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ITA IUS ESTO
APRECIACIONES SOBRE EL PRINCIPIO «NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE» EN
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EN EL DERECHO PENAL INTERNO: ¿ES
POSIBLE LA APLICACIÓN DIRECTA DE LOS CRÍMENES DEL ECPI POR PARTE DE LOS
JUECES NACIONALES DEL PERÚ?
Alfredo Alpaca Pérez 
Resumen: En el presente artículo, se propone que los jueces penales
nacionales puedan aplicar directamente la parte sustantiva del ECPI,
negando que tal aplicación directa suponga la vulneración del principio de
legalidad. En definitiva, la aplicación directa del ECPI responde a una
necesaria valoración del injusto y a una comprensión global del principio de
legalidad que atienda no solo a la «legalidad» interna, sino también a una
«legalidad» internacional.
Palabras clave: Principio de Legalidad, Principio de Complementariedad,
Derecho Penal Internacional, Estatuto de la Corte Penal Internacional
SUMARIO: I. El problema. II. Principio de complementariedad y la
posibilidad de adecuar las disposiciones del ECPI al derecho interno a
través de la jurisprudencia. III. El principio de legalidad y la
verificación del nullum crimen como componente esencial. IV.
Fundamentos para una posible aplicación directa de la parte sustantiva
del ECPI en el ámbito interno. V. Conclusiones. VI. Bibliografía. A.
Jurisprudencia revisada. 1. Tribunal Constitucional del Perú. 2. Sala Penal
Especial de la Corte Suprema del Perú. 3. Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumno del Máster en Derecho
Penal en la Universidad de Salamanca, España. E-mail: aalpaca@pucp.edu.pe. El autor agradece las
apreciaciones del Prof. Dr. Kai Ambos (Georg-August-Universität Göttingen, Alemania) y del Prof. Dr.
Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (Universidad de Salamanca, España), las que fueron de suma utilidad
para la redacción final de este trabajo.
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Alfredo Alpaca Pérez
I.
El problema
A la fecha, el Perú no ha logrado consolidar una completa implementación del
Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante, «ECPI») en el derecho interno.
Así, aunque en el ámbito procesal se logró incorporar en el Nuevo Código Procesal
Penal de 2004 (en adelante, «NCPP») una serie de disposiciones referidas a la
cooperación judicial con la CPI1, en el ámbito sustantivo pervive aún una deficiente
regulación a pesar de los proyectos orientados a revertir tal situación2. Este escenario,
sumado a la insuficiencia de los tipos penales vigentes3, genera una legítima inquietud
con respecto a la posibilidad de una aplicación directa de las normas que conforman la
parte sustantiva del ECPI por parte de los jueces nacionales4.
Con todo, un importante sector de la doctrina nacional se ha mostrado contrario
a tal posibilidad. En efecto, el argumento elemental sobre el que se edifica tal postura
radica en que en tanto las categorías delictivas de derecho penal internacional no prevén
concretas consecuencias jurídicas –esto es, las penas aplicables–, su recepción
inmediata en el ámbito interno no sería sostenible pues se estaría obviando un aspecto
material esencial –la pena– y con ello se estaría incumpliendo una exigencia elemental
del principio de legalidad5. En ese sentido, se señala que este principio –reconocido en
1
En efecto, el Libro VII del NCPP, relativo a la «Cooperación Judicial Internacional», contempla en la
Sección VI (artículos 554 a 566) una serie de disposiciones orientadas a la cooperación con la CPI (por
ejemplo, los procedimientos de detención y entrega de personas, la detención provisional y el régimen de
ejecución de penas impuestas a nacionales peruanos).
2
Las primeras labores fueron las de la Comisión Especial Revisora del Código Penal (creada por Ley Nº
27837 de 4 de octubre de 2002). Posteriormente, se conformó una nueva Comisión Especial Revisora del
Código Penal (creada por Ley Nº 29153), que el 29 de noviembre de 2010 aprobó el Anteproyecto de Ley
de Reforma del Código Penal que propone la incorporación del Libro III («Delitos contra el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario») en el Código Penal.
Por otro lado, existe el Proyecto de Ley Nº 1707-2007-CR, que incorporaba en el Código Penal un Libro
III, del mismo cariz que el propuesto por el Anteproyecto. Este último Proyecto de Ley, aunque no fue
debatido en su momento (pendiente desde octubre de 2007), se encuentra actualmente en la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República (que ha optado por revisarlo y no dejarlo en
el archivo). Con todo, el tema de la implementación parece ser un tema no lo suficientemente urgente o
importante en el Parlamento, por lo que posiblemente pasen muchos años para que se lleve a cabo una
efectiva implementación de las disposiciones del ECPI en el derecho interno.
3
El Código Penal peruano plantea en su Título XIV-A el referido a los «Delitos contra la humanidad»,
compuesto por los delitos de: Genocidio (artículo 319); Desaparición forzada (artículo 320); Tortura
(artículo 321); Discriminación (artículo 323) y Manipulación Genética (artículo 324).
4
Como puede preverse, en el presente trabajo postulo la posibilidad de aplicación directa de las
disposiciones sustantivas del ECPI por parte de los jueces nacionales a partir del momento en que tal
instrumento normativo internacional entró en vigor en el ordenamiento jurídico peruano, esto es, desde el
10 de octubre de 2001 (día posterior a su publicación en el Diario Oficial). Por esto, los argumentos
expuestos a continuación apuntan a la posible aplicación directa de la parte sustantiva del ECPI no para
investigar, juzgar y sancionar por los hechos delictivos cometidos por agentes del Estado en el Perú
durante los últimos 20 años del siglo pasado, sino para realizar tales labores de cara al futuro, en tanto no
se implemente de manera suficiente en el ordenamiento interno las disposiciones del ECPI.
5
Así, por ejemplo, CARO CORIA, Dino Carlos, «Informe Nacional. Perú», en: AMBOS, Kai, Ezequiel
MALARINO y Jan WOISCHNIK (Eds.), Dificultades jurídicas y políticas en la ratificación o
implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de América
Latina y Alemania, Montevideo: Duncker & Humblot: Fundación Konrad-Adenauer: Temis, 2006, p.
383; MONTOYA, Yván, «El derecho internacional y los delitos», en: MACEDO, Francisco (Coord.), Los
caminos de la justicia penal y los Derechos Humanos, Lima: Instituto de Democracia y Derechos
Humanos, 2007, p. 45.
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Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
el artículo 2.24.d de la Constitución6 y en el artículo II del Título Preliminar del Código
Penal7 (en adelante, «CP»)– «impediría una recepción inmediata de normas de derecho
penal internacional que impliquen nuevos ámbitos de incriminación de conductas»8. De
manera complementaria, considero posible señalar que este sector doctrinal reconoce
que de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú (en adelante, «TC») se
desprende una perspectiva institucional9 en virtud de la cual se concibe al principio de
legalidad como un límite a la aplicación inmediata de las normas de Derecho
internacional de carácter incriminatorio10.
Por otro lado, en base a lo expuesto en doctrina nacional, parece ser que el
respeto a las exigencias y alcances del principio de legalidad no sería el único
impedimento para la aplicación directa de las disposiciones del ECPI, sino que la
propia naturaleza de las normas de derecho internacional impediría tal aplicación en
el ámbito interno. Así, a partir de la diferenciación –propia del derecho internacional–
entre normas autoaplicativas («self executing») y no autoaplicativas («non-self
executing»)11, y de la identificación de las normas internacionales de derechos humanos
de carácter incriminatorio como normas no autoaplicativas, se colige la necesidad de
adopción, en el derecho interno, de necesarios mecanismos legales orientados al
específico desarrollo de lo previsto por el instrumento internacional si se quiere
salvaguardar el principio de legalidad12. En atención a esto, puede verificarse que en
tanto las convenciones de derecho penal internacional (Convención para la prevención
y sanción del delito de Genocidio; Convención contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, por ejemplo) no contienen penas específicas ni
determinan las penas a imponer por estas infracciones, esta labor quedaría relegada al
derecho interno 13. En ese sentido, desde una perspectiva de derecho internacional, los
Estados parte de tales convenciones se comprometen a sancionar efectivamente las
violaciones a los derechos humanos (en virtud de los deberes de penalización que
proscribe la norma internacional de carácter incriminatorio), pero no a sancionarlas bajo
una fórmula típica determinada14.
