurídica quedan sujetas a la antigua ley, en tanto que las
partes posteriores son regidas por la nueva ley"[2], como en el trabajo Kemelmajer de Carlucci,
quien concuerda con tal cita y también la de los maestros Morello, López y Moisset de Espanés
que se hicieran asimismo en el Acuerdo Plenario, y nos recuerda que la noción de consumo que
subyace en el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial fue tomada por Borda de la obra de Rubier,
"quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extensión de una relación jurídica, y
leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al
momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas
etapas[3], en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en
abstracto, para todo tipo de cuestiones".
Más allá y sin entrar en el análisis sobre su procedencia[4], lo cierto es que no corresponde a los
jueces legislar ni siquiera por vía de una acordada o acuerdo plenario anticipando con aplicación
de qué ley será resuelto el caso justiciable, menos diferenciando si fue objeto de decisión en la
primera instancia quedando pendiente la de segunda, ni tampoco a modo de "consejo" para los
jueces de primera instancia para que dispongan la adecuación de las demandas que se presenten
antes de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial y que estuviesen fundadas en los
códigos que próximamente cesarán en su vigencia en el plazo de su traslado, por lo cual coincido
en este aspecto con el pensamiento de Kemelmajer de Carlucci.
Sin embargo, coincido con el Acuerdo Plenario en cuanto si un caso fue decidido en primera
instancia bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes también debe serlo en
las sucesivas instancias, y, por ende, me permito discrepar con Kemelmajer de Carlucci quien
entiende que en el caso del divorcio contencioso el tribunal de apelaciones no puede ni debe
revisar la sentencia de grado a la luz del Código Civil sino a la del nuevo Código Civil y Comercial
que regirá al momento de la extinción del divorcio en tanto ha eliminado el divorcio contencioso.
No obstante, por el contrario, concuerdo con Kemelmajer de Carlucci en cuanto sostiene que "En
definitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se
encuentra firme [...]", pero dejo de coincidir –parcialmente, al menos- en cuanto afirma "[…] y, por
lo tanto, las causas que se encuentran en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas
interpretando rectamente el art. 7, que en nada modifica el art. 3 según texto de la ley 17.711,
excepto en lo que hace a las nuevas leyes supletorias más favorables para el consumidor".
Como vemos, la noción o tesis del "consumo jurídico" no parece ser suficiente para resolver sobre
el derecho transitorio, es decir, concretamente a qué partes de la relación o situación jurídica
existente antes de su entrada en vigor se aplica el nuevo Código Civil y Comercial, pues cinco
camaristas –uno de ellos prestigioso civilista, Marcelo López Mesa-, por un lado, y, por el otro, una
de las integrantes de la Comisión Redactora del Anteproyecto del ahora nuevo Código Civil y
Comercial- que comulgan con ella concluyen de manera distinta sobre su aplicación.
En su recordado artículo, el maestro Borda dijo:
"Preferimos seguir el sistema descriptivo de Roubier, que ha precisado con verdadero rigor
científico, todas las situaciones en que la ley debe considerarse retroactiva:
1) Cuando vuelve sobre la constitución de una relación o situación jurídica anteriormente
constituida; como, por ejemplo, si se exigiera para acreditar el dominio, medios distintos de los
que la ley exigía en el momento en que se adquirió.
2) Cuando vuelve sobre la extinción de una relación jurídica anteriormente extinguida, como, por
ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deuda hechas con anterioridad a la ley son
nulas.
3) Cuando se refiere a los efectos de una relación jurídica producidos antes de que la nueva ley se
halle en vigencia; por ejemplo, si una ley ordenase la limitación de la tasa de los intereses y
dispusiera que todos los intereses cobrados demás en los últimos cinco años anteriores a la nueva
ley deben ser devueltos.
4) Cuando atribuyen efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos
se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de
la ley; así, por ejemplo, será retroactiva una ley que grave con un impuesto una actividad por
haberla desarrollado durante un período anterior a la sanción de la ley.
