Fundamentos filosóficos para una ética judicial-crítica

U N I V E R S I D AD C E N T R O A M E R I C A N A
“ JO S É S I M E Ó N C AÑ A S ”
FUNDAMENTOS
FILOSÓFICOS
PARA
UNA
ÉTICA
J U D I C I A L - CR Í TI C A
T E S I S P R E P A R AD A P A R A L A
FACULTAD DE POSTGRADOS
P A R A O P T AR
M AE S T R O
AL
GRADO
DE
E N FI LO S O F Í A I B E R O A M E R I C A N A
POR
E D WI N
GO D O F R E DO
MAYO
ANTIGUO
V A L L AD A R E S
DE
C U S C AT L Á N ,
1
P OR T I L L O
2010
EL
S A L V AD O R ,
C . A.
REC TO R
JOSÉ MARÍA
T OJ EI R A ,
S. J .
S E CR E T A R I O G E N E R A L
RE N É ALBE R TO Z E LAY A
DECAN A DE LA FACU LTAD D E POS TGRADO S
LID IA SA LAMANC A
DIREC TOR D E LA M AES TRÍA EN FI LOSO FÍA
IBEROAM ERICANA
HÉCTOR SAMO UR
DIR EC TO R D E T E S IS
C AR LO S ER N ES TO M O LI N A VE LÁS Q U EZ
2
A Carlos Molina Velásquez
A mi esposa, a mi hija, a mi hijo a mis padres
3
“¡Hay de la ciudad…contaminada y opresora! …
Sus príncipes en medio de ella son leones
rugientes; sus jueces, lobos nocturnos
que no dejan hueso para la mañana”.
Sofonías 3: 1-3.
“La verdad jamás daña a
una causa que es justa”
Mahatma Gandhi.
4
Quiero agradecer a quienes hicieron posible la realización de esta tesis. En primer lugar, a
Carlos Molina Velásquez, quien no sólo estuvo bien dispuesto a permitirme incursionar en
aquellos puntos de la obra de Franz Hinkelammert relacionados a nuestra investigación,
sino que me facilitó el acceso a información sobre la crítica al pensamiento jurídico y al
pluralismo jurídico, sin el cual el enfoque de este trabajo no hubiese sido posible. A la
Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA) por haber permitido también mi
formación académica en su casa de estudio. Agradezco especialmente al Dr. Héctor
Samour, Jefe del departamento de filosofía y director del Doctorado y Maestría en filosofía
Iberoamericana, por su orientación y permiso para investigar este tema; al Dr. Alejandro
Serrano Caldera por su entrevista y discusión en materia de Ética y Justicia. En medio de
tanto esfuerzo fue gratificante contar con el apoyo de familiares y amigos. Agradezco
especialmente a Oscar Eugenio Portillo Pastora, por su colaboración para hacer posible los
viajes que de San Miguel hacia San Salvador hice al llevar los cursos de estudio. Pero sobre
todo este trabajo no hubiese sido posible su realización sin la suficiente inspiración, y esta
me la proporcionaron mi esposa, mi hijo, mi hija con quienes comparto el día a día, los
sueños, la esperanza y, sobre todo, el amor.
5
INDICE
Introducción .......................................................................................................... 10-21
CAPITULO 1. Posiciones filosóficas que fundamentan la ética latinoamericana ......... 22
1.1 La ética del sujeto: Reflexión desde Franz Hinkelammert ......................... 22
1.1.1 La ética del sujeto como desafío ............................................. 22-23
1.1.2 El sujeto como esencia suprema para el ser humano................ 23-25
1.1.3 La rebelión del sujeto frente a la ley formal del
Estado de Derecho.................................................................. 25-31
1.1.4 El sujeto y las instituciones..................................................... 31-37
1.1.5 El sujeto y la ética del bien común.......................................... 38-41
1.1.6 La ética como dimensión necesaria de la acción humana ........ 41-46
1.2 La vida como fundamento de la ética de la liberación en Enrique Dussel... 46
1.2.1 Punto de partida...................................................................... 46-50
1.2.2 La exterioridad meta-física del otro......................................... 50-52
1.2.3 La tarea liberadora de la ética ................................................. 52-55
1.2.4 Componentes básicos para una ética crítica............................. 55-56
A) Criterio y principio material universal ............................... 56-59
B) Criterio y principio formal moral universal........................ 59-62
C) Criterio y principio de factibilidad ética............................. 62-66
1.2.5 Breve reflexión sobre el aporte crítico de la arquitectónica
fundamental................................................................................. 66
I. Criterio y principio material-crítico..................................... 66-68
II. Criterio y principio crítico intersubjetivo de validez........... 68-69
III. Criterio de factibilidad y el principio liberación................ 69-71
1.3 El aporte de Alejandro Serrano caldera para una nueva ética ..................... 72
1.3.1 Punto de partida...................................................................... 72-76
1.3.2 La legalidad subordinada a la ética ......................................... 76-78
1.3.3 Derechos Humanos un problema ético .................................... 78-81
1.3.4 Hacia una nueva ética ............................................................. 81-85
1.3.5 La unidad en la diversidad como propuesta ética..................... 85-88
6
1.4 Puntos de vista comunes en la reflexión ética de estos filósofos............ 88-92
CAPITULO 2. Balance de la ética judicial en la cultura jurídica del positivismo
excluyente .............................................................................................. 93
2.1 Breve reseña del problema.................................................................... 93-97
2.1.1 El mito de la argumentación no valorativa de la ley .............. 97-102
2.1.2 ¿Cómo piensan los jueces del positivismo
jurídico excluyente?........................................................... 103-106
2.1.3 Dilema: entre integración social o desintegración social en el
positivismo jurídico excluyente .......................................... 106-113
2.2 La justicia como legalidad: un problema ético que se juega entre la
independencia y dependencia del poder judicial ...................................... 113
2.2.1 Estado de la cuestión .......................................................... 113-123
2.2.2 Independencia e imparcialidad: principios necesarios pero
insuficientes para una justicia incluyente ................................... 124
2.2.2.1 Hacia la búsqueda del fundamento de la
independencia judicial ............................................ 124-130
2.2.2.2 La imparcialidad: piedra angular para una
justicia incluyente................................................... 131-133
2.2.3 La ética judicial formal: aporte limitado para un nuevo
paradigma de justicia .......................................................... 133-140
2.3 Prestigio y desprestigio de la función judicial: la mirada externa ...... 140-144
2.4 Los problemas éticos de la función judicial:
¿Solución técnica o jurídica-política? ................................................ 145-150
2.5 Crisis del modelo judicial positivista excluyente:
necesidad de superación ....................................................................150.159
CAPITULO 3. Breves apuntes para una ética judicial-crítica .................................... 160
3.1 El retorno del mito de Antígona frente a la ley despótica .................. 160-167
3.2 La función judicial como compromiso: la idea de servicio al
ser humano....................................................................................... 168-178
7
3.3 Elementos para tejer la magistratura democrática ............................. 178-181
3.3.1 La ética de la alteridad: elemento clave para la magistratura
democrática ........................................................................ 181-185
3.3.2 Repensando la racionalidad jurídica.................................... 185-187
3.3.3 Uso del derecho alternativo: contenido ético crítico de la
función judicial................................................................... 188-196
3.3.4 La ética judicial ante el problema de la inversión ideológica
de los Derechos Humanos................................................... 196-203
3.3.5 Incidencia del sentido común para la ética judicial-crítica... 203-208
3.4 Posibilidades y criterios límites de la ética judicial-crítica ................ 208-214
CAPITULO 4. Tesis principales de la ética judicial-crítica........................................ 215
4.1 El problema de identidad en el poder judicial: crisis y superación............ 215
A) Estado de la cuestión..................................................... 215-219
B) La identidad y el reconocimiento del Otro como otro .... 220-224
C) Hacia una identidad integradora de la función judicial:
el papel de la ética judicial-crítica................................. 224-229
4.2 La figura de la víctima como justificación última de la ética
judicial-crítica ......................................................................................... 229
4.2.1 Estado de la cuestión .......................................................... 229-230
4.2.2 ¿Qué significa ser la víctima? ............................................. 230-232
4.2.3 El acto ético de juzgar desde la mirada de la víctima........... 233-235
4.2.4 Luchar para hacer público los derechos de la víctima.......... 235-237
4.2.5 Comunidad ética de las víctimas: punto de partida
para la justicia..................................................................... 237-240
4.3 Una mirada hacia las virtudes alternativas del éthos judicial-crítico .. 240-241
4.3.1 El amor-de-justicia hacia el otro ......................................... 241-243
4.3.2 La confianza como actitud esencial en el cara-a-cara .......... 243-244
4.3.3 La esperanza como virtud originaria del cara-a-cara............ 244-246
4.3.4 La prudencia y su eficacia en la interpretación de la
palabra del otro................................................................... 246-249
8
4.3.5 La justicia como virtud alterativa ........................................ 249-252
4.3.6 La virtud de la valentía o fortaleza ...................................... 252-253
4.3.7 La virtud de la templanza o temperancia ............................. 254-255
4.4 Libertad: una palabra clave para la ética judicial-crítica.................... 255-261
CAPITULO 5. Desafíos actuales de la ética judicial-crítica...................................... 262
5.1 Recuperando el sujeto solidario, participativo, pluralista y
democrático...................................................................................... 262-271
5.2 Asociacionismo judicial. Los jueces ante el reto de la nueva ética .... 272-277
5.3 Participación ciudadana en defensa de la ética judicial-crítica........... 277-283
Conclusiones...................................................................................................... 284-295
Bibliografía............................................................................................................... 296
1.0 Obra de Franz J. Hinkelammert ............................................................... 296
1.1 Libros.................................................................................... 296-297
1.2 Artículos....................................................................................... 297
1.3 Sobre el pensamiento de Franz J. Hinkelammert.................... 297-298
2.0 Obra de Enrique Dussel........................................................................... 298
2.1 Libros.................................................................................... 298-299
2.2 Artículos y entrevistas ........................................................... 299-300
2.3 Sobre el pensamiento de Enrique Dussel....................................... 300
3.0 Obra de Alejandro Serrano Caldera ......................................................... 301
3.1 Libros........................................................................................... 301
3.2 Artículos y conferencias ............................................................... 301
3.3 Inéditos ........................................................................................ 301
3.4 Otros ............................................................................................ 302
3.5 Sobre el pensamiento de Alejandro Serrano Caldera ..................... 302
4.0 Bibliografía complementaria ............................................................ 302-307
9
INTRODUCCIÓN
En el momento presente en el escenario público y privado se plantean cuestiones éticas y
del tipo de si el sistema judicial es capaz de asegurar la justicia y la paz. En este dilema el
Parlamento creo la Ley de Ética Gubernamental y a raíz del reglamento de ésta se creo el
Tribunal de Ética Gubernamental. Intento semejante ocurre al interior del Órgano Judicial
donde se discute el Proyecto de Código de Ética Judicial, que sigue el diseño del “Código
modelo iberoamericano de ética judicial”. Es en este sentido, que se abre la necesidad de
llevar a cabo un proyecto de investigación que aprehenda y comprenda la ética judicialcrítica, y que dé cuenta de la realidad latinoamericana y especialmente la salvadoreña. El
punto de partida, lo constituye el intento de fundamentar filosóficamente una ética judicial
que responda nuestras dudas sobre la legalidad y legitimidad de la función judicial actual, y
que provoque debates entre los involucrados y afectados por las injusticias que produce la
praxis forense dominante. Por ello, nos preguntamos: ¿Será bueno que continuemos con el
modelo de justicia que nos ha llevado al fracaso en materia de respeto a los derechos
humanos o será necesario, radicalizar los esfuerzos por elaborar una propuesta ética que
comprometa a la función judicial a ejercer obediencialmente el poder constituido en la
reproducción y defensa de la vida humana?
Las razones que explican una nueva orientación ética son diversas. Una es el pragmatismo
que impregna nuestra cultura y forma de vida. En efecto, en lo cotidiano importa que las
cosas funcionen, que sirvan para algo, y qué los jueces contribuyan a resolver el problema
de la delincuencia; como se ve el acto ético de juzgar no escapa a esta exigencia. Ahora
bien, el peligro que se corre con esto es instrumentalizar la ética judicial en función de
absolutizar una seguridad jurídica que sirva nada más para atraer la inversión extranjera, y
dejar irresuelto el problema de impunidad estructural que arrastra el sistema de justicia en
todas las ramas del derecho. Otra razón, tiene que ver con la complejidad creciente de
corporaciones de abogados y jueces que afecta no solo las cuestiones técnicas (mala praxis
judicial) sino también las éticas, ante la probabilidad de poner el derecho al servicio del
capital y no del sujeto corporal, necesitado y vulnerado. En este sentido, el acto ético de
juzgar no solo implica el manejo de conocimientos de tipo instrumental, sino ciertos
10
criterios sobre la justificación o no de fines (y de los medios para alcanzar ciertos fines), de
tal manera que la técnica no se basta a sí misma. Es necesario que el funcionario judicial
cumpla obediencialmente el plexo de valores jurídico-político que el Poder Constituyente
se ha dado para la vivencia y convivencia justa y pacifica. En este punto, es preciso
determinar si en el presente y en el futuro podemos contar con una generación entusiasta y
comprometida con la ética no instrumental sino crítica que reivindique la condición de
sujeto viviente frente al sistema que lo excluye, oprime y explota.
A nuestro juicio, el comportamiento ético en la función judicial tanto en el presente como
en el futuro tiene un reto enorme, pues se enfrenta no sólo a los problemas antes apuntados
sino también a la contaminación del mundo de las profesiones debido a la complejidad de
la sociedad contemporánea y al ritmo acelerado que vivimos en los últimos tiempos. En
efecto, para el juez egoísta se trata de una especie rara aquel juez que lucha por encarnar en
la praxis forense los valores emergentes que respondan a las necesidades de los grupos
excluidos. Ciertamente, el clientelismo los ha cegado, y por ende, su compromiso ético está
en dictar sentencias que cumplan las demandas requeridas por partidos políticos y poderes
fácticos, pues esto le asegura cruzar el puente para los ascensos.
En este contexto, la desconfianza en la función judicial no es cuestión del pasado, pues el
Órgano Judicial aún con su proyecto de modernización continúa siendo un poder residual y
sin capacidad de transformación social, y en todo caso, su intento por serlo está
fundamentado sobre pies de cartón. Esta impaciencia se haya presente en la sociedad civil,
y no sólo es una impaciencia negativa sino también positiva, pues la denuncia pública
puede abrir el camino del acercamiento de los jueces a los grupos marginados, de cara a
conquistar la confianza y credibilidad perdida durante la dictadura militar, la guerra y
nuestra situación actual.
Por otra parte, consideramos que el diseño del Poder Judicial en América Latina nunca fue
pensado para convertirse en un garante de la justicia incluyente como valor supremo de la
democracia. Al contrario fue pensado para proteger los intereses coloniales y más tarde en
un poder hecho a la medida de los intereses de las elites dominantes que sólo piensan en la
11
libertad de su clase, es decir, en la libertad mercantil. Este designio se fue acentuando al
grado que los caudillos y presidentes manipularon jueces y estos se dejaron manipular.
Como se sabe el resultado de esta praxis fue la violación sistemática de los Derechos
Humanos, manteniéndose al margen el Poder Judicial, entreteniéndose únicamente en aquél
tipo de expedientes denominados “sobre averiguar la muerte de X”. Sin embargo, no
conviene absolutizar, pues existieron jueces valientes e independientes, que por impartir
una justicia incluyente e imparcial pagaron con la cárcel, el destierro y hasta con su vidas
este compromiso de la judicatura. Ahora bien, las amenazas a jueces que continúan este
tipo de praxis forense no es cuestión del pasado, pues aun persisten en el sentido de abrirles
expedientes disciplinarios o procesarlos como prevaricadores cuando su criterio judicial
sustentado en la fuerza del derecho es distinto al del uso de la fuerza diseñado por los
asesores del poder dominante. De ahí la necesidad de construir una cultura jurídica alterna
que sustituya los ideales de la ética de la violencia, por
los ideales de la ética del sujeto
viviente y el bien común, pues a nuestro juicio constituyen un aporte importante para que la
praxis forense remueva los mitos alienantes que impiden a la ley cumplir su misión: la
justicia incluyente como sostén del Estado de Derecho.
Ha habido intentos por superar la historia de impunidad, pero hasta ahora han fracasado. El
último se viene realizando con las reformas judiciales de finales del siglo XX en gran parte
de los países de América Latina. Ciertamente, con el proceso de transición a la democracia
representativa los países que experimentaron periodos de dictadura y brutal represión
nombraron Comisiones de la Verdad, para averiguar las fallas institucionales que habían
permitido o tolerado graves violaciones a los Derechos Humanos. En el caso de nuestro
país, el informe de dicha comisión destacó como elemento doloroso la notoria deficiencia
del sistema judicial, lo mismo para la investigación del delito que para la aplicación de la
ley, en especial cuando se trata de delitos cometidos con el apoyo directo o indirecto del
aparato estatal, ahora poderes fácticos. En consecuencia, el sistema judicial no ha
funcionado adecuadamente, al contrario ha evidenciado incapacidad para aplicar la ley a
hechos de violencia cometidos bajo la cobertura directa e indirecta de estos poderes, lo cual
forma parte integral de la realidad en la que esos hechos tienen lugar y son inseparable de
ellos.
12
Como se sabe, en El Salvador con la firma de los Acuerdos de Paz se introdujeron reformas
constitucionales para el sector justicia. Entre ellas se creo el Consejo Nacional de la
Judicatura, se fortaleció la Escuela de Capacitación Judicial. A nuestro juicio estas reformas
en el aspecto formal son valiosas, pues fijan mecanismos de selección de jueces y
magistrados que utilizados racionalmente, pueden permitir nombramientos de funcionarios
que por sus virtudes éticas gocen del apoyo de asociaciones profesionales y de la sociedad
civil. Asimismo, deja abierta la posibilidad de que sean dichas virtudes las que pesen a la
hora de ser elegidos; a su vez, que al ser nombrado por mayoría calificada de la Asamblea
Legislativa, el nombramiento no sea manoseado por el Órgano Ejecutivo como sucedió en
el pasado. Se supone también que a raíz de los nombramientos y ascensos transparentes,
evaluaciones, sanciones y lucha contra la corrupción sólo permanecerán los jueces que
hayan mostrado vocación judicial, eficiencia, preocupación por los derechos humanos y
estén rodeados de garantías de independencia y de las virtudes alterativas.
En consecuencia nos preguntamos: ¿Después de dieciocho de implementadas las reformas
judiciales se ha transformado el sistema judicial lo necesario como para cimentar un
sentimiento de justicia incluyente que impulse la confianza credibilidad e integración
social? Creemos que si hacemos un debate serio y responsable del actual escenario lejos de
satisfacer un honesto anhelo de justicia incluyente podría servir para hacer memoria de las
viejas frustraciones y entorpecer ese cardinal objetivo de la reconciliación e integración
social. En efecto, el editorial de una revista académica apunta:
“La impunidad no es un
vestigio histórico, sino una realidad tan presente como el instante en que el lector deposita
su mirada en estas líneas”1.
Pero, la impunidad no se debe limitar al ámbito penal, pues
aunque acá aparece más visible, existen otras ramas del derecho cuyos conflictos si es que
llegan al sistema, muchas veces quedan sin una sentencia independiente e imparcial.
Siendo este el contexto presente, es claro que la paz social sólo es confiable a un Órgano
Judicial renovado y radicalizado, que a la luz de las reformas constitucionales y los
Acuerdos de Paz haga nacer una cultura jurídica capaz de impartir una justicia igualitaria y
solidaria. Es claro que esta tarea requiere de una ética judicial-crítica, que al poner al sujeto
1
Editorial. “Impunidad de ayer y hoy: el castigo brilla por su ausencia”. Revista Realidad, No. 114. Octubre-
Diciembre 2007. UCA Editores, San Salvador, El Salvador, C.A. Pág. 509.
13
viviente como fundamento de su contenido siga los requisitos mínimos de objetividad,
independencia, imparcialidad y las virtudes alterativas que le aporta Enrique Dussel.
Llegado al punto donde ni las reformas judiciales y ni los códigos de ética son suficientes
para construir con la participación de todos los afectados la identidad del Órgano Judicial,
elaboramos un proyecto de investigación cualitativo, que al revisar la realidad del sistema
de justicia encontró parte de las notas de esa realidad que obstruyen la implementación de
una justicia incluyente, y que por ende exigen de suyo crear e innovar nuevas posibilidades
teóricas y prácticas para su implicación. Así, sobre la función judicial encontramos pocos
textos, y de ética judicial algunos libros, artículos y ensayos, a nuestro juicio aunque sin
descartarlos, insuficientes para explicar y comprender la complejidad del acto ético de
juzgar, y especialmente su dimensión crítica. De ahí que este proyecto de investigación,
bebe de la fuente ética de aquellos filósofos que han radicalizado el valor de la vida humana
como condición imprescindible sobre la cual debe gravitar la igualdad, libertad, justicia,
democracia, dignidad etc. Estos filósofos son: Enrique Dussel, Franz Hinkelammert,
Alejandro Serrano Caldera, y otros afines, que con su pensamiento ético nos iluminan el
camino hacia la fundamentación filosófica de la ética judicial-crítica.
Fijado este propósito de investigación surge la pregunta: ¿Por qué y para qué se quiere
saber eso? Digamos que para seguir el camino que han trazado estos filósofos
comprometidos con la vida, para sintetizar su propuesta ética, revisar el concepto de
derecho implantado por la modernidad y proponer algunos elementos teóricos generadores
de debate entre los operadores judiciales, comunidad académica y política sin lo cual este
proyecto carecería de sentido.
En efecto, comprender que la razón no es solo una categoría estética, sino también ética,
emancipadora y lógica es el imperativo categórico cuando se quiere proponer una propuesta
ética de la función judicial que no conviva tranquilamente con situaciones de desigualdad,
exclusión, pobreza, etc. Y es que la ética no puede quedar reducida a una mera moralidad
individual o al mero cumplimiento de deberes, antes que cualquier juicio ético formal está
lo fáctico y lo factible, por ello la ética judicial-crítica mira más allá del cumplimiento
14
legalista de la ley, es decir, mira las condiciones que provocan el conflicto para llegar a su
raíz.
En otras palabras, si nuestra misión consiste en trascender las fronteras del reduccionismo
ético normativo, hay que des ocultar, recuperar, la verdad, hacer coincidir la palabra con su
sentido y el concepto con su contenido, para fundamentar la posibilidad de un mundo más
libre, tolerante y humano. En efecto, el proyecto ético del Órgano Judicial no puede
caminar de espaldas a la realidad, los jueces deben inquirir por los criterios necesarios para
hacer buenos juicios y, por ende, elecciones con pretensión política de justicia, pues como
apunta David Hume: “Sin justicia la sociedad tiende a disolverse de inmediato, y todo el
mundo debe caer en esa condición salvaje y solitaria que es infinitamente peor a la peor
situación que pueda imaginarse en la sociedad”2. Ahora en un mundo globalizado donde el
modelo económico se concentra en la fuerza y el poder, es urgente poner en práctica una
función judicial comprometida con la justicia incluyente que se fundamente teóricamente
en la ética de la liberación de Enrique Dussel, quien propone pensar la ética desde los
principios fundamentales, a saber: material, formal y de factibilidad.
En consecuencia, la función judicial requiere de un nuevo método, nuevos paradigmas etc.,
que posibiliten a los jueces conocer y saber los valores de la dignidad del ser humano, y la
responsabilidad de los efectos indirectos de sus acciones, de la subjetividad que necesita
verse traducida para formar el concepto de comunicación de vida y no en la comunidad de
víctimas excluidas del sistema de justicia. Estos son los insumos necesarios aunque no
suficientes para construir un sistema de justicia fundamentado en la fraternidad, igualdad y
libertad. Por ello, el compromiso fundamental que la sociedad salvadoreña demanda del
Órgano Judicial no se responde de manera automática, sino a partir de la apropiación de
nuevas posibilidades entre las que se debe elegir aquellas donde el ser humano como sujeto
viviente sea fundamento ético. De ahí que, bajo este compromiso la función judicial no
aparece determinada por el mero estímulo real de los compromisos internacionales, sino
por que ante la fragilidad del Órgano Judicial nos vemos forzados a elegir. Ahora bien, para
2
David Hume. (P.724), citado por Franz Hinkelammert en El sujeto y la ley. Editorial Universidad
Nacional, Heredia, Costa Rica, 2005. Pág. 199.
15
elegir hay que partir de nuestra realidad, la cual es no sólo homicida, sino también suicida.
Es suicida porque con los efectos indirectos de las sentencias se corta la rama sobre la
que estamos sentados. Ciertamente, imaginar sin fundamento es caer en el vacio. Por otra
parte, ignorar la realidad de impunidad estructural del sistema de justicia y pretender
desarrollar la vida a espaldas de ella es también homicida porque pone en peligro los
proyectos concretos y posibles. En conclusión el funcionario comprometido con la justicia
incluyente debe ser realista, pues al formularse las grandes preguntas éticas trata de ampliar
lo real desde lo que ya es, es decir, desde un derecho descontextualizado o ahistórico.
Para enfrentar la instrumentalización del derecho en la función judicial actual, y para cargar
y encargarse de la realidad, hay que preguntarse: ¿De dónde tiene que partir el fundamento
ético de la función judicial? ¿Cuál es el criterio y principio de valoración ética de la función
judicial? ¿Es el derecho un mero orden coactivo? ¿Pueden tener trascendencia ética las
decisiones judiciales sin una crítica radical al sistema de derechos vigentes? ¿Bajo qué
presupuestos se puede construir una ética judicial garante de la liberación de las víctimas, a
las que hasta ahora se les ha negado el acceso a la justicia? ¿Debe quedar esta tarea
únicamente en manos de los jueces o debe incluirse a otros actores sociales? Buscar la
respuesta a estas interrogantes es nuestra tarea filosófica, si queremos descubrir el velo que
cubre la realidad, a fin de apartar la densa y opaca masa de los dogmas políticos, de los
absolutismos científicos y de las ideologías sacralizadas, sean de izquierda o derecha.
La labor nuestra será mostrar la utilidad y beneficio de esta investigación, ya que vivimos
en tiempos de crisis de valores y de proyectos de la comunidad internacional en imponer
Códigos de Ética que, en lugar de radicalizar la lucha por la justicia incluyente y la
democracia interior y exterior de la función judicial, pretenden aliviar su conciencia por los
efectos perverso de la ética funcional del mercado total. Sin embargo, creemos que a pesar
de estos momentos de crisis podemos ser optimistas, pues es imposible que el actual mundo
de injusticias tenga la última palabra.
¿Por qué Enrique Dussel, Franz Hinkelammert, Alejandro Serrano Caldera y no otros
filósofos latinoamericanos como fuente principal? Ahora que ya hemos diseñado el espacio
16
general dentro del cual se va mover esta investigación. Trabajamos con una tradición
intelectual que se identifica con la defensa de la vida humana y el rechazo a los universales
absolutos y abstractos. Consideramos que desde esa tradición se ha gestado un modelo de
pensamiento crítico que ofrece salidas a la cultura jurídica del positivismo que por siglos ha
consolidado un paradigma de justicia a partir del cual ha elaborado la categoría de sujeto
abstracto de derecho, como individuo solipsista o poseedor. A partir del cual se da una
relación jurídica de dominación, pues el individuo se dirige al mundo del derecho para
dominar y poseer. Por tanto, es acá donde los presupuestos éticos de estos filósofos son
clave para pensar una ética judicial-crítica capaz de contribuir a la creación de una cultura
jurídica alternativa que dé vida a la justicia incluyente.
En efecto, de Franz Hinkelammert retomaremos sus reflexiones sobre la ética del sujeto,
ética del bien común y la inversión ideológica de los derechos humanos, ya que desde estos
elementos teóricos se puede recuperar el sujeto viviente y solidario, la institucionalidad y la
ley en función de éste.
Por su parte, Enrique Dussel con las categorías de ética de la alteridad, ética pluriprincipial,
comunidad de víctimas, pretensión política de justicia, transformación del sistema de
derechos y sus reflexiones sobre el Poder Judicial, hace un aporte ético-político clave a la
ética judicial crítica en su pretensión de desenmascarar la ética judicial normativa y sentar
las bases para un paradigma de justicia, incluyente, participativo, solidario, igualitario,
pluralista etc.
Por último, Alejandro Serrano Caldera como jurista y filósofo aporta sus reflexiones sobre
la nueva ética, el problema de la identidad latinoamericana y los Derechos Humanos
historizados, conceptos que al tomarlos prestados llevan a la ética judicial crítica ha señalar
que para enfrentar el problema de la impunidad estructural las reformas judiciales son
insuficientes, ya que además es necesario reinventar la identidad de la función judicial con
la participación simétrica de todos los afectados, para una verdadera independencia e
imparcialidad de la justicia. Ahora bien, en ninguna manera se tiene por objeto hacer un
análisis exhaustivo o agotar el aporte de los ejes desde los que se articula nuestra atención a
17
estos autores, máxime cuando sabemos que en la actualidad continúa su obra filosófica.
Tampoco se limitará esta investigación a sus aportes, pues revisaremos otros autores afines
que complementen aquellos puntos de interés que estos no toquen a profundidad.
Para la exposición de la presente tesis, se ha optado por el siguiente enfoque sistemático por
el que transcurren los diferentes capítulos de esta investigación.
En el primer capítulo, se realiza una revisión a las categorías filosóficas que a nuestro juicio
desde el aporte de nuestros autores fundamentan la ética Latinoamericana. Así, el punto de
partida es la ética del sujeto de Franz Hinkelammert, que rompe con el ensimismamiento
del individuo para abrirse en solidaridad al sujeto viviente, donde ambos se prometen que
no se matarán. En este sentido, reconocido el sujeto como esencia suprema para el ser
humano, se revela contra las leyes e instituciones que lo humillan, abandonan y someten, y
exige recuperar la subjetividad frente aquellas que lo subordinan y convierten en objeto,
recordándoles que no son más que mediaciones para que el ser humano pueda realizar su
proyecto de vida. Por ello, considera urgente que las personas que están al frente de estas
respondan por los efectos indirectos de sus acciones a fin que la ética en su dimensión
necesaria de toda acción humana afirme la vida. Es acá donde entra en escena la vida
humana como fundamento de la liberación en el aporte de Enrique Dussel, quien considera
como principio material universal de la ética producción y desarrollo de la vida de cada
sujeto, que debe ser complementado por el principio formal y principio de factibilidad. Por
último, nos detenemos en el aporte de Alejandro Serrano Caldera para una nueva ética, el
cual es importante para toda ética que se inscriba en el pensamiento crítico, pues hace la
advertencia que en la conciencia del “otro” aparentemente liberado puede quedar
remanentes del pasado. De ahí que exige: “que el reconocimiento de lo “otro” no sea
solamente un reconocimiento de lo otro como exterioridad, sino el reconocimiento de lo
“otro” como formando parte de una nueva interioridad complementaria, esto, es como
constitutiva de una unidad diferente de lo uno hasta ahora dominante”3. Y en este contexto
propone la unidad en la diversidad como parte de la nueva ética. Pues bien, estas posiciones
3
Alejandro Serrano Caldera. “La ética: entre la mundialización y la identidad”. Revista Realidad, Enero-
Marzo, No. 103. UCA Editores, San Salvador, El Salvador. 2005. Pág. 94.
18
filosóficas que fundamentan la ética latinoamericana pueden servir del trasfondo que
ilumine la ética judicial-crítica.
En el segundo capítulo, se presenta un breve balance de la ética judicial en el paradigma del
positivismo jurídico excluyente, con el objeto de mostrar la incompatibilidad de dicho
paradigma con una ética judicial comprometida en la consecución de la justicia incluyente.
En efecto, las características de sus presupuestos filosóficos han conducido a la función
judicial a una crisis de legalidad y legitimidad, pues al reducir la actuación de los jueces al
cumplimiento legalista de la ley, la injusticia como apunta Hinkelammert la cometen no
sólo transgrediendo la ley sino cumpliéndola. Ahora bien, como la cultura jurídica que
configuró este paradigma se fue arraigando en la mentalidad de la mayor parte de los
jueces, los esfuerzos de modernizar el aparato de justicia e inyectarle un componente ético
para democratizar la justicia resultaron insuficientes. Pero no solo por ello, sino porque la
independencia e imparcialidad de la función judicial, necesitan un enfoque ético radical, es
decir, que vaya a la raíz misma del ser humano, en su condición de sujeto corporal,
necesitado y vulnerado para que pueda afirmar vida. Por tanto, es en este punto de quiebre
donde se evidencia la crisis del modelo de juez positivista y la necesidad de sustituirlo por
una cultura jurídica alternativa. Aquí señalamos que en ultima instancia, los problemas
éticos provocados por la función judicial tradicional no pasan por una solución técnica, sino
política y radicalizada a partir de una praxis forense que se alimente en la ética judicial
crítica elaborada desde la teoría filosófica de los tres filósofos ya mencionado, para ponerse
a la altura del presente histórico y teórico-doctrinal
En el tercer capítulo, se examina la ética judicial-crítica desde un enfoque humanista
crítico, democrático y liberador, el cual permite situar la función judicial en el contexto de
un compromiso con la voluntad de servicio y no de poder. Asimismo, echar una mirada al
mito de Antígona en su resistencia a cumplir la ley despótica por considerarla una negación
a la libertad y dignidad humana. Esto nos permite además, recoger ciertos elementos
teóricos que a nuestro juicio ayudan a tejer la magistratura democrática y ha repensar la
racionalidad jurídica heredada de la modernidad, que en diálogo con otros filósofos afines y
juristas especialistas hace factible desde ciertos límites el uso de derecho alternativo en la
19
función judicial para dar forma jurídica a las demandas ciudadanas comprometidas con la
reproducción y desarrollo de la vida humana. Ahora bien, desde la fuente crítica de nuestros
filósofos por la recuperación de los Derechos Humanos en el contexto de la globalización
del mercado total nos movemos al diálogo con Boaventura de Sousa Santos para recuperar
en función de nuestra ética un sentido común nuevo y emancipador, esbozar en parte la
mistificación del sentido conservador al valorar judicialmente la prueba, y en el esfuerzo
por radicalizar nuestros presupuestos filosóficos frente a la función judicial tradicional.
En el cuarto capítulo, examinamos algunas categorías que consideramos fundamentales
para la ética judicial-crítica. Esto desde el aporte de nuestros filósofos principales. Así,
detenidamente estimamos que la superación de la crisis de identidad del Órgano Judicial, es
un punto clave para que la función judicial pueda jugar un rol activo en la integración social
por medio del derecho. Ahora bien, esto será factible si el problema de identidad pone
como fundamento el reconocimiento del “otro” como “otro”, pues es así como los jueces
podrán juzgar el conflicto de intereses desde la mirada de la víctima que clama y exige que
se le haga justicia. En efecto, para un comportamiento judicial orientado por la ética
judicial-crítica la comunidad de víctimas es una exigencia para poner a su servicio un acto
judicial con pretensión de bondad. Sin embargo, en vista que esto no se da de golpe
consideramos que el sujeto ético que asume el compromiso por la emancipación de las
víctimas debe cultivar no las virtudes tradicionales, sino las virtudes alterativas que
propone Enrique Dussel: amor-de- justicia hacia el otro, la confianza como actitud esencia
en el cara-a-cara, la esperanza, la prudencia en la interpretación de la palabra del otro, la
justicia, valentía o esperanza, y templanza o temperancia. Obviamente, que esto requiere de
libertad, pues sin libertad no hay ética.
En el quinto capítulo, el último abordamos los desafíos de la ética judicial-crítica. En
función de ello examinamos la necesidad de sustituir el sujeto individualista, solipsista,
poseedor y dominador por un sujeto solidario, participativo, pluralista y democrático, pues
la nueva praxis forense no encaja dentro del molde tradicional. En efecto, no se puede
exigir a un sujeto amañado en administrar la muerte que reivindique la vida frente a una ley
cuya validez es también condición de posibilidad de vida, pero que ha sido invertido en
20
función de los intereses dominantes. A nuestro parecer es especialmente importante una
nueva subjetividad no sólo para el acto ético de juzgar, sino para el mismo asociacionismo
judicial, que al tener un reto frente a la nueva ética debe sin abandonar sus intereses
profesionales asumir el compromiso de posibilitar por medio de las sentencias la vida del
pobre, pues sólo la justicia incluyente fortalece la ley. Ahora bien, como la ética judicial
crítica tiene la característica de ser dialógica, es ineludible para su consolidación la
participación plena de los actores sociales y políticos articulados de manera orgánica en un
bloque histórico, pero sin negar la independencia e imparcialidad del juez que con su
sentencia reproduce la vida. Este tratamiento es el más cercano al deseo de proyectar en el
tiempo de manera dialógica, participativa, solidaria e igualitaria, la ética judicial-crítica.
Las conclusiones finales, además de recopilar las tesis más importantes, quieren ser una
toma de postura. De esta manera extraemos los presupuestos ético-político de la función
judicial que habremos ido esclareciendo capítulo tras capítulo. Presupuestos que una vez
puestos en claro, aportan una gran luz sobre la génesis de la crisis y las causas de la praxis
forense dominante. Es más una de nuestras afirmaciones declara su influencia directa en la
crisis. Los presupuestos aquí señalados no explican toda la ética judicial-crítica.
Respecto a la metodología empleada, ya hemos anunciado que principalmente se basa en el
recurso a los tres filósofos mencionados y en la consulta y confrontación de sus textos más
significativos para los temas a tratar. El criterio de selección y búsqueda ha sido el del
influjo ejercido por estos autores para la fundamentación filosófica de la ética judicialcrítica o en su desarrollo posterior. El recurso a autores afines se justifica aún más en el
segundo y tercer capítulo, pues era necesario en nuestra investigación revisar el
comportamiento ético de los jueces en la cultura jurídica dominante y aquellos elementos
teóricos de la función judicial alternativa como propuesta de futuro, entre las que incluimos
la magistratura democrática y el uso de derecho alternativo. Por ello, entendemos que el
camino está al menos esbozado, para nuevas reflexiones que puedan continuar una
comprensión sistemática de nuestro problema.
21
Capitulo 1. Posiciones filosóficas que fundamentan la ética latinoamericana
1.1 Ética del sujeto: una reflexión desde Franz Hinkelammert
No es fácil tratar de resumir las tesis centrales de este autor en este punto, mayormente si
asumimos la tesis que toda su obra está atravesada por el tema ético. Por consiguiente,
nuestro propósito específico acá radica en tratar de identificar y seleccionar aquellas ideas
que nos orienten a construir el fundamento filosófico para una ética judicial-crítica.
1.1.1 La ética del sujeto como desafío
La ética depredadora del neoliberalismo ha profundizado la condición del ser humano como
un ser explotado, marginado, oprimido, carente de libertad,
humillado, abandonado y
4
despreciable. Esta realidad presente en la esfera pública y privada, exige urgentemente
una transformación si no queremos un final desastroso para la humanidad. Ahora bien
tomar conciencia de esto, implica asumir el compromiso de resistencia frente a los
postulados de la ética normativa que tiene como propósito ocultar el sujeto concreto como
centro de toda actividad humana.
Llegado a este punto del análisis, preguntamos: ¿Cuál es el significado específico que para
esta realidad tiene la ética del sujeto? Hinkelammert responde: “La hoy dominante ética del
individuo tiene como principio axial aquello de: “yo vivo si te derroto a ti”. Es la ética de
la competencia. […] La ética del sujeto rompe este ensimismamiento del individuo y su
ética. Parte de: “yo vivo si tu vives”.5
Para nuestro autor, el significado de la ética del sujeto consiste en reivindicar la vida
humana como condición de posibilidad para vivir, con esto toma distancia de la ética
dominante, en cuyas extrañas subyace la muerte del sujeto. Se trata en el lenguaje de
Expresión de Marx citada por Franz Hinkelammert en: Hacia una crítica de la razón mítica. El laberinto
de la modernidad. Editorial Alerkin, San José, Costa Rica 2007.Pág. 52.
5 Franz Hinkelammert, op. cit, pág. 48
4
22
Thomas Hobbes “la guerra de todos contra todos” y al final la muerte de todos incluyendo
los vencedores. Por tanto, la salvación de todos pasa ahora por un nuevo imperativo
“yo
vivo si tu vives”. De modo que, afirmar la vida del Otro como sujeto corporal, necesitado y
vulnerado es ahora el compromiso ético por excelencia. En este contexto, el sujeto se abre
no al individuo sino al Otro que siempre es relación con los Otros para ser reconocido como
“ser viviente”, es decir, reconocido en las dimensiones de libertad, igualdad, dignidad,
solidaridad etc.
En Hinkelammert: “por eso la ética del sujeto sostiene que el: asesinato es suicidio como
punto de partida de toda ética racional. En este sentido se hace sujeto al ser humano
rompiendo el caparazón del individuo para abrirse el reconocimiento de la relación con el
otro como garantía mutua de sus condiciones de posibilidad de vivir.”6 A partir de esta
idea, el hombre como sujeto viviente no construye su mundo sobre el asesinato del
hermano, al contrario sale de la ética del individuo para instalarse en la ética del sujeto, que
es la ética que reproduce la vida humana. Por ello, busca nuevas alternativas y paradigmas
ante un mundo que día a día marcha hacia la destrucción.
1.1.2 El sujeto como esencia suprema para el ser humano
La invitación de nuestro filósofo, es a reflexionar sobre la frase de Marx: “el hombre es la
esencia suprema para el hombre, y por consiguiente en el imperativo categórico de echar
por tierra todas las relaciones en que el hombre sea un ser humillado, sojuzgado,
abandonado y despreciable”.7Ahora bien, si el presupuesto a seguir, es el hombre como
fundamento y sentido de todas las relaciones. Al entrar al campo de la producción y
aplicación de la ley, el sujeto corporal sufre violación a su dignidad humana, por tanto, para
recuperarla debe enfrentarse a las leyes e instituciones. Pero, esta acción no es automática,
previamente debe discernir, que los dioses terrenales contenidos en las leyes e instituciones
al ser falsos no tienen la última palabra, sino que más allá del formalismo y la abstracción
se encuentra la vida humana que en la cotidianidad descubre que la historia tiene una deuda
Franz Hinkelammert, Op. Cit. 48.
7 Franz Hinkelammert, op, cit. pág. 52.
6
23
con ella, pues su haber ha sido administrar la muerte. De ahí la necesidad de Hinkelammert,
en recuperar frente a la ética kantiana la ética de la autonomía de Marx quien mira al ser
humano como sujeto corporal y necesitado. Pues en este contexto, el hombre abstracto del
positivismo jurídico no puede ser sujeto de derechos, ya que para serlo tiene que situarse
como sujeto necesitado, vulnerado y amenazado en sus derechos por la acción humana
directa y fragmentaria. Ahora si partimos de la ética del sujeto, los funcionarios al frente de
las instituciones que producen la ley y la aplican tomarán conciencia colectiva que su actuar
es la mediación para asegurar al otro su proyecto de vida.
Por ello, el llamado acá consiste en echar por tierra todas las relaciones en las que el
hombre es un ser humillado, sojuzgado, abandonado y despreciable. En esta línea, se debe
revisar: ¿Cuál ha sido la instancia única de la autonomía ética? Como se sabe Kant pone la
ley por fundamento de la ética, (sobre esto volveré más adelante). Ahora bien, si la ley es
símbolo de muerte y vida como sostiene Hinkelammert en una relación de dominación y
opresión al sujeto vulnerado le es robado el derecho a vivir con dignidad. Contra esta
praxis, la sentencia consiste en echarla por tierra toda ley formal que abandona y desprecia
lo humano. De ahí que el punto de partida de la ética del sujeto para este filósofo es: “el ser
humano como centro de toda la historia humana y de todas las instituciones y leyes
posibles”.8 En este sentido, para recuperar al sujeto viviente el que actúa éticamente debe
discernir los dioses falsos en el cielo y en la tierra que no reconocen al ser humano como
esencia para el ser humano. Esto si no se quiere pasar de largo o por encima de la
vida
humana.
Por otra parte, para Hinkelammert la ética del sujeto presupone un postulado de libertad:
“es el postulado de que el ser humano es siempre libre para afirmar su vida frente a las
leyes, las instituciones y los ídolos”.9Se trata no de la libertad abstracta, sino del
reconocimiento del hombre como sujeto viviente. De hecho esto significa, que las
instituciones deben estar subordinadas al sujeto y no al inverso, pues si esto ocurre el
hombre deja de ser la esencia suprema y se convierte en objeto. Instalado en el campo del
8
9
Franz Hinkelammert, op, cit, pág. 54
Franz Hinkelammert, op, cit, pág. 56.