6
Constitución Política del Perú, Artículo 2.2.d.: «Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».
7
Código Penal, Artículo II del Título Preliminar: «Nadie será sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentren establecidas en ella».
8
MONTOYA, Yván, Op. Cit., p. 43.
9
Vid., principalmente, las sentencias del Tribunal Constitucional del Perú en el Exp. Nº 2758-2004HC/TC de 23 de noviembre de 2004 y en el Exp. Nº 0010-2002-AI/TC de 3 de enero de 2003.
10
Así, por ejemplo, MONTOYA, Yván, Op. Cit., p. 44, quien después hacer referencia a las garantías
expresamente reconocidas por el TC en su jurisprudencia, señala que «Institucionalizadas las garantías
del principio de legalidad penal, es evidente que las normas de derecho penal internacional no responden
a tales exigencias sobre todo para su aplicación inmediata en el ordenamiento interno».
11
SAGUÉS, Néstor Pedro, «Mecanismos de incorporación de los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos, al Derecho interno», en: GONZÁLEZ VOLIO, Lorena (Ed.), Presente y futuro de los
Derechos Humanos. Ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez, San José: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1998, p. 312.
12
MONTOYA, Yván, Op. Cit., p. 43.
13
GALAIN PALERMO, Pablo, «Informe Nacional. Uruguay», en: AMBOS, Kai, Ezequiel MALARINO
y Jan WOISCHNIK (Eds.), Dificultades jurídicas y políticas en la ratificación o implementación del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de América Latina y Alemania.
Montevideo: Duncker & Humblot: Fundación Konrad-Adenauer: Temis, 2006, p. 425.
14
MONTOYA, Yván, Op. Cit., p. 46.
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65
Alfredo Alpaca Pérez
II.
Principio de complementariedad y la posibilidad de adecuar las
disposiciones del ECPI al derecho interno a través de la jurisprudencia
El ECPI no establece ninguna cláusula que obligue expresamente a los Estados
parte a implementar sus disposiciones de carácter sustantivo en el ordenamiento
interno15. Sin embargo, el principio de complementariedad es el que permite verificar
una obligación fáctica de los Estados en revisar su derecho interno desde la perspectiva
del referido instrumento jurídico-internacional, ya que si los Estados aspiran a mantener
un ejercicio eficaz de su competencia, deberán proveerse de las herramientas jurídicas –
a través de reformas en las legislaciones penales sustantivas y procesales– necesarias
para ello 16. De esta manera, «si el derecho nacional dispone de los instrumentos
necesarios para perseguir sin fisuras los crímenes contra el derecho internacional, una
persecución penal efectiva permitirá evitar en cada caso concreto que la CPI ejerza su
competencia»17. Pues bien, en este momento considero adecuado esbozar algunas ideas
–aunque no exhaustivas, al no ser el tema principal del presente trabajo– con respecto a
los alcances del principio de complementariedad para luego intentar explicar qué
entiendo por «obligación fáctica» y en qué medida se distingue de la obligación
jurídica18 que tienen los Estados de investigar, juzgar y sancionar a los responsables por
la comisión de crímenes de derecho internacional.
El principio de complementariedad, reconocido en el art. 17 ECPI (aunque no
sólo en éste, sino también en los artículos 18, 19 y 20 ECPI, a los cuales sin embargo no
me referiré19), consiste en uno de los principios esenciales sobre los que se configura el
15
El artículo 88 ECPI establece que los Estados partes «se asegurarán» («shall ensure») de que en el
derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especificadas «en la
presente parte». Pues bien, este artículo 88 se encuentra ubicado en la Parte IX, referida a la cooperación
internacional y a la asistencia judicial. Es decir, el referido artículo parece aludir únicamente a la
necesidad de que los Estados partes establezcan, en su derecho interno, una serie de mecanismos
judiciales orientados a la cooperación con la CPI, lo cual, como reconocí al inicio de este texto (vid. nota
a pie Nº 2), se ha realizado en el NCPP. Con todo, en el ECPI no se prevén consecuencias directas para
los Estados partes de la no implementación de estas medidas de manera suficiente en el ámbito interno, lo
cual per se no significaría, a mi juicio, la violación del Tratado, sino que si en un caso específico de
cooperación se da un incumplimiento, recién en este momento se generarían consecuencias para los
Estados no cooperantes con la CPI, entendidas como una responsabilidad internacional del Estado por
violación a una obligación internacional.
16
QUESADA ALCALÁ, Carmen, La Corte Penal Internacional y la soberanía estatal, Valencia: Tirant
Lo Blanch, 2005, p. 358; CARO CORIA, Dino Carlos. Op. Cit., p. 384.
17
GRAMMER, Christoph, «El Sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del Derecho penal
internacional. El inesperado éxito del Estatuto de Roma en América Latina», en: AMBOS, Kai, Ezequiel
MALARINO y Jan WOISCHNIK (Eds.), Temas actuales del Derecho penal internacional.
Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo: Duncker & Humblot: Fundación
Konrad-Adenauer: Temis, 2005, p. 45.
18
Cabe mencionar que en el presente trabajo utilizo como sinónimos los términos «deber jurídico» y
«obligación jurídica». Si se entiende que el Derecho, en cuanto formulación de un «deber ser», entraña la
dimensión de «obligatoriedad», en virtud de la cual se exige a sus destinatarios ajustar su conducta a lo
prescrito por sus normas. La «obligación jurídica», por tanto, consiste en la exigencia que el Derecho
dirige al destinatario de la norma imponiéndole la observancia de un determinado comportamiento. Al
respecto, vid. MONTORO BALLESTEROS, Alberto, El deber jurídico, Murcia: Secretariado de
publicaciones de la Universidad de Murcia, 1993, p. 8 y ss.
19
Considero correcto señalar que los artículos 17 al 20 ECPI concretan el significado y alcance del
principio de complementariedad. Al respecto, el artículo 18 ECPI regula las decisiones preliminares
relativas a la admisibilidad y el procedimiento a seguir en estos casos; el artículo 19 ECPI establece el
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Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
aparato de justicia penal diseñado por el ECPI. En efecto, el principio de
complementariedad opera como eje transversal de todo el texto normativo internacional.
Así, el referido principio no sólo se encuentra reconocido en el párrafo décimo del
Preámbulo del ECPI –donde se señala que «la Corte Penal Internacional establecida en
virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales
nacionales»–, sino también en el artículo 1 ECPI –que admite de manera expresa el
principio de complementariedad cuando señala que la CPI «tendrá carácter
complementario de las jurisdiccionales penales nacionales»–.