5) Cuando se refieren en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya han producido, a los
elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentra en curso de
constitución o de extinción en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que estos
elementos tengan un valor jurídico propio; tal, por ejemplo, la interrupción de una prescripción en
curso; si una nueva ley, puesta en vigor después que la interrupción se produjo, la dejara sin
efecto, sería retroactiva[5]".
Y aclaró también el maestro Borda:
"Particularmente importante es no confundir los efectos retroactivos con los efectos inmediatos
de la ley. Deben reputarse tales:
a) Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o
situaciones jurídicas, es decir, los que se producen después de su entrada en vigor, pero que
resultan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una ley
altera el contenido del derecho de propiedad o del régimen matrimonial o modifica los efectos de
los contratos en curso de ejecución en el momento de dictarse la ley, pero modificándolos sólo a
partir del momento de su entrada en vigencia.
b) Cuando vuelve sin retroactividad, es decir, respetando los elementos anteriores que tengan un
valor jurídico propio, sobre la constitución o la extinción en curso de una relación jurídica; por
ejemplo, cuando se modifica el término de la prescripción aún no cumplida"[6].
Dado que está en tela de juicio la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a los procesos en
trámite, y que además contempla normas de naturaleza procesal –inconstitucionalmente por
traspasar el art. 75, inc. 12, de la Carta Magna-, posiblemente sea conveniente tomar en cuenta
algunas reflexiones sobre la aplicación inmediata de leyes procesales a los procesos en trámite
vertidos desde la doctrina procesalista.
Aunque la ley 25.488 –de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y de padres
desconocidos- no lo prescribió expresamente, señalando también la diferencia con la ley 22.434 –
también de reformas al misma código adjetivo-, Palacio se inclinaba por seguir los lineamientos
que ésta disponía, expresando que cabía hacer excepción a la aplicación inmediata respecto de las
diligencias y plazos que hubiesen tenido principio de ejecución o comenzado su curso, los cuales
se regían por las disposiciones hasta entonces aplicables, ya que de lo contrario resultaría afectado
el principio de preclusión, al que prestan respaldo las garantías constitucionales de la propiedad y
de la defensa en juicio, debiendo entenderse por "principio de ejecución" el cumplimiento del acto
o actos procesales que configuran el necesario presupuesto de otro acto posterior[7].
El proceso judicial tiene un desarrollo dinámico que avanza, mediante la realización de sucesivos
actos, al dictado de la sentencia definitiva que pone fin al conflicto. Pues, según el principio de
preclusión, se impide que una vez cumplida una etapa o fase del proceso pueda volverse atrás. La
preclusión opera así como una suerte de compuerta que luego de cerrada no puede ser reabierta.
Como con el sistema de esclusas del canal de Panamá, una vez que un buque pasa a otro tramo
del canal, resulta imposible volver atrás[8].
Enseñaba Eisner que "se trata de que los actos sucesivos que componen su curso, avancen y se
incorporen en el orden previsto y sin retrocesos, de modo que sus efectos queden fijados de un
modo irrevocable y puedan valer de sustento a las futuras actuaciones"[9].
En su momento opiné que quizá resulte útil completar el pensamiento de Palacio con la idea de
consumación del acto o de la etapa del proceso de que se trate para aplicarle o no las reformas de
la ley 25.488. Vale decir, que el acto puede haber tenido principio de ejecución pero no haberse
consumado, y en tales condiciones, no le era aplicable la reforma[10].
En esta inteligencia, también quizá resulte útil completar el pensamiento de Borda, basado en el
de Rubier, con la idea de consumación de la consecuencia o efecto de la relación o situación
jurídica existente para aplicarle o no las normas del nuevo Código Civil y Comercial, y esto, yendo
más allá que el Acuerdo Plenario como también parcialmente de la opinión de Kemelmajer de
Carlucci, sin que interese o sea relevante que se haya dictado sentencia de primera instancia, sino
directamente sin que se hubiese promovido proceso judicial.