24
derecho se diría, la ley como posibilidad para que el ser humano afirme libremente su vida
no pasa por el cumplimiento legalista. Ciertamente, su cumplimiento como opción de
libertad algunas veces pasa por su trasgresión. Es acá donde la ética del sujeto para
reivindicar la vida humana tiene que dar un paso más allá de la ética normativa, que como
se sabe al exaltar la ley frente al sujeto termina por aplastarlo y abandonarlo.
En suma, el postulado supremo de la ética del sujeto es que el ser humano siempre es libre
para afirmar su vida incluso frente a los ídolos falsos (leyes formales y mercado total). Por
ello, denuncia y se enfrenta al endiosamiento de ley que sacrifica la divinidad humana y la
libertad. Es esta praxis de emancipación que subyace a la ética del sujeto la que debe
recuperar la ética judicial liberadora en su reflexión crítica contra la globalización y su
estrategia de mercado total.
1.1.3 La rebelión del sujeto frente a la ley formal del Estado de Derecho
El tema de la rebelión y la praxis emancipadora frente a la ley formal abre las preguntas
siguientes: ¿Dónde se orina la rebelión contra la ley? ¿Hasta qué punto la rebelión de la ley
es cumplir con la ley misma? ¿Es factible vivir en sociedad sin ley? ¿Será inevitable el
incumplimiento de la ley si tomamos en cuenta la condición finita del ser humano? ¿Hay
compatibilidad entre ley y libertad humana? Ahora bien, no se pretende agotar el análisis de
estas preguntas, únicamente ayudado de nuestro autor recuperar el sentido de la ley como
posibilidad de vivir humanamente.
La rebelión del sujeto frente a la ley despótica o arbitraria está relacionada con la cuestión
de dignidad y la libertad. En esta línea, Hinkelammert cuando aborda el mito de la rebelión
de Adán y Eva en el paraíso parte de la idea que la “prohibición de la fruta de uno de los
arboles es una prohibición sin ningún sentido en sí”, pues la hace un déspota para mostrar
a sus súbditos lo indefensos que están frente a él. Se trata pues, de “una ley que niega la
dignidad y su aceptación la elimina”. De ahí que lo
dignidad es violarla”,
“único que le queda a un ser con
pues de lo contrario pierde la dignidad y con ella su libertad.
Efectivamente, ante una “prohibición sin sentido, cuyo caso es, negar la dignidad y la
25
libertad es la propia libertad humana que exige la violación”, esto porque la fruta es
apetecida, una apetencia que es la otra cara de una necesidad. Toda necesidad se expresa
por apetito, y satisfaciendo el apetito se satisface la necesidad. Sin embargo, toda
satisfacción parte y es canalizada desde el sujeto en libertad, por tanto, “ante la prohibición
arbitraria que niega esa libertad, la violación de la prohibición llega a ser una exigencia
de la libertad”. Empero esta libertad no es ningún libertinaje, sino sometimiento al ser
sujeto del ser humano. “Es esta rebelión que hace libre, y la libertad hace lo humano.
Llegar a ser libre y rebelarse frente a esta es lo mismo”.10 Ahora bien, lo rescatable de esto
para nuestra investigación es la legitimidad de la rebelión del sujeto contra la ley despótica
o arbitraria que niega la necesidad del ser humano a vivir en libertad y dignidad.
Continuando Franz Hinkelammert con su análisis al mito fundante, parte del hecho que la
civilización occidental está fundada en el “mito del asesinato del padre por los hijos y el
asesinato de los hijos por el padre”. Ahora bien, como el padre asesinado por los hijos es, a
“los hijos desarrollan la
la vez, el padre admirado, como resultado del asesinato,
culpabilidad que funda la decisión de no asesinar al padre, y asumir eso como su ley”.11
Bajo esta perspectiva, la ley despótica del padre no puede ser quebrantada, pues implica
asesinar nuevamente al padre. Llegado a este punto, surge la pregunta: ¿Cuáles son las
consecuencias que esto trae para el sujeto viviente? Obviamente son desastrosas, pues de
ahora en adelante el hijo debe obediencia ciega a la ley despótica del padre, y si se rebela
contra ella es condenado a muerte. ¿Cómo opera esto en el campo de realidades? La
producción de la ley es creación del Parlamento o Asamblea Legislativas y a sus
funcionarios se les llama “padres de la patria”.
A partir de este presupuesto, el discurso
jurídico dominante afirma que los aplicadores de la ley no pueden ir más allá de los límites
fijados en la ley aprobada por los padres de la patria, por tanto, deben obedecerla, ya que
proviene de un poder legitimado democráticamente. Ahora bien, está legitimidad
democrática que transmiten los hijos a los padres de la patria para aprobar cualquier tipo de
ley, es el mito fundante del poder y la dominación, porque en realidad al desobedecer la ley
10
11
Cfr. Franz Hinkelammert. El sujeto y la ley. Págs. 422-423.
Cfr, op, cit, pág. 436.
26
despótica no sucede la muerte del padre sino el asesinato del hermano. Por ello, lo que se
propone Caín (Asamblea Legislativa) es “tapar con la muerte del padre” el asesinato del
hermano. Pero, para el poder dominante los hijos deben asumir la ley despótica creada por
los padres de la patria, pues de lo contrario la maldición del desorden y la inseguridad
jurídica caerán sobre las espaldas de los aplicadores de la ley que se resisten a cumplirla, a
quienes incluso se amenaza con procesarlos como prevaricadores si se apartan de sus
límites fijados literalmente por ella.
En esta línea, si el juez cumple con la ley despótica mata al hermano, si se resiste a
cumplirla, la ley cual maquina infernal lo mata a él. Ahora, ¿existe la posibilidad de salir de
este sacrificio continuo? Hinkelammert es optimista y sostiene: “Se trata de la rebelión en
nombre de la vida, que no puede sostenerse por el asesinato del otro. Es la rebelión del No
al matar. Es la rebelión del sujeto”.12Ante la ley que asesina al hermano, el sujeto viviente
pronuncia un grito de rebelión, y reivindica la necesidad de recuperar lo humano frente al
crimen y frente al castigo. En este sentido, los operadores judiciales deben buscar un nuevo
paradigma de justicia que apunte “más allá del crimen y el castigo.” Por supuesto, que esta
rebelión requiere de factiblidad, pues, se debe ser consciente que la justicia perfecta no
existe, pero si la justicia perfectible que supere en lo posible el crimen y el castigo que en
nuestros días ha alcanzado índices alarmantes. En definitiva, La rebelión a seguir es la que
pone la vida del hermano por encima de la ley formal del Estado de derecho.
Al poner en evidencia la ideologización del mito de la muerte del hijo por la ley del padre,
Hinkelammert afirma:
“Es la rebelión frente a ley formalizada del Estado de derecho implantado por el Imperio Romano y frente a
la estricta formalización farisaica de la ley mosaica, que Jesús acusa de ser traición a esa misma ley, que él
reivindica. Se la puede resumir: también en la raíz de la ley formal y formalizado está el asesinato del
hermano. La ley permite matarlo y lo mata. Se mata al hermano por medio de esta ley: El resultado no
sorprende se mata a Jesús en nombre de esta misma ley.”
13
Franz Hinkelammert. El sujeto y la ley. Pág. 444.
13 Franz Hinkelammert, op, cit, págs. 450-451.
12
27
En este caso el sacrificio del hijo, la autoridad Romana y religiosa Judía lo justifica desde la
ley del padre. Sin embargo, el hijo se rebela contra esta ley formal del padre, y con el
propósito de reivindicarla le atribuye un sentido en función de la vida, cuando sostiene:
“que el sábado fue hecho en función del hombre” y “no el hombre en función del sábado”.
Bajo este supuesto, cumplir la ley en forma legalista es asesinar al hermano; en cambio
mirar hacía el contenido material de la ley exige su trasgresión para reproducir la vida.
Ahora bien, cumplir la ley para mantener la “seguridad jurídica” del Estado de derecho es
su endiosamiento, por tanto, contra esta idolatría se rebela Jesús. Se trata de la ley formal
como idolatría la raíz del asesinato del hermano, por eso, la sentencia del sujeto viviente es
la de echar por tierra este dios falso que asesina al hermano.
En consecuencia, –la lucha por reivindicar la ley como posibilidad de vida–, es ahora el
imperativo categórico. En este contexto la ley formal que mata al hermano y lo mata, y que
durante la historia de dominación imperial lo ha enterrado como sujeto viviente tiene que
ser abandonada, pues, se trata de recuperar la soberanía del sujeto frente a la ley formal.
Ahora bien, esta tarea no es sencilla si tomamos en cuenta que para Hinkelammert existen
polarizaciones entre ley/sujeto viviente, ley/gracia,
ley formal/vida o ley/libertad. Así
apunta: “No se trata de contradicciones, sino de tensiones, porque la ley no se puede
cumplir sin su constante interpelación por el sujeto viviente. La misma ley incluye la
tensión, aunque como ley formal la destruye en cuanto busca el cumplimiento de la ley en
forma legalista”.14 De ahí que el aplicador de la ley se encuentra en una encrucijada,
afirmar la vida del sujeto viviente con la sentencia judicial o asesinarlo. Se trata de una
tensión, en la que se juega el puesto de trabajo o la promoción para los ascensos. Pero, si
aplica la ley en forma legalista desempeña el rol ideológico de conservación del poder
dominante y no el de administrar la vida. Como vemos las leyes son muletas con las que se
puede administrar la vida o la muerte, así, respecto a la ley San Pablo afirma: “la letra mata,
el espíritu da vida”. Por su parte Hinkelammert dice: “La Ley es para la vida, por tanto,
hay que suspenderla para que sirva para la vida. La Ley, en cambio, que no se suspende
cuando sea necesario para que sirva a la vida, mata. Aplicar la Ley sin juicio de
14
Franz Hinkelammert,
El grito del sujeto. Págs. 34-35.
28
discernimiento conduce a la muerte. Reprochar el discernimiento de la Ley también”.15Por
consiguiente, el operador judicial que actúa conforme a la ética del sujeto discierne la ley
como posibilidad de vida del ser humano.
Ahora bien, ¿Cuál debe ser el comportamiento ético del juzgador cuando la ley se aparta de
la vida y legaliza la muerte del sujeto? Hinkelammert considera la categoría “de suspensión
de la ley”. Para la praxis forense salvadoreña, esto significa la posibilidad jurídica de
inaplicar la ley contraria a los valores constitucionales ente ellos los que destruyen la vida
humana. Bajo este ejercicio de análisis, el juzgador no cumple una tarea mecánica en la
aplicación de la ley, es decir, no se deja sorprender por la forma de la ley, sino que
reflexiona o discierne su espíritu a partir de la “vida humana” como criterio de verdad. Por
eso, cuando la encuentra contraria a la posibilidad de vivir del sujeto debe suspender sus
efectos, inaplicándola al caso concreto planteado para su resolución.
Llegado a este punto, se reconoce que la rebelión del sujeto viviente frente a la ley que en
su letra mata, obliga a replantear el problema de validez y legitimidad de la ley. En efecto,
ahora se trata de poner al sujeto concreto como fuente de legitimidad de la ley y no de
renunciar a la subjetividad por sujeción a la ley formal. Por ello, el nuevo sujeto de derecho
en construcción es aquél que reconoce al Otro como alguien a quien no debe matar. En este
contexto, la relación jurídica ya no es una relación de individuos propiamente dichos, sino
un reconocimiento reciproco como sujetos corporales, necesitados y vulnerados que
interpelan la ley como condición para vivir. Si se adquiere conciencia colectiva del
compromiso de dejar vivir al Otro como sujeto, se le reconoce no como el enemigo a
aniquilar por haber atentado a mis intereses al transgredir la ley, sino como mi hermano y
por ende sujeto viviente. Para Hinkelammert citando a Levinas: “El rostro del prójimo
significa para mí una responsabilidad irrecusable que antecede a todo consentimiento
libre, a todo pacto, a todo contrato”.16
Franz Hinkelammert, op, cit, pág. 31.
16 Franz Hinkelammert, op, cit, pág. 206.
15
29
De lo anterior se colige, que para Hinkelammert no es posible salir de la ley. En
efecto,
reconoce que “la ley es necesaria para vivir”. Lo que reprueba es el cumplimiento legalista
de la ley porque elimina la vida humana como fuente de discernimiento y de reflexividad.
Vista la ley en este contexto, la crítica de Pablo se perfila a señalar su maldición la cual
hace que mate. Por eso nuestro autor apunta: “la injusticia no es de por sí la transgresión
de una ley. La injusticia se comete cumpliendo la ley”.17Ciertamente, la injusticia existe
cuando el tribunal en nombre de la legalidad impone la vigencia de una ley que autoriza la
tortura, la pena capital o de cadena perpetua. De igual manera comete injusticia cuando
cumple legalistamente la ley justa, en este caso la violencia aparece no por la violación a la
ley, sino producto de su forma legalista.
Sobre este punto, nos preguntamos: ¿La violencia es el camino de la ley formal o es el
camino también de la ley necesaria para vivir? Parece que Hinkelammert responde
literalmente la primera parte de la pregunta, pues presenta con claridad que el cumplimiento
legalista de la ley, es el terror contra la transgresión.
matado”.
“El asesino mató, por tanto, él es
La ley como condición de validez y eficacia, exige la imposición del castigo
contra el transgresor para compensar o reparar el daño causado a la víctima. Impuesto el
castigo la ley es reestablecida en su validez y eficacia, por tanto, tras esto se oculta la
función terrorífica de la ley formal contra todo aquél que se rebele a ella. Ahora bien, la
violencia ejercida en el cumplimiento legalista la de ley no tiene límite, también se ejerce
igualmente al inocente, que es la otra dimensión de la violencia frente a ella. Así, en el
pasado la sufrió Jesús y millones de víctimas olvidados de la historia, en la actualidad la
sufre el que se revela a la ley para no cometer asesinato contra el hermano. En este sentido,
se formulan acusaciones, se fabrican pruebas, hechos para aniquilar al que desobedece su
cumplimiento legalista. En definitiva, el terror como camino de la ley, es la raíz que
sustenta el poder imperial, para negar la posibilidad de vivir al ser humano.
Ahora bien, si para nuestro autor el sujeto viviente “está enfrentado a la ley, y se hace
sujeto enfrentándose. Reivindica su vida frente a una ley cuya validez es también condición
17
Ibídem. pág. 35.
30
de la posibilidad de su vida”.18 ¿Cómo actuar ante el asesino del hermano, que ha
transgredido la ley necesaria para vivir? Tal parece que la violencia subyace en la ley
independientemente si es para muerte o vida. En efecto, si asumimos la tensión entre ley
formal/vida, el peligro de transgredir la ley para muerte es latente, por tanto, es necesario
crear los medios de defensa justa contra aquellos que en función de sus intereses egoístas
violen la ley. Es un hecho, el sujeto como sostiene Hinkelammert ha de estar siempre
enfrentado a la ley, para reivindicarla y para defenderla frente a los opresores. Pero,
¿incluyen los medios de defensa la violencia como algo consustancial al derecho? esto es
algo que por ahora no podemos responder, lo que si sabemos es que la vida trae más vida
cuando es el fundamento de la ley.
1.1.4 El sujeto y las instituciones
Para la ética del sujeto el ser humano concreto es el centro de la historia, instituciones y
leyes, por tanto, la defensa de la vida es el criterio de verdad que debe orientar
toda la
praxis institucional.
En esta línea, Hinkelammert al reflexionar sobre la función del sistema institucional
sostiene:
”Desde la perspectiva de la constitución de una institucionalización para la satisfacción de las necesidades
humanas, aparece el sujeto vivo como sujeto para la praxis. [..] Significa asegurar al sujeto humano una
institucionalidad que le garantice la posibilidad de su desarrollo y, por consiguiente, de realizar
efectivamente un proyecto de vida en el marco de las condiciones materiales garantizadas para el
desarrollo”.19
La pretensión de validez consiste en poner al sujeto vivo como la raíz de toda institución,
ya que en la praxis aparece como objeto de las instituciones. En efecto, el sujeto vivo se
encuentra fuera de ellas, por tanto, a la hora de posibilitarle las garantías que le permitan
realizar su proyecto de vida es tratado como objeto, comportamiento que corresponde al
hecho que las instituciones se dirigen fatalmente a él como “categorías sociales”,
Ibídem Pág. 206.
19 Franz Hinkelammer y Henry Mora Jiménez.
18
Hacía una economía para la vida. Editorial Tecnológica de
Costa Rica, Cartago, Costa Rica. 2008. Pág. 59.
31
quedando de esa forma integrado al sistema institucional. En este sentido, si nos instalamos
en el sistema de justicia penal encontramos una relación jurídica sujeto-institución, en la
que el ser humano se reduce a la categoría de “imputado”, “víctima” etc., y de esa forma
son convertidos en objeto del proceso. Ante esta realidad, es imprescindible que la teoría y
la práctica, se preocupen por encontrar los fundamentos que permitan al sujeto necesitado y
vulnerado trascender el marco categorial institucional, de lo contrario los resultados
continuaran siendo desastrosos para el reconocimiento como sujeto libre. Ciertamente, la
persona que comete una infracción a la ley penal la institución encargada de resolver el
conflicto puede indirectamente aniquilar su dignidad, y en el caso de la víctima victimizarla
doblemente.
Para superar esta negatividad material de un sistema, Hinkelammert considera necesario
desarrollar una ética del bien común, la cual “tiene que ser una ética de la resistencia, de la
interpelación, de la intervención y de la transformación del sistema y sus instituciones, en
función de la reproducción de la vida.”20 Como vemos el criterio de verdad para superar la
negatividad del sistema institucional, no radica en nuevos valores, ni en una valoración
ética nueva del ser humano y de la naturaleza, sino en la vida humana. Ahora esto no
significa eliminar los valores, pues lo que se pretende es superar la eficiencia y el cálculo
mercantil como fuente primaria del criterio de verdad que ocupa en la actualidad al sistema
institucional. En este contexto, no se debe trasladar a la burocracia pública el cálculo y la
eficiencia como valores supremos del mercado total para atraer la inversión extranjera, pues
entre la tensión vida/eficiencia no debe prevalecer la eficiencia formal como ocurre en el
sistema de justicia salvadoreña que hace cálculos de cuantas leyes son necesarias para
combatir la violencia social, pero sin apostarle a la vida humana sino al intereses privado.
En consecuencia, las instituciones que se apartan de la vida como criterio de verdad
administran la muerte, pues el sometimiento al cálculo utilitario mercantil y a la eficiencia
formal conduce al suicidio colectivo.
Cierto es, que en la actualidad las instituciones indirectamente administran la muerte, por
eso si asumimos la tesis que el ser humano no puede vivir fuera de las instituciones.
20
Franz Hinkelammert y otro, op, cit, pág. 360.
32
Entonces, es imperativo construir un mundo posible donde el criterio de verdad de sus
instituciones sea reproducir la vida. Esta es la utopía que debe penetrar y atravesar la
realidad. En esta línea, para Hinkelammert: “La necesidad de concebir otro mundo posible
surge como crítica a una institucionalidad que excluye esta finalidad de un mundo en el
cual quepan todos los seres humanos.”21Para lograr este objetivo se debe comenzar por
recuperar la soberanía del sujeto viviente frente al mercado total que anula la idea
regulativa de una sociedad donde quepan todos. Sin embargo, esta idea no se reduce a los
juicios de valor, sino que se ensancha a los juicios de hechos y valores para hacer factible la
reproducción de la vida humana, ya que asumir la competitividad como valor supremo de
las relaciones sociales se aniquila al sujeto concreto y se le niega la posibilidad de vida
plena.
En efecto, en la actualidad la soberanía del sujeto continua expropiada por el mercado total
quien controla y domina los centros de opinión y decisión política en función de su poder, y
desde esa posición se niega a aceptar las distorsiones en materia política, social, económica,
ambiental etc., causadas contra la humanidad. Ahora la estrategia a seguir para contrarrestar
estas distorsiones son variadas, los movimientos sociales están a cargo de la lucha por
realizar el proyecto regulativo, en donde quepan todos los conflictos y los seres humanos, y
por consiguiente inviertan la concepción de sujeto humillado por la de sujeto viviente.
Se trata hoy de la
“emancipación humana de las instituciones absolutas”.
Aplicado este
presupuesto a la institución encargada de administrar justicia, se requiere de jueces que no
limiten al sujeto vivo a la categoría del individuo que recibe sus derechos de la institución,
y los recibe a tal grado que renuncie a ser algo más que portador de la institución. En esta
línea, se trata que la persona humana no sea instrumento del sistema institucional que aplica
la ley sino que sea participante de sus derechos para realizar su proyecto de vida. De modo
que ahora se busca cambiar las relaciones del sujeto de derecho con las instituciones a fin
de recuperar la libertad y dignidad frente a ellas. Pues, como sostiene Hinkelammert: “Si
los derechos humanos son derechos de instituciones, son las instituciones las que definen
21
Franz Hinkelammert. Hacia una crítica de la razón mítica. Pág. 259.
33
los derechos humanos.”22Así, en el paradigma del mercado total encontramos que este
ente supremo quien define el contenido de los derechos humanos desde la propiedad
privada y el contrato. Ciertamente, los derechos de los trabajadores ya no se miran como
una conquista de estos ahora es el mercado quien decide la flexibilidad laboral y la
desregularización en función de la reducción de costes laborales y no como posibilidad de
mejorar las condiciones materiales del trabajador y su familia.
Por consiguiente, se trata ahora de formular como criterio de verdad institucional –que los
juicios de hecho sobre los derechos humanos no son definición de las instituciones– sino
que como posibilidad para la vida plena son una exigencia frente a las instituciones. Como
vemos, este criterio tiene por contenido material la posibilidad de una vida en libertad y
dignidad, pues el sujeto viviente será libre de opinar y participar. Ahora, en el caso
específico de nuestro tema tendrá participación para exigir al juzgador la mediatización de
los derechos humanos para lograr realizar su proyecto de vida. Bajo esta perspectiva,
podemos apreciar que las instituciones adquieren un nuevo sentido, es decir, el sentido de
recuperar los derechos humanos como posibilidad de vida.
Otro punto a tratar en relación al problema del sujeto frente a las instituciones, es el
siguiente: “Las instituciones nunca son libertad, no hay instituciones libres”.
Esto
significa, que el sujeto viviente nunca irá a las instituciones desde una posición de
subordinación, el ser humano debe ir como sujeto libre. Ahora bien, si este es el imperativo
a seguir recuperaremos el verdadero sentido de las instituciones las cuales como creación
humana están en función de su creador y no el ser humano en función de ellas, pues esta
pérdida de sentido es el que aplasta al sujeto viviente cuando se le niegan sus derechos
humanos y no se le realizan. En definitiva, las instituciones no son absolutas ya que tienen
una competencia funcional que les fija los límites a seguir para no negar los derechos del
ser humano, sino realizarlos como posibilidad de vida. Sin embargo, su endiosamiento les
hace perder legitimidad y verdad. Y al perderla la actitud del sujeto viviente reprimido debe
consistir en discernir la institución como dios falso, contra quien hay que rebelarse para
reclamar y reivindicar la libertad y dignidad perdida. Asimismo, para poner como
22
Franz Hinkelammert. El sujeto y la ley. Pág. 462.
34
fundamento que el criterio de verdad es el propio ser humano concreto en sus posibilidades
de vivir libremente.
Llegado a este punto del análisis, se reconoce que a pesar de la concepción del hombre
como origen y fin de la actividad del Estado plasmada en el derecho, existe la maldición
sobre el ser humano que lo reduce a ser tratado como objeto en la relación institucional. En
este sentido, Hinkelammert sostiene: “Al actuar en el ámbito de las instituciones, se actúa
sobre hombres transformados en objeto de las instituciones, aun en el caso que actué el
hombre destacado como superior de todo el sistema institucional”.23 Ciertamente, en la
praxis institucional del sistema de justicia penal vemos a los sujetos procesales rodeados de
garantías constitucionales para actuar como superiores frente a dicho sistema. Sin embargo,
por más que el funcionario judicial les haga saber derechos y garantías, siempre resultan
objetivado, sea por ventajas, por el cálculo utilitario del propio juzgador o bien por la
presión que ejerce sobre él la cultura dominante. Ahora bien, si se trata de una maldición
¿Existe la posibilidad de rescatar al ser humano de la objetivación a que es sometido por las
instituciones? Hinkelammert recoge dos situaciones, una particular y otra institucional en
las que se suele ver al sujeto que se enfrenta Otro como sujeto sin objetivarlo:
“El
Samaritano encuentra al desgraciado y va a ayudarle en su sufrimiento. No espera la
ambulancia ni se limita a buenos consejos, sino que asume su desgracia y le hace posible
salir de ella. No lo conoce y por tanto no calcula eventuales ventajas, y lo que hizo lo
habría hecho con cualquier otro”.24
Para que esta situación particular posibilite al sujeto enfrentarse al otro como sujeto, debe
salir de la mediación institucional, es decir, debe romper las distancias y establecer una
relación cercana y directa con el otro que le permita hacerse cargo de él como sujeto
corporal, necesitado y vulnerado. En el cado del Samaritano limpia y cura las heridas del
que ha caído en desgracia, pero algo más, lo toma a cargo hasta que puede ser nuevamente
un sujeto en libertad. Por ello, las instituciones democráticas tienen que aprender de esta
situación. En este sentido, para que los jueces no objetiven al infractor de la ley deben
23
Franz Hinkelammert.
Crítica a la razón utópica. Editorial Departamento Ecuménico de Investigaciones
(DEI), San José, Costa Rica. 2000. Pág. 253.
24
Franz Hinkelammert, op, cit, pág. 255.
35
establecer una relación directa con él llamándolo por su nombre y no por categoría social
(como imputado), o mediatizar la comunicación por medio de su abogado defensor o
representantes legales. Esto para volverlo accesible a la institución no en los términos de
esta, sino desde la posición de libertad y dignidad del sujeto viviente.
La segunda situación para el reconocimiento del otro como sujeto viviente siguiendo a
Hinkelammert: “Empieza con una fiesta formal”, en la cual alguien da el banquete e invita
a otros. Todo esto objetivado por rituales. Pero al excusarse los invitados la fiesta sobrepasa
los límites dados por las normas. Ahora se transforma en una fiesta a la cual todos los que
están disponibles, “están invitados a participar”.25 Se trata de una “fiesta sensual” de un
“carnaval”, que traslado al campo institucional, al renunciar a los ritos y formalismos invita
al sujeto viviente participar del banquete preparado. En el caso del sistema de justicia a
participar todos y todas del banquete de los “derechos humanos”. Algo más al eliminar la
categoría social como acceso a la fiesta, nadie queda excluido, por ende todos tienen como
condición la posibilidad de participar en igualdad y libertad. Por otra parte, hay que
considerar la disposición del sujeto viviente, su libertad a participar en la apertura
institucional, esto exige tomar conciencia colectiva para aprovechar el espacio que se le
presenta de ser tratado en la relación con otros como sujeto. Esto es importante, porque
puede existir en el ser humano el complejo de obediencia ciega a los formalismos bajo la
creencia que la validez de la actuación institucional se encuentra en la forma y no en el
contenido.
En efecto, para la opinión política salvadoreña el incidente recientemente ocurrido en La
Asamblea Legislativa sobre el acceso de manifestantes al recinto legislativo para exigir a
los diputados un compromiso serio y responsable con la población necesitada, constituye
una falta de respeto a la institución al no seguir la forma ritual para formular las peticiones.
Este caso muestra que el reconocimiento del otro como sujeto se niega por formalismos
institucionales y no por el contenido de las pretensiones. En definitiva, las formas y rituales
de la institución obstruyen la fluidez de la relación y producen administración de la muerte.
25
Cfr. Franz Hinkelammert, op, cit, pág. 256.
36
Por tanto, el amor y la fiesta son elementos necesarios para participar libremente del
banquete de la justicia.
En ambas situaciones el núcleo del comportamiento institucional es el reconocimiento del
otro como sujeto corporal y sensual”, para que guiado por el amor al prójimo y la fiesta
incluya en el acto o institución la reproducción de la vida a plenitud. Vista en estos
términos la institución, aparece como imprescindible para la vida, pero no absoluta, pues el
papel que debe jugar para mediatización de la vida es más bien de carácter subsidiario. De
hecho al no poder vivir el ser humano sin instituciones, ante el endiosamiento del mercado
que devora y lo destruye surge la tarea de humanizar y democratizar el mercado junto al
resto de instituciones de la sociedad. Pero este objetivo no puede lograrse:”sino en el caso
en cual el sujeto que se reconoce en y por el otro sujeto implicando una comunidad de
bienes entre ellos, es anterior a toda institucionalización, por tanto la institucionalidad es
subsidiaria en relación con el”.26
Según esta perspectiva, las instituciones como creación humana son las encargadas de
mediatizar la relación entre seres humanos que se reconocen como sujetos corporales y
sensuales para realizar su proyecto de vida comunidad. Ahora bien, si esto es así las
instituciones son muletas imprescindibles para la interacción social, pero también muletas
imprescindibles para que desde intereses mezquinos de la elite dominante se administre la
muerte. Por ello, la vida institucional de un país camina siempre sobre el filo de la navaja
ya que la tensión por satisfacer las necesidades de todos los actores sociales algunas veces
se rompe y en otras comparte la vida como reconocimiento subjetivo. En definitiva,
conformar un sistema institucional que tenga un papel subsidiario, justo, libre, solidario,
igualitario etc., que afirme y generalice la vida humana, es condición de la liberación no de
su cumplimiento. Asimismo, es condición de participación y no de exclusión.
26
Hinkelammert, Franz y Mora Jiménez, Henry, op, cit, pág. 262.
37
1.1.5 El sujeto y la ética del bien común
Ante las distorsiones que el sistema de mercado total y las relaciones mercantiles provocan
para la vida humana, los cientistas sociales deben tomar conciencia crítica sobre la
necesidad de incluir en el análisis la negatividad material del sistema institucional a fin de
buscar equilibrios más allá de la razón analítica, para ello es necesario desarrollar como
complemento: “una ética del bien común que opere desde el interior de la propia realidad,
y que erija como valor supremo la defensa y el desarrollo de la vida misma. Son los valores
del respeto del ser humano, a la naturaleza, y a la vida en todas sus dimensiones.”27
Esto significa, que la ética del bien común a diferencia de las éticas anteriores toma como
fundamento “la vida humana”, y por tanto, lucha por protegerla y desarrollarla en todas sus
dimensiones. Ahora esta misión no se lleva a cabo sin regulación alguna como lo pretende
la institución del mercado total, pues de lo contrario las consecuencias son desastrosas para
el hombre y la naturaleza. Ciertamente, actuar de acuerdo a medios-fines orientados por el
cálculo utilitario aniquila y destruye al sujeto convirtiéndolo en objeto. De igual forma, se
destruye la naturaleza cuando no asumen los efectos indirectos que provoca la acción
directa y fragmentaria del hombre al incrementar la producción. Por ello, esto obliga a
replantear la relación entre hombre-naturaleza, claro que para esto el hombre debe tomar
conciencia colectiva que forma parte de la naturaleza y por eso no puede vivir fuera de ella,
pues como dijo Seattle “lo que le pasa a la naturaleza nos afecta a nosotros”28. Asimismo,
la institución del mercado debe tomar conciencia que no es el mundo del cálculo utilitario
mercantil el que debe prevalecer, sino el mundo de los sujetos concretos y corporales.
Ahora bien, es desde el interior de esta realidad que la ética del bien común para
Hinkelammert: “tiene que ser una ética de la resistencia, de la interpelación, de la
intervención y de la transformación del sistema y sus instituciones, en función de la
reproducción de la vida humana”.29 Pero, una ética de resistencia frente a las instituciones
27
Franz Hinkelammert y otro, op, cit, pág. 360.
28
Cfr. “Carta del Jefe Seattle al presidente de los Estados Unidos”. Texto Completo. 1855.
www.ciudadseva.com/textos/otros/seattle.htm
29 Ibídem. Pág. 360.
38
no implica eliminarlas ya que son necesarias para la vida humana, y precisamente por eso
de lo que se trata es de transformarlas e imprimirles un nuevo sentido, es decir, el sentido
de la defensa y reproducción de la vida humana. Tampoco se trata que la ética del bien
común se limite a defender la vida como un valor, sino como posibilidad de vivir. Sin
embargo, superar o equilibrar la polaridad vida o capital requiere una ética que se ocupe no
sólo de los valores, sino que tenga como punto de partida las distorsiones del sistema para
reivindicar la defensa de la vida como juicio de hecho.
En este punto de análisis, nuestro autor es del criterio que la aplanadora del mercado total
interpreta como distorsión cualquier resistencia a su lógica desenfrenada y cuanto más
consigue eliminarla más amenazante se vuelve para los seres humanos y la naturaleza.
Ahora la ética del bien común surge, “como consecuencia de la experiencia –por parte de
los afectados– de las distorsiones (desequilibrios, contradicciones) que en mercado
produce en la vida y en la naturaleza”.30Esto es importante para el análisis critico de las
ciencias, porque el presupuesto del conocimiento no se debe buscar en valores o conceptos
abstractos, sino en la experiencia que la praxis produce en el sujeto a raíz de su relación con
otros y la naturaleza. Ahora bien, si la experiencia es de muerte y no de vida el afectado
percibe la necesidad del bien común en “cuanto se hace presente como resistencia”, para
defender la vida humana de las distorsiones o amenazas causadas por el mercado total en
las relaciones mercantiles.
En esta perspectiva, la ética del bien común no es excluyente como la ética del mercado
total, pues no elimina al otro polo del conflicto solamente lo interpela para reestablecer y
canalizar el sentido institucional en función de vida humana. Es así que para Hinkelammert:
“se necesita una ética del equilibrio y de la mediación que se preocupe por la existencia de
los polos entre los que hay que mediar. Porque la vida humana se asegura por los polos
(cálculo utilitario y bien común)”.31 Se trata del imperativo categórico:
“Yo vivo si tu
vives”. En consecuencia, no se trata de sustituir al dominador, sino de encontrar el
consenso que permita la mediación de las condiciones de posibilidad para la vida de todos y
30
31
Franz Hinkelammert y otro, op, cit, pág, 378.
Franz Hinkelammer, op, cit, pág. 380.
39
todas. Este es el punto de partida para elaborar los programas económicos y sociales, los
cuales son históricos para Hinkelammert, ya que a medida que cambian las distorsiones del
mercado total y las relaciones mercantiles cambian las exigencias de bien común, por tanto,
esta ética no refiere a una receta, lo que pretende es ser vigilante de las distorsiones del
sistema para enfrentarlo con los valores del bien común, interpelarlo, intervenirlo y
transformarlo. Por ello, su fuerza de partida es la resistencia.
Otro punto donde se torna radical la ética del bien común elaborada por nuestro autor, es la
recuperación de los efectos indirectos de la acción humana directa y fragmentaria pasados
por alto por las éticas anteriores, pero que ante las verdaderas amenazas globales de
existencia, hoy día son ineludibles. En este sentido, apunta: “En la actualidad la ética tiene
que asumir estos efectos indirectos, de donde se sigue una ética del bien común diferente a
las éticas del bien común anteriores (la de Tomás de Aquino, por ejemplo)”32. En efecto,
una decisión puede repercutir en el otro positivamente creando las condiciones como
posibilidad de vida, igualmente esa acción directa puede conllevar efectos indirectos
negativos para la vida en libertad y dignidad. Así, el combate a la delincuencia a raíz de los
altos índices de criminalidad puede encontrar legitimidad desde la población afectada que
exige al sistema de justicia la aplicación de una
“política criminal represiva” a fin de
disminuir los índices delincuenciales. Pero, esta acción de la población vista desde la ética
depredadora puede ser manipulada para proponer en nombre de dicha población un plan
antidelincuencial llamado “mano dura o súper dura”, el cual fuera de su efectividad para
combatir la delincuencia producirá efectos indirectos desastrosos para los valores
democráticos.
Ciertamente, al prescindir en este caso de la ética del bien común el resultado al que nos
enfrentamos es a la destrucción y aniquilación de la vida del sujeto. En tal sentido,
“cortamos la rama sobre la cual estamos sentados”
y nos sentimos orgullosos de la
eficiencia con la que lo hacemos. Ahora, este suicidio colectivo es inaceptable no sólo ante
el hecho que como sujetos corporales, necesitados y vulnerados estamos expuestos a la
aplicación de estas leyes represivas, sino también porque los efecto indirectos negativos de
32
Franz Hinkelammert y otro, op, cit, pág. 381.
40
esta acción directa es aprovechada por los intereses inconfesables de grupos dominantes
para conservar la ética de la violencia como forma de definir nuestra identidad cultural.
El problema ético actual de las instituciones no son las normas éticas, estas ya las tenemos
de sobra: “El problema es que estas normas éticas han sido reducidas a éticas funcionales
de un sistema que desempeña casi exclusivamente sobre la base de la racionalidad de las
acciones directas y fragmentarias; han sido reducidas a las normas del paradigma de la
ética de la banda de ladrones”.33Las éticas funcionales invierten las normas para violarlas.
Así, cuando la Corte Suprema de Justicia resuelve el conflicto de inconstitucionalidad sobre
la Ley de Integración Monetaria (mejor conocida como “dolarización”) desestimando la
pretensión de ciudadanos y decidiendo su constitucionalidad sin entrar al juicio ético de los
efectos indirectos de la acción directa y fragmentaria, está llevado a nuestra población a la
imposibilidad de seguir viviendo en condiciones materiales libres y dignas. En efecto, esta
decisión provocó efectos desastrosos para la ciudadanía en los intereses que percibían de
sus cuentas de ahorro, los precios de los productos de la canasta básica, aumento de la
pobreza etc. Como vemos, el problema ético no tiene su origen en la falta de normas es en
nombre del cumplimiento de estas que se violan los derechos fundamentales. Se trata de un
caso típico de la ética de la banda de ladrones que roban bajo el pretexto de –respeto a la
vida–, pero para continuar robando con otros fallos controvertidos.
En resumen, superar esta realidad es posible si se introducen los efectos indirectos de la
acción directa que cumple las normas, lo cual las normas de la ética formal no distinguen y
por eso administración de la muerte. De ahí que “Enfrentarlos hoy es una exigencia del
reconocimiento del ser humano como sujeto vivo concreto”.34Por ello, la ética del bien
común a diferencia de otras es una ética de la responsabilidad.
1.1.6 La ética como dimensión necesaria de la acción humana
33
Franz Hinkelammert y otro, op, cit, pág. 382-383.
34
Ibíd. Pág. 383.
41
Es urgente abandonar el paradigma positivista expresado en la separación entre cienciaética y derecho-ética. Esto porque la ética es una dimensión necesaria de toda acción
humana y no es algo feo o enano35, sino una condición de posibilidad para la vida humana.
En este entender, el sujeto viviente debe estar en condiciones de interpelar a la ética
normativa de la sociedad burguesa a fin de que las instituciones asuman de una vez por
todas la responsabilidad de los efectos indirectos que producen las acciones directas. En
efecto, no basta que una institución pública o privada se halle certificada o acreditada por el
mercado para estar exenta de efectos indirectos negativos de sus acciones.
Una mirada a la realidad pone en evidencia la irresponsabilidad de la institución del
mercado que bajo el ideal del progreso, actúa destruyendo al hombre y la naturaleza sin
asumir la responsabilidad de los daños causados al medio ambiente. Asimismo, en nombre
del libre mercado destruye puestos de trabajo, reduce salarios bajo el argumento que la
mano invisible actuará automáticamente equilibrando la situación.
En consecuencia, la separación entre la ética y los campos del saber muestra a la vida
humana la inviabilidad del presupuesto que refiere a la ciencia únicamente su ocupación
sobre juicios de hecho y a la ética los juicios de valor. Ciertamente, la ética abstracta y
absoluta del mercado al guiar la acción humana por el cálculo utilitario mercantil produce
efectos no intencionales que la convierten en una ética de la irresponsabilidad. En esta
línea, nuestro autor sostiene: “Todas nuestras acciones –vistas como acciones medio-fin
tiene efectos indirectos, que muchas veces son efectos no intencionales”.36Esta tesis es
interesante para una ética judicial-crítica, pues confronta el acto de juzgar que en apariencia
se muestra como restaurador de la paz social quebrantada por la violación de una norma de
convivencia. Sin embargo, si partimos de la finitud de la condición humana la acción es
fragmentaria y por ende expuesta a producir efectos no intencionales, peor aún cuando el
aplicador de la norma se orienta por el cálculo utilitario mercantil. Ante esta amenaza el
sistema de justicia tiene que asumir la responsabilidad y reparar el daño causado por los
35
36
Cfr. Franz Hinkelammert. Hacia una crítica de la razón mítica. Pág. 55, citando a Walter Benjamin.
Franz Hinkelammert. El sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido. Pág. 299.
42
efectos destructivos y no intencionales de la acción. Esto si se quiere producir justicia
digna, igualitaria y transparente como lo pretende Transparencia Internacional.
Para Hinkelammert la ética de la responsabilidad consiste: “En hacerse responsable de los
efectos indirectos en el grado en el cual es posible tomar conciencia de su existencia.”37
Esta pretensión interesante para la convivencia humana, pues si se toma conciencia de los
efectos indirectos destructores de la acción humana directa, se posibilita la vida de todos y
todas. Pero, la toma de conciencia exigida no es para fines pasivos al contrario es activa
para que el individuo y las instituciones cambien la lógica de dominación y su ética
reproduzca el bien común. En este sentido, los entes privados y públicos deben comprender
que no existe la competencia perfecta como la pretendía Hayek, pues el hombre como ser
finito con sus acciones directas provoca efectos indirectos destructivos para la vida, sobre
los cuales debe tomar conciencia no para eliminarlos ya que es imposible, sino para
disminuirlos. Ahora bien, ¿como lograr este objetivo cuando nos regimos por una ética
funcional? La verdad es difícil, dado que el mercado total no asume la responsabilidad
colectiva y por eso no puede ser una ética del bien común, en la cual deba apoyarse la ética
de la responsabilidad; de ahí que es necesario cambiar la relación entre sujetos y naturaleza.
Sin embargo, “La legalidad burguesa pura se basa en la ética más expresada de este tipo.
Lo que no está prohibido es lícito, y las prohibiciones se refieren únicamente al proceder
de la acción directa en los mercados”.38Ciertamente, las normas jurídicas como previsión
general abstracta reguladora de conductas de comportamiento, distribuyen obligaciones y
derechos. Ahora bien, en el contexto del derecho neoliberal las obligaciones se cargan a la
espalda del sujeto oprimido y los derechos a favor del sujeto opresor, lo cual explica la
ausencia de prohibiciones para las empresas destructoras del medioambiente.
Por otra parte, el constitucionalismo liberal recoge el principio de reserva por medio del
cual “nadie está obligado a privarse de lo que la ley no prohíbe”. Se trata de una
autorización legal para que el mercado actúe con libertad y sin responsabilidad ante la
Franz Hinkelammert. Op. Cit. Pág. 312.
38 Franz Hinkelammert, op. cit. Pág. 313.
37
43
comunidad. Por ello, para la ética de la banda de ladrones las empresas no pueden ser
juzgadas por los efectos indirectos de su acción directa. ¿Pero existirá la posibilidad
jurídica que las empresas respondan por los efectos indirectos que destruyen la vida? La
verdad esto es complejo, porque requiere modificar los grados de responsabilidad del sujeto
que de acuerdo a la teoría jurídica vigente, se limita al dolo y la culpa. En consecuencia,
existe dificultad a la luz de la teoría y la práctica jurídica dominante para juzgar los efectos
indirectos no intencionales, máxime cuando los jueces en base a la letra de la ley declararán
inocentes a las empresas denunciadas. ¿Cómo salir de este problema? Suspendiendo o
violando la ley a fin de reproducir la vida en todas sus manifestaciones o bien realizando
una interpretación de la ley más allá de su letra de cara a encontrar su espíritu, el cual debe
apuntar a crear las condiciones para que el sujeto pueda vivir dignamente.
El conflicto de legalidad es muy complejo ya que se mueve entre los niveles de la
irresponsabilidad y la responsabilidad, precisamente por esto para Hinkelammert:
“La
legalidad se revela como ética, cuyo paradigma es la ética de la banda de ladrones”.39
Según este paradigma las empresas, el Estado con sus jueces y policías no cometen delitos
cuando actúan dentro del marco de la legalidad. Pero, si partimos del hecho que la ley está
dada para la protección de los intereses del poder dominante y no para asegurar la vida de
todos los jueces que la cumplen cometen un crimen. En efecto, para la ética de la
responsabilidad todos cometieron un delito.
“Son responsables independientemente que
haya una ley que los declare responsable. Frente a una ética de la responsabilidad, que es
ética del bien común, son asesinos y ladrones, protegidos por la ley”.40Tal como hemos
referido, el crimen de asesinato lo comete la institución del Estado por medio de sus jueces
al aplicar una ley que es muerte. Por tanto, es la ética de la banda de ladrones que prohíbe
dañar a los que forman parte de esa banda, pero si matar a los que están fuera de ella.