Con todo, es en el artículo 17 ECPI donde el principio de complementariedad
alcanza, a mi juicio, su mayor su importancia. Y esto es así pues en aquél precepto se
establece una serie de supuestos de carácter sustantivo20 que determinan la
inadmisibilidad de un asunto ante la CPI: (i) que el caso esté siendo investigado o
enjuiciado por un Estado con jurisdicción sobre él; (ii) que el asunto haya sido objeto
de investigación por el Estado con jurisdicción sobre él; (iii) que el caso haya sido
sustanciado ante una jurisdicción nacional; y, (iv) que el asunto no sea suficientemente
grave para ser conocido por la CPI. Entonces, de verificarse alguno de estos
escenarios, se considerará que resulta impertinente la activación de la jurisdicción
complementaria de la CPI y, por lo tanto, no se podrá considerar como admitido el
asunto. Sin embargo, como contrapartida, a partir de la facultad de supervisión que
ostenta la CPI con respecto a las jurisdicciones nacionales, es consecuente señalar que si
el referido organismo jurisdiccional internacional –en base a una valoración que debe
ser realizada a partir de las circunstancias expresamente previstas en el propio artículo
17 ECPI– considera que el Estado que tiene jurisdicción para actuar no tiene disposición
para hacerlo (artículo 17.2 ECPI), no tiene capacidad de hacerlo (artículo 17.3 ECPI) o
ha desplegado actuaciones encaminadas a sustraer de la justicia a la persona
presuntamente responsable por crímenes de competencia de la CPI (artículo 20.3(a) y
(b) ECPI), podrá considerar admisible el asunto respectivo y, por lo tanto, ejercer su
jurisdicción complementaria.
No es mi intención detenerme en estos asuntos, por ello, a partir de lo ya
afirmado, me limitaré a señalar que del referido artículo 17 ECPI se desprenden
importantes ideas que a efectos de lo que se quiere proponer en esta breve investigación
deben ser destacadas. En primer lugar, desde una perspectiva formal, se reconoce que de
la propia formulación negativa empleada por el artículo 17 ECPI (la Corte «resolverá la
inadmisibilidad», «salvo que…», «a menos que…») parece reafirmarse la presunción a
favor de las jurisdicciones penales nacionales21. Así, a mi juicio, a través de tal
formulación se busca resaltar la «jurisdicción preferente» de los Estados en conocer los
asuntos que puedan suponer crímenes de derecho internacional. A través de tal
preferencia se estaría manteniendo la vigencia del principio de soberanía estatal ya que,
precisamente, el fundamento del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado se
procedimiento referente a la impugnación de la competencia de la CPI o de la admisibilidad de la causa; y
el artículo 20 ECPI recoge el principio de cosa juzgada o ne bis in idem.
20
Existen criterios de carácter sustantivo y procesal. Los mecanismos procesales para preservar el
ejercicio de la jurisdicción por los tribunales nacionales son: (i) la inhibición del Fiscal de la CPI en
relación con una decisión preliminar relativa a una situación (artículo 18 ECPI); y, (ii) la impugnación de
la admisibilidad de la causa y de la competencia de la CPI (artículo 19 ECPI).
21
ALCAIDE FERNÁNDEZ, Joaquín, «Capítulo XI. La complementariedad de la Corte Penal
Internacional y de los Tribunales nacionales: ¿Tiempos de «ingeniería jurisdiccional»?». En: CARRILLO
SALCEDO, Juan Antonio (Coord), La criminalización de la barbarie: La Corte Penal Internacional,
Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 403.
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Alfredo Alpaca Pérez
encuentra en su soberanía. Solamente en aquellos casos de incumplimiento del deber de
perseguir y sancionar eventuales crímenes de competencia de la CPI, estará este
organismo judicial internacional autorizado a activar su jurisdicción sobre el asunto.
En segundo lugar –y como derivación lógica de lo hasta ahora señalado–, debe
admitirse que la regulación de los aspectos sustantivos del principio de
complementariedad se edifica sobre la base de un equilibrio entre la referida presunción
a favor de las jurisdicciones penales nacionales y la facultad de supervisión que sobre
éstas se concede a la CPI. Así, si imaginariamente es establece una balanza, y ésta se
inclinase a favor de las jurisdicciones penales nacionales, se correría el riesgo de que
determinados hechos queden impunes y de que se menoscabe el derecho de las víctimas
a la reparación. Por el contrario, si la balanza se inclinase a favor de la facultad de
supervisión de la CPI, esta prerrogativa podría ser utilizada como un instrumento
implacable para emitir pronunciamientos sobre el funcionamiento eficaz o ineficaz de
las justicias nacionales, haciendo posible, a mi parecer, que inclusive se les niegue de
plano la posibilidad de ejercer su jurisdicción, legitimando con ello una afectación a la
vigencia del principio de soberanía. Como señalan LIROLA DELGADO y MARTÍN
MARTÍNEZ, si se entienden los aspectos sustantivos del principio de
complementariedad como un equilibrio, sería «la primera vez en la que un órgano
jurisdiccional internacional da carta de naturaleza jurídica a juicios de valor de una clara
dimensión política, lo que hasta ahora sólo había sido realizado por el Consejo de
Seguridad»22.
En buena cuenta, todas estas consideraciones deben conducir a entender que si la
CPI mantiene la efectividad del principio de complementariedad, las jurisdicciones
nacionales pueden hacer efectiva una «jurisdicción preferente», cuyo mantenimiento
será cuestionado –por la CPI– únicamente en los casos en que se logre determinar y
comprobar que en determinados asuntos existe por parte de los Estados una falta de
voluntad o falta de capacidad para llevar a cabo una investigación o un enjuiciamiento.
Sólo en estos escenarios se deberá aceptar la trasferencia absoluta e incondicionada de
un determinado asunto a la CPI. De esta manera, a partir de todo lo expuesto, es posible
admitir la idea de que el principio de complementariedad, en realidad, es «un límite al
ejercicio de la jurisdicción de la CPI y una salvaguardia de la soberanía de los
Estados»23.
Teniendo lo expuesto en claro, debe reconocerse ahora que el artículo 17 ECPI,
aunque contempla los presupuestos para la admisibilidad de un asunto por parte de la
CPI, no contempla una obligación expresa dirigida a los Estados en investigar, juzgar y
sancionar. Sin embargo, esto no quiere decir que en el ECPI no se haya previsto tal
obligación. En efecto, el artículo 6º del Preámbulo del ECPI señala que «es deber de
todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes
internacionales»24. Pues bien, si esta provisión es leída bajo la luz del artículo 31 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 –que señala que el
Preámbulo debe ser considerado parte del contexto en el cual el tratado debe ser
interpretado y aplicado– considero correcto decir que, aunque el Preámbulo por sí solo
22
LIROLA DELGADO, Isabel y Magdalena M. MARTÍN MARTÍNEZ, La Corte Penal Internacional.
Justicia versus impunidad, Barcelona: Ariel, 2001, 160. Al respecto, es interesante lo que señalan estas
autoras: « ».
23
ALCAIDE FERNÁNDEZ, Joaquín, Op. Cit., p. 418.
24
El texto original es como sigue: «Recalling that it is the duty of every State to exercise criminal
jurisdiction over those responsible for international crimes».
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Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
no crea una obligación jurídica a los Estados parte, debe servir como criterio
interpretativo del artículo 17 ECPI, siendo posible por esta vía llegar a la conclusión de
que tal artículo impone a los Estados una obligación jurídica de investigar, juzgar y
sancionar. En efecto, si el artículo 17 ECPI, como se señaló, contempla una serie de
criterios para la inadmisibilidad de un asunto en la jurisdicción de la CPI, tal
inadmisibilidad solo se podrá verificar cuando el Estado llamado a ejercer su
«jurisdicción preferente» no pueda o no quiera investigar, juzgar o sancionar o,
habiéndolo hecho, se verifique la real motivación de impedir que la justicia sea efectiva
a través de respuestas judiciales aparentes o carentes de independencia o imparcialidad.
Si llegado el caso la CPI admite un asunto y activa su jurisdicción es porque el Estado
que en primera instancia debía investigar o juzgar tales hechos, no lo hizo; lo que
significa el incumplimiento de una obligación jurídica sobre la cual se puede alegar una
responsabilidad internacional del Estado.