Así, a las consecuencias o efectos de la relación o situación jurídica existente que se hubiesen
consumado corresponderá que sean resueltos por los derogados Código Civil y de Comercio
porque estaban gobernados por éstos, y los que no se hubiesen consumado, es decir, los que
permanezcan latentes o en curso de cumplimiento, por el nuevo Código Civil y Comercial, que
deben ser apreciados en cada caso concreto por el juez sin que interese si el de primera instancia
o de una ulterior.
Sin pretender llegar a la altura de los prestigiosos maestros civilistas mencionados, entiendo que
bien podemos denominar a la noción o tesis de "consumo jurídico" –por ser un tanto ambiguacomo de "consumación jurídica".
En tal cauce, concretamente en cuanto a los ejemplos que refiere Kemelmajer de Carlucci
publicado en el citado ejemplar de La Ley del 24/4/2015, aunque la última parte del tercer párrafo
del art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial si una norma, por ejemplo, reduce el valor de un
electrodoméstico, aunque más favorable al consumidor que lo adquirió en cuotas, no podría ser
aplicable a las cuotas pendientes de pago a la entrada en vigencia de esa nueva norma bajo el
argumento de que es una consecuencia en curso de cumplimiento, porque en realidad implicaría
variar el precio del electrodoméstico fijado y consumado al tiempo de la compra.
Comparto la posición de Kemelmajer de Carlucci en lo que respecta al ejemplo del accidente de
tránsito acaecido con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y
consecuente aplicación del art. 1113 del Código Civil después de agosto de 2015 porque se trata
de una relación jurídica que nació durante la vigencia de aquél, y así se consumó el factor objetivo
de atribución de la responsabilidad, pero yendo más allá, entiendo que a las consecuencias de ese
accidente de tránsito –los daños y los perjuicios, y, asimismo, la legitimación para reclamarlostambién corresponde sean resueltas por las normas del mentado Código Civil, pues también se
consumaron esas consecuencias perjudiciales que deben ser resarcidas con el accidente, sin que
sea relevante que las secuelas se verifiquen con posterioridad, porque de ser así, entonces se
haría aplicación retroactiva del nuevo Código Civil y Comercial, por ejemplo, con la nueva partida
resarcitoria de "interferencia en el proyecto de vida del damnificado" prevista en el art. 1738, in
fine, del nuevo Código Civil y Comercial; o si en casos de gran discapacidad del damnificado directo
se le reconociera legitimación a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquélla recibiendo trato familiar ostensible como lo determina el art. 1741, 1er.
párr., del nuevo Código Civil y Comercial, cuando no la tenían según el abrogado Código Civil; o si
la indemnización por incapacidad física o psíquica se fijara con el parámetro que establece el art.
1746 del nuevo Código Civil y Comercial.
Precisamente la prestigiosa jurista mendocina en su ya referido libro señala que si bien la doctrina
y la jurisprudencia coincide en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento
del hecho antijurídico dañoso, las discrepancias surgen sobre qué son elementos constitutivos y
qué consecuencias de ese ilícito, pues, como se ha señalado, la nueva ley rige las consecuencias
que no están consumadas al momento de la entrada en vigencia, y cita algunos ejemplos, como
ser el de la sala F de la Cámara Nacional Civil que en 1971 decidió aplicar el art. 1069 del Código
Civil en su nueva redacción al fijar el monto de la indemnización de un hecho acaecido con
anterioridad a la entrada en vigencia por ser una consecuencia del ilícito, solución que fue
criticada por Moisset de Espanés[11]; o la decisión del fallo plenario también de la Cámara
Nacional Civil que sentó como doctrina legal obligatoria que "No corresponde aplicar la nueva
norma del art. 1078 del Código Civil cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia
de la ley 17.711"[12]; en el mismo sentido se resolvió no aplicar el nuevo art. 1117 (según ley
24.830) si la ley entró en vigencia mientras el proceso estaba tramitándose[13], o sea, el hecho
dañoso acaeció durante la vigencia de la ley anterior[14]; y señala que la solución coincide con la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en el caso "Maurice c/ Francia", el
6/11/2005 decidió que la ley francesa de responsabilidad médica del 4/3/2002, no podía ser
aplicada retroactivamente a una mala praxis médica operada antes de su entrada en vigencia; y
también en idéntico sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que, en materia
de accidentes de trabajo, rige la ley imperante en el momento en que el hecho se produjo[15]; y
también cita otros casos jurisprudenciales en un sentido u otro[16].