Además, para Hinkelammert la ética de la responsabilidad al revisar los efectos indirectos
que produce la acción directa, debe tomar en cuenta que:
“cuando se trata de efectos
indirectos cumulativos, que llevan a las amenazas globales, hay varios y hasta una
39
40
Franz Hinkelammert. Ibíd. Pág. 313.
Franz Hinkelammert. Op. Cit. Pág. 314.
44
multiplicidad de autores. Inclusive todos pueden estar involucrados, aunque siempre en
grados diferentes”.41Según este planteamiento, productores y consumidores de vehículos
automotores son responsables de los efectos indirectos que la emisión de gases produce en
la capa de ozono. Por tanto, la amenaza es global para la vida debiendo el Estado para
defenderla establecer sanciones tanto para las acciones directas como para las indirectas.
El compromiso ético-político es la sensibilización y humanización de todos y todas antes
los efectos destructivos que provoca la exclusión del mercado total. Ciertamente, no existe
nada más brutal para la humanidad que las relaciones de exclusión social ya que al estar el
hombre incluido en la institución pero a la vez excluido, dificulta su proceso de liberación,
por tanto, se trata de denunciar este flagelo como algo intolerable. Así, si nos instalamos en
la esfera de la producción encontramos que el trabajador no está excluido de ella al
contrario es un factor importante para la producción de riqueza. Sin embargo, a la hora de
distribuir los beneficios producidos sufre la exclusión, la cual repercute no solo en la falta
de participación de los beneficios, sino que también cercena su posibilidad de vivir en
libertad y dignidad. Este punto es clave para la liberación del sujeto de la institución del
mercado total, pues se debe tomar conciencia que el otro no está fuera del mercado, lo que
ocurre es, que estando dentro es excluido, por eso deshumaniza y brutaliza todas las
relaciones sociales. Como dice Hinkelammert: “Aparece una sociedad de asaltantes, donde
todos asaltan a todos”.42 Y que se construye bajo el imperativo del mercado total “sálvese
quien pueda”,
donde el otro es el enemigo a destruir en la competencia. Se trata de una
ética espuria y depredadora para condición de vida humana.
Según este ejercicio de análisis, la exclusión es el suicidio colectivo que como efecto
indirecto produce la acción directa del mercado y sobre el cual jueces, policías, empresarios
y el Estado son responsables porque en cumplimiento de la ley cometen el asesinato. De ahí
que para salir de este laberinto hace falta la liberación para aceptar ser humano, esto para
Hinkelammert es el componente básico de la ética del bien común. Por tanto, debemos
decir junto a nuestro autor a jueces y policías: “La afirmación de la vida, […] no es cumplir
41
42
Ibíd. Pág. 314.
Franz Hinkelammert, op. cit. pág. 317.
45
con una norma. No es la ética la que afirma la vida, es la afirmación de la vida lo que crea
una ética”.43 Nuevamente hay que reconocer que en todos los casos el criterio de verdad es
lo humano y por eso es necesario que los jueces tomen postura frente a la ética judicial
normativa y defiendan una ética judicial-crítica como condición de posibilidad para la vida
humana, pues siguiendo el aporte de Franz Hinkelammert su base es un juicio de hecho que
dice: el asesinato es suicidio.
En definitiva, se trata de un ethos judicial no con pies de cartón, sino que hunde sus raíces
en los Derechos Humanos como proyecto de vida, y en la condición humana que por su
finitud no puede evitar o desaparecer los problemas éticos judiciales, pero disminuirlos si se
cuenta con un sistema judicial comprometido con la vida humana como posibilidad de vivir
en dignidad y libertad.
1.2 La vida humana como fundamento de la ética de la liberación en Enrique Dussel
1.2.1Punto de partida
Uno de los temas principales de la obra filosófica de Enrique Dussel es la ética de la
liberación el cual ha desarrollado ampliamente, pero en vista que nuestro propósito acá
consiste en revisar la fundamentación filosófica de esta categoría a fin de aplicarla a una
actividad jurisdiccional, que ponga como fundamento el “sujeto de necesidades” y no el
hombre abstracto, nos centraremos únicamente en aquellos aspectos que a nuestro juicio
den cuenta de este objetivo.
Según hemos sostenido, el tema de la ética en nuestro filósofo está bien estructurado, por
tanto es muy probable que en este tanteo resbalemos o silenciemos aspectos que pueden ser
muy valiosos y que al reflexionarlos desde la función judicial no hagamos justicia de ellos.
Entrando este apartado, reconocemos que el tema de la ética en el pensamiento del filósofo
mendocino ha venido evolucionando. Ciertamente, en sus textos: “Para una ética de la
43
Franz Hinkelammert, op. cit. Pág. 364.
46
liberación latinoamericana” volumen I y II arremete contra el fundamento filosófico de las
éticas de la Totalidad ontológica nor-atlántico, por considerarlas insuficientes para dar
cuenta del “Otro” marginado, oprimido y explotado. En esta línea, respecto a Kant
sostiene:
“El fundamento de lo ético-racional es la ley moral como hecho abismal, sin otro fundamento racional. Para
Kant el hombre es un ente que pertenece simultáneamente a dos mundos: el mundo inteligible de las
naturalezas puras y racionales (el Reino de Dios racionalizado) y el mundo del cuerpo empírico, sensible.
Como todo el mundo empírico ha sido descartado como fundamento determinante de una “buena voluntad”
(o voluntad moralmente buena), el fundamento de la moralidad del objeto representado debe proceder del
mundo inteligible”.44
De esta cita se colige, que si ponemos la ley moral como fundamento de la ética y no la
cotidianidad se terminará por convertir al hombre concreto en instrumento de la ley moral,
y no ésta como medio para que el hombre corporal pueda llevar a cabo su proyecto de vida.
En consecuencia, se trata de una visión ahistórica que al no tomar en cuenta las condiciones
económicas, sociales e históricas de los hombres termina por negar el goce de sus derechos
fundamentales. De ahí que surge la pregunta: ¿Quién es el sujeto que representa y
reproduce la ley moral? En busca de respuesta nuestro autor sitúa su reflexión filosófica
desde la realidad de América Latina como “lo Otro” excluido por la totalidad ontológica
nor-atlántica, para reivindicar la necesidad de un nuevo fundamento ético.
Según Enrique Dussel no solo Kant sino todos los filósofos de la totalidad caen en el
mismo problema. Así, la pretensión de superar el sujeto como logos com-prensor por la vía
de una razón práctica o voluntad libre no lo resuelve. En este sentido apunta:
“Las filosofías de Fichte y Schopenhauer, para culminar en Nietzsche proponen la voluntad como
fundamento último de la moralidad; voluntad libre. Una vez que el sujeto como voluntad no parta ya del
horizonte del ser, ser que es des-cubierto por una com-prensión ahora dejada de lado, la ética se trasformará
en doctrina del lógos (lógica) o del arte, ya que el sujeto que representa desde sí como voluntad libre los
Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana. Volumen I. Siglo veintiuno editores,
Buenos Aires, 1973. Pág. 34.
44
47
caminos dialécticos de la historia, el que crea inventivamente su proyecto, el que constituye el valor que debe
encarnar, también artísticamente, en su conducta o que simplemente reduce la ética a una axiología.”
45
La libre voluntad como fundamento ético es un concepto ambiguo, ya que puede llevar al
sujeto a la voluntad de poder que instrumentaliza o mediatiza al Otro para lograr su
objetivo o bien llevarlo a una voluntad de servicio para que la víctima oprimida por la
totalidad concretice su proyecto de vida. De ahí que en el horizonte que está más allá de la
voluntad de dominación la ética y en especial la ética judicial-crítica pone el fundamento
que prepare el camino de la liberación de las víctimas hasta ahora excluidas del sistema de
justicia. Se trata pues no de una voluntad libre que lleve al hombre hacia el egoísmo,
individualismo, narcisismo etc., sino de aquella que lleve hacia el amor fraternal por el Otro
“hazme justicia”. En otras palabras,
que en la expresión de su rostro grita diciendo
diciendo hermano juez no violes ni cercenes mis derechos, pues son el medio para realizar
mi pro-yecto de vida.
Igualmente para Dussel, el pensamiento hegeliano es la continuación de la filosofía del
Reino de Dios Kantiana:
“El fundamento último de la moralidad es la subjetividad
absoluta como totalidad resultante y final. Esta subjetividad como identidad perfecta en el
saber absoluto es el fundamento último de la ética”.46
En esta perspectiva el hombre no es la fuente o lo originario sino lo fundado y lo
secundario, ya que es la subjetividad la que da al hombre su propia esencia. De ahí que las
repercusiones que esto producirá en las relaciones sujeto-naturaleza y sujeto-sujeto serán
desastrosas para la humanidad. En efecto, si el hombre ocupa un segundo plano es
objetivado y la naturaleza subjetivada de igual manera en su relación con los Otros puede
ser considerado un instrumentos para sí. En este contexto el amor al dinero antes que el
amor a la justicia queda justificado, pues es normal que el hombre cobre una actitud de
sujeto ante la naturaleza y una actitud de objeto ante el hombre. De esto resulta, que un
proyecto ético-judicial radical tiene que renunciar al sujeto abstracto como fundamento
último de la moral, pues a final de cuentas no es al sujeto abstracto a quien el juez imparte
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 34-35.
46 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 35-36.
45
48
justicia, sino al hombre de carne y hueso que puede ver obstruidos o realizados sus
derechos como mediación para realizar su vida. En suma, la ley es el objeto y “el hombre
concreto” el sujeto a partir del cual construye la subjetividad.
Llegado a este punto, Dussel se propone superar los supuestos de la metafísica moderna de
la subjetividad, por una metafísica de la alteridad. Se trata ahora de elaborar un proyecto
ético desde lo cotidiano de América Latina, como la víctima marginada, oprimida y
explotada por la totalidad ontológica euro-norteamericana. De tal manera, que es desde la
realidad latinoamericana donde el derecho como expresión de poder tiene sentido y no
desde la colonización. Por ello en Dussel la praxis constituye el punto de partida, pues
desde ella el hombre alcanza la actividad teórica, así afirma:
“La ex-sistencia, entonces
como tema de la ética será retenida en su modo cotidiano, existencia, práctico, que son
nombres diversos para designar el modo del ser en el mundo que ahora nos ocupa.”47 En
esta línea, el lugar de donde brota el fundamento de la ética no es el mundo sensible como
ha sostenido la metafísica moderna de la subjetividad, sino la praxis como el lugar donde el
hombre se realiza como sujeto libre u oprimido
En concordancia con lo anterior, nuestro filósofo apunta siguiente: “La comprensión […]
tiene dos momentos. En primer lugar, la apertura fundamental existenciaria al mundo
como tal. En segundo lugar, y derivadamente, la captación de lo que nos hace frente del
mundo como posibilidades en la consecución existencial o práctica de nuestro ser
previamente com-prendido de manera fundamental”.48
La comprensión del ser interesa a la ética judicial crítica, ya que si el hombre está abierto al
mundo para hacerse cargo de su ser lo hace en comunión con otros seres para trascenderse
así mismo. En este sentido, en la medida que el hombre se comprende existencialmente
como poder-ser, se humaniza y no se cierra a la totalidad. Ahora bien, el hombre que es
capaz de comprenderse existencialmente como poder-ser, hecha mano no a una posibilidad
sino a una multiplicidad de posibilidades económicas, sociales, políticas etc., entre las que
47
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 40.
48
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 45-46.
49
elige libremente para proyectarse existencialmente. De hecho esta elección, implica una
acción humana justa, buena y solidaria, o bien una acción injusta, egoísta o mala, lo cual
pone en evidencia que el hombre como poder-ser es el fundamento de la ética, ya que es en
el mundo empírico en donde se abre solidariamente o se cierra egoístamente hacia el
proyecto de vida del Otro.
1.2.2 La exterioridad meta-física del Otro
Para nuestro autor, la comprensión del ser es apertura fundamental al mundo y hacia los
demás seres. Sin embargo, la filosofía occidental ha hecho del hombre una totalidad cerrada
y solipsista que pone fronteras hacía lo Otro dis-tinto cuya consecuencia es el
desaparecimiento de lo ético y la temporalidad histórica para ser sustituido por lo neutro.
Desde esta perspectiva es común oír decir en el mundo académico que la ciencia, el
derecho, la ética, los valores etc., son saberes neutros, pero los resultados prácticos que
estos campos del saber producen en la realidad concreta niegan tal afirmación.
Ahora bien, cuál es la descripción de “el Otro” en Dussel:
“el Otro permanece infinitamente trascendente, infinitamente extranjero, y como rostro donde se produce su
epifanía y desde donde me llama, rompe con el mundo que pudiera sernos común. Se trata no de”lo mismo”,
ni siquiera de “lo otro” como di-ferencia óptica en “lo mismo”; se trata de “el Otro”, que es
originariamente dis-tinto, sin unidad ni identidad previa, que con-verge en el encuentro: encuentro que es el
49
origen mismo del mundo, alteridad meta-física y ética desde donde surge el horizonte ontológico.”
Según esta categoría la totalidad cerrada impide al otro la creación e innovación de su
proyecto histórico. Por ello, es necesario reconocer que “el Otro” se presenta como
alteridad o novedad ante a la totalidad, la cual tiene como opción aceptarlo como distinto o
bien incorporarlo como lo mismo. En este sentido, ante la ética formal de la totalidad
irrumpe la ética de la alteridad exigiendo justicia para el Otro marginado por la ética
formal. De igual manera, frente al positivismo jurídico dogmático lógico-formal irrumpe el
Derecho Alternativo o crítico como mecanismo para resolver los conflictos del Otro
49Enrique
Dussel. Op. Cit. Pág. 123-124.
50
marginado e incluirlo al derecho positivo vigente. Por último, frente a los valores abstractos
de la totalidad ontológica de la filosofía occidental, irrumpe con su voz el Otro llamando
por la aplicación de un trato desigual para que lo desigual ponga en vigencia en el mundo
jurídico una igualdad concreta en la di-ferencia. Esta apertura a lo trascendental es posible
desde la exterioridad meta-física del otro y no desde la totalidad que incluye el Otro como
lo “mismo”.
En otras palabras, se trata de abordar ahora el problema filosófico no desde la dialéctica de
la dominación, sino desde la alteridad analéctica la cual para nuestro autor se refiere: “a la
exterioridad de la constitución real eventual, humana. La manifestación cósica se produce
desde o en vista de una revelación del Otro, en el orden de la verdad del ser (el mundo
como totalidad).”50Es desde la revelación del “Otro”, donde el ser libre, igual, solidario,
fraterno alcanza verdad, pues vista desde la totalidad de lo mismo se oculta o se pasa de
largo ante el rostro del Otro que exige no solo una relación justa y buena, sino también una
relación sujeto-sujeto que mediatice el cumplimento de sus derechos. En esta línea, nuestro
filósofo dice: “en la analéctica de la alteridad hay una relación irrespectiva, encuentro de
libertad-libertad (y sólo desde ella, libertad-naturaleza) y por ello es meta-física o ética (el
hombre como libre ante otro libre real: “el Otro que exige justicia).51
Según esta perspectiva, sólo desde el encuentro de libertad-libertad puede haber libertad en
la relación económica (naturaleza) o en cualquier clase de relaciones. Ciertamente, si
revisamos una relación procesal que tenga como encuentro sujetos libres y por ende no
alienados el amor-de-justicia por el “Otro” como rostro político de la analéctica judicial
conduce al amor, amistad, hermandad, solidaridad, bondad etc., que no espera nada a
cambio, es decir, no espera mediatizar al Otro para lograr un ascenso en la carrera judicial,
pues la revelación de lo Otro le ha hecho comprender, que el amor al Otro como otro
necesitado o sediento de justicia es el –compromiso–.
50
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 126-127.
51
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 127.
51
En concordancia con lo anterior, el filósofo mendocino dice: “La metafísica de la alteridad
funda una “voluntad de servicio”; la ontología de la totalidad, en cambio, una “voluntad
de dominio”. Cuando el hermano con fe (con-fianza) ama a su hermano en la justicia, se
establece una analéctica de servicio […] Alteridad, paz, servicio, justicia, se oponen así a
Totalidad, guerra, dominio, odio e injusticia.”52
Es claro que la metafísica de la alteridad o ética de la alteridad es una categoría clave a la
hora elaborar una aproximación crítica de la ética judicial. En efecto, la ética judicial de la
totalidad mira al procesado con voluntad de dominio, es decir, como un objeto a someter
con odio por haber alterado el orden de la totalidad, sin tomar en cuenta la gravedad de los
hechos o las circunstancias concretas que pudieron llevarlo a actuar del modo que lo hizo.
Por otra parte, lo mira como un medio que debe ser aprovechado para promoverse ante la
comunidad jurídica, económica y política. Esto es precisamente, lo que vuelve importante
la ética de la alteridad, ya que hace visible aquello oculto por la ética de la totalidad;
asimismo, da las herramientas necesarias para que una vez liberados reflexionemos dentro
de una praxis liberadora que lleve a nuestro pueblo hacia el ideal de hombre nuevo.
1.2.3 La tarea liberadora de la ética
Si el vino nuevo se pone en odres nuevos para que no se rompan la tarea liberadora de la
filosofía latinoamericana trata “de la activa participación en la fecundación, por
fecundidad, en la procreación del hijo nuevo, el Otro liberado”.53 Ahora se trata de
fecundar la amistad entre hermanos no la enemistad para que el amor-de-justicia como
proyecto de comunicación no se cierre jamás, pues si no se toma conciencia ética de lo que
revela el rostro del Otro se corre nuevamente el peligro que el proyecto liberador se
convierta en totalidad cerrada, por tanto, la amistad entre hermanos es un presupuesto
necesario para abrirse al infinitamente Otro en cuyo ser se incluye la imposibilidad de
instrumentalizarlo. En efecto, nuestro autor al referirse a la exterioridad meta-física del
Otro, dice: “sólo esa metafísica puede ser una ética de la justicia y de la paz. Pero... esa
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 150
53 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 155.
52
52
ética alterativa del amor de justicia y respeto del Otro en la paz será tenida por los
ontólogos, por políticos y burgueses de “lo mismo” como el enemigo mismo, como lo
subversivo por excelencia.”54Este punto es clave para una ética judicial que tenga
pretensión crítica.
Según esta perspectiva, debe haber correspondencia entre teoría y praxis pues podría
resultar que el liberador necesite ser liberado para no ocupar el lugar de su opresor. Tener
conciencia ética del Otro como exterioridad dis-tinto es importante para la praxis
liberadora, por eso, el líder debe tener una inserción crítica que le permita auto criticarse
constantemente para no terminar convirtiendo al Otro en lo mismo de la totalidad. En este
sentido, el hombre perfecto para Enrique Dussel, es:
“aquél que por su bondad […], su
plenitud antropológica, puede abrirse al Otro gratuitamente como otro, no por motivos
fundados en su propio pro-yecto de totalidad, sino por un amor que ama primero
alterativamente: el amor-de-justicia.”55De hecho, el hombre nuevo es aquél que gracias a
un oído que sabe oír la voz del Otro clamando justicia, es capaz de defenderlo o protestar
ante el sistema de justicia vigente que viola sus derechos como mediación para realizar su
proyecto de vida.
También el hombre nuevo, es capaz de amar gratuitamente y con justicia al otro, por eso
respeta su vida y no lo asesina. Así Enrique Dussel dice: “El verdadero y radical enunciado
del principio supremo de la ética es: “No mates al Otro, ámalo con amor-de-justicia.”[...]
sólo ama al Otro como otro, y puedes después darle lo que es justo.”56Esto apunta a un
acto transversal, a una voluntad de servicio y justicia no a la voluntad de poder en la cual
por existir a-versión al Otro termina por odiarlo y asesinarlo. Es acá donde entran en escena
un ethos trágico que domina y un ethos dramático que al renunciar al egoísmo es capaz de
amar y servir al otro con justicia, libertad y creatividad. Instalado en el ethos dramático, el
que imparte justicia es capaz de interpretar creativamente el derecho para servir al
Enrique Dussel. Op. Cit. Págs.155-156
55 Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana , Volumen II. Siglo veintiuno editores,
Buenos Aires. 1973. Pág. 39.
54
56
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 40.
53
oprimido, al marginado y explotado. Es decir, no se limita a cumplir la ley, pues tiene
conciencia ética que cumplimiento de la ley no es equivalente al acto éticamente justo.
Llegado a este punto, reconocemos que sólo el hombre nuevo que ha aprendido nuevos
hábitos es capaz de creación e innovación. Se trata según Enrique Dussel: “del éthos de la
liberación del que inequívocamente relanza la historia al futuro, a lo nuevo; el hombre
realmente creador, el que se compromete a riesgo de su vida por “servir” al Otro en el
“trabajo” transontológico de la justicia primera.”57Sin duda para el éthos de la
dominación, este argumento es lo subversivo, el desorden, la inseguridad jurídica etc. Sin
embargo, para el éthos liberador es la salida de la monotonía y de lo habitual hacia la
búsqueda de un derecho nuevo que sirva mejor al Otro que esta fuera de la ley vigente.
Ahora bien, ¿cómo cumplir con este objetivo dentro de un sistema legal codificado que
reduce la justicia a la ley escrita? A través de nuevos métodos de interpretación de ley y de
la inversión de los valores vigentes para poner como centro de la ley al hombre no
abstracto, sino al hombre concreto por ahora fuera del proyecto legal ontológico dominante.
Como vemos las virtudes alterativas acá no son las del hombre cumplidor de la ley,
paciente y obediente; al contrario son las del hombre activo, compasivo, justo, creador e
innovador que deja al Otro ser más allá de la totalidad de dominación. Se trata de las
virtudes de amor-de-justicia, confianza, esperanza, justicia, prudencia, valentía y
templanza, sobre ellas volveré adelante.
Ciertamente, la justicia como proyecto ético liberador comienza por ser participativo,
solidario, pluralista e igualitario en la diferencia nunca una imposición por la oligarquía
académica o funcionarial. En esta línea, Enrique Dussel apunta:
“La ética de la liberación, que comienza por ser filosofía-discipular, humildad ante el Otro, fe en su rostro,
con-fianza en su alteridad, amor-de-justicia en su exterioridad, manifiesta a la misma Totalidad la eticidad
de esa apertura al Otro […] El filósofo o el ético de la liberación se vuelve, él mismo, como persona real, la
norma de las conductas cotidianas existenciales de sus antiguos conciudadano en la totalidad, y por ello la
consciente acusación de la injusticia de la Totalidad cerrada sobre sí misma. […] La palabra del filósofo es
57
Enrique Dussel. Op Cit. Pág. 107.
54
entonces la “conciencia ética” de un pueblo: ante la totalidad toma el lugar del Otro y reviste a su palabra
del filo del método crítico liberador.”
58
En definitiva, para la ética judicial-crítica el juez ético-crítico interpela y pro-voca a la
justicia para la liberación. De este modo, su palabra es fruto de la conciencia ética
alcanzada gracias a la revelación de la palabra del Otro, al oír su llamado “hazme justicia.”
Por tanto, ahora cual profeta de la liberación interpela el sistema de la totalidad dominante,
para que se abra y permita ser al Otro algo distinto a la totalidad. En este sentido,
compadecido por el amor-de-justicia, asume el compromiso de lanzar un grito de clamor
que crece día a día para que el otro alcance la liberación que le permita realizar su proyecto
de vida material. Su lucha será dejar ser al Otro dis-tinto, no mediatizarlo para propósitos
egoístas.
1.2.4 Componentes básicos para una ética crítica
En el pensamiento filosófico de Enrique Dussel la ética ocupa un lugar central es la
filosofía primera. Según él la filosofía debe ser ético-política. En efecto, en su texto: “Ética
de la liberación en la edad de la globalización y la exclusión”, luego de exponer los
fundamentos de la ética, en la segunda parte hace una exposición del papel crítico que la
ética debe jugar frente al sistema hegemónico vigente. En este sentido, ante la crisis de
legitimidad y otros problemas globales como marginación, exclusión, opresión, explotación
etc., la ética debe ser conciencia crítica y propuesta de solución. Para ello, nuestro filósofo
elabora las bases filosóficas y metodológicas de su ética de la liberación en oposición a la
“moral vigente” justificadora de la dominación del sistema capitalista actual. Aclarando,
que en esta etapa de madurez filosófica su reflexión la hace en dialogo con proyectos éticos
considerados anteriormente parte de la totalidad cerrada. Sin embargo, ahora que ha
evolucionado su pensamiento ético toma aspectos importantes de ellos para fundamentar su
ética pluriprincipial.
58
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 193.
55
A diferencia del sistema ético vigente Dussel considera que el criterio y principio material,
criterio y principio formal, y criterio y principio de factibilidad u operabilidad aplicados por
separados son insuficientes para dar cuenta del fundamento radical de la ética-crítica, por
tanto, deben actuar en co-determinación. A continuación revisamos cada uno de ellos.
A) Criterio y el principio material universal.
Para Dussel la vida humana es el criterio de verdad práctica universal. Ahora bien, ¿Por
qué es criterio de verdad práctica? “porque el hecho de la verdad sólo puede darse en un
ser viviente cerebral que puede subjetivamente, mediado discursivamente, construir lo real
como mediación de su propia vida producida, reproducida y desarrollada autoreflejamente.”59 A partir de esta tesis la exigencia ética consiste en no dejarse morir sino en
reproducir y desarrollar la vida humana. De ahí el orden normativo para que sea válido
debe estar determinado por la vida humana de lo contrario ocultará la dominación del
sistema sobre las víctimas de la historia. Ciertamente, el marco de referencia que debe
contener toda argumentación discursiva es la producción, reproducción y desarrollo de la
vida humana, pues el ser humano accede a la realidad que enfrenta cotidianamente desde el
ámbito de su propia vida. Por tanto, es desde ella que marca límites y fundamenta
normativamente un orden. También pone límites a los contenidos que considera más
relevantes para la vida y por ello, realiza actos, crea normas, instituciones que la desarrollen
y no la destruyan. De ahí que la vida humana es el modo de realidad del ser ético.
Pero, esta tarea ética no es solipsista sino comunitaria. Así, nuestro filósofo afirma: “Ese
criterio material sobre el que se funda la ética, la reproducción y el desarrollo de la vida
humana es universal, y además no es solipsista, sino comunitario.”60
Ahora bien, el hombre no trabaja para sobrevivir sino para construir un mundo en el que la
vida humana despliegue todas sus capacidades históricas, religiosas, culturales etc. Es en el
Enrique Dussel. Hacia una filosofía política crítica. Editorial Desclée de Brouwer, S.A. Bilbao. 2001.
Pág. 116.
60Enrique Dussel. Ética de la liberación en la edad de la globalización y de la exclusión . Editorial Trotta
59
S. A. Madrid. 1998. Pág. 131.
56
ser social donde el hombre se humaniza y donde el horizonte ontológico es transontológico
(ético), para abrirse hacia la exterioridad distinta y hacerse responsable del desarrollo de su
vida. El solipsismo asfixia al ser humano, por eso debe incluir los momentos racionales y
discursivos, afectivos y valorativos.
También la vida humana para Dussel es el criterio universal, por eso:
“La “vida” no se
agota en una cultura: es la fuente creadora de toda cultura.”61 Como hemos sosteniendo,
es desde las necesidades concretas de alimentación, abrigo, seguridad, libertad, solidaridad,
participación simétrica etc., que el hombre construye el entorno cultural para afirmar o
negar la vida humana, por tanto, no se agota en la cultura al contrario la recrea o reinventa
para seguir viviendo.
Ahora bien, la participación argumentativa de los seres humanos en defensa de la vida hace
pensar que la vida se reduce a argumentar. Contra este reduccionismo Dussel apunta: “La
“vida humana” no es sólo “condición de posibilidad” de la argumentación. […], sino
modo de realidad”.62En efecto, porque vivimos nos movemos y somos el origen o fuente
de toda argumentación es la vida que al evolucionar nos ha dado inteligencia y capacidad
de lenguaje para sobrevivir en el entorno que nos movemos. Por ello, la vida es a priori a la
razón.
Por otro lado, “La “vida humana” no consiste en valores, en virtudes, en felicidad […] es
la fuente ultima de todos los valores […]; es el origen de las virtudes […]; se expresa
como felicidad cuando se vive expresamente”.63 Desde esta perspectiva, es viable
denunciar la ideologización de los preámbulos de las Constituciones de los Estados que
reducen la vida a un valor o un derecho ignorando que la vida es la fuente última de todos
los valores y del derecho, pues es la que permite su realización en la cotidianidad. Ojo en
ningún momento estamos diciendo que no haya que valorar y defender la vida contra toda
agresión ilegitima, lo que no se vale es ampararse en esta referencia ideológica para
legitimar acciones perversas que impiden al Otro vivir de modo concreto.
61
Enrique Dussel. Op Cit. Pág. 117.
62
Enrique Dussel. Op Cit. Págs. 117-118.
63
Enrique Dussel. Ibíd. Pág. 118.
57
Resumiendo, la vida humana es el criterio de verdad práctica universal porque: “ninguna
norma, ningún acto, micro o macro institución o todo un sistema de Sittlichkeit [eticidades]
puede dejar de tener como contenido (en última instancia y en concreto) a la misma vida
humana”.64 De ahí que el principio normativo debe tener como punto de partida a juicios
de hecho, empírico, descriptivo para que su pretensión sea universal, pues al ser el hombre
un sujeto de necesidades las culturas desde su propia realidad y en dialogo con otras tienen
el deber ético-material de reproducir y desarrollar la vida. En esta línea, Enrique Dussel
apunta: “la producción y desarrollo de la vida de cada sujeto es un hecho (sobre el cual
pueden efectuase <<juicios de hecho>> o <<enunciados descriptivos; no meramente de la
razón analítico-formal o instrumental), que se <<impone>> a la propia voluntad (al orden
pulsional de la humanidad como género de la comunidad del sujeto ético) por su inevitable
constitución autorreflexiva”.65Como vemos se trata: “de un paso del juicio de hecho
material al juicio normativo producido por la razón práctico material que funda en la
necesidad biológico-cultural la obligación ética.”66
En consecuencia, quien actúa éticamente debe como obligación reproducir y desarrollar
autoresponsablemente la vida de cada sujeto, pero no impositivamente, sino dejando que el
Otro también participe intersubjetivamente en la argumentación que tiene su origen en un
“juicio de hecho” como por ejemplo: Juan necesita protegerse del frío, Juan no tiene casa, y
luego en solidaridad con él lo ayudo a construir su casa. En definitiva, es el hombre quien
tiene el deber de actuar éticamente y argumentar para impedir que el actual mundo de
injusticias continué su marcha hacia el suicidio colectivo.
Llegado a este punto, es de tomar en cuenta que el criterio material se refiere sólo a un
aspecto puramente descriptivo, por tanto, necesita de un principio material estrictamente
ético, de obligación o deber-ser, que sirva como mediación entre el criterio descriptivo y su
aplicación critica. Es decir, que desde el principio material de reproducción y desarrollo de
la vida humana, existe el deber ético de actuar libre y reflexivamente en la conservación de
64Enrique
Dussel. Op. Cit. Pág. 119.
65
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 138-139.
66
Enrique Dussel. Ibíd. Pág. 139.
58
su vida. Ahora bien, desde este deber ético el hombre realiza su propia vida, de la
comunidad y por último de toda la humanidad. Así: “Es lo propio y exclusivo del modo de
realidad de la vida humana: tenerse bajo su propia responsabilidad. Es el único viviente
autorresponsable. Por ello es la única vida que se vive éticamente.”67Esto significa, que
todo acto, norma, institución etc., con pretensión de verdad tiene como principio la
responsabilidad ética de conservar la vida humana y no el de cortar la rama en la cual
estamos todos sentados.
Sin duda, el hombre tiene la vida a su cargo. Y como ser viviente, siente hambre, frío,
calor, dolor etc., pero la satisfacción de estas necesidades debe llevarlas a cabo
posibilitando el cumplimiento de las necesidades de la humanidad en general. En efecto, la
pretensión de universalidad que late al interior de este principio permite argumentar contra
el cínico que justifica la muerte, como Hayek “para quien no es posible producir la vida
para todos; asimismo que es normal para la competencia perfecta que en el mercado
prevalezcan los aptos”.68Por ello, normas como estas deben rechazarse por perversas.
Para Dussel la pretensión de universalidad del principio material supera las éticas
materiales del utilitarismo, el comunitarismo, las éticas de los valores, de la felicidad, pues
contienen ámbitos de menor universalidad, como aspectos particulares y pertinentes, pero
insuficientes, por lo que deberían ser siempre fundados en el principio material enunciado
por la ética de la liberación.
A pesar de la importancia que tiene el principio material no se basta por sí sólo como lo
pretenden las éticas materiales reduccionistas, sino que necesita de otros principios que lo
co-determinen, por ello es necesario transitar a un segundo principio.
B) Principio y criterio formal moral universal
67
68
Enrique Dussel. Ibíd., Pág. 138.
Cfr. Franz Hinkelammert. Hacía una crítica de la razón mítica. Pp. 77. Citando parte de “Entrevista” a
Friedrich Von Hayek, en Mercurio, 19 de abril de 1981.
59
Acá no puntualizaremos las críticas que nuestro filósofo formula a la ética del discurso,
únicamente se evidenciara que ante la insuficiencia del principio material en su propia
aplicación concreta, es necesario que la arquitectónica de la ética de la liberación de un
paso hacia el principio formal consensual de la intersubjetividad que alcanza validez formal
desde la base material. Para aclarar este punto, veamos que dice nuestro autor:”el que obra
moralmente debe llegar a la decisión válida gracias a la participación simétrica en una
comunidad de comunicación de los afectados por medio de la argumentación racional –y
no por coacción de ningún tipo–“.69 Ahora bien, para que este principio sea universal
requiere la participación simétrica de todos los afectados en la argumentación del acto o
norma, asimismo que tenga como contenido para su validez el deber de reproducir,
desarrollar y defender la vida humana. De modo que lo material es la mediación para la
sobrevivencia del sujeto de necesidades y por ello con derecho a ser participante dentro del
horizonte enmarcado por la imposibilidad de cualquier acción que, previsiblemente,
provoque su muerte. Obviar esta exigencia conduce a cargar la norma de coacciones antes
que de la reproducción, desarrollo y defensa de la vida humana.
Siguiendo este ejercicio de análisis, Dussel enuncia el principio formal moral de la manera
siguiente:
“El que argumenta con pretensión de validez práctica, desde el reconocimiento reciproco como iguales de
todos los participantes que por ello guardan simetría en la comunidad de comunicación, acepta las
exigencias morales procedimentales por la que todos los afectados (afectados en sus necesidades, en sus
consecuencias o por cuestiones éticamente relevantes que tratan) deben participar facticamente en la
discusión argumentativa, dispuestos a llegar a acuerdos sin otra coacción que la del mejor argumento,
enmarcado dicho procedimiento y decisiones dentro del horizonte de las orientaciones que emanan del
principio ético material”.70
Nuestro filósofo aclara que no está repitiendo la norma básica de Apel o los principio “D”
y “U” de Habermas71. Al contrario refiere que si articulamos el principio formal o
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 67.
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 214.
Según el principio discursivo “D”, solamente pueden pretender ser válidas las normas que en discursos
prácticos podrían suscitar la aprobación de todos los interesados […] Naturalmente, el principio discursivo
deja abierto el tipo de argumentación, esto es, el camino por el cual puede alcanzarse un acuerdo discursivo.
Ahora bien, el principio de universalización “U” está inspirado ciertamente por “D”, pero ya no se trata en
69
70
71
absoluto de una propuesta lograda abductivamente. Esto significa, que una norma es válida únicamente
60
procedimental como mediación del principio ético material adquiera universalidad, por
existir la posibilidad de aplicarlo a todos los casos. Ahora bien, ante la situación de
desigualdad y exclusión de América Latina, ¿es posible su aplicación simétrica? Para
Dussel sí, porque “la Ética de la liberación puede aplicar sus principio construyendo una
simetría crítica en medio de situaciones de asimetría hegemónica.”72 En cumplimiento de
este objetivo nuestro filósofo usa como estrategia metodológica el criterio crítico moral
formal, tal como veremos adelante. Así, una vez que los dominados o comunidad de
víctimas adquieren conciencia crítica de su situación asimétrica construyen una nueva
simetría, para que el consenso alcanzado tenga validez intersubjetiva concreta y no caiga en
el puro formalismo del cual no ha podido escapar la ética discursiva.
Según el filósofo mendocino, si aplicamos el principio material desde la mediación del
principio moral formal de validez se produce una síntesis entre lo material y formal. Por
tanto, sólo desde esta integración real es factible denominar lo que es bueno, válido, justo
etc. En conclusión, la aplicación efectiva del principio moral formal abre el camino hacia
la factibilidad, es decir, a la posibilidad de llevar a cabo lo consensuado en atención a las
circunstancias concretas y las consecuencias a corto y largo plazo.
De lo anterior se deduce, que nuestro autor no recepciona de manera acrítica lo ganado por
la Ética del Discurso, al contrario lo que esta propone como el único principio lo considera
en co-determinación al principio material y redefine su función para encontrar solución a
los problemas que plantea la ética discursiva. En efecto, ante la escisión dualista kantiana
que articula el momento ético material con el momento moral-formal, Dussel, apunta:
“Hoy, es evidente, podemos efectuar transformaciones radicales a estas a estas
cuando las consecuencias y efectos laterales que se desprenderían previsiblemente de su seguimiento general
para las constelaciones de intereses y orientaciones valorativas de cada cual podrían ser aceptadas sin
coacción conjuntamente por todos los interesados. (Cfr. véase, a Carlos Gómez, “Doce textos fundamentales
de la ética del siglo XX”, Madrid, Editorial Alianza, 2002. Págs. 177-178). Ahora bien, lo problemático de
esto refiere a que para la ética del discurso todos los afectados tienen participación simétrica en la
argumentación y actúan en ella sin coacción alguna. Sin embargo, en culturas subdesarrolladas como las
nuestras, los sujetos parlantes al estar colocados en posiciones asimétricas no gozan de la misma libertad e
igualdad que otros, por tanto, existe el peligro que se introduzcan ocultamente pretensiones de las que no son
conscientes. Es ahí donde el principio “U” pierde legitimidad, por prevalecer los intereses particulares. Para
Dussel esto podría salvarse si Habermas no se situara únicamente en un nivel formal, pues si asumiera la
economía política le exigiría reflexionar sobre el aspecto material de la ética, lo que no hace.
72 Dussel, Enrique. Op Cit. Pág. 215.
61
distinciones y llegar a una mayor precisión, pero en la línea de la subsunción orgánica, y
no
de
continuar
con
racionalismos
reductivos
o
éticas
materialistas
de
incomunicabilidad”.73Desde esta perspectiva, el filósofo mendocino es claro, la razón
práctica no es el pensamiento que se piensa, al contrario debe tener la vida humana como
fuente de su contenido. Asimismo, dice: “La razón teórica funciona dentro de este
horizonte práctico y sólo recorta sistemas abstractos de mayor precisión y menor realidad.
La discursividad práctico-ética (material-formal) hay que distinguirla de la meramente
teórica (o científica). En este punto la ética debería superar un racionalismo reductivo.”74
En efecto, no distinguirlas puede llevarnos a confundirlas bajo la creencia que la razón
teórica por sí misma contiene lo material como ocurre con las éticas discursivas, que parten
del hecho que toda argumentación lleva implícito lo material, pues es precisamente sobre
ello que argumentamos, descartando el hecho que la argumentación es la mediación de
fines, valores para aplicar los contenidos materiales.
Sobre el criterio de validez intersubjetivo Enrique Dussel sostiene:
“Toda argumentación
tiene simultáneamente una doble referencia: por un lado es un instrumento de verificación
(en sentido lato); por otro de validación […] El primero se refiere a la verdad (y puede ser
monológico o comunitario, no solipsista; el segundo se refiere a la validez (y trata del
procedimiento retórico de la correcta expresión para la comunidad intersubjetiva”.75 En
este punto, la propuesta de la filosofía de la liberación consiste en la necesidad de articular
el criterio de validez moral con el criterio de verdad práctica de reproducir y desarrollar la
vida humana. Esto es importante porque no hay verdad sin previa validez intersubjetiva,
tampoco puede haber consenso desde la verdad del argumento si no existe como marco de
referencia el criterio de verdad material, pues de no ser así estaríamos volviendo a lo real
entendido como el pensamiento que se piensa, por tanto, debe dar un paso más hacia la
síntesis de estos dos criterios.
C) Criterio y el principio de factibilidad ética
Enrique Dussel. La ética de la liberación ante el debate de Apel, Taylor, con respuesta crítica de K.O.
Apel. Universidad Autónoma del Estado de México. 1998. Pág. 15.
74 Enrique Dussel. Ibíd. Pág.
75 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 206.
73
62
Este principio determina el ámbito dentro del cual es posible (técnica, económica y
políticamente) efectuar lo que está éticamente permitido hacer desde los marcos definidos
por los principios material y formal. Se trata pues, de alcanzar una la síntesis de ellos desde
la factibilidad para lograr una unidad real de la eticidad. Ahora, Enrique Dussel define este
principio del modo siguiente:
“El que obra o decide éticamente una norma, acción,
institución o eticidad sistemática, debe cumplir a) con las condiciones de factibilidad
lógica y empírica (técnica, económica, política, cultural etc.), es decir, que sea posible en
todos estos niveles, desde el marco de b) las exigencias: b.1) ético-materiales de la verdad
práctica, y b.2) morales discursivas de la validez.”76
En esta perspectiva, todo acto que pretenda ser humano factible y posible tiene como
exigencia ética la “vida humana”, en sus niveles de producción, reproducción y desarrollo.
Por ello ahora el imperativo categórico es el siguiente: todo acto, norma, institución, etc.,
con pretensión de bondad debe cumplir con la síntesis lograda desde la factibilidad,
interpretada por Dussel como subsunción de la razón estratégico-instrumental, que tiene
pleno sentido ético si cumple con las exigencias de producción, reproducción y desarrollo
de la vida desde el consenso de todos los afectados logrado simétricamente. Desde este
nuevo tipo de racionalidad Dussel considera que ha superado el dualismo y yuxtaposición
voluntarista de la ética de la intención y ética de la responsabilidad de Max Weber77.
76
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 270.
77
Max Weber entendía por “ética de la responsabilidad, aquella actitud de una persona que, en sus acciones,
considera el conjunto de previsibles consecuencias y se pregunta cuales son –desde el punto de vista del
contenido de valor de la realidad– las consecuencias mejores en conjunto; y entonces actuara en
consecuencia; y eso aunque tenga que realizar lo que, aisladamente considerado, deberíamos pensar como
malo”. (véase a Alberto Mestre, “La ética de la responsabilidad según Robert Spaeman”, en
mail.ups.edu.ec/universitas/publicaciones/.../laetica.10pdf-. Págs. 198,199, 200). En esta idea, el político que
conduce la guerra con el fin de conseguir un efecto disuasorio y reducir así las posibilidades de guerra, actúa
responsablemente independientemente de los medios utilizados para ese fin. Se trata pues, de una ética guiada
por la racionalidad medio-fin, donde el fin justifica los medios. En efecto, para la ética de la responsabilidad
como ética del hombre político comprometido con un mundo violento, no se tomará la molestia para
reflexionar sobre el bien y el mal para salvar su vida y afirmar su supervivencia, pues ante una raza humana
violenta e irracional, el hombre comprometido debe valorar los pros y los contras de esto y echar mano
incluso de medios moralmente deshonestos para restablecer el orden y la racionalidad instrumental. Según se
observa, este paradigma ético es dual, pues al hablar Weber de la responsabilidad propia del político, con esto
está afirmando una intima convicción aceptada y practicada, lo cual no deja de sorprender, pues queriendo
evitar caer en una ética de la convicción termina cayendo en ella misma. A esta conclusión, llega, Enrique
Dussel en su crítica a Weber, quien: “Niega que la ética de la convicción (de recta intensión) tenga algo que
ver con la objetividad científica, con el mundo empírico de los juicios de hecho. Pero, al mismo tiempo,
63
Sin dada el problema de factibilidad pone en evidencia el comportamiento del sujeto ético,
ya que éste no debe intentar realizar un acto que no sea posible, bueno, justo, digno,
solidario etc. En efecto, un proyecto económico que a largo plazo sus consecuencias serán
desastrosas para la producción, reproducción y desarrollo de la vida humana no es factible
su realización. Asimismo, la comunidad de afectados no debe argumentar para alcanzar
consenso en la realización futura de un acto político carente de pretensión de bondad. En
definitiva, es la factibilidad que irá determinando las mediaciones de “poder” realizar
proyectos materiales de vida y formas de participación. En esta línea, el filósofo mendocino
sostiene: “para que el <<poder hacer>> sea una condición de mediación ética, la razón
instrumental-estratégica debe ordenarse a los fines (materiales y formales universales y
valores culturales) puestos por la razón práctico-material, ético-originaria y discursiva,
que enmarca el mero <<poder-hacer>> dentro de lo que está éticamente permitido
operarse.”78Acá la razón instrumental, como mediación para la vida humana no responde
al cálculo medio-fin para la eficacia del acto meramente cuantitativo, sino como apunta
nuestro filósofo:
“tiene un significado sentido de <<eficacia>>, pero no de eficacia de
cálculo, puramente cuantitativa, formal, al estilo de Max Weber, sino la eficacia subsumida
dentro del ámbito del <<contenido>> concreto de la realidad material”.79
Ahora, lo anterior no hace factible que las instituciones a partir de ahora serán buenas y
perfectas y por ende no existirán actos políticos perversos. Al contrario como la condición
humana es finita el riesgo está siempre presente, por eso la ética crítica
continuará siendo
nuestra conciencia de denuncia permanente para corregir errores. De ahí que la
intenta mostrar que la mera ética de la responsabilidad, de la calculabilidad de las consecuencias compatibles
con la ciencia, no puede dejar de actuar con convicción valorativa en el campo práctico de la política o de la
transformación carismática, por ejemplo”. (véase a Dussel, en “Ética de la liberación en la edad de la
globalización y de la exclusión”, Págs. 277-278). Por su parte, Hinkelammert en su crítica a la ética de Max
Weber dice: “Cuando Weber habla de la ética de la responsabilidad, postula la responsabilidad del científico
y del hombre del mercado de no dejarse llevar por las consideraciones sobre la vida y la muerte de los actores
del tipo de las que hicimos acerca de la globalización del mundo real (hablan de producción de productos de
la racionalidad medio-fin, sin hablar ni de la reproducción del productor, que produce estos productos, ni de la
naturaleza, de la cual se extraen las materias primas para su producción). Por eso lo que weber llama ética de
la responsabilidad es, de hecho, una ética de la irresponsabilidad más absoluta.” (véase a Franz Hinkelammert
en “El grito del sujeto”, págs. 216-217).