Por otro lado, ya en un nivel regional, siendo que el Perú es parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, «Corte IDH»), debe atender a lo
dispuesto por los artículos 1.1. y 2 del «Pacto de San José»25, de donde, a mi juicio, se
desprende una doble obligación para el Estado: (i) una obligación negativa, consistente
en que la orientación política manifestada a través de sus disposiciones debe
corresponderse con la directa prohibición a la violación de derechos humanos; y (ii) una
obligación positiva, en tanto el ostentar una posición de supremacía fundada en el
ordenamiento jurídico implica la adopción de medidas en el ámbito interno para
garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos y prerrogativas que se declaran.
Esta especial posición del Estado se ha manifestado claramente en la jurisprudencia de
la Corte IDH, que ha reconocido expresamente la obligación de los Estados en prevenir,
juzgar y sancionar por las violaciones a tales derechos (y la consecuente
responsabilidad internacional del Estado al incumplir tal obligación) 26.
25
Así, en el artículo 1.1 señala que «Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción (…)» El artículo 2°, por su parte, establece que «Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el Artículo 1° no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades».
26
En el ámbito de la jurisprudencia de la Corte IDH, el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, de 29 de
julio de 1988 (Fondo), señaló, en su § 166, que «La segunda obligación de los Estados Partes es la de
“garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta
a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos». En el caso Barrios Altos vs. Perú, de 14 de marzo
de 2001 (Fondo), se señaló en el § 42 que «La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no
controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los
familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez,
conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial
consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el
artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso».
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En base a lo expuesto, cabe realizar la pregunta ¿el no adecuar el ordenamiento
interno a lo dispuesto por el ECPI –en este caso, por su parte sustantiva– constituye un
incumplimiento a una obligación jurídica? Desde mi perspectiva, y en atención a lo que
se ha venido sosteniendo, pienso que no. Considero que si en el ECPI se hubiese
querido establecer de manera indubitable una responsabilidad internacional del Estado
parte por no adecuar su legislación interna a los alcances normativos del ECPI –en el
presente caso, los aspectos sustantivos del tratado en mención–, se hubiese procedido de
la misma manera que con el artículo 88 ECPI (referido a la obligación de los Estados a
cooperar con la CPI) o con el artículo 70 ECPI (referido a la obligación de los Estados
parte a implementar en sus leyes penales nacionales una serie de delitos contra la
administración de justicia), los cuales constituyen, a mi modo de ver, las únicas
obligaciones directas de implementación. Con todo, aún cuando un Estado parte no
implemente tales medidas (las establecidas en el artículo 88 ECPI, por ejemplo), no creo
que esto signifique per sé la violación del tratado y la consiguiente responsabilidad
internacional por incumplimiento de una obligación. Desde mi punto de vista, si es que
llegado el caso concreto el Estado parte no cuenta con las disposiciones necesarias para
cooperar con la CPI27, recién en ese momento se generarían consecuencias para aquél.
De la misma manera, el que un Estado parte –como el Perú– no haya implementado en
su derecho interno, por ejemplo, un catálogo de figuras delictivas estructuradas de
conformidad a las que prevé el ECPI en sus artículos 6 a 8, no debe conducir a aceptar
que por este mero hecho se haya incumplido una obligación jurídica. De considerarse
esto posible, habría que admitir entonces que el Estado peruano se encuentra
actualmente en una situación «antijurídica» en tanto que desde el momento de la
ratificación del ECPI ha venido incumpliendo de manera continuada en el tiempo la
«obligación» de incluir en su derecho interno las disposiciones de la parte sustantiva del
referido instrumento internacional; lo cual es algo que, pienso, nadie estaría de acuerdo.
En definitiva, considero que los Estados partes tienen una obligación fáctica, la
cual se deriva de los ya mencionados principios de soberanía y de complementariedad.
En efecto, el principio de complementariedad, como se dijo, es un límite al ejercicio de
la jurisdicción de la CPI y una salvaguardia de la soberanía de los Estados. En ese
sentido, al incluir al principio de complementariedad en el artículo 17 ECPI, se entendió
no sólo que los Estados partes deben ejercer una «jurisdicción preferente» –es decir,
que los crímenes de derecho internacional deben ser prioritariamente perseguidos por
los Estados partes–, sino que éstos, realmente, tienen el interés de ejercerla. Si es que el
fundamento del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado se encuentra en su
soberanía, la comunidad internacional debe tener en claro que el Estado, en ejercicio de
tal esencial característica, realizará, a motu proprio, una implementación global en su
ordenamiento interno –mejorando inclusive las deficiencias que se pueden reconocer en
diversas disposiciones del ECPI28–; una implementación limitada (inclusión de normas
27
A manera de ejemplo, podría plantearse el supuesto en que la CPI se encuentre investigando un caso y,
en ese contexto, le solicite cierta información de importancia al Perú. En este caso concreto, el Perú no
podría alegar la carencia de disposiciones pertinentes o la insuficiencia de su legislación interna para
incumplir con esa obligación de colaboración y cooperación con la CPI.
28
Por ejemplo, el Código Penal Internacional Alemán (en adelante, «VStGB», por sus siglas en alemán)
establece como objetivos «mejorar la concepción específica del injusto de los crímenes contra el derecho
internacional (…) (y) fomentar tanto la certeza jurídica como la aplicación en la práctica». En ese sentido,
el legislador alemán adecuó el contenido del ECPI en su derecho interno, a través del establecimiento de
diversas disposiciones tanto en la parte general como en la parte especial del VStGB. Aquí solo me
limitaré a poner un par de ejemplos. En lo que respecta a la parte general, el legislador (en el § 3 VStGB)
transformó el artículo 33 ECPI, calificando el actuar bajo órdenes como una causa de la exclusión de
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Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
de procedimiento necesarias para la cooperación y la aplicación de los delitos
correspondientes a la Administración de Justicia respecto a la CPI)29, una
implementación completa (que contempla la posibilidad de remitir al ECPI, en su
totalidad o a determinadas partes)30 o, en el peor de los casos, puede decidir no hacer
ningún tipo de adecuación de su derecho interno al instrumento normativo
internacional. Todas estas alternativas, a mi juicio, son manifestaciones innegables del
ejercicio de la soberanía del Estado. Al fin y al cabo, lo que le interesa a la comunidad
internacional es que, habiéndose cometido una serie de hechos susceptibles de ser
calificados como crímenes de derecho internacional, el Estado investigue, juzgue y
sancione –que es lo único que al ser incumplido generaría una responsabilidad para el
Estado–. Como se dijo anteriormente, los Estados partes se comprometen a sancionar
efectivamente las violaciones a los derechos humanos, pero no a sancionarlas bajo una
fórmula típica determinada.
De esta manera, como he intentado demostrar, es razonable distinguir entre una
obligación jurídica (obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables por
la comisión de crímenes de trascendencia para el orden internacional) y una obligación
fáctica (obligación de adecuar el ordenamiento interno a lo dispuesto por el ECPI).
Ahora bien, el problema se suscita cuando tal obligación fáctica no se hace efectiva (no
pasa del plano del deber ser) y el Estado no actúa de conformidad a la misma. Así, al no
haberse establecido un control general de la actuación de los Estados partes tras la
ratificación del ECPI, éste instrumento internacional no prevé consecuencias directas
para aquellos por la no implementación de sus obligaciones de modo suficiente en el
ámbito de su derecho interno31.
Indudablemente, conviene que la adecuación del derecho interno al ECPI se
realice vía legislación ordinaria. Sin embargo, considero que ésta no es la única forma
como puede llevarse a cabo: también es posible realizarla por medio de la práctica
cotidiana de los tribunales nacionales, esto es, a través de la jurisprudencia32. Así,
cuando la adecuación legislativa no existe o no es suficiente, surge la necesidad de
buscar soluciones que posibiliten que la adecuación se vea al menos como algo posible.