Sin embargo, no comparto el ejemplo que da sobre el supuesto de divorcio contencioso, y
entiendo que merece un parágrafo aparte.
IV. El particular caso del divorcio
En efecto, Kemelmajer de Carlucci entiende que "Para que haya divorcio se requiere sentencia
(arts. 213.3 del Código Civil y 435 inc. c del nuevo Código Civil y Comercial); se trata de una
sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior.
Por lo tanto, mientas no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo
que sostiene este acuerdo[17], que después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio
contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el
tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está
extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Comercial)
ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de
inocencia o culpabilidad" y agrega "Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación del 28/4/1992[18] que confirmó la de la cámara de apelaciones
que había rechazado el pedido de alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del
padre, pues a la época en que el superior debía pronunciarse se había derogado el antiguo art. 331
del Código Civil norma que había sido el fundamento de la sentencia de primera instancia que
había fijado alimentos provisorios"[19].
En primer lugar, se podría decir que el caso del divorcio encuadraría en el primer o en el tercer
supuesto de los descriptos por Rubier según el maestro Borda.
En segundo término, en el razonamiento parte de una premisa falsa –al menos parcialmente- cual
es que en el divorcio se trata de una sentencia constitutiva, puesto que tanto las denominadas
sentencias constitutivas (las que establecen, por ejemplo, un nuevo estado civil –como en el
divorcio- o filiatorio) como las de condena, tratándose de pronunciamientos que se dictan en un
proceso de conocimiento, tienen un componente lógico de declaración, ya que tanto una
sentencia constitutiva como una de condena, antes de establecer el nuevo estado civil o imponer
la prestación al demandado, debieron declarar la existencia del derecho invocado, a diferencia de
lo que ocurre sí con las sentencias meramente declarativas que se agotan con la declaración que
hace cesar el estado de incertidumbre[20]. Por tanto, lógicamente la conclusión a la que arriba es
falsa.
Si en el caso del accidente de tránsito, tratándose de una sentencia de condena, el juez debe
declarar el derecho de las partes con la ley vigente al momento que la relación jurídica nació y
generó las consecuencias dañosas, de la misma manera en el caso del divorcio, aunque se trate de
una sentencia constitutiva, el juez debe declarar el derecho de las partes y, en su caso, el divorcio
según la ley vigente al momento en que nació y consumó la situación jurídica al producirse los
hechos que dieron sustento a las causales de divorcio invocadas en la demanda y, de existir, en la
reconvención. De lo contrario, tendríamos que aceptar que dado que el nuevo Código Civil y
Comercial prevé el divorcio incausado el juez podría, una vez entrado éste en vigor, decretar el
divorcio fuera de las causales invocadas, con lo cual el juez no sólo vulneraría el principio de
congruencia al conceder algo basado en circunstancias distintas a las que fundamentaron la
pretensión, pudiéndose llegar al absurdo de que decretara el divorcio, incluso, aunque no
hubiesen sido acreditadas las causales alegadas, sino que estaría aplicando retroactivamente el
nuevo Código Civil y Comercial contrariando precisamente su art. 7.
A mayor abundamiento, cabe puntualizar que cuando se demanda la nulidad de un matrimonio
también se trata de una sentencia constitutiva, y la causal que se invoque debe ser juzgada a la luz
de la ley vigente al momento en que se produjo.
En tercer lugar, cabe ponderar que bien pudo alguna de las partes –o ambas- pretender que,
además, de la sentencia constitutiva estableciendo el divorcio por culpa del otro cónyuge, se lo
condenara a abonar el daño moral que le hubiese ocasionado algunas de las causales en que
incurrió –como es frecuente y ha sido sostenido por la doctrina y admitido por la jurisprudencia-.
Esta hipótesis se enmarca con absoluta evidencia en la del accidente de tránsito, y el juez debe
aplicar la norma vigente al tiempo en que nació tal situación jurídica con el derecho de uno de los
cónyuges –o de ambos-.