78 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 272
79Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 273.
64
fundamentación de este principio debe hacerse extensiva contra el anarquista, el
voluntarista o utópico en cuanto a la simplificación y errado juicio acerca de las
mediaciones quienes caen en una ilusión o espejismo cuando juzgan como posible lo
imposible. Al respecto Dussel dice: “Así, el anarquista argumenta: si todos los sujetos de
una comunidad fueran perfectos, no sería necesaria ninguna institución”.80Lo cierto es
que en el planteamiento anarquista existe una contradicción performativa, ya que al
pretender crear un mayor grado de libertad por medio de sociedades sin instituciones,
termina generando injusticia y muerte, pues hasta ahora no existe un indicador empírico
que nos ponga en la pista para considerar como factible o posible la extinción de las
instituciones o en su caso la existencia de instituciones perfectas, pues lo factible es las
instituciones perfectibles. También nuestro filósofo el principio de factibilidad ético lo
opone al anti-utopismo conservador que no ve la posibilidad de transformaciones
necesarias de las instituciones.
En la misma línea del párrafo anterior contra el cínico Dussel plantea: “El cínico alcanza el
“éxito” a corto (coincidiendo con el “inmediatista”, o la competencia como criterio de
discernimiento, que siempre es a corto plazo, ya que en largo plazo la rama del capital o la
empresa habría sido destruida por la competencia inmediata)”.81 En efecto, con la crisis
actual del capital financiero se ha evidenciado que el “éxito” fue a corto plazo, ya que a
largo plazo ha provocado la crisis económica mundial que nos golpea gravemente. De esto
se colige que como proyecto económico no era factible, pero el cínico a pesar de las
advertencias optó por echarlo andar obrando por ende desde la visión dusseliana no de
manera ética sino de manera perversa.
En suma, para la arquitectónica de la Ética de la liberación lo éticamente verdadero (que
permite vivir), moralmente válido (que permite participar simétricamente en los acuerdos) y
factible (según la razón instrumental y estratégica) efectuado es la “eticidad vigente o el
bien.
80
81
Enrique Dussel. Op Cit. Pág. 271
Enrique Dussel. Ibíd. Pág. 272.
65
Para Dussel el criterio de factibilidad queda definido:
“por la posibilidad empírico-
tecnológica y económico-histórica, de las llamadas circunstancias, de poder
contextualmente realizar algo.”82Ahora el núcleo duro de este criterio refiere al poder de
realizar algo como posibilidad o factibilidad de producir, reproducir y desarrollar la vida
humana. Por ello, la racionalidad estratégico-instrumental de medios-fines que en el
proyecto económico capitalista tiene como criterio la reducción de los costes laborales para
la maximización de ganancias, al producir bajos salarios y desempleo niega la posibilidad
de vivir, por tanto, estos enunciados descriptivos exigen la necesidad de situarnos desde los
criterios de pretensión de verdad y de validez intersubjetiva para realizar lo justo.
En definitiva, como los cimientos de la arquitectónica de la Ética de la liberación que se
vienen describiendo constituyen el inicio del fundamento. Se pasarás a revisar los criterios
críticos de los principios: material, moral formal y factibilidad, pues constituyen un punto
clave en la aproximación hacia una ética judicial-crítica.
1.2.5 Breve reflexión a la parte crítica de la arquitectónica fundamental
Según Dussel la arquitectónica fundamental de la ética de la liberación sirve de base para el
desarrollo de la “ética crítica”. Ahora la parte crítica de la dialéctica negación/afirmación es
aplicada a los criterios y principios material, intersubjetivo de validez y de factibilidad, los
cuales repasamos a continuación.
I. Criterio y principio material-crítico
El criterio crítico material o ético tiene como punto de partida un “juicio empírico de
hecho”. En este sentido, se trata de un enunciado descriptivo con pretensión de verdad que
al descubrir una víctima producida por la negatividad del sistema de eticidad vigente exige
su transformación. Asimismo, se trata no de la dialéctica contenido materia/forma, sino de
la afirmación/negación. Pero, en vista que la negatividad emerge y se descubre desde la
82
Enrique Dussel. OP. Cit. Pág. 267.
66
positividad para nuestro autor el punto de partida lo constituye el momento afirmativo para
luego abrirse hacia el momento negativo.
En concordancia con lo anterior, nuestro filósofo dice: “La condición de posibilidad del
conocer la <<negación originaria>> que sufre la víctima consiste en una
<<afirmación>> previa desde la cual se recorta la <<negación>>.83Desde esta
perspectiva, no es posible la crítica al sistema vigente sin el reconocimiento de la víctima
como sujeto negado e ignorado. Sin embargo, esto es insuficiente, ya que hacerse cargo del
Otro como re-sponsabilidad requiere un paso profundo: la respuesta simultánea. En decir,
se trata que al reconocer al Otro como víctima nos volvamos solidarios ante el rostro
hambriento, doliente en su corporalidad que nos atrapa en la re-sponsabilidad tomándolo a
cargo antes de poder rechazarlo o asumirlo.
En Dussel: “El criterio negativo, material o de contenido, es el hecho mismo de la
imposibilidad de reproducir la vida de las víctimas. Este aspecto material-negativo que
afecta a la víctima se refleja, gracias a la conciencia crítica, sobre el sistema (norma,
acción, institución, etc.) y lo juzga desde el resultado (víctima) como no verdad, ya que
origina una tal negatividad.”84 En esta línea, es fundamental para toda ética judicial-crítica
examinar el sistema de justicia vigente desde su materialidad negativa, pues esto provoca
conciencia crítica sobre el Otro excluido de su acceso. El otro es la no verdad del sistema,
por tanto, su re-conocimiento lleva a actuar éticamente y hacerse cargo responsablemente
de la “víctima” para responder a su llamado ¡hazme justicia hermano-juez!
El principio ético crítico también lo examina en su “aspecto negativo/positivo”. Así, la vida
negada del otro tiene sentido crítico si se origina en el hecho de la negatividad del Otro reconocido como otro: “porque tiene hambre de justicia; porque no puedo obtener beneficio
alguno de su existencia: gratuidad de la re-sponsabilidad”. Me está pidiendo solidaridad
desde la exposición de su propia corporalidad sufriente. “Me pide, me suplica, me manda
éticamente que lo ayude”.85 Ahora bien, el juez que asume la re-sponsabilidad por el otro lo
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 370.
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 371.
85 Cfr. Enrique Dussel. Op, Cit, pág. 374
83
84
67
hace para remediar una culpa aunque sea no intencional. De ahí que esta acción ética-crítica
produce una crisis, porque alguien sin perder de vista el amor-de-justicia pone la cara por el
Otro ante el sistema. Pero, al cumplir con el deber ético de asumir a la víctima a su cargo se
enfrenta a la estructura del sistema de justicia que produce víctimas por lo que recibirá el
embate persecutorio.
Lo anterior lleva a este filósofo a dar un paso hacia el aspecto ético positivo que podemos
resumir: Como el compromiso ético del observador de luchar por la transformación del
“sistema de justicia” que causa víctimas como parte de la perversidad de su mera
existencia. Sin embargo, la transformación será posible y deberá efectuarse en todos los
momentos constitutivos del bien (materiales, formales y de factibilidad ética). Asimismo,
con la re-sponsabilidad creadora por el Otro.
En suma, un punto central de la ética material-crítica indica que el principio universal de la
ética no es sólo reproducción de la vida (como razón reproductora de felicidad), sino
también desarrollo de la vida humana en la historia (desde las pulsiones creadoras que se
arriesgan por el Otro a enfrentar el dolor y muerte, y la razón crítica, que se torna escéptica
de la no verdad del sistema que genera víctimas. Es decir, no se trata solo de la vida
biológica, sino histórico-cultural.
II. Criterio y principio crítico intersubjetivo de validez
Según el filósofo mendocino este criterio consiste: “En la referencia a la intersubjetividad de las
víctimas excluidas de los acuerdos que les afectan (que la alienan en algún nivel de su existencia real).
Podemos así describir provisoriamente este criterio crítico discursivo de validez de la siguiente manera: se
alcanza validez crítica cuando, habiendo construido una comunidad las víctimas excluidas que se reconocen
como dis-tintas al sistema opresor, participan simétricamente en los acuerdos de aquello que les afecta,
sosteniendo además que dicho consenso crítico se fundamenta por argumentación racional y es motivado por
co-solidaridad pulsional.”86
86
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 463-463.
68
En esta línea, cuando los excluidos toman conciencia de las causas que producen su
alienación y exclusión del sistema que los oprime lo invalidan por medio de la
intersubjetividad como el lugar donde no se puede vivir dignamente. Así, desde la
comunidad simétrica las víctimas llegan al consenso sobre la necesidad de anticipar
proyectos alternos posibles para salir de la opresión. En el caso concreto de nuestro tema la
comunidad de víctimas excluidas por el orden legal vigente deben anticipar como proyecto
el uso de derecho alternativo por los operadores judiciales.
Ahora bien, si el criterio (“es”) permite ahora que fundemos el principio normativo (“debe
ser”). Para Dussel, el “proceso comunitario de la conciencia critico-ética la cumple antes
que nadie la propia subjetividad de la víctima, desde el horizonte intersubjetivo de las
mismas del sujeto histórico-social, del mismo pueblo oprimido y/o excluido.”87
Adquirida la conciencia de la exclusión injusta la comunidad de víctimas es escéptica a los
criterios de verdad y de validez de la legitimidad del sistema vigente, al que denuncian por
su inviabilidad para vivir dignamente. Este disenso, por supuesto más tarde dará lugar al
nuevo consenso que brinda validez a una utopía futura y distinta al sistema dominante.
Empero el aspecto negativo del principio-crítico enunciado en el párrafo anterior se
complementa con un aspecto positivo. Así para nuestro autor, denunciar la ilegitimidad del
sistema vigente no es suficiente. Pues se requiere
“del anuncio la obligación de las
víctimas de imaginar, usando la razón estratégica, instrumental y teórica, los momentos
procedimentales que tienen que ser transformados”.88Según a este enunciado, el consenso
debe reinventar la democracia y sus procedimientos formales para no caer en el lugar del
opresor. En este sentido, la imaginación creativa e instituciones con participación simétrica
que luchan por el re-conocimiento pasa por nuevos movimientos sociales con autonomía
frente a los partidos políticos, si su proyecto quiere ser solidario, democrático, participativo,
comunitario, factible y posible. Por ello, es necesario dar el paso hacia la factibilidad.
III. El criterio de crítico de factibilidad y el principio de liberación
87
Cfr. Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 464-465.
88
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 466.
69
Ahora acá se trata del enfrentamiento entre el movimiento social organizado de las víctimas
y el sistema formal dominante. En efecto,
“El criterio de factibilidad de alguna posible
transformación consiste en la consideración de las capacidades o posibilidades empíricas,
tecnológicas, económicas, políticas etc., teniendo como referencia directa negación de la
negatividad de la víctima, gracias al cálculo práctico que cumple la razón instrumental y
estratégica críticas”.89El ejercicio crítico para la comunidad de víctimas es complejo, ya
que debe examinar bien la capacidad estratégico-instrumental para enfrentar al poder
vigente del sistema de dominación, que en su afán de perpetuación confundirá la conciencia
crítica de la comunidad de excluidos o en su caso reprimirá el movimiento social con
reformas penales. En este sentido, la comunidad de víctimas debe ser realista en cuanto a
sus propias fuerzas y posibilidad de acción. De ahí que como estrategia y de acuerdo a su
experiencia acumulada en la organización debe aparecer y desaparecer para confundir a su
adversario. Además, debe aprovechar la coyuntura objetiva que se le presente para
transformar y deconstruir las causas de la victimación, que permitan crear nuevas normas,
instituciones y valores que hagan posible la vida humana de las víctimas y la discursividad
humana (en la participación simétrica de las víctimas) que programará los pasos del
proceso.
En cuanto al principio de liberación nuestro autor dice:
“El que opera ético-críticamente debe (está obligado a) liberar a la víctima, como participante (por
“situación” o por “oposición”, diría Gramsci) de la comunidad a la que pertenece la víctimas, por medio de
a) una transformación factible de los momentos (de normas, acciones, microestructuras, instituciones o
sistemas de eticidad) que causan la negatividad material […]y b) la construcción, a través de mediaciones
con factibilidad estratégico-instrumental críticas, de nuevas normas, acciones, microestructuras,
instituciones o hasta sistemas completos de eticidad donde dichas víctimas puedan vivir, siendo participantes
iguales y plenos.”90
Ahora el deber ético de liberar a la víctima no recae únicamente en el intelectual orgánico,
también es deber ético de la víctima una vez adquirida la conciencia liberarse del sistema
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 454.
90 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 559.
89
70
que lo aliena, pues sólo desde esta tarea conjunta puede alcanzar una nueva participación
simétrica que evite el papel patriarcal del intelectual orgánico que en el futuro puede ser
tentado a reemplazar al actual opresor.
Según Dussel la praxis de liberación es lo peligroso por excelencia. Esto, se explica porque
si bien la víctima cuenta con medios legítimos no tiene medios legales, lo que aprovecha el
poder dominante para combatir su corporalidad indefensa. Esto a nuestro juicio, es
“relativo” no en el sentido peyorativo, pues el sistema de legalidad vigente ante una
práctica de opresión puede perder legitimidad, pero también puede recuperarla por medio
de sujetos-éticos que interpreten creativamente el derecho como posibilidad de la víctima a
vivir en libertad y dignidad. Por ello, creemos que es cuestionable exaltar la peligrosidad de
la praxis de liberación en su momento negativo. En este sentido, la víctima puede accionar
desde el marco de los derechos reconocidos y luchar para que los no reconocidos
expresamente se vayan concretizando desde la creatividad del derecho judicial hasta
alcanzar reconocimiento legal. En definitiva la praxis forense de liberación de los
intelectuales orgánicos debe ser creativa e innovadora ante el derecho dogmático-lógicoformal vigente.
No basta romper las cadenas que atan a las víctimas al sistema de justicia excluyente, pues
para desarrollar la vida humana es necesario exigir al nuevo sistema e instituciones que
abran nuevos horizontes trascendentales donde la víctima pueda vivir y “vivir bien”. Por
eso esto pasa por una nueva cultura, nuevos valores, nuevo ethos, y la participación
simétrica de la comunidad de víctimas para culminar el proceso de liberación, ya que de lo
contrario la liberación será una repetición de lo mismo.
En suma, vivir bien, cobra sentido cuando la acción, norma e institución “es fundamentada
según la exigencia de la razón discursivo-moral en su validez, conteniendo la verdad
práctica que está regida por la exigencia de la producción, reproducción y desarrollo de la
vida humana de cada sujeto ético, y la factibilidad de los requerimientos estratégicos
prácticos e instrumentales tecnológicos del momento.”91 Además, se complementa con las
91
Enrique Dussel. OP. Cit. Pág. 564.
71
virtudes éticas de alteridad ya mencionadas para que la humanidad al borde del suicidio
colectivo pueda salir airosa por la senda de la vida. Pero, sin ignorar que ante la
imposibilidad humana de construir un sistema perfecto la praxis liberadora camina al filo
de la navaja.
1.3 El aporte de Alejandro Serrano Caldera para una nueva ética
1.3.1 Punto de partida
En la obra filosófica de Alejandro Serrano Caldera late en su interior la preocupación por la
libertad del hombre, la justicia, la tolerancia, la diversidad, la humanización de las
relaciones etc. De ahí nuestro interés de incluir en los fundamentos filosóficos de esta tesis
sus reflexiones éticas, pues creemos que se trata de un profundo conocedor de los sistemas
filosóficos a los que analiza en forma crítica, por tanto, su aporte es de utilidad a la hora de
revisar los problemas éticos del poder, el derecho y las instituciones.
La originalidad del pensamiento de este filósofo, nos instala en la pista para poner el énfasis
en la recuperación de la condición humana usurpada, enajenada, sin identidad y convertida
en instrumento de lo económico, político y social. Ahora ¿Cómo lograr esto ante una
sociedad sin identidad como la latinoamericana? ¿Cómo hacer frente a los Derechos
Humanos abstractos que esconden la agresión en perjuicio del hombre concreto? ¿Habrá la
necesidad de recuperar valores históricos para que la persona pueda realizarse a plenitud?
Estas preguntas evidencian que nos encontramos ante un problema complejo. En efecto,
reconocemos:”que hemos nacido y vivido desde la conquista hasta el presente como países
dependientes, con todas las consecuencias, económicas, sociales, políticas y culturales que
eso produce”92. Así, en el campo del derecho hallamos una recepción de leyes extranjeras
que no toman en cuenta nuestras circunstancias económicas, políticas, sociales, históricas y
antropológicas; y por eso, son inoperantes a la hora de dar respuesta a los conflictos
jurídicos individuales y colectivos. Pero, lo grave es que no se trata de una cuestión del
pasado, sino algo presente, pues aún sufrimos los embates de la colonización del derecho.
Alejandro Serrano Caldera. El fin de la historia: reaparición del mito. Editorial “13 de Marzo”,
Universidad de La Habana. 1991. Pág. 97.
92
72
Por ello, superar esta crisis jurídica se requiere de un pensamiento jurídico crítico capaz de
crear una síntesis entre nuestra praxis forense y la de otros países.
Por otra parte, la dependencia política hacia la metrópoli se reproduce al interior de
nuestras fronteras. Así, la encontramos del Órgano Judicial hacia el Órgano Ejecutivo. En
efecto, una mirada hacia el pasado y presente de este Órgano muestra en su interior un
poder con una estructura vertical e inquisitorial y hacia el exterior una sumisión al Órgano
Ejecutivo. Ahora, el resultado de esta configuración ha sido la aplicación del derecho como
violencia y no un medio de integración social. Asimismo, la concepción del derecho como
instrumento legitimador del poder y no como mediación entre la sociedad civil y la
sociedad política. Por consiguiente, ¿Cómo afrontar este problema con un Poder Judicial
cuyo pasado y presente le recrimina su falta de independencia e identidad? Esta pregunta la
dejamos pendiente.
Llegado a este punto del análisis, se considera que nos encontramos ante una civilización
que deshumaniza y convierte al hombre en objeto e ignora que es algo más que una
categoría abstracta y cosificada. Para superar este déficit histórico Serrano Caldera propone
una “nueva racionalidad que evite que el hombre sencillo y solidario de estas tierra se
deshumanice.”93
Vuelvo con Alejandro Serrano Caldera:
“Pensamos que la crisis de esta civilización está
en su propia raíz esencial: La divinización del objeto, de la ciencia, de la técnica y del
capital y la reducción del ser humano a rango de objeto de segundo orden que al perder
alienado su condición humana, no adquiere ni siquiera el rango ni los privilegios de los
objetos y las mercancías”.94 Así, la crisis ética del sistema judicial está en la raíz de la
civilización occidental, pues al realizar una separación entre derecho y moral cambió el
sentido del derecho y lo convirtió en instrumento de legitimación del poder, negándole por
consiguiente un contenido real de mediación institucional para reproducir la vida humana.
93Alejandro
94
Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 129.
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 137.
73
En efecto, para conservar el statu quo imprimió a la actividad jurisdiccional una función
mecánica y sin capacidad de convertirse en agente de cambio social. Como era de esperar la
praxis forense terminó por cosificar no solo al aplicador de la norma, sino también al sujeto
de derecho en quien recae la decisión judicial. De modo que la persona humana que sería el
centro de la norma terminó siendo su objeto. Por tanto, esta es la raíz y esencia del derecho,
que se debe enfrentar como problema ético.
Para tomar conciencia de la deshumanización actual es necesario revisar en la historia de
los seres humanos la vida interior y la vida social. En este sentido, Serrano Caldera
sostiene: “La búsqueda de nuestra particularidad como latinoamericanos es condición de
búsqueda de nuestra universalidad como seres humanos. Ser latinoamericanos es el primer
principio que nos aproxima al ser, es así a secas y sólo podemos integrarnos a lo universal
a partir de la identidad latinoamericana.”95El hombre latinoamericano necesita
reencontrase consigo mismo para que tome conciencia que no es plenamente indígena ni
plenamente europeo, es un ser incompleto que debe buscar su plenitud. Enfrentar este
problema es cuestión de identidad.
Como vemos el problema de identidad es crucial para la búsqueda de una justicia universal,
pero también crucial para encontrar la particularidad que en nuestro caso es el encuentro
con el ser latinoamericano. Sin duda la particularidad es clave para ello, por tanto, hay que
reflexionar sobre nuestra forma de concebir el mundo, los conflictos, nuestra idiosincrasia,
sencillez y solidaridad. Ahora mirar nuestro pasado no implica marginarnos del concierto
internacional sino producir la síntesis entre lo particular y lo universal, pues hay que ser
conscientes que formamos parte del sincretismo cultural (indígena-europeo). Además,
reflexionar sobre nuestra identidad tampoco implica como Serrano Caldera lo reconoce una
vuelta a lo indígena, porque no es posible a la altura de nuestro tiempo, pero sí necesario
para la constitución de ese ser universal al que también nos debemos.
Ahora ¿Cómo recuperar nuestro ser actual si no hemos superado dialécticamente el hombre
que proviene de la colonia? Para Serrano Caldera no se trata de regresar al indigenismo, así
95
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Págs. 169-170.
74
apunta: “Está fuera de toda realidad pensar revivir para la vida contemporánea, las
formas sociales y los valores culturales de las sociedades indígenas. Ellas tienen,
ciertamente, toda la fuerza del símbolo que asumimos para rechazar la cultura de la
dominación y más que nada la dominación por la cultura.”96De lo que se trata es de
recuperar el símbolo de resistencia y solidaridad para encontrarnos nosotros mismos y
después abrirnos a lo universal. En efecto, lo universal como pensamiento europeo ya no
debe ser una imposición, al contrario debe ser reflexión y consenso para afirmar la vida del
ser latinoamericano y no un instrumento para conservar el poder de dominación imperial,
tal como sucede con algunos tratados internacionales o formas jurídicas que se imponen no
para posibilitar la vida humana sino para destruirla. Contra esta dominación cultural hay
que mantener como símbolo de nuestro pasado el derecho a la crítica y la solidaridad para
no continuar siendo alineados, cosificados y humillados. Por tanto, se trata que lo universal
reconozca los valores de nuestra identidad a presentar resistencia a todo aquello que
culturalmente no los permite alcanzar la plenitud de nuestro ser.
De esta forma el pasado se hace presente y nos relanza al futuro y no por implantación de lo
que fue la sociedad indígena. Así el compromiso solidario es el siguiente: hacernos cargo
de refundar nuestra historia, ser y futuro para heredar un mundo que no cercene lo
particular en nombre de lo universal sino que considere que lo particular no tiene sentido
sin lo universal y viceversa. Pues, como señala Serrano Caldera: “Identidad y universalidad
son términos indisolubles”.97 El resultado de esta toma de conciencia, es la transformación
de la relación actual entre hombre-naturaleza y el encuentro del hombre con la libertad
como posibilidad de realizar su ser a plenitud. Se trata de encontrar el símbolo de nuestro
pasado como camino para andar por él.
En definitiva, el problema de la identidad es crucial frente al pensamiento homogéneo y
dogmático que vuelve a cabalgar con fuerza sobre nuestras instituciones políticas.
Asimismo, donde los proyectos de modernización institucional son estandarización y
robotización. En efecto, en el Órgano Judicial las intenciones son claras uniformar el
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 174.
Alejandro Serrano Caldera. “La ética: entre la mundialización y la identidad”. Revista Realidad, EneroMarzo, No. 103. UCA Editores, San Salvador, El Salvador. 2005. Pág. 82.
96
97
75
pensamiento jurídico e imponer líneas de criterios desde los tribunales superiores. En
apariencia esto parece bien para la seguridad jurídica, pero en realidad no responde a esa
lógica sino a la del cálculo utilitario. Es decir, generar confianza en los mercados
financieros para atraer la inversión lo cual no es malo si con ellos se reproduce la vida, lo
problemático es la explotación laboral a la que se somete a nuestra mano de obra. Ante esta
realidad y otras que se presentarán en el camino es necesario encontrar nuestra identidad
jurídica y nuestros valores comunes con arraigo en nuestra historia, cultura y creencias para
enfrentar estas contradicciones y proyectarnos universalmente con un pensamiento jurídico
reproductor y defensor de la vida y no como el actual que reproduce injusticias, exclusión,
relaciones de dominación, cosificación del ser humano etc.
Manifiesta es la crisis del sistema judicial en nuestro país. Pero, el intento de superarla bajo
la modalidad de modernización como cuantificación no es suficiente, por tanto, se requiere
como compañero de viaje lo cualitativo en el sentido de identidad e independencia. Por
ello, es tiempo de abandonar “la estrategia preconcebida de la clase política […] de
incorporar en las Constituciones Políticas, las ideas de la ilustración, libertad, igualdad
[…] democracia, Estado de Derecho, separación de derechos y garantías individuales,
para hacer deliberadamente lo contrario, de lo proclamado en la norma jurídica”.98La
modernización actual del Órgano Judicial corre esta suerte pues es más de lo mismo.
1.3.2 La legalidad subordinada a la ética
En Serrano Caldera, legalidad e institucionalidad son condiciones necesarias para el
desarrollo y la consolidación de la democracia. Pero, en Latinoamérica y específicamente
“origen y contenido del poder sino su
El salvador leyes e instituciones no son
instrumento”.
Así la legalidad e institucionalidad se crean a la medida de los intereses
políticos de las elites dominantes. Ciertamente, la ley en la mayoría de casos no es fruto de
la voluntad general menos del consenso nacional. En el caso específico de la Corte
Suprema de Justicia la elección de sus magistrados no tiene como meta universalizar la
justicia y el bien común, al contrario la elección está contaminada por intereses
98
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág.81.
76
inconfesables tras los que se oculta la manipulación política para asegurar intereses
particulares de los de siempre.
Ahora ¿A qué obedece el abuso de las leyes y las instituciones? Según Serrano Caldera:
“En ambos casos nos encontramos ante la ruptura entre derecho y poder”.99 Esta
separación a nuestro juicio conduce a la subordinación del derecho al poder cuando debería
ser lo contrario, pues dentro de un Estado de Derecho como se define nuestro país el poder
debe estar limitado por las leyes para evitar el abuso y la manipulación institucional. El
efecto de este enunciado tendría que llevar a los funcionarios públicos a tomar conciencia
que su competencia funcional tiene como fuente y origen la soberanía popular, la cual se
expresa en leyes que tienen por contenido la mediación para realizar el proyecto de vida de
cada ser humano. Por tanto, el imperativo categórico en la actualidad debe ser recuperar el
Estado de Derecho como subordinación del poder a la ley.
Sin embargo, no hay que ser ingenuos para pensar que las instituciones y las leyes se bastan
por si solas para solucionar los problemas que padecemos. En efecto, un sistema bien
diseñado exige además garantías legales, institucionales y fiscalización de la sociedad
organizada como fuente de legitimidad. Según observa, es necesaria la entrada en escena de
la legalidad y legitimidad, pues en Serrano Caldera se trata de: “doble subordinación, la del
poder a la ley y la de la ley a la voluntad general y a la ética y valores universalmente
aceptados, exige una nueva cultura política basada en lo que llamaría la conciencia de la
legitimidad”.100 En esta perspectiva, la ley debe responder a la realidad y a las necesidades
vitales de la sociedad, ya que a fin de cuentas esto es lo que da contenido a las decisiones
de los poderes del Estado. Por supuesto, que para eso se debe establecer una conexión entre
la realidad y la forma de la ley, ya que solo cuando esto suceda la ley será fruto del
consenso nacional, las necesidades de la población se sentirán representadas y los derechos
que se deriven de ella vividos como propios. Entonces será factible la proximidad entre
legitimidad y legalidad como condición de posibilidad para la coherencia y funcionalidad
de un sistema y del poder.
99
Alejandro Serrano Caldera. Estado de Derecho y Derechos Humanos. Editorial Hispamer, Managua.
Nicaragua. 2004. Pág. 26.
100 Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 29.
77
En suma, el pasado y presente muestra que las instituciones no se han sometimiento a la
ley como fundamento de su competencia orgánica tampoco han estado condicionada por la
legitimidad externa, lo cual ha provocado el exceso y abuso de poder en sus actuaciones.
Por ello, la ciudadanía debe tomar conciencia colectiva sobre el papel y la utilidad que las
instituciones tienen para la construcción del Estado Social y Democrático de Derecho.
Sobre este punto el aporte de Serrano Caldera se torna interesante, pues propone que el
orden social debe garantizarse mediante la adecuada estructura jurídica a través de la
arquitectura político-institucional como cohesión de Derecho y Estado e integración entre
el Estado y la sociedad civil. Asimismo propone la despersonalización del poder, ya que el
rostro del poder es el rostro de quien lo ejerce y el pueblo habituado a ello por una larga y
nociva tradición lo percibe personalizado. A pesar del pesimismo que se deriva de esto,
nuestra invitación es a ser optimistas, pues solo la voluntad de liberación y la factibilidad de
la realidad actual son respuesta y futuro de cambio.
1.3.3 Derechos humanos: un problema ético
La sociedad salvadoreña es una sociedad sumergida en la violencia, la división y la
indiferencia. A nadie escandaliza el alto índice de muertes violentas y la crisis institucional
entre otros problemas éticos vigentes. Tal parece que vivimos indiferentes a lo que le pasa
al vecino de lado. Por otra parte, en cuanto a los problemas políticos nos mostramos como
una sociedad que descalifica el pensamiento disidente acusando toda resistencia como
maniobra de los comunistas, igualmente sucede dentro de la izquierda se señala como de
derecha a los que no se resisten a los dogmas. Según vemos el panorama no se presenta
muy alentador, por tanto, es urgente buscar los valores sobre los cuales sustentemos nuestra
existencia. En esta tarea, juega un papel muy importante la enseñanza de los Derechos
Humanos si se quiere contribuir a la construcción de una sociedad, democrática, justa y
humana que inculque el respeto de estos derechos y rechazo a todo espíritu de intolerancia.
La clave está en un dialogo serio y responsable, pues se debe comprender que no somos
seres uniformes sino distintos y que esto es necesario para el avance de la cultura y la
democracia.
78
En este contexto, entra en juego la ética como fundamento de los Derechos Humanos. Así
“Los Derechos Humanos historizados son parte importante de
Serrano Caldera sostiene:
esta alternativa moral y jurídica en el mundo, y, desde el punto de vista normativo se han
venido constituyendo en una especie de superestructura ética y jurídica en la sociedad
contemporánea”.101Ahora bien, los Derechos Humanos desde su dimensión normativa no
son un problema, ya que los Estados como miembros de las Naciones Unidas asumen
frecuentemente el compromiso de ratificar pactos, tratados, declaraciones, etc. Asimismo,
existe una mayor divulgación y capacitación sobre estos a los aplicadores del derecho, por
tanto, nadie ignora que son leyes de la República. El problema es su fundamento ético, pues
“no siempre la filosofía y el derecho han tenido como base al sujeto y a la persona”.102 En
efecto, para el positivismo jurídico excluyente el sujeto se encuentra subordinado a la ley.
De ahí que su finalidad es mantener la seguridad jurídica y el orden, independientemente si
con ello se destruya al sujeto corporal, lo mismo hace la dictadura del mercado al
mantenerlo atrapado. Por tanto, la exigencia es que las instituciones encargadas de aplicar
el derecho afiancen el ser humano como sujeto y destinatario de todo proceso histórico.
Ante el mundo de injusticia en que vivimos Serrano Caldera es categórico: “Los Derechos
Humanos son la piedra angular de la sociedad y la democracia en nuestro tiempo […] su
defensa es la labor más importante del mundo contemporáneo y la defensa de la identidad
exige elaborar una nueva ética y una nueva escala de valores”.103 Nuestra herencia
humanista reconoce valores como la libertad, la justicia, la igualdad, la democracia, la
tolerancia, la dignidad, la seguridad jurídica etc. Por consiguiente, se debe luchar para que
cobren vida en las relaciones y sean recreados ante las nuevas configuraciones en el plano
nacional e internacional.
De acuerdo a lo anterior contamos formalmente con las herramientas jurídicas, el problema
es la indiferencia, insolidaridad y crisis ética del mercado total. Consciente de esta realidad
nuestro autor apunta:
101
“Los derechos humanos deben descansar en una ética integral,
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit Pág. 51.
102
Ibídem. Pág. 52.
103
Alejandro Serano Caldera. Op. Cit. Pág. 58-59.
79
acorde a los problemas y contradicciones de nuestro tiempo. Esa filosofía moral, debe
preservar y perfeccionar los alcances ya obtenidos a través del reconocimiento de los
derechos...”104 Así el compromiso ético ante los derechos humanos es integral, puesto que
no protegen al ser humano únicamente en su individualidad contra los abusos del Estado
que cercenan su vida, integridad, libertad, dignidad etc. También tutelan sus derechos
colectivos de educación, trabajo, salud, vivienda entre otros, como base de la democracia y
el humanismo contemporáneo. En efecto, los Derechos Humanos se violan no sólo cuando
se mata y se tortura, también se violan negando el derecho a sindicalizarse, salud, techo,
alimentación, educación e identidad cultural. Por último, entran los Derechos Humanos de
tercera generación como compromiso ético de asegurar al ser humano un medio ambiente
sano, la solidaridad, la paz, la democracia y el desarrollo. En definitiva, la defensa de todos
estos derechos es la plataforma para que el ser humano se realice.
Para Serrano Caldera, al lado de la conceptualización de los Derechos Humanos se vuelve
imperativo, “elaborar una filosofía moral más profunda que los sustente en una más ancha
categoría ética y que comprenda tanto la crítica a la alienación de nuestro tiempo, como la
elaboración de los mecanismos de su superación”.105 Esto es importante, puesto que en la
actualidad existe una lucha ideológica por interpretar la lectura de los Derechos Humanos,
desde los derechos de propiedad, así la libertad individual se reduce a la libertad mercantil,
se priorizan los derechos individuales en función del mercado total y se deja de lado los
Derechos Humanos de segunda y tercera generación. Como apunta Hinkelammert en
nombre de los Derechos Humanos se violan los Derechos Humanos. Por ello, es necesario
que la ética judicial-crítica entre en diálogo con una propuesta ética que recoja la crítica a la
inversión ideológica de los Derechos Humanos.
En este orden de ideas, al elaborar los mecanismos que superen la crisis actual de los
Derechos Humanos nuestro autor sostiene que:
“Es necesaria la historización dialéctica de los Derechos humanos partiendo de una situación histórica y de
una realidad concreta para su correcta universalización. La historicidad evitará que los Derechos Humanos
104
Ibídem. Pág. 59.
105
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 61.
80
sean una generalización abstracta y permitirá que, con ese sentido específico que le proporciona su
circunstancia y su realidad histórica, adquieran una verdadera dimensión universal”.
106
Acá el filósofo nicaragüense sigue a Ignacio Ellacuría, pues es por medio de la praxis que
se puede verificar si los Derechos Humanos son categorías abstractas o concretas. Como
vemos se trata de una herramienta metodológica muy interesante, ya que es en las
relaciones concretas que verificamos si la mayoría de la población tiene acceso a sus
derechos o estos una ideologización del sistema dominante.
Por último, Serrano Caldera parte que:
“Los derechos humanos son la base una nueva
filosofía moral y una ética de nuestro tiempo. Sobre ello debe sustentarse una y
desarrollarse una auténtica democracia representativa, participativa y en las relaciones
internacionales”.107 Siguiendo esta perspectiva, los intelectuales orgánicos deben tomar
conciencia de la deshumanización que produce a nuestro mundo las decisiones económicas
y los procesos políticos, sociales, culturales y tecnológicos de los centros hegemónicos.
Asimismo, sobre la necesidad de sustituir el paradigma de los Derechos Humanos como
instrumento de dominación de proyectos económicos y políticos excluyente, por un
paradigma de justicia incluyente que sirva de mediación para que el ser humano se realice
como sujeto integral. Ahora, el anhelo por el reconocimiento del sujeto como ser en libertad
y dignidad pasa por la promoción educativa de los Derechos Humanos. En efecto, la
escuela, la universidad, la empresa, la familia, la iglesia, las instituciones públicas, las
ONG, organismos de Naciones Unidas, las Comisiones de Derechos Humanos de la
sociedad civil, juegan un papel importante para que hombres y mujeres a través de la
promoción de una cultura de paz, de justicia, de concertación, de esperanza y libertad nos
encontremos con nosotros mismos, y construyamos sobre la base de la justicia un mundo en
paz y armonía. Un mundo en donde la justicia y la paz se besen (Salmo c. 85, v. 10)
1.3.4 Hacia una nueva ética
Ibídem. Págs. 61-62.
107 Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Págs. 63-64.
106
81
Si partimos de la tesis que nuestro mundo es un mundo de injusticias la nueva ética debe
recoger nuevos presupuestos filosóficos. Efectivamente, se debe tener como punto de
partida que la actividad humana transforma al ser humano y al transformarlo crea el mundo
en que vive. Ahora bien, la relación hombre-mundo según serrano Caldera conlleva a su
vez a una actitud ética mediante la cual el ser humano atribuye a su acción un determinado
valor. Por tanto, el fundamento de la actitud ética no puede ser normativo o valorativo sino
tanto en su origen y contenido en la realidad concreta, y por eso debe ser una interrogación
permanente sobre la actividad del hombre en su dimensión individual-social y en su
relación con la naturaleza.
En esta línea, para Serrano Caldera “la ética que deriva del sistema […] es no sólo
insuficiente, sino negativa para enfrentar los desafíos que impone el cambio de mundo que
nos amenaza y deforma, que gozamos y padecemos”.108 Ciertamente, la ética funcional del
mercado total que deshumaniza y excluye no es suficiente para enfrentar los efectos que la
negatividad material del sistema produce en la vida humana y la naturaleza. Esta
insuficiencia responde al paradigma de limitar la ética a los juicios de valor y dejar los
juicios de hecho en manos de la ciencia y la técnica. Por tanto, ante el peligro que trae para
la humanidad y la naturaleza se debe buscar una nueva ética que logre sintetizar ambos
juicios.
Sobre este punto: ¿Qué es lo que propone nuestro autor? En primer lugar:
“Una nueva ética que trascienda la ética del discurso que nos proponen Karl-Otto Apel y Jürgen Habermas,
de la Escuela de Francfort y que explique, por lo mismo, solidaridad que deriva de la acción y de la
experiencia humana, respeto a la diferencia, pluralidad y diálogo de las culturas, reconocimiento del otro,
en tanto que actuación del principio de alteridad, en fin, realización de eso que yo me he permitido llamar
aplicándolo a la ética, la historia y la política: unidad en la diversidad”.
109
Ahora trascender la ética del discurso no significa eliminarla sino recuperar su momento de
verdad. En efecto, el principio de validez formal es importante para guiar el procedimiento
en la obtención de consenso de todos los afectados por las decisiones que trascienden el
Alejandro Serrano Caldera. “La ética: entre la mundialización y la identidad”. Pág. 92.
109 Ibídem. Pág. 92.
108
82
proyecto de vida. Sin embargo, como la racionalidad formal se ciñe bajo el supuesto que
los sujetos parlantes actúan simétricamente es necesario recuperar una nueva ética que sea
incluyente del Otro distinto y de otras culturas, no para estandarizarlos sino para encontrar
la –unidad en la diversidad– como sostiene el filósofo nicaragüense. Es decir, la síntesis
entre lo particular y lo universal que se hace posible desde su propuesta ética.
En segundo lugar: “reivindicar por la ética y para la historia y la política, el derecho de
todos a su propia praxis, enfrentados cada quien a su propio mundo, con sus virtudes y
defectos, grandezas y brutalidades, convergencias y diferencias”.110 Se trata por la nueva
ética de recuperar la identidad y desde ahí reivindicar el derecho de todos a su propia
praxis, lo cual opera también para las instituciones públicas, pues no se debe permitir que
continué la injerencia del mercado total que por cierto por medio de la ética funcional del
mercado ha secuestrado la independencia de estas instituciones. Asimismo, de reivindicar
un papel crítico para la humanización y emancipación del sujeto. En este sentido, es
vigilante y garante de la tensión entre virtudes-defectos, grandezas-brutalidades y
convergencias-diferencia para recuperar lo positivo y denunciar lo negativo. Como vemos
no se trata de una ética excluyente, pues se tiene claridad que sólo desde la síntesis
dialéctica de unidad en la diversidad es posible dignificar la presencia del hombre en la
historia y de prolongar su profunda labor creativa.
En tercer lugar: “exige que se combatan las pretensiones de querer institucionalizar la
enajenación fundamento de casi todos los males morales y materiales padecidos”.111 La
brutal deshumanización que vivimos deriva de esta pretensión, ya que la praxis de la
enajenación del Otro se socializa en todas las relaciones en las que interviene el hombre.
Esto permite que el hombre viva fuera de sí, sin dignidad y sin libertad, estandarizado y
robotizado, por tanto, es imperativo que el hombre tome conciencia de esta condición que
poco difiere a la del esclavo para que reclame su liberación y después inserción a la historia
como lo “Otro” distinto. Para ello, la nueva ética requiere del aporte de la filosofía de la
110
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 93.
111
Ibídem. Pág. 93.
83
liberación de Enrique Dussel y de la influencia de Emmanuel Levinas, pues como
pensamiento disidente es patrimonio indiscutible para una visión universal contemporánea.
En cuarto lugar, la defensa de la ética en la política es hoy más que nunca ineludible. Así
ante la realidad gobernada por el pragmatismo como ocurre en nuestro país está propuesta
cabe para la política. En efecto, la razón que proclama la Asamblea Legislativa es el cálculo
utilitario mercantil al que reconoce como su propia y única moral. Por ello, la ética que
sigue para las decisiones políticas no tiene como fundamento el bien común sino una
aritmética hecha a la medida del poder político dominante. Pues, en función de intereses
privados se incumple los plazos para la elección de funcionarios de segundo grado (el
Fiscal de la República y magistrados de la Corte Suprema de Justicia) y se calcula que el
control político de estos órganos es clave para justificar lo suyo y descalificar lo ajeno. En
consecuencia, hoy más que nunca la defensa de la ética en la política es un imperativo, pero
esta defensa hay que hacerla no desde la ética normativa (Ley de Ética Gubernamental,
etc.) por insuficiente para superar la crisis política institucional que enfrenta el país.
En quinto lugar, “El debate sobre la ética significa asumir la libertad de rechazar la fuerza
como derecho y la violencia como razón, de exigir el respeto de normas universales,
imperfectas, ciertamente, pero indispensables para no confirmar la guerra Hobessiana de
todos contra todos como el estado natural del ser humano, y sobre todo, para no renunciar
al derecho fundamental de condenar lo injusto y criticar lo irracional.”112 Por tal razón la
nueva ética debe ser crítica de lo injusto y lo irracional, pues sólo así se superará un mundo
regido por la desidia, la ambición, la violencia, el poder y la riqueza, y se construirá un
mundo que regrese a los valores fundantes de la democracia, justicia y libertad. La semilla
de este nuevo ethos está surgiendo en la opinión pública y participación ciudadana como
rechazo a la corrupción generalizada. Se trata ahora de encontrar una mayor participación y
concertación para nuevos contratos sociales, nacionales y regionales y de un nuevo pacto
social planetario.
