Actualización Legislativa Sistema Nacional Anticorrupción México, Distrito Federal, 27 de mayo de 2015 • Hoy se publicó el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción. • La creación del Sistema Nacional Anticorrupción crea la base para nueva legislación en la materia y nuevas reglas tanto para servidores públicos como para particulares. En la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación (“DOF”) de esta fecha, se publicó el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción (el “Decreto”). Aunque el Decreto entra en vigor parcialmente al día siguiente de su publicación en el DOF, las disposiciones más relevantes relacionadas con los faltas administrativas graves de servidores públicos y particulares, así como la creación del Sistema Nacional Anticorrupción, entrarán en vigor al mismo tiempo en que lo hagan las leyes generales que emita el Congreso en la materia dentro del año siguiente a la entrada en vigor del Decreto. I. Antecedentes El fenómeno de la corrupción ha ocupado la agenda política nacional por varios años. Así, el 12 de junio de 2012 se publicó en el DOF la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas. Dicha legislación obedeció a los escándalos de corrupción que en esas épocas se ventilaban por la publicidad que adquirían procesos seguidos en otros países conforme a sus leyes anticorrupción (de manera notable, procesos involucrando a Pemex, la CFE y el IMSS seguidos en los Estados Unidos conforme a la Foreign Corrupt Practices Act). Del mismo modo, México es parte de diversos instrumentos internacionales en la materia1 y ha incluido en su legislación interna diversas disposiciones encaminadas al combate a la corrupción, tales como la citada Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas, el Código Penal Federal (que, entre otros, tipifica el uso indebido de atribuciones y facultades, el tráfico de influencia y el cohecho a servidores públicos nacionales y extranjeros), y la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. No obstante lo anterior, recientes casos de corrupción y conflicto de interés involucrando tanto a servidores públicos como particulares, han puesto de manifiesto que el régimen legal, pero sobre todo el institucional, del combate a la corrupción en el país, deja mucho que desear. De manera destacada, en su discurso de promulgación del Decreto, el titular del Ejecutivo señaló que en 2014 el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional ubicó a México en el lugar 103 de 175 naciones, 1 calificando como inaceptable que México tenga una evaluación tan baja. Como hemos dicho anteriormente a propósito de cambios legislativos de transcendencia, el verdadero impacto del Decreto estará en la capacidad y disposición de aplicar la ley y fomentar el estado de Derecho en nuestro país. II. Sistema Anticorrupción. El Decreto crea el Sistema Nacional Anticorrupción como una instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno (federal, estatal y municipal) competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos. Dicho sistema contará con un Comité de Participación Ciudadana integrado por cinco mexicanos distinguidos. La intención detrás de la creación del Sistema Nacional Anticorrupción es el combate al fenómeno de la corrupción de manera transversal, tomando como ejes los distintos niveles de gobierno así como los sectores público y privado. En adición a la mano derecha, consistente en el combate y sanción de la corrupción, el Sistema contará también con mano izquierda, para difundir la cultura de la legalidad en la materia y prevenir dicho fenómeno, a través de recomendaciones, capacitación y otras medidas afines. De manera destacada, la Convención Interamericana contra la Corrupción (OEA; 1996); Convención para Combatir Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE; 1997); y la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción (ONU; 2003). “Torre del Bosque” Blvd. Manuel Ávila Camacho 24-7° piso, Lomas de Chapultepec 11000 México, D.F. Fax +52(55) 55409202 www.galicia.com.mx GA #102755v1 Nacional Teléfono +52(55) 5540-9200 Página 1 de 3 Actualización Legislativa Sistema Nacional Anticorrupción México, Distrito Federal, 27 de mayo de 2015 III. Facultades del Congreso en materia de anticorrupción. Con base en la doctrina de las leyes generales aplicada por los Tribunales Federales a partir de los criterios sentados al respecto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2007 2 , que perfila la existencia de leyes generales que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano [respecto de las cuales] el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitución ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades políticas que integran el Estado Mexicano [y] que tienen su origen en cláusulas constitucionales que obligan [al Congreso] a dictarlas, el Decreto faculta al Congreso a expedir dos leyes generales: [1] la ley general que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción y [2] la ley general que distribuya competencias entre los órdenes de gobierno para establecer las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, sus obligaciones, las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que éstos incurran y las que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves que al efecto prevea, así como los procedimientos para su aplicación. Dichas leyes generales deberán ser expedidas por el Congreso a más tardar el 28 de mayo de 2016. Adicionalmente, se faculta al Congreso a expedir la ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (“TFJA”), dotado de plena autonomía, como sucesor del hasta ahora Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. IV. Competencias de la Auditoría Superior de la Federación. Uno de los aspectos principales del Decreto es el fortalecimiento de las facultades de fiscalización de la Auditoría Superior de la Federación, incluyendo: [1] la facultad de revisión de la cuenta pública durante el ejercicio fiscal en “tiempo real”, eliminando los principios de anualidad y posterioridad, sin perjuicio de que pueda seguir auditando ejercicios anteriores; [2] ampliación del periodo de revisión de la cuenta pública a