Para esto, se deben reconocer ciertos presupuestos indispensables de cara a una posible
culpabilidad, la cual operaría solamente en casos de crímenes de guerra. De esta manera, en el
instrumento normativo nacional, Alemania adecúa una institución de derecho internacional a su
sistemática tradicional del delito. Por otro lado, en la parte especial, el VStGB, en cuanto a los crímenes
de guerra, supera la diferenciación tradicional entre conflictos internacionales y conflictos no
internacionales, para optar por una diferenciación entre tipos que protegen las personas y el patrimonio
(derecho de Ginebra) y los que reprimen la utilización de ciertos métodos prohibidos como estrategia de
guerra (derecho de La Haya). Asimismo, siguiendo en la parte especial, el VStGB resuelve la falta de
precisión de algunos de los tipos penales del ECPI, a efectos de obtener una mayor determinación en la
configuración de las categorías delictivas. Al respecto, vid. AMBOS, Kai, «La implementación del
Estatuto de la Corte Penal Internacional en Alemania», en: AMBOS, Kai, Ezequiel MALARINO y Jan
WOISCHNIK (Eds.), Dificultades jurídicas y políticas en la ratificación o implementación del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de América Latina y Alemania, Montevideo:
Duncker & Humblot: Fundación Konrad-Adenauer: Temis, 2006, p. 29 y ss.
29
Ibid, p. 19.
30
Ibid, Loc. Cit.
31
TRIFFTERER, Otto, «Domésticos de ratificación e implementación», en: AMBOS, Kai (Coord.), La
Nueva Justicia Penal Supranacional, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1992, p. 43.
32
HERNÁNDEZ BALMACEDA, Paul, «Aplicación directa de los tipos penales del ECPI en el derecho
interno», en: AMBOS, Kai, Ezequiel MALARINO y Jan WOISCHNIK (Eds.), Temas actuales del
Derecho penal internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo:
Duncker & Humblot: Fundación Konrad-Adenauer: Temis, 2005, p. 121.
IIE
71
Alfredo Alpaca Pérez
aplicación directa de la parte sustantiva del ECPI por parte de los jueces nacionales. En
primer lugar, la constatación de una obligación que tiene el Estado en investigar, juzgar
y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos a partir del elenco de
normas internacionales consuetudinarias y convencionales que aquello prescriben, y de
las que el Perú es parte33. En segundo lugar, la verificación de un «vacío legal» –en el
derecho interno– en lo referido a la punibilidad de las conductas que por su gravedad
se consideran como violatorias a los derechos humanos; situación ante la cual la
doctrina mayoritaria en el Perú prefiere la –a mi juicio, insatisfactoria– aplicación de los
tipos penales clásicos aunque éstos no contengan todo el desvalor de injusto. En tercer
lugar, la referencia al artículo 139.8 de la Constitución del Perú, que reconoce como
principio de la función jurisdiccional el consistente en no dejar de administrar justicia
por vacío o deficiencia de la ley, caso en el cual deben aplicarse los principios
generales y el derecho consuetudinario.
Pues bien, todo ello se puede condensar en la siguiente pregunta: ¿Qué sucede si
nos hallamos ante un supuesto «vacío legal», existiendo una norma convencional de
rango constitucional dentro del sistema jurídico interno34, existiendo una obligación de
perseguir y reprimir una conducta que afecta bienes jurídicos que requieren de una
tutela efectiva tanto en el ámbito interno como en el internacional, y, existiendo una
obligación dirigida a los jueces de no dejar de administrar justicia aunque se verifique
un vacío o deficiencia de la ley?. La respuesta, creo, debería consistir en admitir la
posibilidad de que los jueces apliquen directamente las disposiciones sustantivas del
ECPI. Con todo, esta respuesta es aún parcial, pues faltaría lo más complejo:
confrontarla con el principio de legalidad, directriz elemental en todo sistema jurídico
propio de un Estado democrático de derecho.
III.
El principio de legalidad y la verificación del nullum crimen como
componente esencial
El principio de legalidad –reconocido bajo la expresión latina «nullum crimen,
nulla poena sine lege»– constituye un precepto que opera como límite a la potestad
punitiva del Estado. En la doctrina se reconocen cuatro consecuencias que se derivan de
la vigencia del referido principio y que se expresan a manera de prohibiciones:
prohibición de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); prohibición de aplicación
de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); prohibición de extensión del derecho
escrito a situaciones análogas (lex stricta); y, prohibición de cláusulas legales
indeterminadas (lex certa)35. Como es posible observar, el principio de legalidad está
33
Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, Fundamento Jurídico Nº
166. Aquí, se señala que existe una «obligación negativa» de los Estados de respetar los Derechos
Humanos proclamados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino además una
«obligación positiva» de los Estados para la prevención, individualización y sanción de los hechos
constitutivos de graves violaciones a los Derechos Humanos.
34
El art. 55º de la Constitución del Perú permite considerar al ECPI como parte del derecho nacional.
Entonces, siendo el ECPI un instrumento que versa sobre Derechos Humanos, es posible admitir su
jerarquía constitucional en el ordenamiento nacional peruano, la cual se deduce de los arts. 3º y 57º de la
Constitución, así como de la Cuarta Disposición final y transitoria de la misma Carta Fundamental.
35
BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales del Derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi,
1999, p. 44.
IIE
72
Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
orientado a evitar una sanción arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley
imprecisa o retroactiva36.
El principio de legalidad se erige, entonces, como un principio inherente al
Estado social y democrático de Derecho, modelo de Estado que la Constitución
reconoce en sus artículos 3 y 4337. En ese sentido, la Constitución configura el aludido
principio como un derecho fundamental de las personas (artículo 2.24.d) y como un
esencial factor que orienta y limita las competencias esenciales de los Jueces y
Magistrados integrantes del Poder Judicial (artículo 138). Por estas razones, se puede
afirmar que el principio de legalidad impone, por razones de seguridad jurídica y de
legitimidad democrática de la intervención punitiva, no sólo la sujeción de la
jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen
sanciones, sino también una sujeción estricta, impidiendo la sanción de
comportamientos no previstos en la norma correspondiente38.
La jurisprudencia del TC reconoce las mencionadas consecuencias del principio
de legalidad (lex praevia, lex scripta, lex stricta y lex certa) y las desarrolla,
consolidando, como se dijo líneas atrás, una posición institucional con respecto a los
alcances de la protección del referido principio. Así, por ejemplo, en la sentencia del
Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, el TC estableció, en su Fundamento Jurídico Nº 3, que el
principio de legalidad, «como principio constitucional, informa y limita los márgenes de
actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son
las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones (…) En tanto que en su
dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una
norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada
previamente en una norma jurídica»39.
Ahora bien, a partir de una mirada más profunda de la jurisprudencia del TC en
la materia, es posible manifestar que el supremo intérprete de la Constitución parece
haber concentrado su atención en lo referido a los presupuestos de la punibilidad de una
determinada conducta más que en lo concerniente al concreto castigo a imponer; es
decir –y con esto introducimos una importante distinción conceptual, a menudo
ignorada en la doctrina40– parece haber desarrollado en mayor medida los alcances del
nullum crimen –para el que reconoce los elementos de lex stricta, lex certa, lex praevia
36
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, t. I. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 137.
37
Sobre la base de estos artículos, el TC, en su sentencia del Exp. Nº 008-2003-AI/TC, señaló que el
modelo de Estado que asumía la Constitución Política era el del Estado social y democrático de Derecho.
Así, en el Fundamento Jurídico Nº 10 de la referida sentencia, el TC señaló: «El Estado peruano definido
por la Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático de
derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental.
Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía
popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de
que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado».