Alejandro Serrano Caldera. Razón, Derecho y Poder. Editorial Hispamer, Managua Nicaragua, 2004.
Pág. 134.
112
84
En sexto lugar propone que: “Una ética del Desarrollo debe sustentar todos los procesos
económicos, partiendo que la economía, sus políticas e instrumentos e instrumentos son
medios al servicio de fines y objetivos que tienen, necesariamente, como destinatario al ser
humano y a la sociedad”.113 Para que las instituciones puedan reproducir y defender la vida
humana deben poner al hombre como centro de la actividad humana y del Estado. Ahora
esto pasa por vasos comunicantes entre lo jurídico-político, economía-política, economíasociedad, derecho-economía, sociedad-derecho, Estado-sociedad civil, y derecho-realidad,
aspectos que según nuestro autor la modernidad separó y por ende provocó rupturas que
terminaron por enajenar al hombre y en la crisis ética y social actual. Pero, la extensión de
vasos comunicantes exige una nueva política y una nueva ética que aunque no resolverán
todos los problemas, nos permitirán recuperar el sentido de dignidad, libertad y conciencia
para buscar nuevos acuerdos que conduzcan al consenso de un nuevo contrato social que
siente las bases de una sociedad justa, participativa, democrática, igualitaria y solidaria.
En sétimo lugar, la nueva ética debe tomar en cuenta que: “La astucia del poder económico
para hacerse del poder político, fue, precisamente, no enfrentar las corrientes filosóficas
en boga, ni mucho menos el modelo político institucional, que suponía, no obstante, la
existencia de una sociedad diferente, sino adoptarlo como propio en la retórica, vacía de
un derecho sin contenido real.”114 Esto si quiere evitar que los valores emergentes terminen
invertidos ideológicamente por el poder dominante o vaciados de contenido, por eso es
urgente que asuma el compromiso de desenmascarar el discurso jurídico como aquél que
dice algo sin ninguna intención de cumplir o como puntualiza Serrano Caldera: “Se dice lo
que no se hace para hacer lo que no se dice”.115
En definitiva, toda ética de las instituciones que pretenda ser crítica, innovadora y garante
del bien común debe aplicar creativamente estos presupuestos para hacer realidad que el
fundamento de las instituciones es el hombre concreto.
1.3.5 La unidad en la diversidad como propuesta ética
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 110.
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 81.
115 Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 80.
113
114
85
Para Serrano caldera el reto sobre el reconocimiento del “Otro” es difícil y complejo, pues
mediante la lucha el excluido puede llegar a liberarse, pero las “categorías mentales y
morales y el aparato concreto de la dominación pueden quedar intactos” lo que posibilita
reeditar nuevas y variadas “formas de dominación o continuar con la anterior sobre otros
sujetos”.116
Esta preocupación es admisible, ya que en la conciencia del “Otro” aparentemente liberado
puede quedar remanentes del pasado. Así, Lukács nos advierte sobre esta posibilidad:
“La lucha por esa sociedad […] no es sólo una lucha con el enemigo externo, con la burguesía, sino también
y al mismo tiempo una lucha del proletariado consigo mismo, con los efectos destructores y humillantes del
sistema capitalista en su consciencia de clase. El proletariado no conseguirá su victoria real más que
cuando haya superado esos efectos en sí mismo […] El proletariado no puede ahorrarse ninguna autocrítica,
pues la verdad puede apostarle la victoria: la autocrítica ha de ser, por tanto, su elemento vital.”
117
La autocrítica del antes excluido es importante porque lo lleva a reconocer que en el
interior de su consciencia puede anidar el Capataz que si no expulsa lo conduciría a repetir
las injusticias del pasado. Esto significa, que a la tarea de liberación el otro no se lanza
mecánicamente al contrario es necesario que asuma un rol de autocrítica como elemento
vital para la victoria sobre el pasado.
En esta línea, Althusser advierte que las pervivencias del pasado pueden continuar vigentes,
pues: “ la nueva sociedad salida de la revolución puede, a la vez por las formas mismas de
su nueva superestructura, o por “circunstancias” especificas (nacionales, internacionales),
provocar, ella misma, la supervivencia, es decir, la reactivación de los elementos
antiguos.”118 Para hacer frente a esta realidad Paulo Freire recalca que la concienciación en
y por la “revolución cultural” se profundiza en la praxis creadora de la nueva sociedad, y
en ella se van descubriendo las razones de la permanencia de las supervivencias míticas de
la vieja sociedad. De ahí que ante esta invasión cultural, el pedagogo brasileño defiende un
116
Cfr. Alejandro Serrano Caldera. Pág. 94.
Georg Lukács. Historia y conciencia de clases. Editorial Grijalbo, Barcelona, 1975, Pp.88.
Louis Althusser. La revolución teórica de Marx. Siglo veintiuno editores, S. A. de C. V. México 1987.
pp.95.
117
118
86
proceso revolucionario con una acción cultural dialógica que se prolonga en una revolución
cultural, conjuntamente con el acceso al poder.119
Llegado a este punto del análisis, la nueva ética según Serrano Caldera debe:
“considerar un doble plano teórico y práctico de acción: el referido a la situación histórica del “tercero
excluido”, es decir, del “otro” que concretamente busca superar su exclusión y enajenación insertándose
como sujeto en la historia…; y el referido a la filosofía y ética dominante, que solo confieren valor universal
a lo propio, y solo reconocen lo que es idéntico al modelo dominante”.
Continuo con Serrano Caldera:
120
“la situación analizada exige que el reconocimiento de lo
“otro” no sea solamente un reconocimiento de lo otro como exterioridad, sino el
reconocimiento de lo “otro” como formando parte de una nueva interioridad
complementaria, esto, es como constitutiva de una unidad diferente de lo uno hasta ahora
dominante.”121 Este enunciado lo lleva a proponer para la nueva ética “la unidad en la
diversidad”, a partir de esto existe el reconocimiento entre lo particular y lo universal para
alcanzar la síntesis del respeto mutuo entre las diversas culturas. Ahora no se trata de
reconocer al “Otro” distinto y excluido para integrarlo al universo de lo uno sino como
complemento dialéctico de síntesis entre la unidad y la diversidad. Esto porque las culturas
no están estandarizadas cada una de ellas tiene sus propias creencias, valores, actitudes,
tradiciones, realidades y perspectivas. Además porque dentro del interior de cada cultura se
encuentran diferencias, pero las tensiones existentes entre ellas no son para destrucción
mutua sino para hacer realidad los valores humanistas de nuestra herencia cultural. Por ello,
nuestro autor concluye afirmando que el reconocimiento del otro debe entenderse: “Como
una relación interdependiente y una integración intercurrente, bilateral, biunívoca.
Complementaria y dialéctica, formando como consecuencia de esa relación un nuevo
mundo en el que, no obstante, el uno y el otro conservan su identidad.”122
119
Cfr. Paulo Freire. Pedagogía del Oprimido. Siglo veintiuno editores, México, 1983. Págs. 204-205.
120
Serrano Caldera, Alejandro. Op. Cit. Pág. 94.
121
Ibídem. Pág. 94.
122
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Págs. 94-95.
87
Lo anterior, nos ayuda a repensar la ética judicial actual, pues al sumergirnos en los valores
abstractos de la ética de mercado total frenamos la posibilidad de sustituir el principio
jurídico de la igualdad formal por el de igualdad material. Ciertamente, algunas ramas del
derecho, la teoría jurídica y la jurisprudencia venían haciendo eco de tratar igual a lo igual
y desigual a lo desigual a fin de alcanzar el reconocimiento igualitario del otro excluido por
en la relación económica, educativa, familiar, etc.
Por último, la propuesta de Serrano Caldera es un reto grande y complejo para la ética
judicial-crítica, pues en el contexto de la configuración actual del Órgano Judicial es difícil
que se tome en cuenta en el proceso de modernización. Por tanto, sólo es posible en el
nacimiento de una Magistratura Humanista y Democrática que dé cabida a la interpretación
y aplicación del Derecho en función de la –reproducción y defensa de la vida– y no en
función de las leyes del mercado total.
1.4 Puntos de vista comunes la reflexión ética de estos filósofos
En ningún momento se niega la originalidad del pensamiento filosófico de Alejandro
Serrano Calderas, Franz Hinkelammert y Enrique Dussel. Sin embargo, al tener como lugar
de su reflexión la realidad concreta de América Latina y la necesidad de construir un
mundo en el que “quepan todos”, encontramos puntos de vista comunes en su análisis
sobre los problemas éticos siguientes.
En primer lugar, estos realizan una crítica a la negatividad material del sistema capitalista,
con el objetivo de denunciar las relaciones de opresión y deshumanización como raíz de su
esencia. En este sentido, replantean una nueva relación entre sujeto-sujeto y hombrenaturaleza, pues el hombre no está aislado de la naturaleza sino que forma parte de ella y
por eso no debe destruirla, ya que al destruirla se destruye también él. De ahí que toda
acción humana que transforma al hombre es una transformación a la naturaleza, por ello
debe cuidarla como posibilidad de continuar transformándose y seguir existiendo. En
cuanto a la relación sujeto-sujeto el hombre no es un ser fragmentario, sino un ser integrado
a la sociedad, por tanto, es en la relación con ella donde el hombre se realiza como persona
o aparece enajenado, deshumanizado y por ende urgido de liberación.
88
En segundo lugar, consideran que la ética tradicional, es insuficiente para dar respuestas a
los problemas éticos que en la actualidad aquejan a la humanidad. En efecto, democracia,
poder, derecho, mercado etc., son justificados por la ética funcional del mercado para
esconder intereses inconfesables de aquellos que manipulan y hacen estas instituciones a la
medida de sus intereses políticos. Para transformar esta realidad política estos filósofos
orientan su reflexión filosófica hacia la construcción de un paradigma que recupere al
hombre como centro de atención de dichas instituciones.
En tercer lugar, en su pensamiento ético-crítico existe la preocupación común porque se
lleve a la praxis un marco teórico capaz de reproducir y defender la vida humana. Ahora
para cumplir este objetivo se debe alcanzar una síntesis entre unidad y diversidad capaz de
incluir en los diferentes procesos de la vida a los excluidos.
En cuarto lugar, el planteamiento ético de estos filósofos considera la racionalidad del
sistema capitalista como dominadora del hombre y la naturaleza, y por eso, sus valores y
principios de legitimación son ideológicos. De ahí consideran como un imperativo la
necesidad de elaborar nuevos presupuestos teóricos para la racionalidad liberadora y
racionalidad reproductiva, que permitan al hombre tomar conciencia de su situación de
alienación y humillación a la que los está llevando la práctica de mercado total.
En quinto lugar, estos filósofos pretenden en sus planteamientos superar la crisis actual de
la ética. Así consideran que la nueva ética a diferencia de la ética tradicional no debe
quedar fincada únicamente en los juicios de valor, sino complementarse con los juicios de
hecho, pues sólo así podemos enjuiciar el valor ético de la acción humana.
En sexto lugar, estos filósofos tienen en común en su reflexión filosófica apostar a la ética
como fundamento de los Derechos Humanos, pues el mercado total al asumirlos como
propios los invierte en función de sus intereses y en su cumplimiento los violenta. De ahí la
urgencia de desenmascarar el discurso jurídico del poder dominante para conciliar los
derechos humanos como flor de esperanza, libertad y justicia para todos.
89
En séptimo lugar, tienen como punto común la inexistencia de instituciones perfectas, pero
si perfectibles. En efecto, por su condición finita el ser humano no puede lograr que los
problemas desaparezcan; pues estos seguirán presentes entre nosotros. Sin embargo, para
disminuir los efectos indirectos que provoca la acción humana es necesario el consenso de
todos los afectados para diseñar instituciones eficientes en la mediación para reproducir y
desarrollar la vida humana.
En octavo lugar, en ninguno de estos autores la crítica a la legalidad vigente se enmarca
dentro del iusnaturalismo. Esto, si por ello se entiende aquella corriente que admite la
distinción entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la primacía del primero sobre
el segundo, a su vez que el fundamento de las normas hay que buscarlo en la naturaleza
humana estática, uniforme y eterna. En esta línea, se estima que en Franz Hinkelammert la
crítica a la ley va más allá tanto de iusnaturalismo como del positivismo jurídico, ya que
busca recuperar un sentido dinámico de la ley y atención a las circunstancias económicas,
políticas, sociales y antropológicas. Por ello, es de la idea que el operador judicial o la
entidad encargada de cumplir la ley debe discernirla para que funcione como posibilidad de
vida y no como administración de la muerte.
En cuanto a Enrique Dussel la crítica a la legalidad vigente se enmarca en su rechazo a la
pretensión de un posible derecho natural de contabilizar a priori los “derechos humanos”,
pues por su naturaleza los derechos humanos son históricos. Así, desde una naturaleza
humana no como algo dado y estático, sino como realidad dinámica, abierta y creativa el
ser humano se va realizando progresivamente cuando se va apropiando de un mayor
número de posibilidades. En el caso del derecho cuando los sin derecho luchan por la
inclusión de nuevos derechos en los instrumentos legales. Al respecto apunta:
dialéctica no se establece entonces entre: “derecho natural a priori versus derecho
positivo a posteriori”, siendo el derecho natural la instancia crítica a priori del derecho
positivo, reformable, cambiable, sino entre: “derecho vigente a priori versus nuevo
derecho a posteriori”, siendo el nuevo derecho la instancia crítica a posteriori (es decir:
90
“La
histórica) y el derecho vigente el momento positivo, reformable, cambiable”.123 La
dialéctica identificada no es derecho natural-derecho positivo, sino derecho vigente-nuevos
derechos históricos, los cuales se irán ampliando creativamente tanto en su reconocimiento
como en su aplicación ante el ejercicio obediencial que de ello deben hacer los poderes
constituidos.
Tampoco Alejandro Serrano caldera se nueve en el ámbito del iusnaturalismo, al contrario
desde el aporte de Ignacio Ellacuría es del criterio que es necesaria la historización
dialéctica de los derechos humanos, a partir de una situación histórica y de una realidad
concreta para su correcta universalización.
Llegado a este punto tampoco nuestra ética judicial-crítica queda enmarcada dentro del
iusnaturalismo y positivismo jurídico, sino que va más allá de estas corrientes jurídicas para
situarse en un humanismo crítico concreto no en un conocimiento erudito abstracto y
dogmático, pues creemos que esta es la forma viable para superar la crisis de legalidad,
legitimidad e identidad del poder judicial, tal como se verá adelante.
Al cerrar este capitulo somos conscientes que no hemos agotado los puntos de vista
comunes de estos filósofos en el tema de la nueva ética, pues no era esta nuestra intención
sino únicamente tomar prestados sus aportes para elaborar una aproximación a lo que nos
hemos atrevido llamar “fundamentos filosóficos de una ética judicial-critica”, ya que en
actualidad la ética es una palabra de moda en los discursos de las instituciones públicas de
nuestro país. Sin embargo, el marcado antihumanismo de la ética depredadora del discurso
mediático pone en evidencia su estrategia de instrumentalizar la democracia, el derecho, el
poder y las instituciones, en función de intereses de grupos hegemónicos. Por tanto, a partir
del fundamento filosófico que en el tema de la ética nos proporcionan estos filósofos,
podemos aproximarnos al análisis de una ética judicial-crítica capaz de denunciar el
carácter espurio e ideológico de la ética judicial normativa, pues como ley su contenido
material no responde a las reglas jurídicas, sino a las leyes del mercado.
123
Enrique Dussel. Hacia una filosofía política crítica. Pág. 152
91
En consecuencia, este proceso de investigación no se limita a la dimensión normativa de la
ética sino que trasciende hacia el ámbito filosófico y cultural, pues ante la vigencia de la
“ley de la descarga”
se pueden reactivar elementos antiguos en los que cobre vida la
dialéctica del amo y el esclavo. En este sentido, la ética judicial-crítica, apoyada del ámbito
filosófico y cultural se convierte en un elemento vital para profundizar una praxis creadora
que de nacimiento a una nueva cultura jurídica, en donde la comunión y la comunicación de
los sujetos de derecho sean los instrumentos que acompañen a los jueces y a la sociedad
civil en la transformación del hombre y hacia la nueva sociedad.
Por último, se reconoce la actualidad que tiene el pensamiento humanista y emancipador de
nuestros filósofos para iluminar un proyecto ético, utópico y radical, que por ser radical
ponga como fundamento al “ser humano”.
Señores jueces la actividad judicial puede ser
para oprimir, resistir y emancipar. Recordad la función judicial sólo tiene valor
instrumental para que la persona realice su proyecto de vida, por tanto, se requiere de tu
parte voluntad y decisión de emancipar en el presente y claridad ante el futuro.
92
Capitulo 2. Balance de la ética judicial en el paradigma del positivismo jurídico
excluyente
2.1 Breve reseña del problema
La doctrina del derecho liberal adquiere forma en el siglo XVII con la reflexión de Jonh
Locke donde considera que el derecho a la propiedad privada forma parte de las libertades
naturales, pues para él la propiedad lleva dentro de sí el trabajo que el hombre incorporó a
la tierra al cultivarla. Así es como se convertirá en el eje de rotación del ordenamiento
jurídico. Más tarde la Revolución Francesa en la Declaración de los Derechos y Deberes
del Ciudadano reconocerá la propiedad privada como “derecho sagrado e inviolable”.
Categorización que será el fundamento del Código Civil Napoleónico con incidencia en el
derecho continental y por ende latinoamericano.
Ahora ¿De dónde se formó el derecho civil? Se formó de los escombros de la sociedad
esclavista romana, adoptó como trasfondo la justicia conmutativa aristotélica, se nutrió del
individualismo y de las tesis del liberalismo económico. Como vemos se trata de un sistema
de derechos acorde a los intereses de su titular, la burguesía. De ahí que para evitar
cualquier variación futura recoge las tesis de la
ratio escrita; y la omnipotencia y
autosuficiencia de la ley, que elevadas al extremo significan que el juzgador para
desentrañar el sentido de la ley, está obligado a retomar el mito de la voluntad del
legislador. Es decir, que cuando la interpretación gramatical de la ley es insuficiente para
determinar su significado el interprete debe indagar cual fue el pensamiento del legislador,
y para tal fin debe acudir a los trabajos preparatorios, a las doctrinas de los autores del
proyecto de ley, a la exposición de motivos que acompaña la iniciativa de ley y a los
debates sostenidos en el cuerpo legislativo. De modo que para este paradigma no existe la
forma que el juzgador aproxime la ley a la realidad, por tanto, los jueces parafraseando a
Luigi Ferrajoly son maquinas automáticas en las que por arriba se insertan los hechos y por
abajo se sacan las sentencias.
93
Para la concepción legalista o formalista la ley es autosuficiente y clara. Por ello, el
juzgador no tiene por que recurrir a juicios de valor para encontrar el sentido de justicia de
la ley, pues su letra basta para tales efectos. Tampoco el operador judicial bajo el pretexto
de aclarar la oscuridad de ley debe realizar la tarea de analizar el lenguaje jurídico, pues no
es está su competencia sino describirlo. De esto se deduce que la ética formalista fruto de
esta concepción hará coincidir la justicia con la legalidad. Es bajo este presupuesto
ideológico se irá formando un Poder Judicial subordinado a los otros poderes del Estado y
por ende sin capacidad real para transformar las nuevas realidades que aparecerán. Sin
embargo, ideológicamente se creía y se cree que esto es beneficioso para la democracia, ya
que los jueces están sometidos al principio de legalidad como postulado básico del Estado
de derecho. Pero lo cierto, es que detrás de esto existe una exigencia política destinada a
impedir a toda costa que los jueces por medio de la interpretación y aplicación de la ley
rompan con la lógica de la propiedad privada, convirtiéndolos así en serviles no del bien
común sino de la elite dominante.
Ahora señalar la reducción del derecho a la ley por la concepción liberal-individualista, no
significa negar la importancia que tiene el respeto a la legalidad por gobernantes y
gobernados, pues se trata de un presupuesto necesario aunque insuficiente para la vigencia
del Estado de Derecho. En lo que no se
está de acuerdo es en pretender condicionar la
actividad judicial en función de la propiedad privada como
“derecho sagrado e
inviolable”, ya que esto dificulta la tutela de derechos y libertades de los no propietarios
quienes por cierto forman la mayoría de la población que durante siglos de propiedad
privada han sido excluidos del acceso a la justicia. Aunque resulta injusto no reconocer la
labor humanista de algunos jueces que llevando su función judicial en medio de la tensión
dialéctica: resistencia/emancipación defendieron la vida del pobre.
Sin embargo, los efectos negativos del liberalismo-individualista no están superado al
contrario en los últimos años se han agravado. De ahí que para superar el paradigma
positivista excluyente, es necesario recuperar el sentido que a los derechos humanos les
imprimieron las luchas de los movimientos de emancipación a fin de repensarlos y ponerlos
al servicio de la vida humana.
94
Bajo este punto del análisis, vale decir que el derecho liberal burgués ha jugado un papel
revolucionario y conservador. Revolucionario, porque rompió con el sistema de propiedad
feudal y estableció la propiedad privada según Hinkelammert como
“sistema de
competencia y eficiencia”.124Y conservador porque una vez establecido el orden político y
jurídico de la burguesía limitó cualquier intento de alteración. Por tanto, es en el terreno de
la emancipación donde la nueva cultura jurídica se tiene que instalar.
En consonancia con lo anterior, se tiene que el derecho moderno burgués rompió con la
idea del derecho natural para echar mano a un positivismo jurídico formal afín a sus
intereses de legitimación. Sin embargo, vale aclarar que de este paradigma se derivaron dos
corriente de pensamiento: una extrema y otra moderada, pero la que fundamentó el Estado
Liberal de derecho fue la corriente extrema la cual respalda la tesis de separación entre
juicios del hecho y juicios de valor elaborada por Max Weber.
En esta perspectiva, el derecho pasó a gozar de la pretensión de cientificidad que por su
propia objetividad no requería de juicios de valor a la hora de interpretar la norma jurídica
aplicable al conflicto social. En efecto, atendiendo la pretendida claridad y suficiencia del
lenguaje del legislador el juzgador quedaba limitado a describir el sentido de las normas
jurídicas sin alterar su contenido. Se trataba pues, de una praxis forense que apelaba a la
voluntad del legislador antes que a la voluntad de la soberanía popular. Por ello, fue
configurando una concepción legalista de la justicia y un formalismo jurídico que
conceptualiza el derecho como forma de relaciones materiales no jurídicas, en palabras de
Serrano Caldera: “Sus leyes no son ya las reglas jurídicas sino, exclusivamente las leyes del
mercado”.125
Por otra parte, el positivismo jurídico se caracterizó por reducir el derecho a derecho estatal
y de este último a los productos del legislador. Ahora este punto es clave porque nos ayuda
a desenmascarar el rol ideológico del pretendido carácter de cientificidad del derecho, pues
Ulrich Duchrow y Franz Hinkelammert. La vida o el capital. Alternativas a la dictadura global de la
propiedad. Editorial departamento ecuménico de investigaciones, San José, Costa Rica. 2003. Pág. 90.
125Alejandro Serrano Caldera. Razón, derecho y poder. Pág. 61.
124
95
en función de ello limitó el papel del juzgador al examen únicamente de la ley formal para
la solución de los conflictos sociales. Ciertamente, al momento de configurarse el orden
jurídico-político de la sociedad liberal burguesa las personas que de acuerdo a Locke
formarían parte de la cámara baja del parlamento serían los hombres propietarios,
excluyendo por ende a los no propietarios. En este contexto, había un marcado interés que
las leyes y la función judicial actuaran en protección de la propiedad privada como sistema
de “competencia y eficiencia”. Por tanto, era obvio que para mantener inviolable ese
derecho el positivismo jurídico debía girar sobre un eje legalista que negaba la relevancia
de la costumbre o bien la reducía a la ley; asimismo, limitar la función judicial a la mera
aplicación de normas abstractas y escritas, es decir, la boca servil que pronuncia las
palabras del legislador para conservar el status quo.
Por consiguiente, el positivismo jurídico excluyente al renunciar a la complementariedad
entre juicios de hecho y juicios de valor no fue capaz de dar cuenta de la complejidad del
derecho. Asimismo, no fue capaz de continuar con el pluralismo jurídico de la tradición
jurídica feudal que había tolerado la existencia de otras fuentes de producción normativa.
En esta línea, Norman Solórzano Alfaro apunta:
“En el campo jurídico, respondiendo a las tesis liberales y a los postulados del positivismo, predominantes
desde el siglo XIX […], se llegó a aceptar y postular la autonomía del derecho respecto a otros ordenes
normativos; el principal efecto de esto fue entender “el derecho como sistema cerrado y autónomo, cuyo
desarrollo sólo puede ser comprendido según su dinámica interna”.
126
Para el positivismo jurídico, el único derecho que tenía validez era el que provenía del
Estado estableciendo con ello una ruptura entre derecho y sociedad, pues de ahora en
adelante el derecho ya no será fruto de la vida en sociedad sino del mercado con quien el
Estado comparte el espacio público. Ahora en cuanto a la supuesta autonomía del derecho
liberal burgués hay que señalar, que el positivismo jurídico tras la absolutización de la
figura de la ley como “imagen del Estado” se escudó en ella para portar y ocultar ciertos
intereses. En efecto, para Solórzano Alfaro:
126
“la autonomía del derecho ha sido cuanto
Norman José Solórzano Alfaro. Crítica de la imaginación jurídica. Universidad de San Luis Potosí.
México. 2007. Pág. 33.
96
mucho, solo parcial y siempre funcional a los intereses de un orden social específico
(orden burgués capitalista).”127 Esto lleva a la siguiente deducción: no existe derecho
plenamente autónomo, pues el derecho moderno burgués es el resultado del consenso
político alcanzado por los propietarios. Por ello, existe complicidad ideológica entre el
derecho y las prácticas sociales dominantes. Esto implica, que dentro del positivismo
jurídico excluyente la justicia por ser instrumental e ideológica da forma jurídica a los
intereses de las elites dominantes que concentran el poder y sirve de medio-fin para la
manutención de ese poder. Ahora el resultado práctico de esta burocracia pública no puede
ser otro que el reconocimiento formal de los derechos fundamentales a la libertad e
igualdad de los no propietarios, pero sin transcendencia material. Como se verá adelante,
esta cultura jurídica entrará en un estado de agotamiento y crisis estructural que no será
capaz de soportar la complejidad de los conflictos colectivos y las demandas sociales de
grupos subalternos excluidos por el sistema de justicia.
En resumen, consideramos que los presupuestos ideológicos de la dogmática del monismo
jurídico, estatalidad, unicidad, positividad y racionalidad, son los lineamientos que
consolidaron el paradigma jurídico hegemónico de la sociedad liberal burguesa los cuales
continúan hasta nuestros días impregnados en la mente de aquellos juristas que por
comodidad o conveniencia reducen el discurso jurídico a la jerarquización de valores, y al
Poder Judicial en una institución sin capacidad de reflexión y de transformarse en un
verdadero contrapoder garante del sistema de contrapesos.
2.1.1 El mito de la argumentación no valorativa de la ley
El positivismo jurídico decimonónico se caracteriza en teoría a la reducción del derecho a
derecho estatal y de este último a los productos del legislador, es decir, no existe más
derecho que el estatal. En cuanto a su estructura, los teóricos defienden la tesis de unidad,
jerarquía, plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico. Ahora al atribuirle estos
presupuestos se pretende dotarlo de cientificidad y por ende de no valoración en su
argumentación. Sin embargo, su concepción formalista-legalista de la ley fue insuficientes
127
Norman José Solórzano Alfaro. Op. Cit. Pág. 38
97
para dar cuenta de la complejidad del derecho, pues para ello tenía que realizar un
complemento entre juicio de hecho y juicios de valor, lo cual era imposible debido al
paradigma de avaloración de la ciencia que abrazaba. Vale decir, que la racionalidad del
positivismo no respondía a criterios metodológicos, sino una exigencia política-ideológica
que lo llevaría a la aceptación del status quo, que podía ser perjudicial o beneficioso para el
ser humano según la situación a conservar.
Siguiendo este ejercicio de análisis, deducimos que si el ordenamiento jurídico tiene como
fin conservar el orden y la paz del régimen económico-político establecido, existe una
actitud cínica del positivismo jurídico excluyente al defender como presupuesto una
argumentación jurídica exenta de valores. En efecto, detrás de la pretensión científica del
derecho oculta la intención de crear una cultura jurídica servil a los intereses dominantes.
Ciertamente, la racionalidad científica del derecho liberal al renunciar a los juicios de valor
está renunciando a los valores universales de la libertad individual, igualdad, fraternidad, y
dignidad humana, pero no a los valores de libertad mercantil, orden, progreso etc.
Formalizada así su racionalidad científica, se observa una lógica de organización y control
de las instituciones jurídicas, la incorporación de prácticas y procedimientos ideológicos
vinculados a las relaciones de poder, es decir, conservar hasta lo último el orden de la
propiedad privada. Esto evidencia una vez más, que en la praxis forense nunca existió una
avaloración del derecho como lo pretendía la teoría pura del derecho de Hans Kelsen128. El
derecho siempre fue político, lo que ha existido es una interpretación dogmática o crítica.
Sin duda en una sociedad dividida en clases es evidente la dimensión política del ente
judicial, pues por más que se autoatribuya una aparente neutralidad su esencia radica en ser
una institución de naturaleza política reflejo de la dinámica misma del Estado capitalista.
En efecto, si revisamos su historia los resultados empíricos evidencian la puesta en práctica
Para Hans Kelsen, aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen valores,
la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una
descripción axiológicamente neutral de su objeto. El jurista científico no se identifica con ningún valor, n i
siquiera con el por él descrito. Ver “Teoría pura del derecho”. Editorial Porrúa, S.A. de C.V. Décima edición,
128
México. 1998. Pág. 81.
98
del principio de jerarquía de valores con el propósito de colocar la propiedad privada y el
orden como valores supremos.
Ahora bien, si la ley legislada por el Estado capitalista liberal está asociada al derecho
comercial es obvio que la actividad judicial debe procurar un mayor control y seguridad al
tráfico comercial, en otras palabras a la realización de los valores de la ética individual:
orden, progreso, libertad mercantil etc. Vistas así las cosas, resulta una falacia la afirmación
de Max Weber sobre la avaloratividad de la ciencia en lo teórico y práctico, tesis abrazada
más tarde por Kelsen. En efecto, si se asume la tesis que la cultura liberal y la expresión
material del capitalismo produjeron una racionalidad instrumental se debe tomar conciencia
sobre la falsedad que sostiene la concepción de mundo ausente de valores. Esto es así, si
seguimos la cita que Alonso Ruíz Miguel hace de Norberto Bobbio en el sentido siguiente:
“No veo cómo se puede definir una concepción de mundo sin referirse a un cierto sistema
de valores”129
Aplicada esta idea a la racionalidad jurídica impuesta por la concepción de
mundo capitalista liberal, el orden y la paz son los valores establecidos por el derecho
moderno liberal y defendidos por ende en la praxis forense.
Sin duda, en el contexto que nos instalamos se vislumbra una complicidad ideológica del
derecho con las prácticas sociales dominantes. En efecto, por ser ideológico la justicia
traduce los intereses de las elites que concentran el poder y es utilizada para la manutención
de ese poder. ¿Por qué medio? Por un Poder Judicial estructurado en función de la
ideología individualista-liberal y por el moderno Estado soberano que consolida una cultura
legitimadora de la inversión ideológica del lema de la Revolución Francesa: libertad,
igualdad y fraternidad, pues reduce la libertad individual a una libertad comercial, y la
igualdad y fraternidad a categorías formales. Por ello, no se puede hablar de un derecho
científico y de un estatuto jurídico autónomo del que dimana y reproduce valores elevados
a jerarquía suprema como: legalidad, orden, progreso, libertad mercantil etc. En
concordancia con esta tesis Antonio Carlos Wolkmer apunta: “la intima relación y las
implicaciones político-ideológicas de un sistema que no existe por si solo, como instancia
129
Alonso Ruíz Miguel. Filosofía y derecho en Norberto Bobbio. Editorial Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid. 1983. Pág. 333.
99
autónoma y acabada, sino que crea un alto grado de racionalización, las condiciones de
producción económico-capitalista de la sociedad liberal-individualista y de la estructura
estatal burocrática centralizada”.130
Según hemos expresados, el derecho moderno liberal ha pretendido legitimarse en los mitos
fundantes de la avaloración científica del derecho: autosuficiencia y omnipotencia del
legislador, la voluntad del legislador, la ley como ratio escrita etc. Sin embargo, las
intenciones de la burguesía, una vez consolidada en el poder político-económico fueron las
de construir una legalidad dogmática, racionalizada por el derecho del hombre egoísta, de
la sociedad cerrada en sus intereses que olvida al hombre concreto como sujeto corporal,
necesitado y vulnerable. En este punto Wolkmer sostiene:
“la burguesía mercantil, al suplantar a la nobleza y al clero como nueva clase social detentadora de los
medios de producción, busca adecuar a sus intereses un orden fortalecido, apto para legitimar un sistema de
normatividad. Este orden, basado en la lógica de reglas genéricas, abstractas y racionalizadas, ordena con
seguridad y coherencia, cuestiones del comercio, de la propiedad privada, de la herencia, de los contrato
etc.”131
Las implicaciones político-ideológicas del proyecto de legalidad burgués, para el sistema
jurídico continental son la expresión de un sistema judicial representado por la Civil Law
(derecho escrito directamente producido por el Estado). Ahora el derecho estatal
directamente legislado por un poder ya no fragmentario sino unitario y soberano producirá
las bases racionales de una tradición jurídica lógico-formalista.
Para resumir este punto, consideramos que al sumir el derecho liberal burgués una visión
formalista-legalista destinada a garantizar los valores burgueses, ha provocado en la cultura
jurídica las incidencias siguientes:
Antonio Carlos Wolkmer. Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del derecho .
Editorial MAD, S.L. Sevilla, España. 2006. Pág. 55.
131 Antonio Carlos Wolkmer, op, cit, pág. 56
130
100
“Un derecho que se limita a proclamar principios que no tienen, excepto para la
I.
burguesía, cualquier parecido con la realidad”.132 Es decir, se trata de la ley como
previsión general abstracta, desvinculada de la realidad concreta, que provocará en el futuro
a una crisis estructural, por su incapacidad de responder a las profundas transformaciones
económicas y políticas generadas por la complejidad de los conflictos sociales. Esta
incidencia también la confirma Solórzano Alfaro, cuando en su análisis al resultado final de
la dogmática jurídica apunta: “toda referencia a la realidad concreta queda desplazada y
proscrita, como concomitante. El derecho se diluye en la norma y esta encubre y
escamotea la experiencia jurídica que la sostiene, sin la cual deja de tener pertinencia
alguna”.133
II.
Una ética individualista que pone al individuo propietarista como valor supremo y
olvida la persona y el sujeto. Se trata pues de un proyecto ético edificado en los principios
del mercado competitividad, etc.
III.
Un proyecto de legalidad burgués que proclama neutralidad científica e
independencia de los poderes. Sin embargo, en la praxis forense las instituciones jurídicas
están marcadas por el control centralizado, burocrático y poco democrático.
IV.
Los jueces solo tenían que admitir un tipo de ley, la ley estatal. Se trata de la
producción normativa de la ley por parte del Poder Legislativo en la que se revela y
sustenta el principio del monismo jurídico, el cual debe privilegiarse y atenerse tan sólo a
los significados de la formulación normativa de la organización política moderna. Por ello,
no existe espacio para la creatividad e innovación del derecho por parte de los jueces, pues
el único sabio y soberano es el legislador.
V.
Un centralismo jurídico que en nombre de la razón desecha las visiones dogmáticas,
mítico-religiosas y animistas, a la que llega a calificar de metafísica. Sin embargo, la praxis
forense está cargada de visiones dogmáticas al grado que para el jurista la norma que
analiza y el ordenamiento al que pertenece son postulados indiscutibles, reproduciendo con
ello un sistema judicial vertical y cerrado, tras el que se escudan, portan y ocultan intereses
inconfesables.
132
Antonio Carlos Wolkmer, op, cit, pág. 62
133
Norman José Solórzano Alfaro José, op, cit, pág. 76.
101
VI.
Una cultura jurídica que al abandonar los valores del liberalismo político y asumir
los valores del positivismo: orden, paz, progreso etc., negó el ideal revolucionarlo del que
sería portadora y se limitó al papel regulador del orden de la propiedad privada.
En suma, el paradigma del positivismo jurídico excluyente al tener como postulado
ideológico básico el principio de la soberanía parlamentaria reduce la justicia a una mera
legalidad de predominio del Parlamento sobre el Poder Judicial, convirtiéndolo en un
poder sin capacidad para defender la constitucionalidad de las leyes y reduciendo su
competencia funcional únicamente a la aplicación mecánica de éstas. Por ello, dicho
postulado anuló la aspiración del sistema de pesos y contrapesos pregonada por el Estado
Liberal de derecho y expresada en la separación e independencia de poderes. De ahí que el
Poder Judicial no ha funcionado como contralor de la actividad de los otros poderes del
Estado, sino como un poder delegado a favor de la burguesía. Así, el positivismo jurídico
hizo que el juez cambiara de dueño: el monarca fue reemplazado por el Código Civil que lo
esclavizaba a la letra de la norma positiva, con esto la burguesía aseguraba dos cosas: una
evitar la vuelta al sistema feudal; y otra, garantizar la seguridad jurídica del nuevo orden.
En esta línea, para dotar a la cultura jurídica moderna de legitimidad se inventaron los
mitos fundantes antes mencionados; asimismo se atribuyó al derecho una pretendida
cientificidad ajena a los valores en la que se ocultaba el temor a una interpretación del
derecho a partir de los principios y valores que lo informaban, pues esto llevaría a
responder satisfactoriamente las demandas formuladas por los movimientos sociales que
exigían poner como fundamento del ordenamiento jurídico al ser humano y no la ley como
fin en sí misma.
En consecuencia, la cultura jurídica moderna no hunde sus raíces en la racionalidad
emancipadora de la ilustración, sino en la racionalidad dominadora del positivismo jurídico
que exalta los valores de orden, paz y progreso para dar continuidad a un sistema judicial
vertical, autoritario y negador de los derechos fundamentales del ciudadano reconocidos en
las Declaraciones de Derecho; asimismo, garante de las actuaciones de caudillos y por
último de dictaduras militares.
102
2.1.2 ¿Cómo piensan los jueces del positivismo jurídico excluyente?
Con la promulgación del Código Civil Napoleónico y su extensión tanto a los países de
Europa continental como América Latina, se produce la distorsión más impactante del
férreo normativismo que siguió la organización de la justicia. Como resultado los códigos
se convirtieron en sinónimos de la justicia y los jueces en aplicadores literales de leyes, es
decir, en esclavos de la letra muchas veces muerta de las normas positivas. En este
contexto, la función judicial pasó a ser una tarea mecánica e irreflexiva de la ley,
decidiendo muchas veces los conflictos sobre la base de normas injustas.
Esto pone en evidencia nuevamente que la separación e independencia de poderes
reconocida en las Declaraciones de Derecho solamente era un ritualismo. Ahora esta
realidad fue creada premeditadamente, pues los padres de los sistemas políticos actuales no
pensaron a los jueces como funcionarios independientes y con competencia para elevarse a
la jerarquía de detentadores del poder, sino para convertirlos en un cuasifuncionariado
burocrático dócil, domesticado y servil a las elites dominantes.
Ahora bien, convertir a los jueces de la tradición jurídica Romano-Continental en
verdaderos autómatas responde a razones políticas-ideológicas antes que técnicas, pues la
burguesía liberal-individualista al priorizar el derecho privado sobre el derecho público
pretendió la construcción de un orden jurídico servil a sus intereses. Se trata pues, de una
proyección ideológica destinada a dar vigencia al método exegético para resolver los
problemas de interpretación de leyes. En este sentido, el positivismo jurídico excluyente
adoptó postulados ideológicos y principios para controlar la capacidad reflexiva de los
jueces, como producto de ello la jurisprudencia fue formando los siguientes principios: el
argumento a contrario sensu o de contradicción, el cual significa que la voluntad expresada
en un caso específico por el legislador implica una voluntad negativa en los diferentes
casos, como dice el viejo aforismo “quien dice de lo uno niega de los otros” o “la inclusión
de uno importa la exclusión de los otros”; no debe distinguir el interprete donde no
distingue la ley, que se expresa en el aforismo “donde la ley no distingue no puede el
103
hombre distinguir; el principio de soberanía parlamentaria, expresada en el aforismo “quien
puede lo más puede lo menos etc.
El resultado de esta práctica no tardó en rendir sus frutos pronto fue impregnada la
mentalidad de los jueces por postulados ideológicos y principios ius privatista, al grado que
la interpretación de las leyes derecho público quedó también subordinada a los métodos y
principios del derecho civil.
En concordancia con el párrafo precedente, Daniel E. Herrendorf sostiene: “El juez se ha
convertido en un funcionario dócil, domesticado por el sistema de gobierno. El poder
descubrió que podía ejercer su grave dominio sobre las agencias judiciales que han sido
enseñadas a no salirse de ciertos cánones estrechos fijados por la ley”.134Como vemos,
en esta cultura jurídica no existe la justicia lo que existe es ley ante la cual los jueces no
tienen capacidad creadora para imprimir a la solución del conflicto un verdadero sentido de
justicia; al contrario admite que la verdad jurídica está dicha por la legislatura que
monopoliza la creación del derecho de forma que ningún otro actor político pueda
modificar su rigidez. Por tanto, el funcionario judicial se encuentra atado de pies y manos,
esto es como si obligáramos a un filósofo a pensar sólo en términos de la filosofía
aristotélica.
Resumiendo, la tesis central en este punto es defender que los jueces del positivismo
excluyente llevan a cabo su función judicial de manera irreflexiva. Se trata de funcionarios
burocráticos sujetados de pies y manos con criterios judiciales ya determinados en la ley
por medio de prueba tasada o tarifaria, que muchas veces se expresa en la formula
siguiente: dos testigos conformes y contestes hacen plena prueba, un testigo hace semiplena
prueba, con tantas pruebas el juez condena o absuelve, como si la resolución del conflicto
tuviera que ver con la racionalidad matemática. Sin embargo, para la función judicial
reflexiva es ineludible pensar adecuadamente cada uno de los pasos, interpretando las
conductas humanas que el expediente describe, valorándolas correctamente, escogiendo
Daniel E. Herrendorf. El poder de los jueces. Tercera edición actualizada, Editorial Abelado-Perrot.
Buenos Aires. 1998.
134
104
con precisión las normas que conceptualizan esas conductas, sometiendo las leyes a un
juicio previo de constitucionalidad, y en fin pensando como juez con vocación de justicia
cuál es la solución eficaz al conflicto, pues la justicia no es más que la mejor posibilidad de
coexistencia pacifica ante una situación determinada.
En definitiva, para la cultura jurídica del positivismo jurídico extremo la reflexión de los
jueces no es una tarea divulgada y por eso la jurisprudencia no revoluciona con sentencias
históricas que de acuerdo a pautas de valoración razonable, descubran soluciones mejores
que las propuestas por las normas. Como apunta Norman Solórzano en su crítica al
reduccionismo del positivismo jurídico: “para el fideísmo cientificista, la ciencia no
interpreta, sólo describe”.135Así, el juez como científico no interpreta la ley únicamente la
describe como postulado indiscutible.
La ausencia de reflexión crítica impidió a los jueces repensar la función judicial ante las
nuevas realidades económicas, sociales y políticas que exigían de suyo una interpretación
creadora del derecho. En esta línea, Wolkmer sostiene:
“La comprobación de que, en determinados casos, la instancia jurisdiccional deja de decidir para no
agravar los conflictos, revela tan sólo un espectro de la crisis de eficacia que atraviesa el poder judicial
dentro de un contexto más amplio de crisis general que atraviesa el propio paradigma de legalidad estatal
monista. […] crisis comprobada por la desactualización y la incapacidad de responder a los conflictos que
136
materializan manifestaciones de cambios sociales”.
Resulta increíble que funcionarios públicos encargados de resolver los conflictos jurídicos
que se suscitan en la sociedad no sean capaces de comprender la dinámica de la sociedad en
la que estaban inmersos. Además, que sean incapaces de comprender que el legislador
legisla conductas en abstracto; conductas genéricamente aprehensibles, pero sin tener a la
vista la situación existencial en la cual esa norma será aplicada, por tanto, les corresponde
ellos en atención a la realidad concreta recrear la vigencia de la ley para evitar su
deshumanización. En este sentido, los postulados ideológicos-políticos del derecho liberal-
Norman José Solórzano Alfaro. Op. Cit. Pág. 84.