Cuando entre en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de incurrir un consorte en alguna
circunstancia –para no llamarla causal de divorcio- generadora de daño para el otro (por ej., que
uno tenga relaciones sexuales extramatrimoniales y lo haga público, o, al menos no tenga el pudor
de intentar mantenerlas ocultas, llegando al conocimiento de familiares y amigos de ambos), no se
podrá sostener que por inexistencia de causales de divorcio resulta improcedente su
resarcimiento, puesto que el art. 1737 del nuevo Código Civil y Comercial determina que "Hay
daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva", como,
asimismo, su art. 1724 estatuye como factores subjetivos de atribución de responsabilidad a la
culpa y al dolo, previendo que éste se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos; cuestión para la cual no está
preparado el procedimiento determinado en el art. 436 y ss., sencillamente por cuanto no
corresponde que allí lo estuviera de acuerdo al art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional.
En cuarto término, si en realidad se tratara del momento en que se habrá de dictar la sentencia, el
juez podría ser el que elija qué ordenamiento jurídico aplicará mediante la simple vía de demorar
el dictado de la sentencia definitiva (por ej., mediante la fijación de una audiencia a
"reconciliación").
En quinto lugar, que el precedente que cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el cual
subyacería la doctrina en rededor del caso de divorcio, sin perjuicio de señalar que no tiene
obligatoriedad legal en tanto ninguna norma lo prevé expresamente, ni tampoco moral, merece
algunas consideraciones especiales.
La primera de ellas que fue dictado hace más veintitrés años y el único que continúa integrando el
cimero tribunal de los nueve jueces que suscribieron el fallo, es el doctor Carlos S. Fayt[21]; y, la
segunda, que según resulta de su lectura, el voto de la mayoría, a modo de respuesta, se limitó a
los agravios expresados por el recurrente, y así se dijo en el Considerando 6°: "Que, en primer
término, asiste razón al a quo en el sentido que no se configura agravio alguno al derecho de
propiedad, puesto que una nueva ley no desconoce un derecho definitivamente incorporado al
patrimonio cuando el eventual afectado no ejerció ni se le habían reconocido los derechos que le
acordaba el anterior régimen (Fallos: 299:49 y 146)", en el Considerando 7°: "Que, por otra parte,
esta Corte ya ha señalado que las diferencias existentes entre las situaciones anteriores y
posteriores a la sanción de un nuevo régimen no importan agravio a la garantía de igualdad ante la
ley, porque de lo contrario toda modificación legislativa implicaría desconocerla (Fallos: 295:694),
ya que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su
inalterabilidad (Fallos: 275:130; 283:360; 299:93)"; en el Considerando 8°: "Que, además, la
garantía de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima
persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento
sea opinable (Fallos: 200:1049; 301:1185; 302:457)"; y, finalmente, en el Considerando 9°: "Que, a
la luz de dichos principios, el Tribunal no advierte que la situación jurídica en la que se halla el
actor –en razón de las respectivas fechas de fallecimiento de su padre y de la entrada en vigencia
de la ley 23.264- se originen en motivos de discriminación propios de la ley, sino que resulta de la
aplicación intertemporal de la nueva normativa fundada en causas objetivas, lo que es
normalmente ineficaz para obtener la declaración de inconstitucionalidad pretendida" (sic, las
bastardillas no están en el original).
Sin embargo, es dable subrayar el voto en disidencia del doctor Mariano Augusto Cavagna
Martínez emitido en tal sentencia[22], del cual resulta la certeza de la afirmación respecto de la
limitación del voto de la mayoría y que resulta útil transcribir para que no se pierda su esencia:
"1°) Que contra la resolución de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al
confirmar en lo principal la de primera instancia, rechazó la pretensión por alimentos deducida por
un hijo extramatrimonial contra los herederos del padre fallecido, el actor interpuso el recurso
extraordinario cuya denegación origina esta presentación directa."
