175 ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL Juancarlos Vargas Álvarez1 1. Introducción. 2. Análisis. 2.1. Derecho de los Tratados y Acuerdos Internacionales. 2.2. Acuerdos Internacionales de Cooperación y el Artículo 4 de la LCP. 1. Introducción El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (LCP), de fecha 14 de marzo de 20082, establece en el artículo 4º la exclusión de su ámbito de aplicación «los contratos que tengan por objeto la ejecución de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios, que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperación entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados, incluyendo la contratación de empresas mixtas constituidas en el marco de estos convenios». Visto que la citada norma se constituye en uno de los aspectos de la novísima Ley que ha generado más dudas y controversias, consideramos oportuno efectuar un análisis de esta normativa desde la óptica del derecho internacional público. 2. Análisis Para iniciar nuestro estudio abordaremos, entre otros aspectos, lo relativo al concepto, denominaciones, características, proceso for1 2 Profesor de Derecho Internacional Público UCV. Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de fecha 11 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.877 Extraordinario de fecha 14 de marzo de 2008, reimpresa por fallas originales en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 de fecha 25 de marzo de 2008. Erga Omnes Nº 4, 2008 176 Juancarlos Vargas Álvarez mativo de los tratados internacionales, así como la diferencia entre tratado internacional y memorando de entendimiento (MDE). 2.1. Derecho de los Tratados y Acuerdos Internacionales Los acuerdos internacionales de cooperación, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico internacional, entran dentro la categoría de tratados internacionales. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define estos instrumentos internacionales de la siguiente forma: «Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea la denominación particular»3. Lo anterior nos obliga a realizar un breve análisis sobre los tratados internacionales. El término tratado internacional se utiliza de una forma genérica en el actual derecho internacional, de hecho: «(...) la práctica internacional revela que sólo una pequeña parte de los acuerdos celebrados por escrito entre sujetos de DI y regidos por éste reciben de sus negociadores en la pila bautismal el nombre de tratado. Junto a los tratados eo nomine prosperan, convenciones, convenios, acuerdos, cartas, actas, pactos, protocolos, estatutos. (...)» 4. Basta leer el supra citado Artículo 2.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, para comprender que todo tratado es un acuerdo, mas no todo acuerdo es un tratado. Como señalamos, al DIP actual, más que la denominación del instrumento, le interesa que se cumplan los requisitos de la citada Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 3 4 Artículo 2.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual establece que: «se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. REMIRO BROTÓNS, A. y otros. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-Hill. 1997. p. 184. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE CONTRATACIONES... 177 Igualmente, REMIRO nos indica que deben tenerse en cuenta la existencia de las siguientes opciones: «(...) 1) Los acuerdos escritos que un sujeto internacional celebra con otro que no lo es no son, en ningún caso tratados. Si de ellos derivan derechos y obligaciones serán contratos; si no, acuerdos no normativos. 2) Los acuerdos escritos de los que no derivan derechos y obligaciones son, sean cuales sean las partes, acuerdos no normativos. 3) Los acuerdos escritos entre sujetos internacionales cuyos efectos jurídicos se someten a normas de derecho interno son contratos»5. La anterior distinción es realmente importante, pues sólo la inobservancia de los tratados internacionales, sea cual sea la denominación que le hayan otorgado los negociadores producen consecuencias en el plano internacional. La violación de estos instrumentos hace que se configure un hecho internacionalmente ilícito, presupuesto esencial para que se haga exigible la responsabilidad internacional6. Debido a la coexistencia de una amplia gama de instrumentos internacionales, con distintas denominaciones y la importancia de distinguir de entre ellos a los tratados internacionales (acuerdos, convenciones, pactos, etcétera), estimamos pertinente identificar los requisitos que deben concurrir para identificar si estamos ante un tratado internacional, pues, tal como hemos indicado la denominación no es lo primordial a estos efectos, por ejemplo incluso puede darse el caso que el tratado en materia de cooperación se denomine por la autonomía de la voluntad de los negociadores «Convenio Internacional de Cooperación» o «Memorándum de Cooperación Internacional». En este sentido, los requisitos que deben reunirse al momento de dudas para identificar un tratado internacional, incluidos los acuerdos de cooperación internacional son: 5 6 Ibíd, p. 184. Ver Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, Resolución de la Asamblea General de la ONU 56/83 de 12 de diciembre de 2001, artículo 2. Juancarlos Vargas Álvarez 178 a. Forma: Deben concluirse por escrito, lo cual no quiere decir que no existan acuerdos verbales, pero necesariamente deben formalizarse por escrito. b. Denominación: A partir de