38
OLMEDO CARDENETE, Miguel, «¿Es la lex stricta una garantía efectiva en Derecho penal?», en:
GARCÍA VALDÉS, Carlos, Antonio CUERDA RIEZU, Margarita MARTÍNEZ ESCAMILLA, Rafael
ALCÁCER GIRAO y Margarita VALLE MARISCAL DE GANTE (Coords.), Estudios penales en
homenaje a Enrique Gimbernat, t. I, Madrid: Edisofer, 2008, p. 585.
39
Exp. Nº 2758-2004-HC/TC de 23 de noviembre de 2004, Fundamento Jurídico Nº 3.
40
AMBOS, Kai, Principios e Imputación en el Derecho penal internacional, Barcelona: Atelier, 2008, p.
41.
IIE
73
Alfredo Alpaca Pérez
y lex scripta– que los del nulla poena –para la cual destaca expresamente el elemento
lex praevia–.
Así, por ejemplo, en su sentencia del Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, el TC señaló
que «El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo
que se conoce como mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes
penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto
constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución
que la tipificación previa a la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca”»41.
Complementariamente, en la misma resolución, el TC estableció que «En definitiva, la
certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de
indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la
doctrina constitucional (…). El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo,
cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y
cuáles están permitidos».
Por otro lado, el TC, en su sentencia del Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, en su
Fundamento Jurídico Nº 3, determinó que «(…) el principio de legalidad se configura
como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los
ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación
de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las
conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su
dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una
norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada
previamente en una norma jurídica».
Finalmente, el TC, en su sentencia del Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, en su
Fundamento Jurídico Nº 8, señaló que «(…) El principio de legalidad en materia
sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está
previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción
si ésta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (…),
el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea
anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa)».
Obsérvese que de la definición que el TC realiza del principio de legalidad en
estas sentencias –que, por lo demás, son las más analizadas en el ámbito académico y,
por ende, las más conocidas– se incide en que el mandato de determinación constituye
una exigencia dirigida al legislador, a efectos de que al confrontarse con las leyes, el
ciudadano pueda conocer qué comportamientos están prohibidos y qué otros
permitidos; es decir, se define el principio de legalidad desde la perspectiva del
elemento lex certa, el cual, a su vez, se concentra únicamente en lo referido a los
presupuestos de la punibilidad de una determinada conducta. Asimismo, el TC admite la
necesidad de que «lo prohibido» se encuentre en una norma previa, estricta y escrita, es
decir, se exige que los elementos lex praevia, lex stricta y lex scripta sean verificables
en la configuración de «lo prohibido», lo cual, nuevamente, se refiere al presupuesto de
la punibilidad de una determinada conducta. Por otro lado, con respecto a la sanción –
41
Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, de 3 de enero de 2003, Fundamento Jurídico Nº 45.
IIE
74
Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
con lo cual aludo a la pena a imponer–, se establece expresamente su necesidad de que
ésta haya sido establecida previamente a la comisión del hecho delictivo, lo que quiere
decir que en aquella se requiere el elemento lex praevia, sin colegirse –de los propios
alcances interpretativos expuestos por el TC– la necesidad de que deban concurrir –en
el concreto castigo a imponer– los otros elementos que conforman el principio de
legalidad.
Hasta donde alcanzo a ver, es posible establecer que en la jurisprudencia
constitucional sobre la materia se le ha otorgado una mayor atención en la precisión
conceptual a los presupuestos de la punibilidad de una conducta (más que en lo
relacionado al concreto castigo a imponer). Esto, a mi juicio, no es una mera
coincidencia, sino que responde a la calificación previa del referido principio –por parte
del propio TC– como derecho subjetivo, esto es, como garantía del estatus jurídico del
individuo, como persona motivable, frente a las probables intromisiones del poder
público, o, más claramente, como mecanismo con el cual asegurar al individuo una
libre conducción de vida sin intromisiones. De esta manera, como señala ROXIN, «el
principio nullum crimen tiene que dar ya directrices de conducta, además de cumplir su
función liberal de protección; convirtiéndose de este modo en un instrumento de
configuración social de alta significación»42.
En base a lo desarrollado, considero que la mayor atención y, por consiguiente,
la mayor precisión conceptual realizada sobre el nullum crimen favorece el desarrollo de
lo que en doctrina se reconoce como la función de garantía y la función dogmática del
tipo penal43. Así, la función de garantía –de indudable significado político-criminal– se
orienta a la delimitación de la esfera de lo punible mediante la descripción exacta de la
conducta prohibida mediante tipos44. De hecho, por ejemplo, en el ordenamiento
jurídico-procesal peruano la excepción por improcedencia de acción (artículo 6.b del
NCPP) procede cuando el hecho «no constituye delito o no es justiciable penalmente»,
por lo que su alegación supone un cuestionamiento al juicio de tipicidad, es decir, a la
valoración que se realiza para determinar si la conducta objeto de examen coincide o no
con la descripción típica o supuesto de hecho de una proposición jurídico-penal (por lo
que si no hay coincidencia, aquella conducta deberá entenderse como un legítimo
ejercicio de la libertad). Por su parte, la función dogmática consiste en la descripción de
los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo45. Así, el individuo podría no saber
de los alcances de la pena que supone la realización de una determinada conducta
(bastará saber que se trata de un delito, esto es, un hecho incriminado penalmente), pero
si al realizar ésta aquél desconocía algún elemento imprescindible para un efectivo
juicio de tipicidad, se debe concluir correctamente en que aquél no ha actuado de
manera dolosa.
Finalmente, es posible reconocer una razón principalmente empírica por la cual,
desde mi punto de vista, se dedica una mayor atención al nullum crimen en la definición
del principio de legalidad. Esta razón radica en el innegable dato fáctico de que el
individuo, al llevar a cabo una conducta prohibida, no tiene en cuenta el mínimo o el
máximo de pena que se le impondrá en ese caso, sino que en realidad es la cláusula
incriminatoria de un determinado supuesto de hecho la que opera como objeto de
42
ROXIN, Claus, Política Criminal y Sistema de Derecho penal, traducción e introducción de Francisco
Muñoz Conde, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 44.
43
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, p. 277.
44
Ibid, Loc. Cit.
45
Ibid, p. 278.
IIE
75
Alfredo Alpaca Pérez
referencia para la orientación de su comportamiento. Así, «el delincuente que sabe que
su acto es criminal y lo perpetra a sabiendas, no precisa conocer exactamente el
quantum de la penalidad en que incurre»46. Luego, es posible admitir que el principio de
legalidad «reposa, esencialmente, en el nullum crimen, el cual devendría en el único
merecedor calificativo de dogma»47. De esta manera, considero que la reconocida
comprensión institucional del principio de legalidad es acorde a la idea del nullum
crimen como componente esencial del referido principio, y sobre el cual, además,
«resulta más convincente exigir requisitos más estrictos (…) que para el nulla poena»48.
IV.
Fundamentos para una posible aplicación directa de la parte sustantiva del
ECPI en el ámbito interno
Tradicionalmente se sostiene que las disposiciones de derecho internacional no
pueden ser aplicadas en el ámbito interno si en éste se prevé un estándar mayor de
protección de derechos49. En ese sentido, el hecho de que la legislación internacional
ofrezca una protección menor al principio de legalidad no impide que las legislaciones
internas incrementen esa protección, obligando al juez interno a respetar la protección
reforzada que prevé su propio ordenamiento. Así, carecería de sentido apelar a normas
internacionales –las disposiciones incriminatorias de derecho internacional– para rebajar
el estándar de protección de derechos fundamentales reconocidos en el ámbito interno50.
Sin embargo, desde mi punto vista, los alcances del principio de legalidad en el ámbito
nacional no difieren esencialmente de los verificables en el ámbito del derecho
internacional. En efecto, partiendo de la ya aludida distinción entre nullum crimen y
nulla poena, es factible afirmar que en el derecho internacional no se prevé una
comprensión menor que la reconocida institucionalmente en el ámbito nacional.