136 Antonio Carlos Wolkmer. Op, Cit. Pág. 101.
135
105
individualista no son enfrentados en la forma que propone Norman Solórzano: “La duda y
la crítica son formas de enfrentar el problema de la inversión ideológica de las normas
particulares, también de los discursos generales, como el de derechos humanos”.137
Al concluir este apartado se cree que para el positivismo jurídico excluyente no esta de
moda reflexionar sobre la realidad jurídica. Esto no porque los jueces fueran irracionales
sino debido a la racionalidad impuesta, la cual fue configurando con el tiempo una praxis
donde la ley era un postulado indiscutible. En efecto, no se puede negar que aún en la
actualidad la mente de abogados y jueces está impregnada por aforismos y axiomas del
derecho civil que les impide realizar una interpretación creativa del derecho. Por ello, es
necesario que las escuelas de derecho y la práctica jurídica abandone este ritualismo
excesivo y propicie las condiciones para un pensamiento jurídico crítico que de la mano del
pensamiento filosófico de Franz Hinkelammert, Enrique Dussel, Alejandro Serrano Caldera
y otros lleve el derecho a su liberación. Empresa que pinta con poca claridad en un mundo
donde el pensar es una tarea que no está de moda.
2.1.3 Dilema: entre integración social o desintegración social en el positivismo
jurídico excluyente
Tal como se ha corroborado los jueces de la tradición jurídica del positivismo excluyente
no interpretan la ley la describen. Esto explica por qué cuando los obreros europeos de la
segunda mitad del siglo XIX se organizaron para su derechos obedientemente recitaron los
postulados del liberalismo económico y político, y del Código Civil para salir en defensa de
los derechos de los empresarios; asimismo, para declarar rescindidos los contratos de
arrendamiento de servicios sin responsabilidad patronal cuando los trabajadores
abandonaban sus labores como medio de presión para negociar un nuevo contrato; además,
si estos declaraban la huelga en las empresas o se sindicalizaban se les encarcelaba. Como
vemos, cuando el surgimiento de nuevos conflictos sociales puso a prueba el sistema de
justicia este resultó inoperante para lograr la integración social, es decir, para conciliar de
137
Norman José Solórzano Alfaro. Op. Cit. Pág. 212.
106
modo equilibrado la pugna de intereses suscitada al interior de la economía entre empleador
y trabajador.
En el caso latinoamericano el sueño independentista se proponía crear las condiciones de
libertad e igualdad. Sin embargo, una vez lograda y consolidada la oligarquía emergente
fincó su proyecto económico en detrimento de las mayorías populares. Para muestra de un
botón, crearon leyes afines a sus intereses como el Código Civil cuya filosofía giraba
alrededor de la propiedad privada y el contrato; por otra parte, crearon un aparato judicial y
policial represivo que se encargaba de hacer cumplir leyes de la vagancia (leyes del orden),
para que la mano de obra no faltara en la hacienda cafetalera. Por tanto, esta práctica
jurídica en lugar de integrar la sociedad profundizó su desintegración. En efecto, con la
abolición de tierras comunales y ejidales se destruyó parte de las cofradías que funcionaban
como elemento de integración social o grupal, pues sus miembros compartían la propiedad,
valores, sentimientos etc. Como se puede ver, la aplicación de reformas liberales en la
culminación de la lucha por el poder modificó la tenencia de la tierra; asimismo, provocó
una distribución desigual del poder que se institucionalizó a pesar de los levantamientos
campesinos, quienes terminaron derrotados y sometidos al trabajo forzado. En este sentido,
Héctor Lindo-Fuentes apunta: “El crecimiento de la economía consolidaba a una elite
terrateniente que, imbuida por los ideales positivistas, se mostro ansiosa de borrar
cualquier remanente de la retórica igualitaria que todavía quedaba de los primeros días de
la independencia”.138
Al examinar el fracaso de este sueño los enfoques son diversos. Sin embargo: “en el plano
político y jurídico-institucional, continuamos reproduciendo formas y modelos que no
responden ni a nuestra idiosincrasia ni a nuestras necesidades”139 Por ello, en el terreno
jurídico-político nos encontramos con una transposición de leyes extranjeras que al no estar
pensadas desde nuestra realidad cultural no pueden funcionar como elemento de
integración social, sino como fiel reflejo de la tutela de los intereses de la oligarquía. Esto
138
Héctor Lindo-Fuentes. La economía en El Salvador en el siglo XIX. Biblioteca de Historia Salvadoreña.
Volumen No. 12. San salvador, El Salvador, Centro América. 2006. Pág. 146.
139
Alejandro Serrano Caldera.
La unidad en la diversidad. Ediciones Progreso, segunda edición. Managua,
Nicaragua. 1998. Cit. Págs. 17.
107
explica, por qué el Estado requería de un poder judicial obediente y sumiso a las leyes
dictadas por el Parlamento y sancionadas por el Poder Ejecutivo.
Ahora bien, a pesar que el derecho juega un papel importante para la integración social el
liderazgo político de nuestro país no tomó conciencia de esto al contrario propició las
condiciones para los levantamientos campesinos de fines del siglo XIX, y el levantamiento
indígena de 1932 cuyo resultado fue catastrófico para la integración social. Si bien es
cierto, años más tarde se reconocieron derechos a los trabajadores no se puede decir que el
nuevo orden jurídico haya funcionado como elemento de integración social; prueba de ello,
fue el creciente número de conflictos individuales y colectivos de trabajo no resueltos de
manera pacifica, sino que salió a relucir el derecho a la fuerza y la violencia a la que se
habían acostumbrado los empleadores de nuestro país para ahogar los conflictos; asimismo,
la inoperancia de la leyes en materia de conflictos de trabajo que habían sido aprobadas no
como resultado del consenso alcanzado entre empresarios, gobierno y trabajadores sino por
las circunstancias políticas del momento.
Nuestra historia está marcada por la lucha de los grupos subalternos que buscan
representación de sus intereses en el proyecto de nación. De ahí que esta aspiración exige
una cultura jurídica nueva que venga a superar el individualismo jurídico por ser
insuficiente para tutelar los intereses de una sociedad cada vez más compleja.
Lo anterior, abriría la oportunidad para integrar socialmente a los hasta ahora excluidos de
la política y por ende del derecho y la justicia. El problema es, ¿bajo qué presupuesto el
derecho y la justicia se convertirán en un elemento de integración social y no de
desintegración? Serrano Caldera haciendo referencia al problema de la identidad
latinoamericana apunta:
“Este esfuerzo de identidad mediante la búsqueda de opciones
políticas y jurídicas acordes a nuestra realidad, es imprescindible y urgente por ser la
política, o los efectos de su aplicación y práctica, un ámbito que concierne a toda la
sociedad civil”.140Efectivamente, cualquier opción jurídica que adoptemos para resolver
justa y equitativamente los conflictos tiene que comenzar por ser fruto del consenso de la
140
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Págs. 17-18.
108
comunidad jurídica-política para que los intereses de cada uno se hallen representados, de
lo contrario las leyes difícilmente cumplirán con su pretensión de universalidad. Como se
puede ver, desde la perspectiva del consenso la ley cumplirá la función de instrumento de
integración social en la medida que sea el resultado de la participación argumentativa de los
afectados, pues “a lo que a todos atañe por todos debe ser discutido”.
Sin embargo, los grupos dominantes una vez más aferrados a la aplicación de proyectos
económicos, políticos, jurídicos-institucionales inauténticos no son capaces de lograr
acuerdos políticos integrados sobre la base del equilibrio entre los intereses colectivos y las
necesidades privadas. En esta línea, nuestro autor la señala: “Una de las muestras más
claras de desintegración es la política y por ende, su efecto en la sociedad, el derecho y las
instituciones”.141 Ahora si la política es incapaz de integrar nuestra cultura, valores e
idiosincrasia no puede producir un derecho e instituciones competentes para reproducir y
desarrollar la integración social. Por ello, para que el sistema legal y los jueces desempeñen
la función integradora es necesario como apunta el filósofo nicaragüense:
“superar
definitivamente el concepto y práctica del poder vertical, paternalista y personal, por otro
horizontal, solidario y participativo”.142 En esta perspectiva, los jueces del positivismo
jurídico excluyente se encuentran en una encrucijada en la que tienen que decidir y decidir
bien.
Como se puede ver, para los jueces de esta tradición jurídica no había más Constitución
Política que el Código Civil y el Código de Instrucción Criminal en su caso. En efecto,
Wolkmer apunta que:
“La doctrina contemporánea del positivismo jurídico acabó
desempeñando una función de legitimación de la cultura liberal-individualista
deshumanizada, ocultando las desigualdades socio-económicas de la estructura capitalista
del poder”.143Vale decir, que los jueces representativos de esta corriente jurídica no se
conciben como mediadores de las demandas de la sociedad, sino como agentes del Estado
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 32.
142 Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 61.
141
143
Antonio Carlos Wolkmer. Introducción al pensamiento jurídico crítico. Talleres de Organización
Editorial Tangamanga, S. A. de C.V. San Luis Potosí, México, 2006. Págs. 99-100.
109
en cuyo nombre aplican la ley que aplasta al sujeto. Ahora el problema no es tanto la ley
sino la forma de entenderla y aplicarla.
Llegado a este punto del análisis se puede afirmar que a la cultura jurídica del positivismo
excluyente no le es inherente la integración social, entendida está en sentido positivo como
la inclusión de personas a uno u otro modelo de integración social con libertad y
discrepancia en el sistema democrático. Esta aclaración es importante hacerla, ya que el
paradigma del positivismo jurídico excluyente funciona como elemento incorporación del
individuo, pero no como lo otro sino como lo mismo de la totalidad. Por ello, el derecho y
la justicia como elemento de integración social que reivindicamos es en y para la sociedad
democrática, abierta, pluralista, participativa, igualitaria, solidaria. Sin embargo, este tipo
de integración no se produce automáticamente ya que requiere una concepción de derecho,
justicia y de democracia crítica con respecto a otras opciones y además autocrítica,
presupuesto que no cumple el positivismo jurídico excluyente. Es decir, que se trata de una
integración social que va más allá de las leyes de mercado (propiedad privada y contrato),
pues está a la base de intereses instrumentales, valores afectivos o morales derivados del
consenso y la concertación.
En este contexto la integración social que se limita a una visión sesgada no integra sino que
desintegra la sociedad. Por ello, la cultura jurídica del positivismo excluyente conduce a la
crisis de legalidad y legitimidad. En este sentido, para que el derecho y la justicia tengan un
atisbo de claridad sobre su función integradora de la sociedad, es necesario que se aproxime
los supuestos siguientes:
I.
El mundo jurídico no está separado del contexto histórico, social, cultural, político y
económico. De ahí que, la pretendida neutralidad del derecho es un mito alienante con
intención de convertir al ser humano en objeto de la relación jurídica abstracta, pues como
sostiene Habermas: “Los individuos socializados no podrían afirmarse en absoluto como sujetos si no
encontrasen apoyo en las relaciones de reconocimiento reciproco, articuladas en tradiciones culturales y
estabilizadas en órdenes legítimos, y a la inversa. La práctica comunicativa cotidiana, en la que el mundo de
la vida está, ciertamente, centrado, surge cooriginalmente del juego e interacción de la reproducción
110
cultural, la integración social y la socialización”.144El derecho es resultado de la práctica
comunicativa cotidiana, pues forma parte de un sistema interrelacionado y vinculado con
los diversos elementos que conforman la vida en sociedad en donde los seres humanos
participan de diversa manera en el proceso de dotación de sentido de las normas jurídicas y
sociales.
II.
Los operadores del sistema de justicia deben tomar conciencia que el poder judicial
funciona conforme a las necesidades del sistema político vigente, por tanto, la función
judicial se mueve en la tensión entre el reconocimiento o negación de las reivindicaciones
sociales. Por ello, la su tarea fundamental es lograr mayor conciliación entre los intereses
individuales y las demandas sociales.
III.
El derecho y la justicia como elementos de integración social no son compatibles
con un sistema jurídico basado en la jerarquía de privilegios tampoco con un sistema
guiado por principios universales abstracto, parafraseando a Enrique Dussel deben
orientarse por principios universales concretos, como por ejemplo
igualdad en la
diferencia145. En consecuencia, siempre estará presente la tensión dialéctica entre totalidad
y exterioridad.
IV.
Al reducir el positivismo jurídico excluyente la normatividad estatal vigente a los
aspectos puramente técnico-formales la pretensión de integrar la sociedad por sujetos
abstractos de derecho no rinde sus frutos. Lejos de eso desintegra la sociedad, pues no es
capaz de asimilar el dinamismo social y por ende de responder satisfactoriamente a los
nuevos requerimientos sociales.
V.
Ante la práctica social del autoritarismo el fundamento de la integración social
demanda una institución de justicia con una estructura descentralizada, pluralista, solidaria,
democrática y participativa. El problema es cómo construir un sistema de justicia
cimentado en estos valores frente a una elite dominante que continúa con las prácticas
autoritarias del colonizador, pues según apunta Serrano Caldera: “Quizás la poca consistencia
institucional de nuestra forma de organización política precolombina, sumada a la prevalencia de ese
espíritu autocrático y militar cuya práctica se acentúa con el colonizador español, impidió que el poder se
144
Jürgen Habermas. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en
términos de teoría del discurso. Editorial Trotta, S. A. Tercera edición, Madrid, 2001. Pág. 145-146.
145
Enrique Dussel. Hacia una filosofía política crítica. Págs. 163-164.
111
transformara en institución. Más bien el cacicazgo devino caudillismo, en la práctica política de los Estados
Nacionales surgidos de la independencia”.
VI.
146
Y más tarde en dictaduras.
Tomar conciencia que el positivismo jurídico excluyente por ser portador del
humanismo erudito, abstracto y racionalista, no siempre es concreto y auténtico, por eso
produce fracturas con la realidad y la sociedad. De ahí que como elemento de integración
social es un fracaso.
VII.
La cultura del positivismo jurídico excluyente al convertir a los jueces en fieles
aplicadores de la letra normativa limita su creatividad y los convierte en malos
hermeneutas, pues como Gadamer sostiene: “mal hermeneuta el que cree que puede o debe
quedarse con la última palabra”.147
VIII. Distanciarse de la práctica forense que gira alrededor del derecho a la fuerza y no de
la fuerza del derecho.
IX.
Abandonar la irracionalidad del positivismo jurídico excluyente para sustituirla por
una racionalidad liberadora, pues como sostiene el Padre José María Tojeira:
“La
irracionalidad de poner la realidad al servicio de unos pocos, de excluir a las mayorías de
los beneficios de la vida social, rompe el sentido último de la ley, que tiende más a
garantizar derechos que a garantizar la ruptura de los mismos”.148
Al cerrar este apartado se considera que el sistema de justicia creado por la cultura jurídica
del positivismo excluyente no es capaz de integrar a las mayorías al acceso de la justicia,
pues para ello debe abandonar la praxis forense dogmática, autoritaria y verticalista, y
sustituirla por una pluralista, participativa, democrática, solidaria etc.
Evidentemente, esta ideología convirtió al Estado de Derecho en un Estado legalista en
donde su problema no es la ausencia de leyes sino como se entienden y aplican.
Ciertamente, la fuerza caprichosa y autoritaria puesta al servicio de unos pocos cerró las
puertas a una interpretación creativa del derecho que permitiera por una parte cumplir con
las expectativas de los usuarios del sistema, y por otra, que los jueces funcionaran como
intermediarios y pacificadores entre los sujetos enfrascados en conflictos.
146
Serrano Caldera, Alejandro. Op. Cit. Pág. 62.
147Hans-Georg
148
Gadamer. Verdad y método, Salamanca, Editorial Sígueme, 1977, Pág. 634.
José María Tojeira. “El sistema judicial en El Salvador”. Revista ECA. No. 625-626, Nov-Dic. Año LV.
112
Con el correr de los años este modelo de justicia ha entrado en una crisis sin salida.
En
efecto, por más que se hacen esfuerzos legales para ocultar la realidad las nuevas demandas
sociales lo ponen a prueba como un sistema de justicia incapaz de dar respuestas
satisfactorias, pero si capaz de recurrir a métodos antidemocráticos para conservar el statu
quo.
Por último, se reconoce la presencia aunque escasa de jueces probos, creativos, solidarios y
democráticos, que tienen la valentía de cuestionar el modelo de justicia del que forman
parte para abogar por la construcción de un sistema de justicia incluyente. Sin embargo,
este anhelo puede hacerles perder sus derechos de ascenso incluso el cargo, pero aún a
costa de ello pueden decir junto a Dante Alighieri: “Si las leyes no se orientan directamente
al bien común de los que están sometidos a ellas, serán leyes sólo de nombre, pero no de
hecho, ya que es necesario que las leyes unan a los hombres entre sí para la utilidad
común”.149
Somos optimistas pero al mismo tiempo consciente que la salida de la cultura del
positivismo jurídico excluyente en el caso de nuestro se encuentra en ciernes, pues aún es
compañera de viaje de los jueces y juristas en la noble tarea de impartir justicia, por tanto,
es urgente desterrarla de nuestra praxis forense.
2.2
La justicia como legalidad: un problema ético que se juega entre la
independencia y dependencia del Poder Judicial
2.2.1 Estado de la cuestión
Dentro de los problemas que señalamos al positivismo jurídico excluyente se encuentra el
de la justicia legalista, es decir, la justicia como reflejo del cumplimiento religioso de la ley
sin mirar más allá de su letra. Este problema ético de la praxis forense contribuye ha
consolidar la injusticia estructural e impedir que millones de seres humanos vivan en
149
Dante Alighieri. Monarquía. Editorial Tecnos, S.A., Madrid. 1992. Pág. XVIII.
113
libertad, igualdad y dignidad. En consecuencia, reduce la función del Poder Judicial al
vaivén de intereses distintos a los del imperio de la ley al grado que puede llegar a servir
como despacho privado de grupos dominantes.
Esta no es una crítica irresponsable. Se trata de la realidad del mundo jurídico
desenmascarada por los informes de comisiones de la verdad instaladas en varios países
Latinoamericanos. Así, en el caso de nuestro país la Comisión de la Verdad hace serios
señalamientos al Órgano judicial:
“Un elemento que se destaca dolorosamente en esa realidad, es la notoria deficiencia del sistema
judicial, lo mismo para la investigación del delito que para la aplicación de la, en especial cuando se
trata de delitos cometidos con el apoyo directo o indirecto del aparato estatal. […] El cuadro que
presenta este informe, no se habría configurado si el sistema judicial hubiera funcionado
adecuadamente. Es obvio que aún dicho sistema judicial no se ha trasformado lo bastante como para
cimentar un sentimiento de justicia que impulse la reconciliación nacional [...] Siendo ese el contexto
presente, es claro que en este momento la Comisión sólo confía en una administración de justicia
renovada a la luz de los Acuerdos de Paz, para que sea ella la que aplique cumplida y oportuna
justicia”.150
Este informe señala como una peste la justicia legalista impartida y negada desde el Órgano
Judicial. Ahora esta práctica no es coyuntural sino histórica, por tanto, una verdadera
impunidad estructural e institucional que para superarla exige transformar el sistema de
justicia por un Poder Judicial renovado a la luz de los Acuerdos de Paz, que de nacimiento
a una cultura jurídica capaz de impulsar la reconciliación nacional.
Sin embargo, el problema es no haber dicho con meridiana claridad bajo qué presupuestos
epistemológicos y pedagógicos había que cimentar la nueva cultura jurídica. Por ello, los
juristas jóvenes que se incorporaron al sistema de justicia y querían hacer historia y dar un
giro de ciento ochenta grados a la forma de impartir justicia, pronto notaron que esta tarea
no era fácil; asimismo, contemplaron como el fantasma de la impunidad cabalgaba de
nuevo por el país. Ahora bien, esta coyuntura no significa el fracaso sino una nueva
Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador. Naciones Unidas, San Salvador- Nueva York,
1992-1993.
150
114
oportunidad para meditar sobre las fallas y dar el salto hacia una justicia de calidad garante
de la reconciliación nacional. Otro problema es que el informe de la Comisión de la Verdad
reducía la impunidad estructural al ámbito penal, lo cual es erróneo, pues esta presente en
todas las ramas del derecho, quizás con igual o mayor intensidad. En este sentido, se debe
buscar nuevos compontes para el debate y encontrar consenso sobre el diseño del sistema
de justicia que todos queremos. Obviamente, que para ello se debe partir de nuevos
derroteros, nuevas rutas o mapas, que permitan excavar en los escombros de la filosofía
política y filosofía del derecho para encontrar los momentos de verdad escamoteados por la
cultura jurídica tradicional.
En esta línea, autores como Ignacio Ellacuría, Alberto Binder y José María Tojeira aportan
elementos teóricos que ayudan a defender esta investigación. Ahora como el objetivo no es
profundizar en el pensamiento de estos autores el análisis se limita a recoger algunas ideas
específicas. Ellacuría un filósofo conocedor de la realidad, Latinoamericana y salvadoreña
antes del informe de la Comisión de la Verdad había realizado serios señalamientos a la
injusticia estructural. En este sentido, cuando hacía referencia a los males que aquejan a
nuestro país apuntaba: “Nuestra situación está configurada por el mal común. La sociedad,
el país, están de tal forma estructurados y dominan en él tales dinamismos, […] Las
condiciones económicas, sociales, políticas y culturales son tales que la mayor parte de los
ciudadanos salvadoreños viven en pobreza crítica con insatisfacción de sus necesidades
básicas en salud, vivienda, educación y trabajo”.151
Además, cuando Ellacuría analizaba la característica estructural que el mal común cobra
cuando afecta a las mayorías oprimidas, sostenía que se trataba de: “–estructuras injustas
que apenas posibilitan una vida humana y que, al contrario, deshumanizan a la mayor
parte de quienes viven sometidos a ellas– y de injusticias institucionalizada –
institucionalización en las leyes, costumbres, ideologías etc. –, surge el problema del bien
común como una exigencia negadora de esa injusticia estructural e institucional”.152Al
aplicar este enunciado al campo específico del Órgano Judicial, la injusticia estructural e
Ignacio Ellacuría. Escritos filosóficos. Tomo III. UCA Editores. San Salvador, El Salvador. 2001. Pág.
448.
152 Ignacio Ellacuría. Op. Cit. Pág. 449.
151
115
institucional cobra sentido desde la existencia de leyes injustas y su aplicación, por eso es
incapaz desde su estructura institucional para contribuir eficazmente a que todos los
individuos puedan satisfacer sus necesidades básicas y realizar su proyecto de vida.
Por otra parte, al hablar de los derechos humanos decía: “La situación de los derechos
humanos, como expresión fundamental del estado de justicia o de injusticia en que vive la
mayor parte de la población, se convierte así en una medida tanto de la gravedad del mal
común como de la necesidad de alcanzar el bien común. Donde es de capital importancia
hablar primariamente de Estado de Justicia y, sólo después, de Estado de derecho, porque
tras el Estado de derecho puede ocultarse el mal común, la injusticia estructural e
institucional”.153 Este señalamiento nos advierte que tras el Estado de derecho puede
ocultarse la violación de los derechos humanos en nombre del bien común. En efecto, el
bien común como valor síntesis de la justicia republicana en un Estado de injusticia es
negado en la praxis cotidiana por el mal común. De ahí la necesidad de ir a la realidad para
verificar si los derechos humanos aplicados por los jueces son la realización de la justicia y
los valores solidarios de esta o al contrario administran el mal común. Como vemos,
desideologizar esta realidad es clave para que el Estado de derecho refleje
institucionalmente el Estado de justicia, que posibilite realmente el que las víctimas hasta
ahora excluidas del acceso a la justicia vivan en justicia y dignidad.
Ahora para verificar el cumplimiento o no de los derechos humanos Ellacuría recurre al
método de su historización desde y para las mayorías oprimidas, pues desde la praxis
forense “pueden convertirse en momentos ideologizados cuando ocultan o protegen
intereses y privilegios minoritarios”.154 Esta crítica cobra actualidad cuando en nombre de
los derechos humanos se manipula la libertad individual y se reduce a contenido mercantil;
asimismo, se desustancializa el ámbito de la persona humana para hacerla extensiva a los
consorcios financieros. Pero volviendo a la idea de este apartado, Ellacuría apunta:
“Muchas veces tras la normatividad absoluta abstracta se da el encubrimiento
ideologizado e interesado, que defiende lo ya adquirido sin discutir sobre el modo de esa
153
Ibídem Págs. 449-450.
154
Ignacio Ellacuría. Op. Cit. Pág. 432.
116
adquisición y sin discutir cómo el derecho de todos se convierte en privilegio de pocos, por
cuanto son pocos quienes cuentan con las condiciones reales para hacer efectivo esos
derechos”.155Este es el talón de Aquiles del positivismo jurídico excluyente, pues al crear
principios y valores universales abstractos encubre la realidad del mundo jurídico y
obstruye el acceso a la justicia de aquellas personas que no tienen asegurada sus
condiciones materiales de vida, quienes ven sus derechos humanos convertidos en meras
declamaciones vacías de contenido para realizar su proyecto de vida.
En consecuencia, la justicia legalizada fruto de la normatividad absoluta abstracta niega la
independencia judicial que tanto pregona el Estado de derecho moderno burgués, pues tras
el valor de justicia universal se oculta una justicia de privilegios garantizada y consolidada
desde el sistema de justicia. De ahí que, los jueces a la hora de interpretar y aplicar el
derecho se encuentran en una encrucijada, es decir, con el problema ético que se expresa en
la tensión entre independencia y dependencia del Órgano Judicial de la cual deben salir
victoriosos si quieren impartir una justicia incluyente. Ahora se trata de ser creativos para
resolver satisfactoriamente las demandas planteadas por las mayorías excluidas del acceso a
la justicia. Pero ser creativos no significa actuar al margen de la ley sino partir del espíritu
que fundamenta los principios y valores que informan al derecho para después canalizarlo
en función de la norma o normas aplicables al caso concreto.
En definitiva, el concepto de injusticia estructural que recoge Ellacuría nos pone en la pista
para considerar que el remedio también tiene que ser estructural. En este sentido, no bastan
las reformas institucionales indicadas por la Comisión de la Verdad también es necesario
un cambio cultural en los sujetos encargados de cumplir y hacer cumplir la Constitución y
leyes. En efecto, las leyes no producen sus efectos jurídicos por arte de magia se requiere
de sujetos comprometidos con la justicia universal que las cumplan y las hagan cumplir. Es
por ello, que a varios años después de la firma de los Acuerdos de Paz la injusticia
estructural y las denuncias sobre la ineficiencia del sistema de justicia continúan sonando
desafinadamente a nuestros oídos.
155Ignacio
Ellacuría. Op. Cit. Pág. 434-435.
117
En esta línea, José María Tojeira analiza críticamente el sistema judicial salvadoreño del
modo siguiente: “Aunque algunas circunstancias han cambiado, y no hay duda que hemos
ido a mejor desde aquellos años setenta, algunos aspectos de la situación estructural,
sobre todo económica y cultural, siguen dañando enormemente a lo que debía ser la
justicia legal: el fiel de la balanza equilibradora y defensora de la igual dignidad humana,
que nuestras leyes reconocen”.156 Esto respalda nuestra tesis en el sentido que para tener
resultados satisfactorios las medidas legislativas deben acompañarse de medidas políticas y
culturales.
Sin duda la cultura de impunidad estructural y la injusticia estructural son caras de una
misma moneda, por ello Tojeira sostiene:
“Una sociedad con injusticias estructurales
graves no puede tener un sistema judicial justo”.157 En efecto, una sociedad organizada en
la distribución desigual del producto social es base para una cultura de desigualdad social, y
por ende para que los detentadores del poder económico, muevan sus influencias a fin de
impedir un trato igualitario en la aplicación de la ley. Así, el padre Tojeira apunta: “Esta
cultura de la desigualdad termina fortaleciendo el poder de quienes más tienen y haciendo
difícil la tarea básica a la cual aspiran las democracias, la igualdad ante la ley”.158
Ahora la función judicial en una cultura desigual no solo se ve amenazada por el tráfico de
“tiende a adaptarse a las valoraciones
influencias, sino que además para Tojeira:
dominantes”.159En efecto, ésta situación en la praxis forense da lugar a torcer el sentido de
la norma para ponerla al servicio de los intereses de la cultura dominante, máxime cuando
seduce con recompensas y contactos para ascensos en la escala jerárquica del Órgano
Judicial. Por ello, los jueces probos que se resistan a esta tentación y actúan con claro
sentimiento de justicia se exponen al desprestigio y escarnio de los medios de
comunicación controlados por el poder dominante, evidenciando esto que en una
institucionalidad poco democrática como la nuestra el funcionario judicial debe ser
consciente que camina al filo de la navaja.
José María Tojeira. “El sistema judicial en El Salvador”. Revista ECA No. 625-626, Nov.-Dic., 2000.
UCA Editores, San salvador, El Salvador, Pág. 1119.
157 José María Tojeira. Op. Cit. Pág. 1120.
158 José María Tojeira. Ibídem. Pág. 1120.
159 José MaríaTojeira. Op. Cit. Pág. 1121.
156
118
Para Tojeira, “Los sistemas judiciales son siempre mecanismos que o bien respaldan la
dignidad de la persona o bien la hunden más en la marginación y la desigualdad.”160
Ciertamente, la función judicial se mueve en la dialéctica voluntad de poder/voluntad de
servicio. Es decir, entre la lucha por ejercer obediencialmente el poder de la soberanía
popular o someterse al poder como dominación. Ante esta tensión, los jueces y la
ciudadanía deben mantenerse siempre vigilantes y en pie de lucha para que la justicia esté
en función de la dignidad humana. Ahora para cumplir este objetivo los funcionarios
judiciales que han jurado cumplir y hacer la Constitución y las leyes previo a la toma de
posesión, no deben terminar justificando por medio de la legalidad la impunidad estructural
sino justificando por medio de la legalidad una justicia incluyente. Como vemos, el
problema nuestro no es por falta de leyes, pues el mismo Tojeira reconoce tenemos una
Constitución suficientemente buena, el problema es el incumplimiento de la ley y mala
praxis forense que al tener su origen en la ruptura entre política y derecho ha contaminado
la mentalidad del juez con una concepción neutralista, y dado vigencia a la aplicación de un
derecho separado de los valores y necesidades de la sociedad. Por ello Tojeira nos advierte:
“tener leyes para no cumplirlas lleva siempre a la actuación ilegal”.161
Ahora nuestro problema es ético y cultural. Pero, lo cierto es que ningún juez asume la
responsabilidad en esto al contrario la mayoría dice
actuar conforme a derecho como si
actuar en esta forma equivaliera a violar la libertad, igualdad y dignidad de la persona.
Valores que reconoce la Constitución y forman parte del preámbulo como herramienta
importante a la hora de su interpretación. Por otra parte, si actuaran como jueces de la
Constitución habrían comprendido que para decidir cual acción realizar entre las posibles se
requiere del criterio de elección; criterio que está representado por los valores jurídicopolítico asumidos por el Poder Constituyente. Por ello, si estos son los valores que la
comunidad se ha dado para la convivencia justa y pacífica debemos encontrar el
fundamento filosófico qué explique radicalmente el problema de exclusión en el actual
sistema de justicia.
160
José MaríaTojeira. Op. Cit. Pág. 1122.
161
Ibídem. Pág. 1122.
119
En definitiva, el examen que Tojeira realiza al sistema de justicia salvadoreño muestra que
después de la firma de los Acuerdos Paz a pesar de los cambios notables que ha habido
quedan rémoras del pasado. La ineficacia, la corrupción y la dependencia del Órgano
Judicial siguen su curso aunque con menor intensidad. En efecto, son pocos los casos donde
ha revolucionado la jurisprudencia, pues los conflictos constitucionales donde se juega los
intereses económicos y políticos de la clase dominante son resueltos bajo la racionalidad
del formalismo positivista, con la intención de mantener inalterable el status quo. Esta
conducta funcionarial pone en sospecha la independencia, imparcialidad y ecuanimidad de
dicho Órgano de Estado. De ahí que la construcción teórica y práctica de una nueva cultura
jurídica continúa siendo el desafío
La crítica de Alberto Binder a la legalidad y del sistema judicial tiene como punto de
partida lo siguiente:
“vivimos en una sociedad donde el incumplimiento sistemático de la ley se oculta tras una cortina de
normatividad profusa. Muchas leyes que nadie conoce y nadie aplica. […] una producción normativa
descontrolada y muchas veces irresponsable y una técnica legislativa confusa y favorecedora de la
litigiosidad. Tras esa cortina de humo, producida por la “inflación legislativa”, ha nacido, crece y se
reproduce la sociedad de privilegios, cuya peor versión es la exclusión social de grandes sectores de la
población”.162
Acá el problema ético judicial está relacionado con el incumplimiento de la ley y la falta
de voluntad política en aplicarlas bien esto provoca la pérdida de su fuerza política.
Asimismo, se relaciona con la falta de una técnica legislativa que facilite la aplicación y
cumplimiento de la norma, favoreciendo con ello la confusión y la ambigüedad del
derecho. En este sentido, la lucha por recuperar el cumplimiento de la ley pasa también por
exigir al parlamento leyes coherentes, objetivas y claras para que el ciudadano común y
corriente pueda comprender el contenido y sentido de sus derechos.
Alberto Binder. “Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad
desigual”. En
http://www.uca.edu.sv./deptos/filosofia/depfilosofia.html Pág. 2
162
120
De este planteamiento se desprende la paradoja siguiente: por una parte una cantidad
considerable de leyes, y por otra la debilidad de la ley originada por una interpretación
absoluta y despolitizada que en lugar de convertir el derecho en un instrumento de cambio
social, lo convierte en fiel defensor de la sociedad de privilegios y legitimador del poder
absoluto. Como vemos, nuestra ley no tiene por fundamento el principio material de la ética
propuesto Enrique Dussel, en el sentido de reproducir y desarrollar la vida humana; al
contrario la ley formal como dice Franz Hinkelammert
“es la violencia, la amenaza de
muerte y la pena capital, sea muerte judicial, muerte económica o violencia
indiscriminada”.163
En la crítica al sistema de justicia Binder señala que: “La debilidad del Poder Judicial en América
Latina es histórica y responde a un proceso de formación institucional. […] A lo largo de nuestra historia
esta dependencia originaria fue acentuándose. Los caudillos y presidentes manipularon a los jueces y los
jueces se dejaron manipular. Los Tribunales Superiores avalaron las dictaduras militares y éstas sostenían a
tribunales que les daban cierta legitimidad superficial […] Hoy, ya a finales del siglo, nos encontramos con
una administración de justicia tan débil como entonces y todavía poco dispuesta a construir su verdadera
fortaleza”.164
Tal como indica Binder la debilidad de la ley y debilidad de los jueces son dos miradas
sobre el mismo fenómeno y por supuesto ambos producen efectos tóxicos para una sana
administración de justicia. Por ello, es que se viene sosteniendo la necesidad de construir
una cultura jurídica alternativa que venga por un lado a democratizar el proceso de
producción normativa por medio del principio formal de validez donde todos los afectados
tengan participación simétrica. Pero, para que el pueblo tenga el derecho de iniciativa de
ley se debe reformar el proceso de formación de ley establecido en la Constitucional. Por
otra parte, la cultura jurídica alternativa conocedora de la dependencia histórica del Poder
Judicial a los Poderes legislativo y ejecutivo, debe aportar los elementos teóricos que sirvan
de soporte para el nuevo modelo de jueces que todos queremos, el cual también debe ser
resultado de la negociación y el consenso de todos los afectados.
163
Franz Hinkelammert. Hacia una crítica de la razón mítica. Pág. 256.
164Alberto
Binder. Op. Cit. Págs. 4-5.
121
Ahora luchar por la construcción de una cultura jurídica alternativa en una sociedad
desigual como la nuestra no debe ser un esfuerzo aislado, al contrario debe involucrar a
todos los afectados para lograr la integración social a través de la función judicial. Por
supuesto, que para conseguir este objetivo los jueces tienen que comenzar por ganar la
confianza de la sociedad, ya que el peor enemigo es la apatía ciudadana. Asimismo, por
tutelar judicialmente toda conquista social y socializar la idea que el derecho es un
instrumento para el cambio social. Pues como apunta Binder:
“Para que la lucha por el
derecho tenga sentido en América Latina y entusiasme a los más jóvenes es necesario que
vuelva a tener capacidad de interpelar a la sociedad”.165 En este sentido, el pensamiento
jurídico crítico no debe caer en la trampa del pensamiento jurídico tradicional de utilizar un
tono neutro y falsamente académico
ante los problemas que evidencian la ausencia de
fuerza política de la ley. Por tanto, hay que repensar los ideales éticos del humanismo
ilustrado para encontrar una explicación a la pérdida de entusiasmo por la democracia.
Por otra parte, se debe tomar en cuenta que esta tarea no es viable sin una nueva praxis y
compromiso judicial. Así, Binder señala que:
“Para poder realizar una nueva práctica de construcción de poder para el poder judicial es necesario, en
primer lugar tomar conciencia que los sistemas judiciales son espacios políticos donde se juegan relaciones
de poder, vinculadas a una específica función de gobierno (juzgar y custodiar la eficacia de la ley) que hasta
ahora ha estado sustraída del proceso de democratización. Un espacio político […] al que deben ingresar
nuevos sujetos, que no respondan a los intereses corporativos de la comunidad jurídica”.
166
En efecto, el esfuerzo por construir una cultura jurídica alterna requiere de una comunidad
jurídica comprometida no únicamente con sus intereses sino también con la satisfacción de
las demandas sociales planteadas en los conflictos colectivos. Ahora esta nueva función
judicial exige el compromiso de los jueces de aplicar la ley no de modo religiosa, sino
democrático y la de vigilancia ciudadana para la interpelación continua de la justicia.
Alberto Binder. Op. Cit. Pág. 12.
166 Alberto Binder. Op. Cit. Pág. 16.
165
122
En resumen, al abordar el tema de la justicia como legalidad y problema ético se han
encontrado como elementos comunes en estos tres autores que en América latina y por ende
en El Salvador, la praxis forense ha transitado por el camino del irrespeto a la ley con la
intención deliberada de reproducir la injusticia estructural y socializar la cultura jurídica
dominante. Asimismo, señalan la urgencia por transformar el estado patológico de
legalidad y la justicia actual. Por tanto, se ha expresado que este órgano de Estado a pesar
de la importancia que tiene para consolidar la democracia, ha sido relegado a una función
de dependencia y por ende de marioneta de los vaivenes del poder económico y político.
A raíz de lo anterior, se ha elaborado toda una ideología de legalidad justificada por juristas
interesados en recibir las recompensas del poder dominante. Esto justifica la creación del
mito de la neutralidad del derecho que funciona de esa manera cuando se trata de satisfacer
las demandas de los sectores excluidos, pero cuando se trata de proteger los intereses del
gran capital se cambia la máscara para jugar un rol político. Así, apunta Sánchez Rubio: “El
formalismo se encarga de dar conformidad jurídica al orden socioeconómico instituido
hasta tal punto que se hipostasia la voluntad general en el ordenamiento positivo como si
fuera expresión de la sociedad”.167En efecto, realidades socioeconómicas totalmente
alejadas del derecho han encontrado forma jurídica y han pasado a ser justificadas;
asimismo, lo que debería ser un Estado democrático de derecho se ha invertido a un Estado
neoliberal de derecho. Ahora para evitar que esta práctica se perpetué como la soberana
entre los pueblos es imperativo devolver a la sociedad la confianza
sobre el sistema de
justicia. Por ello, el imperativo vigente es el cumplimiento de la ley en función de la vida
humana, libre, igualitaria, digna, participativa, solidaria etc.
David Sánchez Rubio. Filosofía, Derecho y Liberación en América Latina. Editorial Descleé de
Brouwer, S. A. Bilbao, 1999. Pág. 247.
167
123
2.2.2 Independencia e imparcialidad: principios necesarios pero insuficientes para
una justicia incluyente
2.2.2.1 Hacia la búsqueda del fundamento filosófico de la independencia judicial
Acá no estamos interesados en la historia de la independencia judicial o bien en las distintas
teorías que la explican etc., sino tratar en encontrar su fundamento y sentido. Es decir, tratar
de responder a las interrogantes siguientes: ¿Por qué los jueces deben actuar con
independencia al resolver los conflictos sociales? ¿Para qué y para quién los jueces deben
actuar con independencia?
Aclarado este aspecto se reconoce que el Estado de derecho moderno tiene dos grandes ejes
de rotación: el principio de la separación de poderes y el principio de legalidad. En teoría
esto limita y controla el poder del Estado por medio de tres poderes Legislativo, ejecutivo y
judicial, los cuales por principio constitucional actuarán con independencia y dentro del
marco de la competencia funcional fijada por la Constitución. Ahora al trasladar esta
formalidad a la función judicial resulta problemática, pues la aparente función natural de
los poderes del Estado no es tan natural como parece sino conflictiva. En efecto, se ha
discutido mucho en la cultura jurídica europea continental sobre el problema de la
legitimación democrática del Poder Judicial. En este sentido, se ha cuestionado ¿Cómo es
posible que un órgano que no está legitimado por la democracia representativa tenga la
capacidad de anular los actos de aquél que si lo está y que en un momento dado es
responsable ante sus electores?
Como vemos la tentación de subordinar el Poder Judicial hacia el Poder Legislativo es
latente. Por ello, es necesario dotar al Poder Judicial de herramientas idóneas que le
permitan vigilar sin presión alguna la legalidad de los actos realizados por los otros
poderes, y cuando estos no son acorde a la legalidad anularlos y ordenar que se sujeten a la
ley. Por tanto, para que el poder judicial funcione como contrapoder o poder fiscalizador de
la legalidad debe estar garantizada su independencia. Ahora esto nos lanza al problema de
legitimación de los Poderes Legislativo y Ejecutivo que por cierto les viene dada por el
124
electorado; a diferencia del Poder judicial, pues los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia son electos por el Legislativo y éstos como administradores de la carrera judicial se
encargan de nombrar, destituir y ascender jueces. Pero desde la perspectiva Constitucional
esto no debe constituir ninguna amenaza para la independencia judicial, ya que el
Constituyente reconoce el Poder Judicial como un poder independiente. Esto significa que
la legitimación para controlar la Constitucionalidad y legalidad de los actos de los otros
poderes del Estado le viene dada por el Poder Constituyente.
Es un hecho que la independencia judicial en todos los tiempos está amenazada por los
poderes fácticos, por ello la comunidad jurídica y comunidad civil no deben descuidar su
defensa. Ahora esta independencia se defiende no para beneficio personal del funcionario
sino para construir y consolidar una justicia democrática. Se trata pues, de la lucha por la
legalidad que en la historia ha tenido sus aciertos y desaciertos, ya que algunas veces ha
tenido que chocar contra el muro de la cultura dominante quien se opone a la vigencia de
una justicia incluyente y otros momentos se ha mantenido sumisa a sus intereses. Esto ha
permitido que la teoría jurídica tradicional estableciera mitos en la interpretación del
derecho para negar una auténtica independencia, por tanto, es ahí donde los defensores de
esta garantía tienen que poner su mirada en el problema de identidad del Poder Judicial.
Llegado a este punto del análisis surge la pregunta: ¿Por qué la independencia de los jueces
preocupa tanto? Ahora esta preocupación no sólo tiene que ver con los sectores progresistas
de la sociedad, sino también de sectores algunas veces recalcitrantes que ven en ella un
peligro para sus intereses egoístas. Así, encontramos que dentro del paradigma del
positivismo jurídico excluyente se han trazado líneas para obstaculizar la independencia
judicial y reducirla a la pretendida neutralidad y dogmatismo.
En esta línea, encontramos una tradición jurídica que camina en esa dirección. En efecto,
Hauriou citado por Castan Tobeñas sostiene: “el poder judicial no es un poder político,
porque la esencia del Poder está en la acción creadora del Derecho, y el judicial no lo
125
crea vía general, ya que lo que hace es custodiar y aplicar el derecho existente”.168Como
vemos la lectura que este autor hace de la independencia judicial la sustenta en el principio
de la separación de poderes, en donde la competencia funcional de cada poder aparece
fijada por la ley, pero si miramos más allá de la literalidad encontraremos que si la ley tiene
un origen político igual la tiene la función judicial, ya que la sentencia pronunciada
impactará en toda la comunidad. En tal sentido, la neutralidad de la función judicial es una
ideología y no una realidad.