la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1980), las discusiones relativas a la denominación de los tratados pasaron a un segundo plano, siendo lo más importante que se cumplan los elementos establecidos en el artículo 2 de la citada convención, de hecho, como señalamos, en la práctica, pocos son los tratados que se denominan como tales. (destacado nuestro). En este sentido de conformidad con REUTER: «(...) no existe ninguna nomenclatura precisa para los tratados internacionales: términos como “tratados”, “convenio”, “acuerdo” o “protocolo”. Además, el significado de la mayoría de los términos que se emplean en el derecho de los tratados es en extremo variable: cambia de un país a otro y de una constitución a otra; en el derecho internacional podría afirmarse incluso que varía de un tratado a otro (...)»7. Para contribuir a aclarar todavía más lo relativo a la denominación de los tratados internacionales, podemos acudir al derecho interno, específicamente a nuestra Carta Magna, toda vez que es evidente que el constituyente tomó en cuenta esta particularidad, por ejemplo, si bien el artículo 154 constitucional sólo se refiere a los «tratados», el 155 es más amplio, puesto que hace referencia a «los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre (...)»8. c. 7 8 Deben constar en uno o más instrumentos: Por lo general los textos escritos de los tratados están incluidos en un REUTER, Paul, Introducción al derecho de los Tratados, México: Facultad de Derecho UNAM/Fondo de Cultura Económica, p. 44. Artículo 155 de la CRBV: «En los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre, se insertará una cláusula por la cual las partes se obliguen a resolver por las vías reconocidas en el derecho internacional o previamente convenida por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que pudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecución si no fuere improcedente y así lo permita el procedimiento que deba seguirse para su celebración». ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE CONTRATACIONES... 179 instrumento único, pero es posible que se realicen mediante notas diplomáticas (bien sean firmadas o verbales), lo cual conlleva a que el texto del tratado conste en dos o más instrumentos conexos. d. Efectos Jurídicos: Los tratados internacionales generan derechos y obligaciones exigibles jurídicamente, pues de lo contrario estaríamos ante un acto no normativo. Sobre el particular, el artículo 26 de la Convención de Viena señala que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. e. Regulados por el Derecho Internacional: Los derechos y obligaciones deben regirse por el derecho internacional público, debido a la posibilidad que los Estados utilicen otros instrumentos para establecer relaciones jurídicas, los cuales pueden regirse por el derecho interno de uno de ellos o por un tercer sistema jurídico nacional. f. Capacidad para Celebrar Tratados Internacionales: Sólo los sujetos de derecho internacional pueden celebrar tratados. Para DIEZ DE VELASCO: «(...) se entiende por sujeto de Derecho aquel que es destinatario de normas jurídicas, aquel a quien estas normas atribuyen derechos y obligaciones (o, en general, situaciones jurídicas subjetivas activas o pasivas), sujeto del D.I. lo es el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales. Ahora bien, partiendo de una equiparación de las nociones de subjetividad jurídica y de capacidad jurídica, se llega a la conclusión que de que no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de la violación de una obligación»9. 9 DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, MadridEspaña. Tecnos, 2003, 14ª edición, p. 240. 180 Juancarlos Vargas Álvarez Entre los tratadistas en la materia, es unánime reconocer que los Estados son los sujetos por excelencia de derecho internacional10. Para PASTOR: «(...) El Estado continúa ostentando una posición clave de protagonismo en las relaciones internacionales y sujeto por excelencia del Derecho Internacional»11. En síntesis, para poder afirmar que un instrumento internacional es un tratado internacional, es necesario comprobar, independientemente de la denominación que le hayan otorgado los Estados, que estamos ante un acuerdo escrito que produce efectos jurídicos y se rige por el derecho internacional público. Para determinar si el instrumento produce efectos jurídicos, lo más recomendable es acudir al lenguaje, o a la redacción utilizada por las partes, a fin de constatar que se utilicen términos de carácter imperativo, como: «las Partes se obligan», «las Partes se comprometen» o, «las Partes deberán». Sobre este particular, Carlos FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, sostiene que: «Para alcanzar el acuerdo, resultado e instrumento de la cooperación internacional, el lenguaje continúa siendo en las normas escritas la herramienta fundamental. Es mediante el lenguaje como se construyen los derechos y obligaciones internacionales que constituyen la expresión escrita de la voluntad y del consentimiento estatales»12. En igual sentido, se señala que: «El papel central del lenguaje ha urgido la aplicación de los análisis de gramática y formalización del texto que gradúan la intensidad de la obligación mediante una jerarquización de los nexos entre los sujetos y el objeto, imponiendo criterios de uso terminológico correspondiente a la intención de obligarse de las partes. No es lo mismo comprometerse en presente que anhelar en potencial. Por ahora, sin embargo la práctica no avala, más 10 11 12 Cfr. BRONWLIE, I. Principles of Public International Law, Oxford, England, 5ª edit, 2001, p. 57; Cassese, A. International Law, Oxford, England, 2001; Conforti, B. Derecho Internacional, Buenos Aires: Zavalia, 1995, p. 24; y Mariño Menéndez, F. Derecho Internacional Público (Parte General), España: Trotta, 3ª edit, 1999, p. 83. PASTOR RIDRUEJO, J.A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, España, 8ª edit, 2001, p. 277. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C. La Interpretación de las Normas Internacionales, Pamplona-España: Arazandi, 1996, pp. 30-31. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE CONTRATACIONES... 181 allá del sentido común, la existencia de reglas de identificación de la juricidad de los textos convenidos a través del lenguaje»13. Por otra parte, debemos tener muy presente que no todo instrumento internacional es un tratado, pues junto a estos coexisten los contratos internacionales, los acuerdos no normativos (declaraciones presidenciales y ministeriales), las cartas de intención (instrumentos escritos que tienen como propósito que tanto sujetos de derecho internacional, como personas jurídicas, expresen su voluntad de suscribir a futuro instrumentos jurídicos), los memoranda de entendimiento (MDE) (ubicados por la doctrina dentro del soft law, y se señala que no deberían contemplar obligaciones exigibles jurídicamente en el plano internacional). De este grupo de instrumentos, salvo las referencias que más adelante haremos sobre el MDE, sólo en los contratos internacionales se manifiesta una relación jurídica internacional. Una vez hechas las anteriores precisiones, consideramos pertinente referirnos a las clasificaciones de tratados internacionales, toda vez que el artículo 4 de la LCP hace referencia a un grupo de tratados en específico: los acuerdos internacionales de cooperación. Sobre el particular, cabe destacar que existen diversos criterios para clasificar los tratados internacionales, entre los más esenciales está el que atiende al número de sujetos (bilaterales y multilaterales) y de conformidad a la materia que regulan: comerciales, de cooperación internacional, ambientales, de derechos humanos, etcétera. Es importante tomar en cuenta que los tratados internacionales difieren de otros instrumentos por los actos que se deben cumplir durante el proceso de formación (fase inicial y fase final). Igualmente, los Estados deben cumplir con una fase intermedia que tiene como propósito el control parlamentario, en el caso concreto del Estado venezolano, salvo las excepciones establecidas en el artículo 154 Constitucional, los tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de ser ratificados por el Presidente de la República. 13 REMIRO BROTÓNS, A. y otros, Ob. cit, p. 187. 182 Juancarlos Vargas Álvarez 2.1.1. Diferencias entre Tratados y Memorando de Entendimiento Ahora bien, visto que de la práctica de los Estados se evidencia la existencia de asimetrías en torno a la naturaleza jurídica del MDE a tal punto que algunos Estados los consideran tratados, debemos advertir que en principio no deberían generar obligaciones internacionales. En este sentido, para Anthony AUST14, antiguo Consultor Jurídico Adjunto del Foreing Office, éstos fueron concebidos con el propósito de no generar obligaciones jurídicas. Advierte AUST que un instrumento no es MDE sólo porque esta sea su denominación, toda vez que su contenido debe evidenciar el carácter no vinculante, lo que puede desvirtuarse –y sucede con frecuencia– cuando se utiliza terminología imperativa («shall» en vez de «will»), se incluyen cláusulas de solución de controversias de naturaleza jurisdiccional, o se utiliza el término «Partes», para hacer referencias a los firmantes. Es cierto, que los Jefes de Gobierno pueden suscribir MDE, de hecho el citado autor describe el problema que puede surgir entre Estados en cuanto a la naturaleza de estos instrumentos cuando alguno de ellos lo asume como vinculante y el otro no, precisamente por la falta de uniformidad sobre el término. Es posible que un MDE cumpla con cada uno de los requisitos que deben concurrir para estar ante un tratado. Esta afirmación, la sustentamos haciendo referencia al Memorándum de Entendimiento de Cooperación Agrícola entre Venezuela e Irán, cuya Ley Aprobatoria fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.894, de fecha 23 de marzo de 2008, presumimos que el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores identificó que se estaba ante un tratado internacional que por autonomía de la voluntad, se denominó de esa manera. 2.2. Acuerdos Internacionales de Cooperación y el artículo 4 de la LCP Una vez analizados conceptos básicos del derecho de los tratados y tomando en consideración que el Decreto no incluye dentro 14 Cfr. AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. Inglaterra: Cambridge. University Press. pp. 26-29. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE CONTRATACIONES... 