"2°) Que el a quo sostuvo que la ley 23.264 –derogatoria del art. 331 del Código Civil- era
inmediatamente aplicable a la situación jurídica en la que se hallaba el actor y que, en
consecuencia, éste carecía del derecho a percibir alimentos de los demandados al momento del
dictado de la sentencia, sin que ello importara violación del derecho de propiedad consagrado por
el art. 17 de la Constitución Nacional".
"3°) Que, a tal efecto, la alzada estimó que la falta de una sentencia firme favorable al actor a la
fecha de entrada en vigencia de esa norma, había implicado que la expectativa de convertir el
reclamo alimentario en derecho asistencial quedara trunca, a lo que no obstaba la anterior fijación
de una cuota previsional que –por su misma naturaleza- no había podido importar definitiva
decisión judicial sobre el tema".
"4°) Que el apelante solicita la revocatoria de la decisión impugnando de inconstitucionalidad al
art. 19 de la ley 23.264 –derogatorio del art. 331 del Código Civil- como incompatible con el art. 16
de la Constitución Nacional y, en subsidio, la descalificación de su interpretación por arbitrariedad
por ser contraria al fin previsto por aquella norma".
"5°) Que, a tal efecto, cabe señalar que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno
efecto a la intención del legislador y a los fines que las informan, propósito que no debe ser
obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación
legal (Fallos: 302:973 y 308:2246). De ahí que no pueda prescindirse de las consecuencias que
derivan de la diversidad de criterios, porque ellas constituyen uno de los índices más seguros para
verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos:
307:1018 y 2200)."
"6°) Que la solución del fallo llevar al actor a una posición jurídica en la que la Cámara –en razón
de su interpretación intertemporal de la ley respecto de las fechas de fallecimiento de su padre y
de su entrada en vigencia- lo ha privado de la particular asistencia que preveía el art. 331 del
Código Civil, sin reconocer simultáneamente los beneficios del actual art. 3565 del mismo
ordenamiento, por lo que el propósito del legislador de equiparar a una y otra clase de hijos ha
sido notoriamente afectado por una discriminación que conduce a consecuencias incompatibles
con el sistema legal."
"7°) Que ello es así porque la cuestión planteada no pasa por la invalidación de la ley que modifica
las normas vigentes, sino por una comprensión sistemática de las consecuencias a las que cabe
extender las nuevas disposiciones, las que en su aplicación práctica no pueden perjudicar a quien
la ley ha puesto en mejor condición que la que tenía. De ahí que la aplicación del criterio
anteriormente enunciado lleva a la descalificación de la sentencia porque desvirtúa el sentido de
la norma al proyectarse en efectos perjudiciales para quien el legislador quiso beneficiar."
En definitiva, tal precedente del máximo tribunal nacional no es justificativo ni fundamento para
que a los casos de divorcios contenciosos aún no decididos –o, incluso, no iniciados- se les aplique
el nuevo Código Civil y Comercial a partir del 1/8/2015.
(*) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino; profesor
titular de Taller de Práctica Profesional Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad del Museo Social Argentino; profesor invitado en cursos de posgrado y
en la Carrera de Especialización en Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y de Especialización en la Función Judicial de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Morón, y en Fundesi, y profesor adjunto en la Escuela del Cuerpo de
Abogados del Estado. Ex profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial en las Facultades de
Derecho de la Universidad del Museo Social Argentino, Instituto Universitario de la Policía Federal
Argentina, Universidad Católica Argentina, Universidad Argentina de la Empresa y Universidad de
Belgrano, y docente Jefe de Comisión en el Servicio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Procesal; del Instituto de Derecho Procesal Civil de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Asociación Internacional
de Derecho Procesal y de la International Law Association. Director del Suplemento de Derecho
Procesal de elDial.com Biblioteca Jurídica Online. Ha dado seminarios y escrito libros y publicado
artículos, notas a fallos y comentarios de libros de su especialidad (La Ley, Doctrina Judicial,
Revistas de Derecho Procesal y de Derecho de Daños de Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Revista de
Doctrina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, elDial.com Biblioteca Jurídica
Online, Revista de Derecho de Familia de LexisNexis, Revista "Abogados" del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, Revista "Conceptos" de la Universidad del Museo Social Argentino,
Revista Compendio de Jurisprudencia-Doctrina y Legislación de Errepar y Revista del Colegio de
Abogados del Departamento Judicial de San Martín), como, asimismo, dado conferencias y
participado con ponencias en Congresos y Jornadas de su especialidad en el país y en el extranjero.