Para esta tradición jurídica la independencia judicial tiene “un doble aspecto, pues puede
contemplarse tanto en su proyección exterior, en la posición de la magistratura frente a los
poderes políticos o fuerzas sociales, como en su proyección interior, en la posición del juez
frente a las partes, para evitar que motivos de afectos o de aversión, interés en el juicio que
se ventile u otras causas semejantes puedan afectar a la imparcialidad del fallo”.169 Esto
es necesario pero insuficiente para una independencia judicial integral. Ciertamente, esta
forma de ver la independencia interior del juez es limitada, pues no son únicamente las
partes las que la pueden perturbar que se imparta una justicia incluyente también otros
aspectos. Además, el juez tiene que ser independiente de aquellos paradigmas de la cultura
jurídica orientados a legitimar el poder y la autoridad del Estado en detrimento de una
justicia incluyente. Igualmente el juez no tiene por que estar asociado a un determinado
modelo de comportamiento social dominante o hegemónico en cuanto a opciones de
moralidad de actos privados o de comportamiento sexual por ejemplo. Por ello, el juez debe
actuar siempre con independencia moral. Del mismo modo debe ser libre en cuanto a los
métodos interpretativos que seleccione en su labor hermenéutica, máxime cuando está al
frente de una sociedad plural y diversa, por tanto, no debe ceñirse a modelos dogmáticos y
neutrales como en el positivismo excluyente.
Según se deduce de lo anterior, la independencia judicial no sólo debe seguir los derroteros
antes dichos –externa e interna– sino que debe considerar el binomio independencia
“intrapersonal” y “transpersonal”. En esta línea, Armando S. Andruet Vocal del Tribunal
168
José Castan Tobeñas. Poder Judicial e independencia judicial. Instituto editorial Reus, centro de
enseñanza y publicaciones S.A. Madrid 1951. Pág. 15
169 José Castan Tobeñas. Op. Cit. Pág. 42.
126
Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, dice: “el primer gran esfuerzo que el juez
debe hacer para cumplir con la “independencia intrapersonal”, es de poner en ejecución
prácticas de reconocimiento profesional por las cuales sus propios prejuicios no sean los
que terminen imponiendo un criterio resolutivo”.170En efecto, para que el ciudadano tenga
un acceso transparente a la justicia el juez no debe resolver en atención a caprichos o
prejuicios al contrario debe guiarse por la
racionalidad reproductiva171, es decir, mediante
criterios factibles que le permitan al sujeto de derecho realizar su proyecto de vida.
Nuestro desafío filosófico es que la justicia se imparta con independencia, pues cuando el
poder mediático crea estereotipos de las personas incita a sacar conclusiones en contra de
las personas por su apariencia o manera de vestir, por su ideología, etc., lo cual es peligroso
si se filtran en la conciencia del juez, ya que juzga a las personas por sus actos no por su
forma de ser. De ahí que el juez debe ser una persona de criterio amplio no cerrado, pues de
lo contrario se volverá esclavo de sus prejuicios que al final contaminarán sus resoluciones.
En cuanto a la independencia transpersonal, este autor señala que esta: “se materializa con
evidencia, rechazando con firmeza, coherencia y principismo republicano cualquier
intromisión, sean ellas de particulares o del propio Estado”.172 Esto se refiere a la
concepción tradicional de independencia judicial externa e interna. En resumen, el juez en
su función de administrar justicia únicamente depende de la ley, pero no de la ley en
sentido legalista sino como reproducción y desarrollo de la vida humana.
Encontrar el fundamento filosófico de la independencia judicial en la filosofía del derecho,
no es sencillo, ya que los ius filósofos no se pronuncian al respecto o si lo hacen es
esporádicamente y bajo criterios técnicos y lógicos. En este sentido, Radbruch citado por
Tobeñas, “fundamenta la independencia judicial en una doble consideración: la naturaleza
propia de la función de judicial, manifestación de la libertad del pensamiento científico
aplicada a la función del derecho, y la de la incompatibilidad entre el ejercicio de esa
Armando S. Andruet. “Independencia Judicial- relación con la Ética judicial y la capacitación de los
jueces”. En www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Escuela/Congreso2005/Ponencias/PNac2.doc Pág. 3
171 Cfr. Franz Hinkelammert y otro. Hacia una economía para la vida Pág. 360.
170
172
Armando S. Andruet. Op. Cit. Pág. 4.
127
función judicial y las funciones políticoadministrativas”.173Según este autor la función
judicial es meramente técnica, pues la justicia queda limitada a decir con firmeza lo que es
derecho, es decir, que el juez únicamente es libre para decidir conforme a la ley sobre
derechos subjetivos del sujeto en conflicto. Se trata pues de una función judicial limitada a
lo jurisdiccional, ya que solamente ahí es donde el juez puede actuar con imparcialidad y
libertad, pues en las funciones administrativas de acuerdo a este fundamento la relación es
de subordinación, por tanto, debe someterse a los intereses estatales.
Por otra parte, Luigi Ferrajoli apunta:
“En esta sujeción del juez a la constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos
fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la
jurisdicción y de la independencia del Poder Judicial […] En consecuencia, el fundamento de la legitimación
del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits:
puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e
independiente”.174
En esta perspectiva, también el fundamento son los derechos no la persona como sujeto
corporal, necesitado y vulnerado. Por eso se piensa que estos filósofos llegan a esa
conclusión porque parten de criterios técnicos y lógicos. En efecto, si nos remitimos al
paradigma de la independencia judicial no como reivindicación o privilegios de los jueces
sino como mediación para la dignificación y liberación del ser humano, los criterios no
pueden quedar determinados por lo profesional sino que tienen que trascender hacia lo
político-filosófico. Es por eso que se considera que el fundamento de la independencia
judicial debe hundir sus raíces en el sujeto corporal, necesitado y vulnerable del que habla
Franz Hinkelammert para que sea coherente con el contenido del título I de nuestra
Constitución.
Para ello se debe rescatar parte de la tesis de Ferrajoli en el sentido que desde la sujeción a
la Constitución el juez puede cumplir su papel de garante de los derechos fundamentales de
la persona. Ahora esto significa que ante el déficit epistemológico del positivismo jurídico
José Castan Tobeñas. Op. Cit. Págs. 45-46.
174 Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías. Editorial Trotta, S.A. Madrid. 1999. Págs. 26-27.
173
128
excluyente hay que instalarse en el paradigma del juez como guardián de la Constitución y
de la legalidad. Pero, con la aclaración que la Constitución tampoco debe interpretarse de
acuerdo a los mitos alienantes y dominantes del positivismo jurídico al contrario debe
hacerse pensando en la superación de la neutralidad y el dogmatismo que ha permeado por
siglos la función judicial. En efecto, hay que recuperar la proximidad entre realidad y los
conceptos jurídicos, a fin de organizar jurídicamente relaciones sociales en donde los
derechos fundamentales de la persona humana tengan plena vigencia.
En esta línea, decidir lo
“justo concreto” no es una tarea automática sino hermenéutica,
por tanto, se debe tomar en cuenta que en una sociedad democrática las personas tienen en
última instancia la garantía de su libertad e igualdad como expresión no de la voluntad
general sino de todos los afectados. En efecto, como sostiene Sainz de Robles citado por
Marcelo Huertas Contreras “la justicia que debe ser administrada no es únicamente la que
formalmente cumple las garantías establecidas en la ley, sino la que realiza plenamente los
valores inherentes al Estado de Derecho”.175De esto se colige que el único límite a la
independencia judicial es la Constitución, pues es la que fija los parámetros para medir la
constitucionalidad de leyes ordinarias, decretos y reglamentos. En la misma línea, Serrano
Alberca citado por Huertas Contreras advierte: “Actualmente no puede predicarse de la ley
el carácter neutro que se le atribuía antaño, sino que responde a una determinada
concepción de la sociedad y pretende una conformación activa de la misma. El juez
sometido a la Ley estará por tanto implicado en el proceso de con figuración de la
sociedad conforme a los esquemas partidistas que le impone la Ley”.176En efecto, el poder
de la comunidad política se ha dado un plexo de valores jurídico-político, garantías y
derechos fundamentales para la convivencia justa y pacífica los cuales están establecidos
constitucionalmente como limite al ejercicio de los poderes delegados. Ahora cuando el
Parlamento en su función de legislar se aparta de estos desconfigura la sociedad, por tanto,
a fin de conservar los vasos comunicantes entre sociedad y derecho el Poder Judicial en
cumplimiento de su función de controlar la constitucionalidad de las leyes debe ejercer
obediencialmente el poder de la comunidad política, es decir, debe declarar inconstitucional
Marcelo Huertas Contreras. El Poder Judicial en la Constitución Española. Edita servicios especiales de
la Universidad de Granada, Campus universitario de Cartuja. Granada, España. 1995. Pág. 58.
176 Marcelo Huertas Contreras. Op. Cit. Pág. 65.
175
129
la ley emitida por el poder delegado por estar en conflicto con el poder constituyente
expresado en la Constitución.
Fijada esta racionalidad se considera que la independencia judicial limitada únicamente a la
ley es necesaria pero insuficiente para una justicia incluyente. En este sentido, el juez que
se apodera de ella como horizonte en su función de juzgar también debe echar mano de
valores éticos y valores superiores de la justicia. Pues, si asumimos la tesis de Serrano
Alberca que la ley corresponde a una determinada concepción de la sociedad y pretende
una conformación activa de la misma, el juez tiene que ser vigilante que la ley que emana
del Parlamento sea expresión de la voluntad general como mínimo y no de la voluntad del
mercado total, que excluye, oprime y explota. Ante esta realidad el juez debe tener la
claridad de la que nos advierte Federico-Carlos Sainz de Robles Rodríguez, “ya no cabe un
poder impuesto simplemente por la fuerza, sino que el poder ha de justificarse frente a los
ciudadanos”.177 En efecto, debe partir de un fundamento ético que lo interpele a dar cuenta
a la sociedad sobre el respeto en sus decisiones judiciales a los fines y valores que informan
la Constitución. Esto porque el juez que actúa éticamente en la función de juzgar no debe
adoptar resoluciones que no sea capaz de justificar racionalmente ante los ciudadanos.
En definitiva, los jueces no deben promover en sus resoluciones únicamente los valores
clásicos, ya que la historia judicial nos enseña que la justicia entra en crisis cuando no es
capaz de dar respuesta justa y digna a las demandas sociales. De ahí que, el nuevo
imperativo categórico consiste en construir una independencia judicial cimentada en la
Constitución e inspirada en valores democráticos y una racionalidad emancipadora. Esto
tiene sentido si asumimos la tesis que la independencia judicial siempre estará amenazada
por la cultura dominante y grupos recalcitrantes. Asimismo, tener claridad que si la ley es
política también la independencia judicial para interpretar y aplicar la ley lo será. Pues, la
neutralidad del Poder Judicial es sólo un mito alienante y dominante.
AAVV. El Poder Judicial. Volumen I. Edita: Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, España, 1983. Pág.
728.
177
130
2.2.2.2 La imparcialidad: piedra angular para una justicia incluyente
Para Sainz de Robles Rodríguez, “La nota de la jurisdicción es la imparcialidad y de ella
se deriva que no puede estar trabada por ningún otro vínculo o interés, o sea, la
independencia es instrumental respecto de la imparcialidad”.178
En efecto, si la independencia judicial es la piedra angular del poder judicial la
imparcialidad es la piedra angular de la independencia. La importancia de la imparcialidad
para una justicia incluyente tiene raíz en la condición humana, pues el juez como persona
de carne y hueso tiene inclinaciones sentimentales, religiosas, morales, ideológicas y
políticas que pueden poner en duda el deber ético de su función judicial. Ahora para
generar confianza y credibilidad en la sociedad debe aplicar la ley de modo igual para todos
los justiciables, y hacer que resplandezca siempre y ante todo esta objetividad de la función
judicial. Resulta difícil creer que para el juez ya no existan paisanos, amigos, ni parientes,
ni patria, ni carne ni sangre. No obstante, el juez como servidor de la sociedad está
sometido a los fines que ésta persigue según la organización jurídica y política que la
inspira, por eso como persona consciente de su función ética de juzgar debe conservar la
prudencia y la templanza para lograr el equilibrio entre los intereses privados y colectivos.
La imparcialidad llama a que la ley pueda ser aplicada por los jueces sin inclinaciones
personales o prejuicios hacia los individuos. En este sentido, lo ideal es que los jueces
apliquen la ley en forma uniforme y consistente a todas las personas. Ahora decimos lo
ideal porque es probable que con la casuística seguida por los jueces como método para
resolver los conflictos dificulte la posibilidad de aplicar en igual forma la ley a todas las
personas. Obviamente, que este principio se viola cuando el juez tiene una inclinación
personal o prejuicio con relación a una de las partes en conflicto. Un sentimiento de mala
voluntad o favoritismo hacia una de las partes es inapropiado e indica que el juez es parcial.
Las inclinaciones son toxicas para la función judicial máxime cuando niegan una justicia
incluyente, solidaria, democrática, pluralista etc., precisamente por eso los prejuicios de
178
AAVV. Op. Cit. Pág. 750.
131
toda índole son ofensivos y degradantes para la objetividad e imparcialidad del caso.
También la imparcialidad del juez se contamina cuando el juez tiene interés en el proceso
por razones de amistad, parentesco o enemistad con una de las partes. Además, la
imparcialidad del juez es descalificada cuando actúa en la función judicial movido por
prejuicios ideológicos pensando que todos los de derecha son ladrones aunque la evidencia
pruebe otra cosa, o bien movido por prejuicios sobre la forma de ser de las personas, por
ejemplo –todos los vagos son delincuentes–. En definitiva, los prejuicios conducen al
dogmatismo y ciegan el criterio judicial que debe ser abierto y no predeterminado al caso.
Sin embargo, la imparcialidad del juzgador no la podemos descalificar cuando en casos de
anomia el criterio de decisión se fundamente en principios jurídicos que reflejen a través
del conjunto de las leyes vigentes, el estado de espíritu de la comunidad en cada momento.
En definitiva los motivos que descalifican la imparcialidad de un juez son inagotables el
mismo dinamismo social se encarga de reproducirlos. Sin embargo, lo importante es tener
conciencia que la imparcialidad al igual que la independencia judicial son principios
necesarios pero insuficientes para la función judicial, por tanto, se debe echar mano
también de las virtudes alterativas de la ética que es, debe, y es factible de reproducir y
desarrollar la vida humana.
La premisa anterior nos confronta con la pregunta: ¿Para qué sirve una función judicial
independiente e imparcial? Para no caer en algo banal nos limitamos a cuatro pilares a
nuestro juicio fundamentales: a) Para la democratización del Poder Judicial, pues el actual
estado de dependencia mantiene a los jueces atados a las estructuras del sistema de
injusticia. De hecho la ausencia de democracia, al interior de este Órgano de Estado niega a
los jueces la posibilidad de participar en la política judicial y de alcanzar igualdad y
dignidad en la judicatura; b) para la integración social, pues la realidad muestra la
diversificación de intereses sociales, asimismo que la ley ya no puede ser la expresión
pacifica de la sociedad internamente coherente, sino de intereses contrapuestos que
únicamente a través del consenso pueden alcanzar el resultado legislativo; c) para una
apertura educativa a la sociedad, pues no se puede negar que los valores democráticos
132
asumidos por los jueces en sus resoluciones educarán a la población sobre su contenido, y
además el enraizamiento de esta cultura les permitirá apropiarse de nuevas posibilidades
para asumir la responsabilidad de denunciar el anormal funcionamiento de algunos jueces
que nieguen estos los valores y; d) para tomar conciencia como sostiene Alberto Binder que
los sistemas judiciales son espacios políticos donde se juegan relaciones de poder,
vinculadas a una específica función de la clase dominante, por tanto, reclamar este espacio
para democratizar la función judicial, es una lucha donde el poder convierte a los jueces en
enemigos manifiestos del poder económico y político, por lo que la función crítica y
liberadora de la independencia judicial necesita ser respaldada y cuidada por la sociedad.
2.2.3 La ética judicial formal: aporte limitado para un nuevo paradigma de justicia
Es un hecho que los jueces deben contar con normas éticas que guíen su praxis forense. Sin
embargo, la ética judicial no debe quedar reducida a contenidos meramente normativos,
como lo pretende la cultura jurídica tradicional. En efecto, los escasos libros y ensayos que
se han escritos sobre este tema pasan de largo el problema de la fundamentación filosófica,
por eso es necesario proponer una ética judicial crítica.
De entrada se reconoce que en la actualidad la ética judicial es una palabra de moda, lo cual
obedece a los señalamientos que continuamente se realizan a la función judicial. Pero, que
responden a una visión pragmática de la realidad, pues a final de cuenta lo que interesa a las
personas es que las cosas funcionen, que sirvan para algo y resuelvan los problemas. Sin
embargo, los jueces no pueden avalar resoluciones en los conflictos sin tomar en cuenta la
dimensión ética-crítica de su función, pues están en juego la independencia e imparcialidad
como garantías para la correcta administración de justicia. En este sentido, el buen juez no
aquél que para complacer a la sociedad resuelve los conflictos jurídicos en flagrante
violación a los derechos humanos. Su deber ético es actuar en defensa de la vida humana.
133
Llegado a este punto según Manuel Atienza, la ética judicial en su carácter objetivo: “tiene
que ver con el aumento del poder judicial”.179 Ciertamente, si el Poder Judicial funciona
como contrapoder para controlar la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el
parlamento; asimismo, controlando la legalidad de los actos de la administración pública a
través de los procesos contenciosos-administrativos puede ser tentado por poderes fácticos
y políticos para realizar actos de corrupción, es decir, a tener por constitucional leyes cuyo
objetivo no es el bienestar general, sino dar cuerpo jurídico a los intereses privados de la
dictadura del mercado. Por tanto, es ahí donde la ética judicial cobra un sentido político a
fin de anteponer a los intereses privados el bienestar de todos los afectados.
Sigo con Manuel Atienza, “La ética judicial no puede, sin embargo, ser distinta a las otras
éticas, puesto que la ética es única y última. Que es última quiere decir que, en un
razonamiento práctico, no puede haber razones que estén más allá de la ética […] Y que es
única significa que los principios de la moral son los mismos para todos los campos de
actividad”.180 La importancia de esto radica en que la ética no debe quedar limitada a lo
profesional o corporativo, por eso, es necesario elaborar una ética integral que contengan
una aproximación de principios y valores que se hagan extensivos a las éticas profesionales.
En concordancia con lo anterior, Manuel Atienza apunta que: “La ética judicial no se
agota, sin embargo, en el plano de las normas. El buen juez no es el que cumple ciertas
normas de conducta […] sino el que ha desarrollado profesionalmente ciertos rasgos de
carácter que constituyen las virtudes judiciales”.181 Se trata de una ética judicial más allá
del cumplimiento de normas donde el buen juez no es el que cumple un código de ética,
sino aquél que hace de la ética un modo de vida, el ethos. Por ello, no basta que el juez diga
ser independiente en su función judicial debe mostrarlo en su modestia y valentía;
igualmente su imparcialidad es la expresión de su sentimiento de justicia y honestidad; y la
motivación de las decisiones debe estar prensada de la prudencia.
179
Manuel Atienza. “Ética judicial”, dialnet.unirioja.es. Localización: Jueces para la democracia, ISSN.
1133-0627, No. 40, 2001 Pág. 17
180
181
Ibídem. Pág. 17
Ibídem. Pág. 17
134
De ahí que nuestra propuesta no consiste en reducir la ética al mero cumplimiento de
normas de conducta. Ahora esto no significa que estemos en desacuerdo con la elaboración
de un código de ética judicial que sancione la actuación incorrecta de jueces. La cuestión
está en que si asumimos está posibilidad tendríamos que considerar las siguientes
interrogantes: ¿Quiénes deben participar en la elaboración del código de ética judicial?
¿Tiene el juez una especial responsabilidad en la lucha contra la discriminación? ¿Cuáles
son los deberes de diligencia del juez hacia su profesión? ¿Es conveniente para la justicia
democrática el modelo de juez funcionarial o hay que buscar un nuevo modelo de juez?
¿Cuáles métodos interpretativos del derecho aproximan al juez hacia la realización de los
valores supremos de la justicia? ¿Por qué es necesaria la credibilidad del juez ante los
ciudadanos? Etc.
Fijado lo anterior, surge la pregunta por el contenido del código de ética judicial. Según
Atienza: “El contenido del código… debería girar en torno a los principios de
independencia, de imparcialidad y de motivación de las decisiones, que constituyen los tres
grandes núcleos de la ética judicial”.182 Nos parece que esta propuesta tiene autoridad,
porque al revisar el Proyecto de Código de Ética Judicial de nuestro país en los capítulos I,
II, y III, se recogen dichos principios como punto de partida, luego sigue con la
capacitación permanente de los jueces, responsabilidad institucional y las virtudes
cardinales de la ética.
Al continuar revisando otros trabajos sobre este tema, Armando S. Andruet dice: “La ética
judicial no sería otra cosa que una mirada que describe y prescribe prácticas profesionales
de los jueces, y que en el colectivo social son consideradas axiológicamente deseables
puesto que incardinan una sumatoria de normas del derecho positivo y de los principios
que son nucleares a un ethos social definido”.183De acuerdo a este autor el juez en su
praxis forense debe ceñirse a principios y valores éticos, pues cuando actúa incorrectamente
entra en contradicción con la independencia e imparcialidad como garantía para una justicia
objetiva. En efecto, según este autor: “La ética judicial en rigor fortalece y esclarece las
182
Ibídem. Pág. 17
183
Armando S. Andruet. Op. Cit. Pág. 5
135
propias convicciones del juez en determinados espacios conductuales y por lo tanto, deja a
salvo su independencia en cuanto otorga mayores elementos de ponderación, para que la
elección del juicio resulte la más convincente en el aquí y ahora”.184
Frente al debate existente para la elaboración de códigos de conducta de jueces, este autor
dice que:
“Los códigos éticos son el resultado de una reflexión de la razón volente, que ha observado pulcramente a
los jueces y que reflejan, los modos de convergencia de la independencia judicial. Es decir no sólo interesa
que el juez tenga la independencia hacia el interior de su persona, según lo dicho, sino que también importa
que se proyecte ella externamente en comportamientos que en modo indiscutido pueden ser advertidos por la
sociedad como independientes o acaso, faltos de ella”.
185
Según se ha expresado, la independencia interior permite que el juez se libere de prejuicios
que lo predisponen a fallos injustos, pero el comportamiento que le permite ganarse el
respeto y la credibilidad de la sociedad es el exterior. Aunque claro está, la ética judicial no
se reduce al cumplimiento de ciertas normas plasmadas en un código es necesario vivir la
ética como posibilidad de vida.
Igual que Manuel Atienza Armando S. Andruet piensa en el contenido del código de ética
judicial y lo refiere a la: “independencia, imparcialidad, dedicación, diligencia, prudencia,
equilibrio, reserva y honestidad”.186 Por tanto, existe consenso que el núcleo duro del
código de conducta de los jueces son los principios básicos de la función judicial y los
valores cardinales de la ética. Esto ante la pretensión que el juez no sólo debe parecer sino
ser imparcial e independiente a la hora de fallar sobre el conflicto de intereses.
Asimismo, al revisar el tema de la ética judicial en Jeffrey M. Sharman se encuentra una
lectura en clave formalista. En efecto, el núcleo duro de su ensayo queda reducido al
examen de la responsabilidad, integridad, y disciplina de los jueces desde el código de la
conducta judicial. En este sentido apunta: “El Código se compone de estándares generales
y reglas específicas. Como base general, requiere jueces que mantengan la integridad y la
184
Ibídem. Pág. 5
Armando S. Andruet. Op. Cit. Pág. 6
186 Armando S. Andruet. Op. Cit. Pág. 7
185
136
independencia del judiciario a fin de evitar la deshonestidad y la apariencia de
incorrección y efectuar las tareas de su cargo con diligencia e imparcialidad”.187 Como
vemos limita la ética judicial a una función sancionatoria para los funcionarios judiciales
que actúan incorrectamente.
Para este autor, la integridad judicial es un pilar fundamental en la ética judicial. Así
sostiene que:
“el Código de Conducta Judicial establece que un juez debería respetar y
estar en cumplimiento con la ley y debería actuar en todo momento de manera tal de
promulgar la confianza pública en la integridad e imparcialidad del judiciario”.188 Pero,
cumplir la ley no significa hacerlo religiosamente sino hacerlo creativamente a las
circunstancias de los nuevos tiempos y no al de la época de su aprobación.
En el pensamiento de este autor la ética judicial reduce su función a sancionar a los jueces
que actúan incorrectamente y no a hundir sus raíces en una visión humanista y liberadora
del ser humano, por tanto, si queda limitada a una función de regulación el aporte que
proporciona a nuestro objetivo de investigación es insuficiente.
Una reflexión clave para la ética judicial-crítica es la que realiza Perfecto Andrés Ibáñez.
Para este jurista español: “El juez, en tanto que sujeto público y con deberes de esa clase,
está obligado a inspirar su práctica en un acervo de principios básicos universalmente
compartidos, hoy constitucionalmente consagrados”.189En esta perspectiva ética, el juez
no puede sustraerse al compromiso institucional que tiene con la comunidad política que
representa. En efecto, como baluarte institucional de la razón pública está al servicio de las
personas para que realicen sus derechos fundamentales y no para perjudicarlos.
En concordancia con lo anterior, en el nuevo paradigma ético judicial es necesario que el
juez del poder de dado paso a un juez de los derechos. Ciertamente, en este objetivo la
función de juzgar debe superar la vieja estirpe dogmático-positivista que convertía al juez
187
Jeffrey M. Sharman.
“Ética judicial: Independencia, imparcialidad e integridad”
Banco
Interamericano de Desarrollo, Washington, D.C. Mayo 1966, en www.iadb.org/sds/doc/sgc-Doc40-4-s.pdf.
Pág. 9
188 Jeffrey M. Sharman. Op. Cit. Pág. 18
189 Perfecto Andrés Ibáñez. “Ética de la función de juzgar”, dialnet.unirioja.es. Localización: Jueces para la
democracia. ISSN, No. 40, 2001. Pág.19
137
en un funcionario autoritario, que antepone a la fuerza del derecho el derecho a la fuerza,
debilitando con ello la fuerza de la ley como mediación para la justicia y dignidad;
asimismo, exige la sustitución del juez administrador por la del juez servidor. En efecto,
como Ibánez reconoce:
“La aplicación judicial del derecho debe estar fuertemente
orientada a dar satisfacción a los valores superiores del ordenamiento: “libertad, justicia,
igualdad y pluralismo político” y a las exigencias de principio representadas por los
derechos fundamentales y las libertades públicas”.190
Otro punto rescatable de la reflexión ética judicial de este jurista es el ethos político del
juez democrático. En este sentido apunta:
“Bastaría una breve incursión en la jurisprudencia sobre cuestiones relacionadas con el sexo para
comprobar hasta qué punto la técnica jurídica ha podido cargarse de connotaciones extrajurídicas y estar al
servicio de una determinada moral, además entendida de la manera más rancia. […] Ese juez tan bien
representado en su hábito externo y en sus actitudes en los dibujos de Daumier, enamorado de las formas,
ritual y distante, que gusta verse así mismo como una suerte de sacerdote […] Como sujeto colectivo se
caracterizó –salvo excepciones de alcance netamente individual– por la dócil y funcional integración en
todas las experiencias políticas autoritarias: de la Alemania, la Italia o la España Fascista al Chile de
Pinochet.”191
La crítica a la ética judicial tradicional lleva a este jurista a proponer el modelo de juez de
los derechos que en su actuar ético debe ser consciente de la valentía que se requiere para
auto-controlar la potestad de decidir. Sin embargo, la finitud humana es una garantía
cultural no reclamada por ninguna ley escrita, y lo por tanto debe formar parte de la función
ética de juzgar.
Llegado a este punto del análisis, consideramos que debido a la escasa reflexión crítica
sobre el tema de la ética judicial los rescatables para nuestra investigación son Manuel
Atienza y Perfecto Andrés Ibánez, ya que su reflexión va más allá de lo deontológico para
instalarse en el horizonte del ethos judicial. En cuanto a las otras posturas las valoramos
como la pretensión conservadora de la cultura jurídica dominante para legitimar
teóricamente la neutralidad de la función judicial.
190
Perfecto Andrés Ibáñez. Op. Cit. Pág. 23
191
Ibídem. Pág. 21.
138
En efecto, la pretensión de neutralidad de la función judicial es el criterio dominante en la
praxis forense. Por ello, en entrevista realizada al juez del Tribunal supremo de los Estados
Unidos Anthony Kennedy se deja plasmado que de acuerdo a los cánones de ética los
jueces deberán abstenerse de actividades políticas. Esto es correcto cuando se trata de
actividades partidista, pues se pierde credibilidad en cuando a su actuación independiente e
imparcial cuando decide un conflicto que involucra a personas de un partido.
Sin embargo, los jueces como el mismo apunta: “No podemos estar tan apartados del
mundo como para poder y deber desconocer las cuestiones, legislación y políticas que
afectan a la judicatura, y creo que es muy apropiado que un juez participe en tales
actividades y discusiones”.192A nuestro juicio este aporte es limitado, pues según se ha
sostenido el origen del derecho es político, es decir, es resultado la pugna entre intereses de
un grupo contra otro o bien del consenso de la comunidad de afectados. De ahí que la
aplicación del derecho también es política, pues el operador de justicia debe servir
obediencialmente para la convivencia justa y pacífica, por ende le corresponde al juez
buscar el equilibrio de los derechos fundamentales que provoquen mayor bienestar general.
En cuanto a las protestas de jueces el entrevistado sostiene: “en lo que toca participar en
otras actividades como manifestaciones de protesta y manifestaciones y cosas así, los
jueces no pueden hacerlas”.193 Este argumento, es una batalla del Juez Kennedy por la
neutralidad de la función judicial. Pero, lo cierto es que cuando poderes fácticos u órganos
del Estado interfieren en las políticas de la judicatura no es contrario a la ética judicial que
los operadores judiciales se pronuncien públicamente en defensa de la independencia
judicial, tal como ha ocurrido en la historia reciente de nuestro país donde los jueces
participaron en una marcha exigiendo a estos poderes respeto a la independencia judicial.
En resumen, la tendencia formalista en la ética judicial actual se reduce a un esfuerzo
neutro y por ende incapaz de resolver los problemas de injusticia estructural contenidos en
las leyes y sistema de justicia, por tanto, es imperativo buscar otros derroteros que
reivindiquen al sujeto concreto como fundamento de la ética judicial-crítica en armonía con
Anthony Kennedy. “La ética judicial y el imperio del derecho”. Buenos Aires, 04 de Agosto, 2003, en
www.probidad.org
193 Anthony Kennedy. Op. Cit. 8.
192
139
la ética de la responsabilidad. En consecuencia, persistir en la ética judicial formal es
legitimar al interior del Órgano Judicial una cultura jurídica que Franz Hinkelammert
denuncia de la siguiente manera:
“La legalidad burguesa pura se basa en la ética más expresa de ese tipo. Lo que no está prohibido es lícito, y
las prohibiciones se refieren a la acción directa de los mercados. Tomemos un ejemplo: una bananera usa
herbicidas dañinos para sus obreros y canaliza sus desagües en un río. La población que vive a lo largo del
río pierde el agua potable y, al morirse los peces del río, pierde una base importante de su alimentación. Los
obreros sufren enfermedades y hasta la muerte. En términos legales, sin embargo, la empresa bananera no
comete ningún delito, si la legislación vigente se basa exclusivamente en la ética de mercado. La empresa no
mata a nadie y no roba a nadie. Tiene el Estado de derecho, los jueces y la policía de su lado […] La
legalidad se revela como ética, cuyo paradigma es la ética de la banda de ladrones”
194
.
En este desafío la responsabilidad de la función judicial no queda limitada al cumplimiento
de las leyes de mercado como pretende la ética judicial formal, sino que debe trascender de
la responsabilidad directa hacia la responsabilidad indirecta de las acciones que realizan los
funcionarios judiciales en su función ética de juzgar, pues como Hinkelammert señala: “El
cumplimiento de la ley no asegura la inocencia del que la cumple. Hay un crimen que se
comete cumpliendo la ley”.195
2.3 Prestigio y desprestigio de la función judicial. La mirada externa
Como apunta Elías Díaz: “Nunca han faltado en la historia, es verdad, críticas (desde adentro y desde
fuera) dirigidas al sistema judicial, a los jueces, a la administración de justicia en sí misma considerada:
lentitud exasperante en su funcionamiento, ritualismos incomprensibles para el profano (destinatario, en
definitiva, de esas leyes y de esa justicia), carestía del proceso para el litigante, utilización de fórmulas y
lenguajes exotéricos […] junto a ello, intentos constantes por parte del poder ejecutivo, o del poder
económico, para someter al poder judicial, supervivencias de actitudes si no venales o prevaricadoras,
196
orientadas con demasiada frecuencia en beneficio exclusivo de los poderosos”.
194Franz
Hinkelammert. El sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido. Págs. 313-314.
Ibídem. Pág. 314.
196 Elías Díaz. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1978.
Pág. 37.
195
140
Sin duda la función judicial es asediada por la mirada externa. Efectivamente, los medios
de comunicación, literatura, cine etc., alegan fallas en la justicia como objeto de su crítica.
Ahora esto es importante porque la sociedad entera está interesada en que sus jueces
apliquen la ley en las resoluciones de forma justa y digna.
En esta línea, en nuestro país a diario aparecen artículos y noticias señalando la inoperancia
del sistema de justicia o bien la irresponsabilidad de la Asamblea Legislativa por no elegir
dentro del plazo Constitucional a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Este
entrampamiento antes que problema legal responde a intereses de grupos dominantes por
controlar este órgano de Estado y así garantizar la clase de justicia que quieren, que por
cierto en la mayoría de los casos raya en la ilegalidad. Ciertamente, en La Prensa Gráfica
del día martes 31 de marzo de 2009, en la página 3, publica como tema del día
“ANEP
insiste en una nueva lista de la judicatura”. El interés del sector empresarial no es tanto
velar por la trasparencia en los nombramientos de magistrados, sino que la nueva lista
integre abogados que al ser electo resuelvan afines a sus intereses así como sucedió con
Ley de Integración Monetaria. Para corroborar esta idea véase la página 2 del periódico en
mención y de su misma fecha, en donde aparece como título “La derecha lleva desventaja
en la elección de CSJ”. “El margen de maniobra del sector conservador en las
negociaciones para elegir a los cinco nuevos magistrados de la Corte Suprema es muy
estrecho. Por cuatro derechistas hay quince “progresistas” o de izquierda”.
En la
misma línea, el artículo que publica José María Tojeira bajo el nombre “Acuerdos,
Negociaciones y ética”, en La Prensa Gráfica del día viernes 3 de abril de 2009, luego de
reconocer la transparencia y la rapidez con la que actuó el Tribunal Supremo Electoral, para
hacer del conocimiento público el resultado de las elecciones del 15 de marzo apunta:
“Este arranque debe mantenerse, especialmente en este tiempo de transición. Y debe mostrarse
especialmente en los acuerdos y negociaciones que ya se están dando en torno a la elección de magistrados
para la Corte Suprema […] Especialmente en lo que respecta al tema judicial ya es hora de que la ética
prevalezca sobre las negociaciones turbias y la selección de personas más connotadas por sus afinidades y
simpatías políticas que por su capacidad intelectual y jurídica”.
141
La nota anterior pone en evidencia que la función judicial de nuestro país presenta un
déficit de credibilidad, no solo en la forma de nombramiento de los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia sino también en lo jurisdiccional. Ahora esto responde a un problema
“Si la identidad se construye desde la
de identidad tal como lo señala Alberto Binder:
autopercepción como desde la señalización externa, el problema de la identidad y perfil de
los nuevos operadores judiciales está marcado también por la rigidez de esa consideración
extrema”.197
Es un hecho que la función judicial se debate entre el prestigio y desprestigio. Ciertamente,
la figura del juez a pesar de los señalamientos continuos que se le hacen por la forma en
que imparte justicia, para la tradición moral sigue siendo una casta sacerdotal por ende
ligado a lo sacro. Pero los defectos cotidianos del sistema judicial generan una imagen
profana de insensibilidad, crueldad y corrupción.
Fijada esta racionalidad de la función judicial y en consideración a un número cada vez
mayor de jueces que desea salir del modelo de juez napoleónico ligado a las estructuras del
poder dominante, se debe revisar que el problema de identidad que pesa y sigue pensando
sobre el Órgano Judicial es la ausencia como poder humanista, democrático real y efectivo
para el cambio social. Por ello es necesario cambiar la forma de elegir magistrados, pues en
la medida que una especie de autoritarismo colectivo de los partidos como dice Tojeira,
siga nombrando a ignorantes o inútiles como magistrados del máximo tribunal de justicia
tendremos un Poder Judicial con rostro dócil y servil a los intereses privados. De ahí hay
que recuperar la identidad como baluarte importante para el prestigio judicial y superar la
idea que los jueces formen parte de una casta sacerdotal, para construir el modelo de juez
humanista y democrático que todos queremos.
También existe desconfianza para que el Órgano Judicial juega un papel importante en la
consolidación de la democracia. Posibilidad que fue abierta por los Acuerdos de Paz, pero
aun pesa la cultura jurídica del positivismo excluyente. En esta línea, Binder apunta:
Alberto Binder. “Los oficios del jurista: la fragmentación de la profesión jurídica y la uniformidad de
la carrera judicial”. www.cejamericas.org./sistemas judiciales/ Pág. 6.
197
142
“El hecho que estos patrones extremos no sólo provengan del presente sino que están influidos por elementos
culturales de larga data, hace que no sea fácil enfrentarse a ellos porque su modificación no tiene una
relación inmediata (ni lógica ni temporal) con la modificación concreta de actitudes y formas de trabajo.
Esto se ha constituido en un factor de desaliento de no poca importancia que dificulta el protagonismo de los
operadores del sistema judicial en el proceso de cambio”.
198
En efecto, para lograr este objetivo se requiere un alto grado de sensibilidad social y al
mismo tiempo de conciencia que la función judicial no equivale a la administración de
intereses privados, sino voluntad de servicio hacia la ciudadanía a la cual se debe como
fuente de su legitimación. Asimismo, en la toma de conciencia que si la función judicial es
pública la ciudadanía podrá ejercer control sobre la forma en que se desempeñan los
operadores judiciales en su trabajo.
Llegado a este punto del análisis, fijamos como tesis que el prestigio del juez no está
determinado por títulos académicos los cuales son importantes pero no suficientes. El
prestigio judicial está en repensar la política de la judicatura, el concepto de ley su
aplicabilidad. Pues, la universalidad abstracta de la justicia liberal no da cuenta de las
víctimas excluidas del acceso a la justicia, por ello provoca la crisis cultural y política que
desemboca en el desencanto social cuyo resultado más palmario es la desconfianza que la
misma sociedad siente de la política de justicia y por ende del sistema justicia que la
desarrolla. Ahora esta desconfianza cabe interpretarla como “vaciamiento político de la
sociedad” gracias a la prioridad que se conceden a los intereses particulares en perjuicio de
los universales, así como también las prioridades que se conceden a las cuestiones técnicas
o de procedimiento hace que esta se fragmente. A nuestro juicio, esto es lo que lleva a
definir el problema de prestigio judicial como problema ético-político, pues de lo que se
trata es de construir la identidad política que vuelva a replantear el viejo problema de la
relación que debe existir entre ética y política, derecho y política, ética y derecho. En
efecto, el componente básico sobre el cual gira cualquier intento por encontrar la identidad
política es la idea de justicia incluyente, pues de ella dependerán las nociones de legalidad y
de legitimidad.
198
Ibídem. Pág. 6
143
Por tanto, reiteramos que la función judicial que pretenda recuperar su prestigio debe
romper con el paradigma que plantea Tomás Valladolid Bueno: “A los jueces, al igual que
a Edipo, no les preocupa su inocencia o culpabilidad, si sólo conservar su poder. Por ello,
no tienen en cuenta la voluntad divina como fuente de justicia sino que dan prioridad
absoluta a su propia voluntad de poder”.199Al leerlo en clave de la realidad salvadoreña,
es probable que los jueces no estén preocupados por conservar el poder sino en conservar el
empleo, pues cuando su visión es apostarle a una cultura jurídica alternativa al positivismo
dogmático lógico-formal se ve amenazada por el poder dominante su estabilidad laboral,
quienes aprovechando los espacios de comunicación sensacionalista denigran la dignidad
del juez ante la opinión pública, como personas que están a favor de los delincuentes etc.
Del otro lado de la moneda están los jueces que su preocupación es conservar el poder y
ascender en la escala jerárquica del Órgano Judicial, y para coquetear con los poderes
fácticos y político aplican en sus resoluciones teorías exóticas que en nada abonan al
respeto de los derechos humanos.
Por otro lado, la invocación e interpelación de la víctima que clama por la injusticia que
hace el juez tirano es clave para la revisión de la decisión judicial injusta. En este sentido,
Elías Díaz haciendo referencia a una función judicial humanista y democrática y no
mecánica, neutra y aséptica dice: “llegar a la comprensión de que si el Derecho no es
imparcial y justo, ellos, en el fondo, no pueden ser imparciales y justos, sino simplemente
el de convertirse en meros transmisores y ejecutores de la voluntad más o menos justa o
injusta, que ha logrado hacerse derecho”.200 Afortunadamente existen jueces preocupados
por la función social de la administración de justicia, y que por ende miden el impacto que
sus resoluciones pueden producir en el plexo de valores jurídico-político que la comunidad
política se ha dado para la convivencia justa y pacifica. Por ello, su comportamiento ético
es clave para el reencuentro del prestigio judicial desde la mirada externa.
Tomás Valladolid Bueno. Democracia y pensamiento judío: de Habermas a Benjamin, caminos de
intencionalidad práctica. Publicaciones de la Universidad de Huelva. España, 2003. Pág. 138.
200 Elías Díaz. Op. Cit. Pág. 41.
199
144
2.4 Los problemas éticos de la función judicial: ¿solución técnica o jurídica-política?
Es un hecho que la praxis forense en la actualidad prepara al juez para adaptarlo al contexto
dominante de la organización institucional del aparato de justicia. En este sentido, Alberto
Binder apunta:
“la rigidez de las imágenes internas y externas, sumada a una práctica
generalmente insensible y distorsionada, terminan por conformar un cuadro de
deshumanización del operador judicial, que encuentra grandes dificultades para modificar
sus roles y para insertarse en los programas de reforma judicial”.201 Sobre este punto es
válido argumentar, que en casos excepcionales el ingreso a la carrera judicial se da por
méritos propios y ya en el interior de esta el juez formalmente goza de estabilidad e
independencia judicial. Sin embargo, en la mayoría de casos los ascensos pasan por el
compadrazgo y el clientelismo lo cual deshumaniza la función judicial, ya que el poder de
decisión sobre los conflictos jurídicos puede ser instrumentalizado en beneficio de quienes
recompensan con la perpetuación del cargo o bien con ascensos en la escala jerárquica del
Órgano Judicial. Como vemos, la preponderancia de los vínculos clientelares en la función
judicial condiciona la vigencia del derecho y en consecuencia desplaza al derecho como
medio para que todos y todas puedan realizarse como persona. Por ello, en este contexto la
ley y el sistema de justicia dependen del capricho de quienes ostentan el poder y la norma
no guía la conducta de los individuos, pues las personas dejan de ser iguales ante la ley, y el
trato que reciben depende de la relación que tengan con los que ostentan el poder.
Sin duda en el sistema de justicia existe un problema ético que no lo resuelve la ética
formal de mercado. Al contrario el despliegue de una función judicial humanista y
democrática es obstaculizado por una política legislativa que busca satisfacer los niveles
macroeconómicos, muchos de ellos diseñados en concordancia con las directrices de
funcionarios del Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial o la banca transnacional.
Por tanto, para superarlo es necesario un debate sobre la propuesta de Franz Hinkelammert
de una “ética necesaria” a fin que los funcionarios judiciales no solo se inserten al proceso
de reforma judicial, sino que también asuman los efectos directos e indirectos de sus
201
Alberto Binder. Op. Cit. Págs. 6-7.
145
sentencias, pues como sostiene este autor “hay un crimen que se comete cumpliendo la
ley”, por supuesto no toda ley sino aquella que administra la muerte.
Llegado a este punto se puede afirmar que los problemas éticos de la función judicial no
penden únicamente de una solución técnica, se requiere reinventar la política y superar la
crisis cultural del compadrazgo. En esta línea, Alberto Binder sostiene: “El amiguismo y el
clientelismo político-senatorial han sido los elementos determinantes en la conformación
de nuestro aparato judicial, que ha perdido por ende su verdadera condición de servicio
público, alejando a los sectores de menores ingresos de su campo de acción y creando la
incertidumbre entre aquellos que no pueden acceder a él”.202 Por ello es urgente encontrar
mecanismos transparentes para la elección de jueces y magistrados, como por ejemplo
haciendo público los debates legislativos sobre la negociación para su nombramiento,
exámenes a los concursantes y publicación de los resultados para conocimiento del dominio
público etc. Esto daría credibilidad a la independencia del Órgano judicial y por ende
desvinculación de la política partidarista.