En el derecho internacional se tiene que el elemento lex certa del nulla poena es
prácticamente ignorado51. Así, una mirada a los instrumentos internacionales de
derechos humanos permite colegir que para el nulla poena se prevé únicamente el
elemento lex praevia complementado por la regla lex mitior52, no haciéndose ninguna
46
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de Derecho penal internacional e Internacional penal, t. I,
Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1955, p. 499.
47
Ibid, Loc. Cit.
48
AMBOS, Kai, Op. Cit., p. 60.
49
GIL GIL, Alicia, «Principio de legalidad y crímenes internacionales. Luces y sombras en la sentencia
del Tribunal Supremo en el caso Scilingo», en: CUERDA RIEZU, Antonio y Francisco JIMÉNEZ
GARCÍA (Directores), Nuevos desafíos del Derecho penal internacional. Terrorismo, crímenes
internacionales y derechos fundamentales, Madrid: Tecnos, 2009, p. 400.
50
HERNÁNDEZ BALMACEDA, Paul. Op. Cit., p. 124.
51
AMBOS, Kai. Op. Cit., p. 47, quien señala que «Dada esta escasez de información en relación con el
contenido del principio en los instrumentos de derechos humanos, no es sorprendente que el elemento lex
certa del principio de nulla poena sea prácticamente ignorado por el Derecho penal internacional. Las
convenciones de Derecho penal internacional, ya sea en el terreno del Derecho internacional humanitario,
ya en el del otras áreas con crímenes específicos (p. ej. terrorismo, tráfico de drogas, apartheid, tortura) no
contienen penas específicas ni determinan las penas a imponer por estas infracciones penales».
52
Ibid, p. 45. Así, el art. 11.2 DUDH, el art. 15.1.2. PIDCP y el art. 7.1.2. CEDH excluyen la posibilidad
de una «pena más severa» que aquella aplicable al momento en que se cometió la infracción penal, lo que
significa que «el castigo impuesto no debe superar el máximo de pena disponible en el momento en que
se cometió el hecho». El artículo 15.1.3. PIDCP complementa la prohibición de una pena (más grave)
retroactiva con el derecho del delincuente a beneficiarse de una pena más benigna si así se prevé por ley
después de cometerse la infracción.
IIE
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Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
referencia a la lex certa, esto es, a «la certeza, la naturaleza o la gravedad de las
penas»53. Una revisión de la jurisprudencia del TC nos permite afirmar –de la misma
manera que en el derecho internacional– que el elemento lex praevia, complementado
con la regla lex mitior54, caracteriza indudablemente al nulla poena55.
Ahora bien, ante la opinión consistente en alegar la necesidad del elemento lex
certa en el nulla poena a partir del artículo 2.24.d de la Constitución, se podría
responder correctamente que el aplicar de manera directa las fórmulas típicas del ECPI
no significaría imponer una pena no prevista en la ley, sino todo lo contrario: las penas
aplicables, aún en aquél caso, serán las contempladas legalmente, las mismas que
deberán responder a los límites genéricos que prevé el artículo 29 CP. Así, se tiene que
el CP presenta un sistema que contiene marcos penales con penas mínimas y máximas,
lo cual se manifiesta en su artículo 29 CP, que establece la duración de las penas
privativas de libertad en el sistema penal peruano56. Tal disposición se entiende como
una norma penal incompleta57 cuya función es complementar o aclarar los alcances de
otras proposiciones jurídico-penales. Asimismo, tal disposición hace posible una
limitación de la discrecionalidad judicial de cara a la imposición de una pena en el caso
concreto.
Entonces, a partir de lo expuesto, sería correcto afirmar que si se exigiera una
verificación estricta del elemento lex certa en el nulla poena (es decir, cada supuesto de
hecho debe ir acompañado de manera estricta con el mínimo y el máximo de su pena
básica), disposiciones como la del 108 CP (homicidio calificado) serían
inconstitucionales (por no incluir en la misma cláusula penal el quantum máximo de la
pena)58. En estos casos a nadie se le ocurriría señalar que «no existe previsibilidad de
los alcances de la sanción a imponer» ni que «se vulnera la seguridad jurídica», pues el
artículo 29 CP –que como se dijo, es una norma penal que complementa los tipos de la
parte especial– establece el máximo aplicable a la pena privativa de libertad, es decir, la
pena básica sobre cuyo espacio y límite el juez deberá identificar a la pena concreta 59.
De esta manera –dejando de lado a los delitos de genocidio (artículo 319 CP) y
de desaparición forzada (artículo 320 CP) por estar contemplados en el CP–, creo
53
Ibid, p. 45.
La regla lex mitior está contemplada en el artículo 103 de la Constitución del Perú, que establece que
«(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad». Asimismo, el artículo 6 CP señala que «La Ley Penal aplicable es la
vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo,
en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley
más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la
nueva ley».
55
Entre otras, vid. Exp. N.° 02348-2010-PHC/TC de 10 de diciembre de 2010, Fundamento Jurídico Nº 4.
56
CP, Art. 29. «Duración de la pena privativa de libertad.- La pena privativa de libertad puede ser
temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima
de treinta y cinco años».
57
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho penal. Parte General. Lima:
Editorial Santa Rosa, 2000, p. 72 y ss.
58
CP, Artículo 108. «Homicidio Calificado – Asesinato.- Será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes (…)»
Como vemos, en este tipo penal se establece el quantum mínimo de la pena, pero no el quantum máximo.
59
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República, Exp. Nº A.V. 19-2001, parágrafo 755º (En
adelante, “Sentencia de la Sala Penal Especial en el caso Fujimori”).
54
IIE
77
Alfredo Alpaca Pérez
posible la aplicación directa del ECPI por parte de los jueces nacionales por una serie de
razones. En primer lugar, porque los tipos penales contemplados en el ECPI ostentan un
completo desvalor de injusto que definitivamente no poseen los tipos penales comunes
previstos en la legislación nacional. Si se admite esta motivación, a mi parecer, se
dejaría definitivamente de lado la insuficiente valoración del hecho imputado –
insuficiencia que responde a la utilización de figuras delictivas clásicas cuando de
conductas violatorias a los derechos humanos se trata–, y se optaría por una adecuada
evaluación del injusto utilizando elementos propuestos por la propia norma
incriminatoria de derecho internacional (en el caso de los crímenes contra la
humanidad, el elemento contextual, por ejemplo)60, aplicada de manera directa.
En segundo lugar, si se admite la propuesta doctrinal de OLLÉ SESÉ,
relacionada a la necesidad de conjugar los principios de legalidad interna y de legalidad
internacional en los casos en que se pretenda fundamentar una aplicación directa del
ECPI por parte de jueces nacionales, se podría aceptar que la «legalidad» no es
solamente con respecto a la ley interna escrita –propia del derecho penal– sino también
con respecto a la «ley internacional» convencional o consuetudinaria –propia del
derecho internacional–61. De esta manera, siendo que el principio de legalidad ya no se
entendería exclusivamente según el derecho interno sino también según el derecho
internacional, si el Estado parte ratificó el ECPI antes de la comisión del hecho punible
–cabe recordar aquí que, según el artículo 55 de la Constitución, un tratado ratificado es
parte del derecho nacional–, a mi juicio, se podría alegar que el crimen a imputar estaba
definido de forma clara y comprensible por el instrumento internacional y, por lo tanto,
se satisfarían los requisitos de accesibilidad, previsibilidad y certeza, que, como
expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, «TEDH»), conforman
un test de control de suficiencia sobre la claridad y precisión en la definición del crimen
internacional62. De conformidad a lo expuesto, como señala OLLÉ SESÉ, «todo crimen
internacional (…) que esté prohibido por una norma previa de ius cogens de (derecho
internacional), anterior a la conducta ilícita criminal, es un hecho típico de (derecho
internacional), al margen de que en la correspondiente legislación interna exista o no
norma penal prohibitiva»63.