183 de sus definiciones el término «acuerdos internacionales de cooperación, es válido formularnos las siguiente interrogantes (i) ¿Cuáles son los antecedentes del artículo 4 de la LCP?, (ii) ¿Qué implica estar «en el marco de acuerdos internacionales de cooperación»? y (iii) ¿Cuál es la naturaleza de estos acuerdos? (i) El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas excluye de su ámbito de aplicación los contratos vinculados a acuerdos internacionales de cooperación entre la República y otros Estados, esta exclusión no es nueva dentro del ordenamiento jurídico venezolano, toda vez que el derogado Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.556, de fecha 13 de noviembre de 2001 también excluía a los contratos relacionados con dichos acuerdos. que: El primer párrafo del artículo 4º de la Ley derogada establecía «Quedan excluidos del presente Decreto de Ley, los procesos de selección de contratista para la construcción de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios, cuyo valor total o parcial haya de ser sufragado con recursos provenientes de acuerdos de cooperación internacionales entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados». Del párrafo supra citado se desprende que la redacción de la Ley derogada era más restrictiva, puesto que condicionaba la exclusión al que valor total o parcial fuera sufragado con recursos provenientes de acuerdos internacionales de cooperación, por lo tanto, no todo contrato vinculado a un acuerdo internacional de cooperación estaba excluido del ámbito de aplicación. En nuestro criterio esta norma era perfectamente aplicable, por ejemplo, en los casos de aquellos acuerdos internacionales a través de los cuales dos o más Estados creaban un fondo en el que depositaban recursos para posteriormente emplearlos en la ejecución de actividades de interés común. Por su parte, el primer aparte del artículo 4º de Ley derogada establecía que: «El ente contratante debe tomar las medidas necesarias para que en estos procedimientos de selección del contratista, se 184 Juancarlos Vargas Álvarez utilicen todos los mecanismos y recursos disponibles en los respectivos pliegos de licitación para incorporar la máxima participación posible de la oferta nacional de bienes y servicios». Es evidente que el redactor del citado aparte recurrió a una fórmula para beneficiar a los contratistas nacionales. No obstante, no previó que sobre todo en casos de construcción de obras y contratación de servicios de envergadura a ser ejecutadas fuera de la República en muchos casos, la oferta nacional carecía de la capacidad para dar respuesta a las necesidades de los entes contratantes. Dicha falta de capacidad de la oferta nacional parece ser una de las razones por la cual el redactor de la vigente ley suprimió la preferencia a los contratistas nacionales. Por otra parte, incluyó lo relativo a la contratación con empresas mixtas constituidas en el marco de los acuerdos internacionales de cooperación, sin duda alguna que esta inclusión es coherente con la actual política exterior del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela. A pesar de la trascendencia de las modificaciones incorporadas en la actual Ley de Contrataciones Públicas, el redactor no hizo ninguna referencia sobre el particular en la Exposición de Motivos. (ii) De conformidad con lo analizado, nos permitimos indicar que al utilizarse la redacción en el marco de acuerdos internacionales de cooperación celebrados por la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados, el artículo 4º de la LCP pretende excluir de su ámbito de aplicación aquellos contratos vinculados con instrumentos que producen efectos jurídicos, regidos por el derecho internacional público, y celebrados por escrito entre el Estado venezolano y otros Estados, como sujetos de DIP en materia de cooperación. Ahora bien, estar «en el marco de un acuerdo internacional de cooperación» en nuestro criterio implica que la obra a ejecutar, la adquisición de bienes o prestación de servicios deberían estar íntimamente vinculados con el acuerdo internacional. Para verificar si existe o es posible establecer el citado vínculo, es conveniente tomar muy en cuenta el objeto y el alcance del acuerdo internacional, en caso de dudas se debe proceder a interpretar el mismo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 31 de la Convención de Viena sobre ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE CONTRATACIONES... 185 el Derecho de los Tratados15, una vez corroborada la posibilidad de establecer el vínculo es altamente recomendable evidenciarlo de manera clara en el contrato que se pretenda excluir del ámbito de aplicación de la LCP. (iii) En cuanto a la naturaleza de los acuerdos internacionales, es pertinente precisar que el artículo in comento señala que estos deben ser entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados. Como hemos argumentado, sólo los Estados pueden celebrar acuerdos internacionales de cooperación, ello acarrea que se dificulte recurrir a otros instrumentos internacionales, como los contratos o MDE, para invocar el artículo 4 de la LCP. Asimismo, conviene tener presente que ha sido práctica del Gobierno, materializar la cooperación a través de acuerdos internacionales. Para comprobar esto, se puede consultar en la página web de la Asamblea Nacional, los datos acerca de las leyes aprobatorias de los acuerdos de cooperación celebrados por Venezuela. Para finalizar el análisis, nos permitimos establecer el orden de pasos a seguir para aplicar el artículo 4: (i) identificar el acuerdo internacional de cooperación, si no existe, se debe celebrar, (ii) corroborar la posibilidad de establecer el vínculo entre el acuerdo y el contrato que se pretende excluir del ámbito de aplicación de la Ley y (iii) evidenciar dicha vinculación en el contrato. 15 Artículo 31 de la CVDT. «Regla General de Interpretación. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos teniendo en cuenta su objeto y fin (....)».