todo el ejercicio posterior; [3] el carácter de públicos de los informes general e individuales de la Auditoría Superior de la Federación en relación con la cuenta pública, [4] la facultad de fiscalizar el destino y ejercicio de los recursos provenientes de deuda pública, cuando las entidades federativas y municipios contraten deuda que esté garantizada por la Federación, así como la utilización de recursos y participaciones federales a las entidades federativas, [5] la facultad de fincar y solicitar responsabilidades contra servidores públicos y particulares, y [6] la fiscalización de fideicomisos que operen con recursos públicos. V. Nuevo estatus constitucional del TFJA. El TJFA mantiene las facultades que hasta ahora tenía el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa pero se convierte en órgano constitucional autónomo y, además, adquiere nueva competencia en materia de imposición de sanciones por responsabilidades administrativas graves a los servidores públicos de la Federación y, en los casos previstos en la Constitución, a los servidores públicos de los estados, municipios, Distrito Federal y sus demarcaciones territoriales, así como a los particulares involucrados en faltas administrativas graves. VI. Régimen de responsabilidades. El Decreto prevé una distinción entre las responsabilidades administrativas graves y las no graves. Las primeras serán investigadas y substanciadas por la Auditoría Superior de la Federación y los órganos internos de control, y su sanción corresponderá al TFJA y a sus homólogos en las entidades federativas. Por otra parte, aquéllas que la ley general determine como no graves serán investigadas, sustanciadas y resueltas por los órganos internos de control de las entidades correspondientes. Las sanciones administrativas para los servidores públicos podrán consistir en amonestación, suspensión, destitución e inhabilitación así como en sanciones económicas y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos que, en su caso, haya obtenido el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por los hechos y omisiones, en cada caso, en términos de la ley general que al efecto apruebe el Congreso. Amparo en revisión 120/2002. 13 de febrero de 2007. “Torre del Bosque” Blvd. Manuel Ávila Camacho 24-7° piso, Lomas de Chapultepec 11000 México, D.F. Fax +52(55) 55409202 www.galicia.com.mx 2 GA #102755v1 Teléfono +52(55) 5540-9200 Página 2 de 3 Actualización Legislativa Sistema Nacional Anticorrupción México, Distrito Federal, 27 de mayo de 2015 Respecto de las responsabilidades de particulares, el Decreto prevé que los tribunales en la materia podrán determinar su responsabilidad por participación en hechos vinculados con faltas administrativas graves y, en su caso, se les determinarán las sanciones correspondientes, que podrán consistir en sanciones económicas; inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas; y el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la hacienda pública. Adicionalmente, en el caso de personas morales, se establece que serán sancionadas de manera directa cuando los hechos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a nombre o representación de la persona moral o en beneficio de ella. En estos casos, podrá ordenarse también la suspensión de actividades, disolución o intervención de la sociedad cuando se trate de faltas administrativas graves, siempre que la sociedad obtenga un beneficio económico y se acredite participación de sus órganos de administración, de vigilancia o de sus socios, o en aquellos casos que se advierta que la sociedad es utilizada de manera sistemática para vincularse con faltas administrativas graves. Cabe mencionar que los procedimientos para la aplicación de las sanciones antes mencionadas se desarrollarán autónomamente (es decir, la responsabilidad de la persona moral no depende de la previa declaratoria de responsabilidad de la o las personas físicas). espacios de oportunidad y temas que dejaron de atenderse. VII. Conflictos de interés. Para nuestros clientes, una vez más se vuelve evidente la necesidad de crear esquemas de capacitación periódica en los temas de corrupción y conflicto de interés, el establecimiento de políticas y manuales internos así como mecanismos de control que minimicen los riesgos legales y reputacionales en los que se puede ver envuelta una empresa ante un hecho de corrupción. Con objeto de tratar de prevenir y erradicar el conflicto de interés entre los servidores públicos, el Decreto establece que los servidores públicos estarán obligados a presentar, bajo protesta de decir verdad, en adición a la tradicional declaración patrimonial, una declaración de intereses. Quedará en la ley general de la materia el desarrollo del concepto de conflicto de interés y la forma en la que los servidores públicos darán cumplimiento a esta declaración. VIII. Conclusiones. El Decreto es un paso más en el largo camino que el país ha recorrido, y aún debe recorrer, en el combate a la corrupción. * * Este documento es un resumen con fines de divulgación exclusivamente. No constituye opinión alguna ni podrá ser utilizado ni citado sin nuestra autorización previa y por escrito. No asumimos responsabilidad alguna por el contenido, alcance o uso de este documento. Para cualquier comentario respecto a este memorando, favor de dirigirse con cualquier socio de nuestra firma. Los efectos medibles de la corrupción en adición a las externalidades negativas que dicho fenómeno representa, se estiman en los miles de millones de pesos y un porcentaje importante del PIB. El costo para las empresas es igualmente oneroso, tanto por pérdidas económicas como por falta de competitividad y riesgo de ser extorsionado. En la medida que el Sistema Nacional Anticorrupción, las nuevas competencias del TFJA, el fortalecimiento de la Auditoría Superior de la Federación y el robustecimiento del régimen de responsabilidades abonan en el combate a la corrupción, el Decreto es una buena medida aunque, como siempre, hay “Torre del Bosque” Blvd. Manuel Ávila Camacho 24-7° piso, Lomas de Chapultepec 11000 México, D.F. Fax +52(55) 55409202 www.galicia.com.mx GA #102755v1 * Teléfono +52(55) 5540-9200 Página 3 de 3