Ahora bien, una vez garantizada la tipicidad, habría que fijar la pena, como
consecuencia jurídica de toda responsabilidad penal individual. Al respecto, considero
necesario recurrir al marco penal que ostentan las categorías delictivas comunes que
60
La aplicación de este razonamiento me parece más adecuado que el que utilizó la Sala Penal Especial
de la Corte Suprema en el caso Fujimori. Así, en esta sentencia, se reconocen circunstancias (ataque
generalizado o sistemático contra una población civil o parte de ella) que hacen que sobre los hechos
materia de imputación (asesinato, lesiones graves, secuestro; es decir, figuras delictivas tradicionales) se
justifique su perseguibilidad internacional, la improcedencia de la prescripción y la necesidad imperativa
de su castigo. Así, «Podrá decirse entonces que se trata de delitos de asesinato y lesiones graves que por
sus características constituyen internacionalmente, en el momento de su persecución, crímenes contra la
humanidad». Vid., Sentencia de la Sala Penal Especial en el caso Fujimori, parágrafo 715º y ss.
61
OLLÉ SESÉ, Manuel, «El principio de legalidad en el Derecho penal internacional: Su aplicación por
los tribunales domésticos», en: GARCÍA VALDÉS, Carlos, Antonio CUERDA RIEZU, Margarita
MARTÍNEZ ESCAMILLA, Rafael ALCÁCER GIRAO y Margarita VALLE MARISCAL DE GANTE
(Coords.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t. I, Madrid: Edisofer, 2008, p. 573.
62
AMBOS, Kai, Op. Cit., p. 43. Según este autor, «Éste es un enfoque subjetivo, es decir, que construye
el nullum crimen desde la perspectiva de las expectativas del ciudadano sujeto al Derecho penal, y no
objetivamente, desde la perspectiva de la competencia exclusiva que ostenta el legislador para codificar
normas penales».
63
OLLÉ SESÉ, Manuel, Op, Cit., p. 575.
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Apreciaciones sobre el principio «nullum crimen, nulla poena sine lege» en el Derecho…
puedan «asemejarse» a las conductas materia de imputación, de tal manera que la
valoración socio-normativa (expresada en penas) de las categorías ya previstas
expresamente sirva como baremo objetivo. Cabe decir que esta propuesta no se basa en
el decisionismo, sino que parte del reconocimiento de que los crímenes de derecho
internacional se instrumentan o contextualizan sobre delitos subyacentes (asesinatos,
lesiones, torturas, detenciones ilegales, violaciones sexuales), los que, sin lugar a dudas,
forman parte de los códigos penales de los Estados. Así, esta tipificación de delitos
subyacentes refuerza, desde la legalidad doméstica, la legalidad internacional64.
Pues bien, si se admiten los lineamientos expuestos, habrá que aceptar que, en
cuanto a la determinación de la pena, el marco penal abstracto que se tendrá como
referencia será la correspondiente a las concretas conductas en las que se ha
instrumentado el crimen internacional, es decir, la pena de los delitos subyacentes65.
Así, por ejemplo, los crímenes de exterminio, esclavitud, deportación, traslado forzoso
de personas o encarcelación ilegal –previstos en el art. 7 ECPI– podrían ser aplicados
directamente por la autoridad judicial; pero, en lo que respecta a la determinación de la
pena abstracta (sobre la cual ulteriormente se deberá fijar la pena concreta), deberá
tenerse como marco de referencia a la consecuencia jurídica de figuras delictivas
comunes como: asesinato (artículo 108 CP), lesiones graves (artículo 121 CP), coacción
(artículo 151 CP), secuestro (artículo 152 CP) o trata de personas (artículo 153 CP).
Luego, realizada la determinación de la pena abstracta de cada una de las conductas
delictivas, considero factible aplicar la regla del concurso real de delitos (art. 50 CP)
para establecer la pena concreta a imponer en el caso específico66.
Complementariamente, debe señalarse que, en todos los casos, sin excepción alguna,
regirá en el nulla poena la prohibición de retroactividad de la ley penal, es decir, la lex
praevia (complementada, de ser el caso, con la lex mitior).
V.
Conclusiones
Ante la crítica consistente en señalar que el principio de legalidad impide la
aplicación directa de disposiciones de derecho internacional en el ámbito interno –al no
preverse penas–, considero que es posible responder diciendo que el artículo 29 CP, al
establecer los límites mínimos y máximos de la pena privativa de libertad, emerge como
una cláusula general que cumple una labor equiparable a la lex certa del nulla poena
(desplegando, a mi juicio, los mismos efectos prácticos). Así las cosas –y teniendo claro
que en el ordenamiento jurídico penal peruano no se puede imponer una pena mayor a
los 35 años, tal y como contempla el citado artículo 29 CP– la aplicación de las
disposiciones sustantivas del ECPI sería posible por parte de un juez nacional, quien
deberá fundamentar tal aplicación en base a los siguientes elementos: el rango
constitucional del ECPI en el sistema jurídico nacional; la obligación del Estado de
perseguir y reprimir conductas que afectan intereses tanto en el ámbito interno como en
64
Ibid, p. 579.
Ibid, p. 580.
66
Artículo 50 CP: «Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije
el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo
exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará
únicamente ésta».
65
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Alfredo Alpaca Pérez
el internacional; y, la obligación de los jueces de no dejar de administrar justicia aunque
se verifique un vacío o deficiencia de la ley.
Finalmente, la propuesta contenida en estas líneas tiene, pienso, tres
consecuencias elementales: primero, una correcta valoración de la entidad del injusto
(en tanto el tipo penal contemplado en el ECPI reúne elementos contextuales que
permiten realizar de manera suficiente un juicio global de desvalor sobre el hecho, es
decir, de un adecuado juicio de merecimiento de pena que no se puede realizar con la
utilización de tipos penales clásicos); segundo, la no aplicación, en ningún caso, de la
cadena perpetua (pues aunque ésta se encuentre prevista en el artículo 29 CP, al ser la
sanción punitiva más grave prevista en el código sustantivo, no podría ser aplicada bajo
la lógica argumentativa aquí expuesta sino solo en los delitos en que se prevea
expresamente como consecuencia jurídica en el derecho interno); y, tercero, la
concepción de un principio de legalidad obtenido de la conjugación de los principios de
legalidad interna y de legalidad internacional, con lo cual se garantizan los requisitos de
accesibilidad y previsibilidad del hecho incriminado, el cual al estar tipificado en el
ECPI, desde el momento en que este instrumento jurídico internacional entró en vigor
en el ordenamiento nacional puede ser aplicado de manera directa y, por consiguiente,
desplegar todos sus efectos en el ámbito objetivo, espacial y temporal. Si con el
desarrollo del derecho penal internacional se expresa una conciencia jurídica universal
con la cual se exige que los crímenes de derecho internacional –los más graves y
execrables– no permanezcan en la impunidad y que a las víctimas se les ampare el
derecho a la tutela judicial efectiva a nivel nacional como internacional, la construcción
jurídica que aquí propongo y desarrollo se justifica como un exigencia de justicia.
VI.
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A.
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1.
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Exp. Nº 0010-2002-AI/TC de 3 de enero de 2003.
Exp. N.° 2050-2002-AA/TC de 16 de abril de 2003.
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Alfredo Alpaca Pérez
Exp. Nº 2758-2004-HC/TC de 23 de noviembre de 2004.
Exp. N.° 03057-2008-PHC/TC, de 30 de junio de 2010.
Exp. N.° 02348-2010-PHC/TC de 10 de diciembre de 2010.
2.
Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú
Exp. Nº A.V. 19-2001, de 9 de abril de 2009 (Caso Fujimori)
3.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988
(Fondo)
Caso Barrios Altos vs. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo)
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