Comentarios a la trascendente Sentencia de la Excma. Sala 1ª del

Derecho Procesal, concursal y arbitraje
Newsletter trimestral (enero – marzo 2015)
Autor: Luis Carnicero
Comentarios a la trascendente Sentencia de la Excma. Sala 1ª del
Tribunal Supremo, de Pleno, de 15 de enero de 2015
Con fecha 15 de enero de 2015 la Excma. Sala 1ª del Tribunal Supremo se reunió en Pleno para resolver
un recurso planteado por un cliente afectado por una inversión en un Unit Linked, dictando la Sentencia
recientemente publicada que, de forma absolutamente desfavorable a los intereses de las empresas que
prestan servicios de inversión, establece con carácter general cuestiones de indudable relevancia práctica
en relación al alcance del deber de información y a otras cuestiones habituales que se esgrimen ante
nuestros juzgados y tribunales y que resultarán aplicables a cualquier tipo de inversión en instrumentos
complejos. Así:
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Lo primero que sorprende es que la Sala no motiva en la Sentencia por qué analiza el supuesto de hecho conforme a la
normativa vigente en materia del Mercado de Valores, debiendo significarse que el supuesto de hecho versa sobre la
contratación de un Unit Linked, producto que es un contrato de seguro y que, como tal, se encuentra sometido a
supervisión por parte de la DGSyFP (y no de la CNMV) así como a las disposiciones de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del
contrato de seguro; al Real decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados; así como sus normativas de desarrollo, normativa que no se ha
visto derogada de forma expresa por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, del Mercado de Valores.
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La Sala, tras recordar que el plazo del artículo 1.301 del Código Civil se computa desde la consumación del contrato y no
desde su perfección, y tras considerar que unas diligencias preliminares sí interrumpirían el plazo de ejercicio pues se
considera una fase ya judicial preparatoria de la demanda (consolidando así jurisprudencia anterior), procede a
interpretar “conforme a la realidad social actual” el artículo 1.301 C.C. y concluye que en el caso de instrumentos
financieros o contratos complejos (lo que abarcaría cualquier tipo de instrumento financiero sobre los que actualmente
existe notable litigiosidad) el plazo para el cómputo del ejercicio de esta acción lo será “desde el momento en que el
cliente pudo ser consciente del error o conoció el dolo, citado como ejemplos de ello “el día de suspensión de las
liquidaciones de beneficios o del devengo de intereses el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos
acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos
del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error“.
Dicho pronunciamiento no parece acertado y que cabría incluso plantearse su control constitucional pues pudiera atentar
contra los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) y del sometimiento del poder judicial al imperio de la ley (art. 117
C.E.), pues parece que la Excma. Sala ha ido más allá de la función interpretadora del derecho que le otorga el art. 3 C.C.,
y ha legislado de facto otorgando una nueva redacción a un precepto emanado del poder legislativo que, como es el
artículo 1.301 del Código Civil, es meridianamente claro en su redacción al afirmar que el plazo para el ejercicio de dicha
acción se computará “desde la consumación del contrato”, pudiendo por ello la Excma. Sala interpretar qué debe
entenderse por consumación contractual en este tipo de negocios jurídicos (tal y como vienen ya haciendo los tribunales
ordinarios), interpretación que deberá realizarse conforme a la realidad social actual, pero también con respeto al
sentido de las palabras plasmadas en el precepto legal que se interpreta (criterios ambos consagrados en el art. 3..1 C.C.),
no pareciendo acertado ni ajustado a derecho que el Tribunal modifique el precepto legal sustituyendo como dies a quo
para el inicio del cómputo de la acción el momento de la consumación del contrato por el de aquél en que el demandante
haya tenido conocimiento del error.