hectoreleguisamon@speedy.com.ar
hectorleguisamon@estudioleguisamon.com.ar
[1] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en
trámite en los que no existe sentencia firme, ejemplar de L.L. del 22/4/2015, p. 1; L.L. on line
AR/DOC/1330/2015.
[2] BORDA, Guillermo A., La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo, E.D.
28-810.
[3] RUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2ª ed., París, ed. Dalloz et
Sirey, 1960, n° 42, pág. 198, y n° 68, pág. 334. En este caso, ejemplifica con las causales de
extinción del derecho de usufructo.
[4] No están contemplados en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Chubut, como
medios para la unificación de la jurisprudencia contradictoria, el recurso de inaplicabilidad de la
ley y la autoconvocatoria, ni la facultad de la Cámara de Apelaciones de dictar tal plenario surge de
la Ley V – n° 17 (antes ley 1.130) del Digesto Jurídico de dicha provincia.
[5] ROUBIER, Les conflits des lois dans le temps, París, 1929; obra reelaborada bajo el título Le
droit transitoire, t. I, p. 376 y ss., París, 1960.
[6] BORDA, La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo, ob. cit., p, 809;
reiterado en Tratado de Derecho Civil – Parte General, t. I, ps. 171/173, Abeledo-Perrot, 1976.
[7] PALACIO, Lino E., La reforma procesal civil, p. 14, LexisNexis – Abeledo-Perrot, 2002.
[8] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Lecciones de derecho procesal civil, p. 15, Depalma, 2001; y
Derecho procesal civil, t. I, ps. 35/36, Rubinzal-Culzoni, 2009.
[9] EISNER, Isidoro, Preclusión, L.L. 118-1106; Planteos procesales, p. 87, La Ley, 1984; y En torno a
la preclusión por consumación, L.L. 1987-E-402.
[10] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Comentario a las reformas del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y otras normas complementarias, p. 192, La Ley, 2005.
[11] MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil, p.
70, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976.
[12] CNCiv. en pleno, 21/12/1971, "Rey, José c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.", L.L. 146-273, con
nota de NIETO BLANC, Retroactividad de la ley y daño moral; en J.A. 13-1972-352, con nota de
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El daño moral (arts. 522 y 1078) y la irretroactividad de la ley (art. 3°).
A igual conclusión llegó un plenario de la CFed. de La Plata en pleno, 29/7/1969, L.L. 135-704.
[13] CNCiv., sala J, 1/3/2001, E.D. 195-269.
[14] SCJBA, 2/3/2011, AQR/JUR/5187/2011, L.L.B.A. 2011-303.
[15] CSJN, 5/2/1998, D.J. 1998-2-951; L.L. 1998-C-640; Doctrina Laboral 157-893.
[16] KEMELMAJER DE CARLUCCI, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, ps. 100/104, Rubinzal-Culzoni, abril 2015.
[17] Se refiere al Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones de Trelew.
[18] Fallos: 315:850, comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la Corte Federal frente
al derecho alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI,
A., y LLOVERAS, N. (directoras), Máximos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Derecho de familia, t. I, p. 1376, La Ley, 2014.
[19] KEMELMAJER DE CARLUCCI, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en
trámite en los que no existe sentencia firme, ob. cit.
[20] LEGUISAMÓN, Derecho procesal civil, ob. cit., t. I, ps. 16/17.
[21] Los otros ocho, los doctores Ricardo Levene (h), Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo
C. Barra, Augusto César Belluscio, Enrique Santiago Petracchi, Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné
O’Connor y Antonio Boggiano.
[22] Fallos: 315:853.
Citar: elDial.com - DC1F0E
Publicado el 26/05/2015
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