En todo caso, si bien puede parecer un argumento desfavorable, puede cobrar relevancia y abrir de nuevo esta vía
defensa en aquellos supuestos en los que el inversor demandante cobró conocimiento del error habiendo ya transcurrido
el plazo de cuatro años previsto por el legislador, lo que en la práctica se puede traducir en una vía de defensa apta para
aquellas reclamaciones derivadas de un evento dañoso causado por el riesgo emisor (por ejemplo los supuestos de
inversiones afectadas por la quiebra de Lehman Brothers o por la intervención de los bancos islandeses, eventos que
datan del año 2008 y sobre los que sigue existiendo litigiosidad y que podrían ahora defenderse –respecto de la acción de
anulabilidad contractual por vicio invalidante del consentimiento- si la entidad puede acreditar haber informado de tales
eventos al cliente en una fecha concreta que sea anterior en más de cuatro años a la reclamación judicial.
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Igualmente el Pleno vuelve a reiterar su más reciente doctrina relativa al deber de información, indicando que la carga de
la prueba de una correcta información recae sobre la entidad financiera y que la falta de información acreditada permite
presumir el error invalidante del negocio jurídico al afirmarse que “En el ámbito del mercado de valores y los productos y
servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si
bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error
al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia
del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num.
840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.”
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Se confirma la esterilidad, per se, de las declaraciones de los empleados de las entidades como prueba en sí misma
válida para acreditar la información dada al cliente al afirmar que “no es correcto que la prueba tomada en
consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información
sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en
caso de no haberla facilitado” lo que, en la práctica, reforzará más aún la exigencia de de una información precontractual
y contractual adecuada y constatable por prueba documental y cuyo contenido, lógicamente, sea el adecuado.
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Al respecto del contenido de dicha información, la Sala destaca no sólo la necesidad de que la información sea la
adecuada, sino que afirma igualmente la exigencia de que la información sea previa a la contratación al afirmar que
“Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen
principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera
firmado por la Sra. Loreto (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa
reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las
"unidades de cuenta"), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la
presentación del producto.
Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, declaró que en este tipo de contratos
la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva
1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las
empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de
las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se
celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la
clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de
inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional
cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la
emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal
información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo
asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo
de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.”,
añadiendo posteriormente la Sala que la exigencia de información requiere una proactividad de la entidad al indicar que
“la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de
mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le
impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones
relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado
de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.”
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De igual forma indica la Sala que en un negocio jurídico contratado bajo error no cabe confirmación del contrato pues
“La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a
impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de
ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el
momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son
inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el
momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa
de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional,
de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se
haya apreciado la existencia de error.”
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El Pleno entra igualmente a analizar los conocimientos del cliente basados en su perfil, negando relevancia a cualquier
cuestión ajena al ámbito de las inversiones al afirmar que “Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de
abril, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros
campos. (…)Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de
banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se
trate de un cliente experto en inversiones.” Y añadiendo que la experiencia previa en inversiones similares requiere de
facto acreditar que, en tales inversiones previas, le fue facilitada una información veraz y adecuada pues sólo así se podrá
entender que conocía los riesgos de sus operaciones, afirmando la Sala que “Y el hecho alegado por Banco Santander de
que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como
documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días
respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron "colocadas" en la misma promoción y
un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha
probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y
asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el
asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida "unit linked"), sin que el banco
pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar
la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente”.
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Finalmente, el Tribunal ataca la validez de las cláusulas contractuales predispuestas en los documentos contractuales al
indicar que “Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Loreto en
el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y «declaro tener los conocimientos
necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna
garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo».
Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de
conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar
contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un
elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias
bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las
que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo,
pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase
pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones
precontractuales a cargo del prestamista.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en
relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos
supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter
precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo
en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones
exigidas por la normativa aplicable.”
A modo de conclusión, la Sala afirma que “En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento
adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata
una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento
por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores
cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa”.
Siendo sentencia de Pleno crea ya jurisprudencia plena conforme a lo indicado en el artículo 1.6 del Código Civil.
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Ramón Fernández-Aceytuno
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