En efecto, el clientelismo intoxica la justicia ya que para ingresar y ascender un peldaño de
la escala jerárquica opera el fenómeno del acercamiento de jueces y profesionales a los
sectores políticos lo cual favorece de un lado políticas de exclusión de otros funcionarios y
profesionales, y de otro lado, la dependencia judicial hacia los poderes fácticos o mafias
políticas. Sin embargo, se reconoce también la existencia de asociaciones de jueces críticos
de esta realidad quienes exigen formas de nombramiento transparente de jueces y
magistrados. Ahora esto puede provocar, por una parte, una lógica corporativa fuerte que
favorezca a sus miembros y excluya a los que están fuera; por otra parte, el debate sobre la
conveniencia para los ciudadanos de someter a criterios puramente técnicos o neutros la
elección de magistrados de la sala de lo constitucional, cuando se sabe que como máximo
interprete de la Constitución tiene la última palabra sobre la constitucionalidad de las leyes.
En lo personal consideramos que el impacto de sus sentencias nos afecta a todos, por tanto,
si este Tribunal tiene la capacidad para beneficiar o perjudicar los intereses de todos los
202
Ibídem. Pág. 7.
146
habitantes de la república, deben tomarse en cuenta criterios políticos que puedan prever
que los magistrados resolverán bajo la pretensión política de bondad.
Sin embargo, ante los problemas éticos que provocan estas sentencias patéticas los
burócratas del Estado sin ruborizarse argumentan que se ha respetado el Estado de derecho
y la seguridad jurídica, y que el actuar del Máximo Tribunal es apegado a derecho por su
apoliticidad. Nada más alejado de la realidad que esta afirmación, pues como apunta Carlos
María Cárcova: “la función jurisdiccional es la función propia de un poder del Estado, esto
es, es una función política por antonomasia. Una función que tiene a su cargo –como la
ejecutiva y la legislativa– la realización de los principios fundamentales sobre los que se
asiente la organización del sistema republicano y democrático adoptado por la
Constitución Nacional”.203En efecto, de acuerdo al marco constitucional se trata de una
justicia republicana y democrática, por tanto, no puede quedar fincada en la realización de
intereses privados sino en la síntesis política del bien común. Si esto es así, la Sala de lo
Constitucional en la resolución de los conflictos no solo debe tomar en cuenta la dimensión
tecnológica del derecho también debe considerar la dimensión política.
Desde esta perspectiva, se rompe con el paradigma del positivismo jurídico excluyente para
quien la función judicial es neutral y aséptica. En esta línea, Cárcova dice: “Un paradigma
jurídico ya definitivamente en crisis, de orientación formalista e instrumental, ha
contribuido a mostrar sólo las dimensiones “tecnológicas” del derecho y a escamotear,
correlativamente, esas otras en las que este discurso social se despliega en su función de
legitimación y organización del poder, es decir, en su función política”.204 Como vemos
para los críticos del paradigma jurídico formalista, la función judicial no solamente tiene
una función tecnológica sino también política, lo cual se justifica, ya que el Poder Judicial
es un contrapoder que vigila permanentemente la constitucionalidad de los actos realizados
por el legislativo y ejecutivo, y cuando estos se apartan del bien común o del plexo de
valores jurídico-político que la comunidad se ha dado para la convivencia justa y pacífica,
debe proceder a la anulación de sus actos. En este sentido, la función de administrar justicia
Carlos María Cárcova. “La dimensión política de la función judicial”. Buenos Aires, Junio de 1994, en
www.inecip.org./ Pág. 7.
204 Ibídem. Pág. 7.
203
147
es política esencialmente, porque es la función de un poder estatal que es poder político.
Empero esta dimensión política de la administración de justicia no debe confundirse con el
juego de lealtades a partidos políticos o grupos fácticos, pues se limita a la actividad estatal
que tiene como finalidad alcanzar la realización del entramado de principios, valores,
instituciones y comportamientos societales que están definiendo un orden universal de
libertad, igualdad, solidaridad, pluralidad, justicia etc. Se piensa que bajo este presupuesto
quedaría legitimada la dimensión política de la función judicial.
Ahora el problema que sigue es analizar desde la perspectiva de Enrique Dussel si la
solución de los problemas éticos de la función judicial responden a un fundamento técnico
o político-jurídico.
Según Enrique Dussel: “la ética se ocupa de las condiciones materiales de la norma, el acto, la micro o
macro-estructura social, la institución o el sistema de eticidad como totalidad, considerados bajo la
perspectiva de su “bondad” (o “maldad”) –en sentido lato por ahora–. Pero una condición de posibilidad de
dichos actos son las decisiones o las consecuencias a corto o largo plazo, nadie puede en concreto decidir a
partir de una “deliberación perfecta” ni tampoco puede pretender poseer una predicción cierta, también
perfecta, acerca de las dichas consecuencias”
205
.
En efecto los magistrados y jueces no son agoreros sino seres finitos expuestos a
equivocarse por eso deben deliberar prudencialmente cuál es el momento de verdad del
acto de juzgar, pues en atención a ello será posible la existencia de un acto concreto
contingente con honesta pretensión de bondad. Esto permitirá que el acto jurídico-político
de juzgar cumpla con el principio material de la reproducción y defensa de la vida, y con el
principio formal si la ley es resultado del principio democrático, y por último con el
principio de factibilidad para existe la posibilidad real de respetar el Estado de derecho en
vista del bien común.
Pero, lo anterior no es suficiente para Dussel ya que: “Un acto con “pretensión de bondad”
debe (y esta es una exigencia deontológica es un deber en sentido estricto) hacerse cargo
de sus consecuencias […] Para que el agente permanezca con “pretensión de bondad”
205
Enrique Dussel. Hacia una filosofía política crítica. Pág. 145.
148
debe corregir su acto (su decisión, sus efectos)”.206 Ahora en materia de justicia
constitucional el deber de corregir el acto de decisión de la Sala de lo Constitucional una
vez que goza de cosa juzgada legalmente es inviable por el principio de seguridad jurídica.
Sin embargo, tomando en cuenta la gravedad del impacto que estas sentencias provocan en
la sociedad los poderes constituidos deben ejercer obediencialmente la voluntad del poder
constituyente, de reproducir y defender la vida humana para que la persona pueda disfrutar
de sus derechos.
Otro aspecto a resaltar es que en ningún momento se valorará el acto judicial de malo o
bueno. Así, éste filósofo afirma:
“El acto debe corregírselo no porque fuera “malo” (porque en ese caso nunca tampoco podrá ser “bueno”,
porque en realidad siempre hay que efectuar una corrección continua, perfectiva pero no perfecta) […] El
agente con “pretensión de bondad” no puede dejar de cometer actos injustos, pero debe honestamente
corregirlos para seguir siendo “justo”, es decir, un agente con permanente pretensión de bondad”.
207
En este orden de ideas la “pretensión de bondad” ética es subsumida en lo que Dussel
denomina la pretensión política de justicia, y que la refiere “a la determinación de la
norma, el acto, […], institución o sistemas políticos que hayan cumplido de manera
honesta y seria las condiciones (o principios universales) antes enunciados”.208Estos
principios son: a) el principio de validez discursivo o de la moral formal, b) el principio
material y, c) el principio de factibilidad. Aclarado esto, vale decir que para el derecho la
determinación del sentido de la norma debe estar condicionada por la pretensión política de
justicia. Por ello, los problemas éticos que origina el acto de impartir justicia no responden
únicamente a criterios técnicos también hay implicaciones políticas.
En suma, Enrique Dussel ilumina la función ética de juzgar en el modo siguiente:
“La pretensión política de justicia tiene en el sistema del derecho su garantía procedimental formal de
legitimidad. Es una “legitima pretensión” porque respeta un marco de decisiones institucionales que
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 147.
207 Ibídem. Pág. 147.
208 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 148.
206
149
autorregulan su acción pública, en cuanto común acuerdo (simétrico democrático) con todos los demás
afectados, se han generado reglas, normas, una Constitución, leyes que valen para todos los ciudadanos
equitativamente”209
Por tanto, la administración de justicia y específicamente la justicia constitucional debe
pronunciar sentencias que valen igualitariamente para todos los ciudadanos, por eso la
justicia debe tener una pretensión política para no quedar prisionera de las relaciones
clientelares. De ahí que el imperativo categórico, es realizar al máximo el plexo de valores
jurídico-político que la comunidad se ha dado para la convivencia justa y pacífica y no
amputarlos por valoraciones meramente técnicas.
2.5 Crisis del modelo de juez positivista excluyente: necesidad de superación
Hemos venido sosteniendo que el positivismo jurídico excluyente dio origen a una praxis
forense mecánica y sin creatividad para responder a las nuevas demandas sociales, ya que
únicamente se limitaba a pronunciar en las sentencias las palabras del legislador. Así echó
mano de los mitos alienantes atrás mencionados que tuvieron como objetivos tutelar los
intereses de los grupos dominantes, legitimar caudillos y dictaduras militares. Asimismo,
fijó como postulado de la cultura jurídica la separación entre derecho y ética, pues se creía
que la complementariedad de ambos no tenía nada que ver con la forma de administrar
justicia. En este sentido, Perfecto Andrés Ibáñez dice: “En sociedades monoclase, como la
que alumbró el juez del Estado liberal, y en situaciones político-culturalmente tan cerradas
como la española predemocrática, el perfil ético político del operador judicial tenía que
ser de una uniformidad clónica. Tanta como alimentar fácilmente el mito de la indiferencia
de esa dimensión para la calidad de sus prácticas”.210
Así, nos encontramos con un modelo de praxis forense poco independiente, imparcial y
democrática. En esta idea, Andrés Ibánez apunta que:
“De la experiencia histórica del
Estado liberal de derecho forma parte un modelo de juez, cuyos rasgos constitutivos están
predeterminados por el control ideológico y la selección endogámica en el momento del
209
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 150.
210
Perfecto Andrés Ibánez. Op. Cit. Pág. 1.
150
acceso, por el modelo organizativo, y por la opción cultural imperante en materia jurídica,
que es la propia del positivismo dogmático”.211 Se trata pues, de una cultura jurídica que
reproduce una justicia mecánica imaginada por el legislador según los intereses del grupo
dominante. De ahí que para evitar cualquier intento de emancipación jurídica, se sienta
como dogma el mito del legislador racional y autosuficiente cuya consecuencia era que el
juez no tenía porque buscar la razón de la ley, pues ésta en sí misma era racional, tampoco
debía buscar un derecho alternativo para resolver el conflicto porque consideraba al
legislador un agorero capaz de prever en la ley las respuestas a los conflictos futuros. En
este sentido, fijó un control ideológico destinado a evitar cualquier práctica jurídica abierta
a las nuevas demandas de la sociedad que no tardarían en aparecer.
A mediados del siglo XX este modelo judicial de ascendencia napoleónica fue sufriendo
sustancialmente variaciones en sus constantes culturales. Sin embargo, en nuestro país sus
efectos todavía obstaculizan el impulso a una cultura jurídica coherente con el marco de los
Acuerdos de Paz. En efecto, aún persisten hábitos a la formalidad y al ritualismo en jueces
que gustan verse como una especie de señorío inalcanzable para la sociedad. Por otra parte,
a pesar de los avances aún persisten prácticas autoritarias dóciles a mafias políticas y
poderes facticos. Esto aunque por ahora no legalizan acciones autoritarias de grupos
militares (excepto en Honduras con el reciente golpe de Estado el 28 de junio de 2009),
pero se da forma jurídica a la dictadura de mercado en las políticas privatizadoras
desnaturalizando y postergando los valores del sistema constitucional.
La ruptura entre el juez autoritario con la sociedad pluralista actual, ha provocado una crisis
en la administración de justicia que exige de suyo la implementación de una magistratura
alternativa que tutele tanto los derechos de las mayorías como de minorías a la luz de los
valores superiores que informan el ordenamiento jurídico: justicia, igualdad, libertad,
solidaridad, pluralismo político etc. De ahí resulta imperativo recuperar el modelo de juez
humanista y democrático inspirado en nuestra Constitución. Humanista porque la
interpretación jurídica debe partir de la persona humana como fundamento de toda la
actividad política del Estado, y por ende en el acto de juzgar. Democrático, porque se trata
211
Ibídem. Pág. 1.
151
de un operador judicial que se desliga de prejuicios de toda índole para impartir una justicia
incluyente.
Como vemos este modelo de juez no actúa mecánicamente, al contario adopta resoluciones
que justifica racionalmente a la luz de las partes y de la sociedad en general. Obviamente,
que esto permite al juez ganar credibilidad en cuanto a independencia judicial,
imparcialidad, ética judicial y sobre todo de respeto a los valores, principios, garantías y
derechos constitucionales.
Llegado a este punto surgen las preguntas siguientes: ¿Cuáles son las experiencias que en el
derecho comparado existen para un nuevo paradigma en la cultura judicial? ¿Es posible
poner en vigencia un nuevo modelo de juez mientras existan leyes antidemocráticas? ¿Será
necesario transformar el sistema de derechos vigentes como propone Enrique Dussel?
Respecto a la primera interrogante partimos de la tesis que la función judicial tiene una
dimensión política hacia la realización de los valores constitucionales. En este sentido,
Elías Díaz presenta tres concepciones de la función judicial de la magistratura italiana:
“primera, la concepción <<estructural funcionalista>>, con prevalencia de las ideas de orden, equilibrio y
seguridad, donde se agrupan los jueces y magistrados más moderados, liberales en su filosofía jurídicopolítica (es decir, defensores de la división de poderes, garantías de derechos y libertades, etc.,..) Segunda
concepción, la del <<conflictivismo pluralista>>, con prevalencia de las ideas de cambio, movilidad,
implantación progresiva de la justicia, donde se agruparían los jueces y magistrados de tendencias críticas
reformistas, que pretenden una profunda transformación tanto el plano de la propia carrera judicial como
desde ahí, en el de la función del juez en una sociedad que deberá ser cada vez más plenamente democrática.
[…] Una tercera concepción, no sin conexiones con la anterior, aunque de ella a su vez diferenciada, sería
las del <<conflictivismo dicotómico de tipo marxista>>, con prevalencia de las ideas más radicales de
predominio de la justicia sobre la seguridad, donde se agruparían los jueces y magistrados más recelosos de
la legalidad y más partidarios de que el juez asuma una función absolutamente creadora e innovadora en la
212
resolución de los conflictos”
212
.
Elías Díaz. Op. Cit. Págs. 43-44.
152
Acá se está a las puertas de un nuevo paradigma en la función judicial. No obstante, si la
concepción estructural funcionalista se limita a las ideas de orden, equilibrio y seguridad, la
función misma de la justicia no es de cambio sino de conservación del status quo, máxime
si los jueces amparados en el principio de la separación de poderes y bajo el pretexto de
mantener el equilibrio de los mismos, renuncian a imprimir a la jurisdicción el rol contralor
de la constitucionalidad de los actos realizados por otros poderes. Igual sucede si reduce las
libertades a contenidos meramente mercantiles. La segunda concepción, nos parece que
tiene aspectos rescatables, ya que supera la tradicional ruptura entre jueces y sociedad. En
efecto, su concepción de una sociedad más abierta y pluralista favorece la sensibilidad a las
transformaciones económicas y sociales. Pero, se debe tener cuidado que la forma jurídica
que se da a dichas transformaciones esté en función de la realización del bien común como
valor síntesis en una democracia republicana. Por último, consideramos que la tercera
concepción también tiene elementos rescatables para un modelo de juez humanista y
democrático.
Ciertamente, ante un mundo tan cambiante como el nuestro el legislador constituyente al
igual que el secundario no pueden prever los comportamientos futuros de los seres
humanos, agregado a ello existe el déficit de una técnica legislativa depurada, por tanto, es
cierto que los jueces deben asumir cada vez más una función creadora e innovadora en la
resolución del conflicto. Ahora esta creatividad no significa sustituir al legislador, tampoco
decidir fuera de la ley sino dar un sentido a ley capaz de integrar una sociedad democrática,
pluralista, justa, solidaria, igualitaria etc. Es en esta tesis que la ética judicial-crítica debe
hundir sus raíces.
Respecto a la segunda interrogante aclaramos al lector que por leyes antidemocráticas
entendemos aquellas que no son expresión de la voluntad general, sino del contubernio de
mafias políticas que aprovechando la mayoría simple en el Parlamento aprueban leyes en
función de intereses privados, algunas veces en grave violación a derechos fundamentales,
pero respaldadas en los procesos de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Por
ello, frente a estos supuestos surge la cuestión sobre la posibilidad de poner en práctica un
nuevo paradigma de cultura jurídica. Sin embargo, esta tarea es crucial porque para la
153
función judicial no cabe la posibilidad que el juzgador pueda prescindir de la norma
jurídica, pero tampoco es admisible filosóficamente concebir la realización de la justicia
como función neutra y aséptica que se agota totalmente en la sola aplicación mecánica de la
norma, sea cual fuere su pretensión y contenido sino que el juzgador debe llegar a lo más
profundo de la comprensión que si el derecho no es imparcial y justo, tampoco lo será su
sentencia. En este sentido, para salvar al juez de una sentencia injusta Elías Díaz dice:
“Creo, más bien, que el juez debe salvarse, y liberase, junto con la norma, junto con el derecho, cumpliendo
una función creadora en la aplicación de la norma, contribuyendo a su vez para que ésta sea cada vez más
auténtica expresión de la voluntad popular libremente expresada, realizando un juicio crítico (positivo o
negativo) de la legislación vigente con el objeto de ayudar así a su transformación hacia esos objetivos
progresivos de carácter amplia y genuinamente democráticos”
213
.
En efecto, en la actualidad cada vez más crece el número de jueces conscientes del peligro
para la seguridad jurídica si se lleva a cabo la función ética de juzgar fuera de las normas
jurídicas. También son conscientes que la función del derecho consiste en integrar una
sociedad democrática y que por ende una mera sacralización de ilegítimos intereses
particulares, impuestos coactivamente rompería su equilibrio. De ahí que para mantener los
vasos comunicantes y capilares entre la función judicial y la sociedad, el modelo de juez
humanista y democrático debe procurar realizar la justicia democrática aún en un contexto
de normas jurídicas desinteresadas por la verdadera consecución y realización de la justicia,
siempre y cuando entienda que el juicio de constitucionalidad de las leyes antidemocráticas
pasa por una dimensión tridimensional: normativa, fáctica y axiológica. Ahora bien, la
puesta en práctica de este deber constitucional haría posible una aplicación más justa de la
ley, así como la crítica a la norma para su futura transformación.
Pero, como en la actualidad no todos los jueces son conscientes de la importancia que tiene
para la democratización de la justicia aplicar correcta y honestamente las normas, lo ideal
sería transformar el sistema de derechos vigentes. En efecto, los esfuerzos pueden ser
insuficientes, pues como sostiene Solórzano Alfaro: “la imaginación jurídica actual no
acaba de dar una respuesta satisfactoria a la cuestión de los derechos humanos (por
213
Elías Díaz. Op. Cit. Pág. 42.
154
ejemplo, en sus esquemas no hay lugar para problemas como la resistencia, o la objeción e
interpelación de la ley aún en margen de juridicidad…”214Esto es así, porque el modelo de
juez dogmático y legalista vigente aleja del pensamiento toda cuestión relacionada con la
justicia, valores, necesidades etc., y se concentra en la reflexión que lo lleva a la conclusión
las normas jurídicas son postulados indiscutibles, es decir, inadmisibles de resistencia u
oposición a pesar de una posible inconstitucionalidad
A esto agregamos la crítica al componente abstracto de las categorías del derecho moderno
liberal burgués que incluso pasan por instrumentalizar al ser humano para el cumplimiento
de fines particulares. En este sentido, Solórzano afirma: “la libertad no es el fundamento de
derechos, incluidos el derecho a la vida, sino que es la vida, (en/con toda su complejidad)
lo que posibilita la libertad del sujeto, por ende, es la vida (sociohistóricamente producida
como humanidad) el fundamento de derechos, incluidos el de la libertad y todos los
derivados de éste”.215 Esto es clave para un nuevo sistema de derechos y para una nueva
cultura jurídica, pues ambas deben tener como punto de partida no un sujeto derecho
abstracto o construido racionalmente, sino el ser humano vivo o sujeto de necesidades. Por
ello, el criterio y principio de valoración ética es la reproducción y desarrollo de la vida
humana. Esta crítica al derecho moderno siguiendo la propuesta de Hinkelammnert debe
adoptar una ética necesaria capaz de confrontar, interpelar y reclamar derechos, como
derechos, de sujetos corporales, necesitados y vulnerables.
Según venimos argumentando, el paradigma del positivismo jurídico excluyente provoca
una crisis en la producción del derecho que es reproducida por la función judicial en el acto
de juzgar. En este sentido, la cultura jurídica positivista trata como apunta Herrera Flores:
“de la mistificación jurídica: por un lado, la subordinación de la política y el derecho a los
dictados de la competividad económica, y, por otro la consideración de lo social, de los
derechos sociales, como […] principios rectores de la política, no como derechos
fundamentales directos de la ciudadanía”.216En efecto, se trata de una realidad mercantil
Norman José Solórzano Alfaro. Op. Cit. Pág. 64.
215 Norman José Solórzano Alfaro. Op. Cit. Pág. 109.
214
216
AA VV. El vuelo de Anteo. Derechos y crítica a la razón liberal. Editorial Desclée de Brouwer, S.A.
2000. Bilbao. Pág. 166.
155
que prioriza los derechos individuales sobre los derechos colectivos, por ello el imperativo
es superar esta cultura jurídica por una praxis forense humanista y democrática dispuesta a
ser interpelada por las víctimas de cara a revisar constantemente la vigencia de los derechos
humanos, pues como sostiene Germán Gutiérrez: “liberar los derechos humanos es no
considerar nunca que están realizados en algún lugar, a pesar de la existencia de víctimas
en otro lugar. […] Liberar los derechos humanos es considerarlos no una apuesta moral,
sino una necesidad de vida”217.
Sin embargo, reconocemos que el panorama actual es complejo ya que nos encontramos
ante la crisis de la representación política y ante contextos fragmentados, tensos y
conflictivos, por ello no se debe concebir un nuevo sistema de derechos desde una
perspectiva individualista y desde una universalidad abstracta. Se trata de poner en práctica
en el campo del derecho, la unidad en la diversidad a que hace referencia Serrano Caldera,
para establecer las bases de discusión y diálogo en la producción del nuevo derecho. En
efecto, como Herrera Flores señala:
“Los derechos humanos constituyen una realidad de tres caras: son la consecuencia y la posibilidad de
actuar individual y colectivamente por ver reconocidas y puestas en prácticas las diferentes y plurales
visiones que tengamos de nuestras capacidades y necesidades (espera política de los derechos), con el
objetivo de “ajustar” (esfera axiológica de los derechos) el mundo a lo que en cada momento y en cada lugar
entienda por dignidad humana (esfera teleológica de los derechos)”.
218
Desde esta perspectiva, se colige que en nuestro mundo ya no existen intereses homogéneos
sino una heterogeneidad de intereses sobre los cuales todos los afectados deben llegar a un
consenso. Se trata pues, de un sistema de derecho incluyente del Otro no como igual sino
como diferente. De ahí que todo derecho incluyente debe tomar en cuenta las categorías
siguientes: totalidad/exterioridad, autonomía/emancipación, y solidaridad/justicia, pues de
esa manera el Otro como lo Otro queda integrado a la comunidad jurídica. En este sentido,
Wolkmer apunta: “Proclamar el surgimiento de otro derecho en América Latina y dentro
de los marcos del pluralismo comunitario, participativo y democrático, lleva
AA VV. Op. Cit. Pág. 200.
218 AA VV. Op. Cit. Pág. 265.
217
156
necesariamente implícito el reconocimiento de un proyecto ético-político emancipador que
permita el florecimiento de una nueva cultura jurídica”.219
De lo anterior se colige que si incluimos al Otro como Otro al sistema de derecho, se
replantea el sujeto de derecho abstracto producto de la cultura jurídica dogmática formalista
y se abre paso a un sujeto viviente de necesidades hasta ahora excluido por el derecho
dominante. En esta línea, Enrique Dussel, dice:
“La transformación del sistema de derecho (negación de la positividad) es posible así históricamente en los
momentos en que los sujetos excluidos, oprimidos, o simplemente las víctimas, al alcanzar la madurez
suficiente pasan de objetos dominados a sujetos, subjetivación que los hace aparecer en la historia como
actores de los movimientos sociales transformativos (a veces revolucionarios)”.
220
Ahora los sujetos desde la posición de nuevos actores sociales luchan por el reconocimiento
e institucionalización del nuevo derecho, lo cual le da un cuño democrático hasta ahora
discutible, pues pasan a ser protagonistas activos en la producción de sus derechos. Sin
embargo, tienen que ser pacientes ya que como es obvio al inicio sus pretensiones serán
reprimidas y consideradas ilegales, pero a medida que se acentúa la crisis hace perder
legitimidad al sistema de derechos dominante, y por ende la ilegalidad ilegitima de la lucha
por el reconocimiento de los nuevos derechos cobra legitimidad, al grado que la tensión
dialéctica entre lo antiguo y lo nuevo cede espacio a la emancipación, es decir, al
establecimiento de un nuevo derecho garante para una función judicial humanista y
democrática.
En definitiva, el modelo de juez decimonónico vigente hasta nuestro días, la ley como
expresión de voluntad general y la vigencia de los derechos humanos están en crisis, por
tanto, el imperativo categórico por ahora para superarlos consiste en la discusión y
negociación simétrica de todos los afectados de cara a construir un nuevo modelo de juez,
un nuevo sistema de derechos y la liberación de los derechos humanos como componentes
necesario para la justicia y paz universal. Ahora la construcción de un sistema de justicia en
Antonio Carlos Wolkmer. Introducción al pensamiento crítico. Págs. 184-185.
220 Enrique Dussel. Hacia una filosofía política crítica. Pág. 166.
219
157
el que quepamos todos no puede tener sentido y fundamento desde categorías abstractas. Es
por eso que la igualdad y la universalidad como plantea Enrique Dussel exigen como
racionalidad emancipadora la inclusión de la diferencia. En efecto, sobre estos criterios la
ética judicial-crítica puede cumplir la pretensión política de bondad en la función de juzgar,
pero a la vez acompañados de una ética necesaria que enfrente e interpele a los funcionarios
judiciales sobre los efectos directos e indirectos de la acción fragmentaria, de lo contrario
por más que se vista de bondad equivaldría “a la ética de la banda de ladrones”221. Sin
embargo, conscientes que por la condición finita del ser humano no existen los actos
perfectos únicamente los perfectibles en permanente revisión. Esta es la utopía que llenará
la alforja del funcionario judicial en su camino hacia la ética judicial-crítica.
Al cierre de este capitulo consideramos haber mostrado un balance de la función de juzgar
en el contexto del paradigma positivista excluyente, por ello ahora estamos en condición de
afirmar que en sus entrañas late el marcado antihumismo de la ética judicial depredadora, la
cual ha funcionado conforme a las exigencias del sistema político vigente controlada desde
los grupos económicos. De ahí que es oportuno denunciar el carácter espurio e ideológico
de sus categorías jurídicas, pues a nuestro juicio reducen la función judicial a conservar el
orden del mercado sin medir las consecuencias sociales y políticas de las decisiones. Por
tanto, es imperativo que aquellos jueces críticos que siguen el aporte de los maestros de la
sospecha revolucionen la jurisprudencia hacia una justicia incluyente.
La tarea no es sencilla, ya que en respuesta la sensibilidad dominante de la época se
manifiesta con un ropaje de inocencia responsabilizando de la crisis únicamente al sistema
de justicia. Lo mismo hace la ética depredadora mediática cuando señala que los jueces
“garantistas” favorecen la delincuencia. Esto comprueba, la incapacidad de la cultura
jurídica dominante y la ética mediática para reconocer que la crisis actual del sistema de
justicia es una crisis de identidad, y que coincide con las propias contradicciones del
paradigma positivista excluyente que ya se han mencionado.
221
Cfr. Franz Hinkelammert. El Sujeto y la ley. Pág. 307.
158
Con esta crítica se ha evidenciado que el paradigma del positivismo jurídico excluyente, no
es partidario que el operador judicial en su tarea hermenéutica pueda recurrir a un plexo de
valores jurídico-político que lleve la justicia hacia una racionalidad emancipadora. Y si en
todo caso posibilita el recurso de los valores desde la jerarquización de la libertad
mercantil, por tanto, es para jugar un rol ideológico que oculte las víctimas excluidas del
acceso a la justicia. Por eso, la ética judicial-crítica también debe tener como fundamento
la ética necesaria propuesta por Franz Hinkelammert, para confrontar e interpelar la ley y la
institución de justicia con el propósito de extender vasos comunicantes entre jueces y
sociedad.
Por último, si la praxis forense transita por los caminos del irrespeto a la ley, la
reproducción de la injusticia estructural y la socialización de la cultura dominante, la ética
judicial-crítica no puede quedar limitada al mero cumplimiento de normas como ocurre con
la concepción formalista de la ética normativa, al contrario debe ir más allá de las normas y
poner como fundamento la vida del sujeto concreto en sustitución del sujeto abstracto de
derecho. En este sentido, nuestra ética se propone recoger elementos filosóficos para el
debate sobre una praxis forense defensora de la vida humana de todos y todas, y
especialmente de las víctimas en peligro de suicidio colectivo a causa de la ética
depredadora del sistema de justicia actual. Desde esta perspectiva, no hay valores
universales en abstracto sino como apunta Enrique Dussel:
“Universalidad en la
Diferencia, y Diferencia en la universalidad”.222 Para concretizar el horizonte ético hacia
una función judicial humanista, democrática, pluralista, igualitaria, solidaria y participativa.
222
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 450
159
Capitulo 3. Breves apuntes para una ética judicial-crítica
3.1 El retorno del mito de Antígona frente la ley despótica
Ante la crisis de legalidad, legitimidad, ética, política etc., que afecta el sur la figura de
Antígona cobra relevancia en la búsqueda de un ideal ético-crítico capaz de denunciar el
estado de injusticia que al cabalgar como caballo desbocado está llevando a la humanidad
hacia el precipicio. Es aquí, donde Antígona representa el enfrentamiento entre la ética y el
Estado. Antígona es la doncella que desafía conscientemente las leyes para aquietar su
conciencia ética aún a sabiendas del castigo que la aguarda. Igual puede suceder con el juez
humanista y democrático cuando se erigirse en defensor de la libertad y dignidad humana.
Ahora la defensa de la libertad es una constante histórica en la función de juzgar. Se trata
pues de la independencia interior del juzgador que es emancipación y nada tiene que ver
con cualquiera de las formas de libertad posesiva. Además, esa fidelidad es una constante
histórica. Pero lo que empuja a Antígona no es sólo el deber sino el amor al hermano, que
también es patrimonio del modelo de juez que reivindicamos.
El ejemplo de Antígona pone de manifiesto la necesidad de volver nuestra mirada a Grecia
a fin de comprender la dialéctica entre la razón del ideal (derecho-justo) y la razón del
orden (poder absoluto del Estado, mercado etc.) Esa mirada exegética, especial, de grandes
posibilidades trágicas es la que se nos ofrece siguiendo los pasos de grandes filósofos de la
sospecha. La hermenéutica constitucional y su relación con otros saberes, parece que
poseen un sentido circular, el retorno que define cada acción interpretativa, el retorno que
define la mirada a Antígona. El reto es recuperar la sabiduría ancestral de Antígona.
En el actual contexto, el hombre aparece en crisis, sus vínculos y sus figuras religiosas
están disueltas, distorsiona leyes y arremete contra los dioses, contra el derecho, la
conciencia y la naturaleza. Ahora si las normas son la convivencia moral, libre y pacifica de
la comunidad jurídico-político el hombre debe caminar en pos y en defensa de esa libertad.
Este es el ideal que se desprende del diálogo de Antígona con Ismene, y sobre el cual no
claudica a pesar del pesimismo de su hermana quien señala:
160
“que no hay nada que se
pueda hacer contra la sentencia de Creonte”.
Ciertamente, para los ojos del –yo
individual– el decreto de Creonte no permite desde la partida ninguna otra posibilidad del
ser ético. Sin embargo, el actuar de Antígona no es algo imposible; contra la muerte de su
hermano Polínece, ley de los vivos y muertos debe perseguir aquello que Ismene niega, y le
parece poco apropiado hacer. Es en ese conflicto interno donde se hace del hombre aquello
que es y que puede llegar a ser. El saber de Antígona consiste en acogerse justamente al
consejo de defender la libertad de elección hasta las últimas consecuencias, es aquellos que
es y puede llegar a ser. En este sentido, Antígona, es la expresión de la libertad, la familia y
el derecho natural frente al despotismo y violencia de la ley que se niega a oír la voz del
otro.
Pero, el retorno del mito de Antígona no descansa bajo un sostén sensacionalista sino más
bien en la confrontación de la razón de la verdad y la razón de la política en su máxima
expresión (ley despótica). En este sentido, contradiciendo el dictamen del déspota Antígona
se propone ir por la noche a enterrar a su hermano Polinices. Al ser descubierta es llevada
ante la presencia del autócrata quien la increpa por su desobediencia. Entre el tirano y la
doncella se produce un diálogo que tomando la forma de un interrogatorio judicial de lo
ocurrido, hace chocar la –ley natural, la piedad familiar de Antígona, con la voluntad
personal y arbitraria del tirano–. Como vemos, en la totalidad cerrada no existe amor-dejusticia, lo que existe es lo “mismo” como mero cumplimiento de la ley vigente. En este
conflicto la virtud alterativa es la nota presente en Antígona, y en Creonte la nota presente
es el vicio legalista que asesina al que está fuera de la ley. Así pues, Creonte sentencia
según el poder material y físico; en cambio Antígona argumenta según la ley que los dioses
tienen escrita en el espíritu del corazón humano, y en su defensa dice: “no fue por cierto
Zeus quien impuso esas leyes; tampoco la justicia, que vive con los dioses del hades, esas
leyes dicta a los hombres”. Esta interpretación de la ley es hermosa, porque antes qué la
obediencia legalista y ciega, Antígona interpela al contenido de la ley la libertad, la
dignidad humana y la conciencia personal; valores humanistas y emancipadores en los que
debe descansar en la actualidad la función de juzgar.
161
Llegado a este punto del “análisis”, se considera que en el actual sistema-mundo es
necesario el retorno del espíritu valiente de Antígona para enfrentar la tensión dialéctica
entre la ley como lo humano y la ley como lo prohibido. En el entendido, que la ley como
lo humano tiene su punto de partida en el acto ético que realiza Antígona frente a la ley
despótica de Creonte, pues el carácter alterativo que late en su interior le permite por una
parte rechazar el contenido de la ley que humilla, somete, abandona y desprecia lo humano;
y por otro lado, poner la justicia y la piedad como fundamento del ser humano. En cambio,
la ley como lo prohibido se hace presente en la figura del juez edipico que cumple la ley
por medio de la obediencia ciega a la autoridad, y que por temor a la misma prefiere
sacrificar los valores de nuestra herencia humanista antes que reproducir la vida humana.
El actual mundo de injusticias reclama el retorno heroico de Antígona, pues el poder
ilimitado del mercado y la lex mercatoria en Babel están conduciendo cada vez más a la
irracionalidad y barbarie. El resultado de esta praxis consiste en la divinización del mercado
como valor supremo de las leyes y la victimización de los Derechos Humanos, lo cual
coloca en una crisis de legalidad y legitimidad a la ley tanto en el ámbito externo como
interno. En el ámbito externo, la ley no responde a las necesidades concretas de todos los
seres humanos, sino a las del mercado. Basta revisar la producción normativa de nuestro
tiempo, para comprender que la inflación legislativa está concentrada en la privatización de
los derechos ciudadanos por parte del mercado. Ciertamente, la prioridad la tienen los
derechos de propiedad intelectual y material, libertad contractual, comercio e industria, toda
una serie de leyes destinadas a proteger el libre mercado. Contrario sensu, los derechos de
participación (asociación, libertad de manifestación, salud, educación, trabajo etc.) son
parte de un área selvática sin interés de explorar, con la agravante que toda reivindicación
social se reprime como desordenes públicos o actos de terrorismo. Por ello, esta política
legislativa desconectada de la ética alterativa debe ser rechazada por cruel e injusta.
En el ámbito interno, la ley carece de legitimidad, ya que no es expresión de la voluntad
general canalizada al menos por la Asamblea Legislativa. En efecto, ante la pérdida de
soberanía del Estados-nación el soberano pasó a ser el mercado como la última instancia
que define bajo qué criterios se debe legislar, so pretexto de retirar la inversión extranjera.
162
En este sentido, existe un déficit de legitimidad de la ley en su expresión de la voluntad
general, lo cual conduce a su vaciamiento de contenido ético-político; por tanto, le es
aplicable la afirmación de Zizek: “la ley no tiene ya su fundamento en algún principio
superior del cual derivaría su autoridad, sino que se basa en sí misma y sólo es válida en
virtud de su propia forma”.223
Ahora la crisis de legalidad y legitimidad de la ley son paralelas a la crisis ética de la
función de juzgar, por ello se reclama el retorno del espíritu de Antígona como expresión
de libertad a decidir ante la ley despótica. Esto es imperativo, pues ningún juez puede
ignorar que la legitimidad democrática de su función se fundamenta en la autoridad y poder
de impartir justicia conforme a la aplicación de la ley justa y democrática, es decir, como
resultado del consenso alcanzado por la comunidad de afectados, y en función de la
satisfacción de sus necesidades materiales. En esta perspectiva, no cabe la interpretación
legalista y obediencia ciega a la ley extraña a la experiencia, a la justicia y desconectada de
la vida real. Se abre pues una concepción de juez intérprete y creador, que tiene lugar desde
las nuevas capacidades que debe definir con sus interpretaciones, en el sentido más acorde
con la Constitución, pero su interpretación no puede quedar anclada al texto literal de la
Constitución, sino que debe recurrir a las condiciones socioeconómicas y a otros criterios
interpretativos para aprehender el sentido y contenido de las garantías y derechos
fundamentales.
En este sentido, el poder que se ejerce desde la función judicial debe trascender la
conservación del orden en su expresión de administración de la muerte. Claro que esta tarea
es compleja, pues como sostiene Franz Hinkelammert:
“El orden no se puede establecer
sino por la administración de la muerte. Como tal es condición de la convivencia humana y
por tanto, de la vida humana. Pero por ser administración de la muerte, el orden es a la
vez amenaza a la vida. Al basarse sobre la administración de la muerte, amenaza la
vida”.224Ahora bien, no es que Hinkelammert esté satanizando el valor del orden, su crítica
estriba en señalar los efectos destructivos que para la vida humana tiene si el sistema como
223
224
Slavoj Zizek. El espinoso sujeto. Editorial Paidós, Buenos Aires, 2001. Pág. 390.
Franz Hinkelammert. Hacia una crítica de la razón mítica. Pág. 84.
163
orden se constituye a partir del cálculo medio-fin. En efecto, adelante plantea como utopía
un mundo alternativo que tenga lugar un orden incluyente. Así apunta:
“La necesidad de
concebir otro mundo posible surge como crítica a una institucionalidad que excluye esta
finalidad de un mundo en el cual quepan todos los seres humanos.”225 Este es el tipo de
orden que debemos construir desde la legalidad y la función de juzgar.
Construir un mundo alternativo implica enfrentar el desorden actual como en su momento
lo hiciera Antígona. Lo rescatable de su espíritu consiste en no quedarse petrificada o inerte
ante el poder despótico que amenaza y destruye la vida, sino que cree en la posibilidad de
superarlo, aunque en la lucha ofrende su vida. La virtud alterativa de su ethos consideró que
antes del cumplimiento de la ley despótica de los hombres, está el deber de la piedad y el
amor-de-justicia por el excluido por la ley. Ahora bien, si asumimos la tesis que en la
actualidad la ley formal ha perdido su expresión de la voluntad general y se encuentra en
función al orden del –mercado como poder despótico–, el retorno del espíritu de Antígona
es imperativo, porque es expresión de libertad, dignidad humana y conciencia personal. Su
carácter es posibilidad de libertad para el sujeto oprimido y dependiente del poder absoluto.
Antígona es el elemento de síntesis para la ética del sujeto pues defiende la justicia
incluyente del Otro. En esta línea, como Hinkelammert dice: “No se puede afirmar la vida
frente al mito del poder sino afirmándola reconociendo la realidad como una realidad en
la cual el asesinato es suicidio”.226 De ahí que el sujeto encargado de aplicar la ley,
inspirado en el espíritu de Antígona y en la ética del sujeto de Franz Hinkelammert, no
debe aplicar ligeramente la ley, sino que debe dudar e interpelarla en función de la
afirmación de la vida. En suma el imperativo categórico es poner como fundamento del
derecho al –sujeto autónomo e independiente–.
Sin embargo, enfrentarse hoy al mito del poder desde el mito de Antígona implica rechazar
el concepto de ley como –violencia indiscriminada– al cual no escapa ninguna rama del
derecho. En efecto, ya sea en el ámbito derecho penal, civil, mercantil, laboral etc., para
Hinkelammert: “Resulta, que la última instancia de toda ley formal e institución es la
225
226
Op.Cit. Pág. 259.
Op. Cit. Pág. 86.
164
violencia, la amenaza de muerte y la pena capital, sea muerte judicial, muerte económica o
violencia indiscriminada”.227 En el orden actual, tanto en la creación como en su aplicación
la ley descansa en la violencia. Ciertamente, el derecho penal se concentra en la represión
antes que en la prevención. El derecho civil y mercantil entendido como derecho de
propietarios, en la mayoría de los casos reposa sobre el fraude y el engaño; esta actitud
desde luego implica hacer violencia sobre los desposeídos. En el campo laboral, sucede lo
mismo cuando se amenaza a los trabajadores con cerrar las empresas si se organizan en
sindicatos o exigen la celebración de contratos colectivos de trabajo; de esta amenaza
resulta la muerte económica. Esta lógica de administrar la muerte por el poder sacrificial,
debe ser reconocida y socavada por la rebelión del sujeto autónomo e independiente que a
nuestro juicio tiene su antecedente en el espíritu de Antígona.
Ahora la violación de los derechos humanos en nombre de “las libertades” está ganando
terreno. Son pocos los ciudadanos y jueces que como Antígona dudan sobre la legitimidad
de la ley que los gobierna y discrepan sí es semilla de la democracia o de la voluntad del
tirano (mercado), cual Creonte rechaza un mundo deliberativo e incluyente. En este orden
de ideas, la falsedad de los sistemas democráticos publicitados por el norte donde –la
libertad y la dignidad se arrodillan ante el dinero–, refuerza el tabú como en Ismena de
obedecer ciegamente a la ley. En efecto, son pocas las Antígonas que cuestionan el nomos
de la ley y el poder arbitrario, por tanto, es imperativo cuestionar la ley como principio
democratizador e igualitario, pero no sólo eso, sino generar también una conciencia que
resista el cumplimiento de las prohibiciones contenidas en leyes que mutilan o cercenan lo
humano.
De hecho el mito de Antígona es un modo crítico-práctico de enfrentarse al poder injusto,
que al ser desenmascarado en su falsedad e injusticia defiende en modo alguno no su
inocencia, sino el poder y su conservación, recurriendo para ello a la idea del orden y la
vida de los Tebanos, pero al final es la destrucción del propio tirano. En este sentido,
Creonte no da importancia a las leyes, pues estas las sustituye por sus órdenes y voluntad,
su problema es conservar el poder absoluto. Como vemos, para este orden sociopolítico los
227
Hinkelammert, Franz, op, cit, pág. 256.
165
valores no están en función del ser humano sino en función del poder del tirano (ahora
mercado total). Por tanto, esto nos pone en la pista para reflexionar al igual que Antígona
que toda radicalización de las cosas políticas tiene que comenzar por aceptar que el hombre
como sujeto corporal, necesitado y vulnerado es la fuente primaria de la ley y no el poder
como concentración del poder. Ahora la desatención de esto pone en peligro la armonía
social e individual y por ende abre la posibilidad de la rebelión. Es en este punto, donde
juega un papel importante la valentía, el amor al hermano, duda sobre la legitimidad de la
ley, la libertad de elección etc., de Antígona para resistir el cumplimiento de leyes
contrarias a la justicia y piedad; asimismo, su capacidad para llevar el conflicto hasta sus
últimas consecuencias. Claro el espíritu de Antígona, sirve como punto de arranque a la
ética judicial-crítica, pues el carácter individual de su acción requiere universalidad;
además, en atención a la condición humana el sujeto ético no debe terminar con su vida sea
intencional o a consecuencia de la lógica sacrificial. A nuestro juicio, la rebeldía de
Antígona a someterse ciegamente a la ley despótica tiene vigencia, pero debe ir más allá
para no quedar atrapado en la ley como simple duda, es decir, que debe ir a la transgresión
que es no solo negación de lo prohibido sino superación y complemento.
En definitiva, los elementos filosóficos iníciales que ofrece el mito de Antígona hay que
complementarlos con la crítica realizada por Hinkelammert al mito del poder, y desde ahí
apostar al regreso del sujeto ético en su autonomía e independencia que por ahora es
ausente en la función judicial. Ahora bien, el retorno del sujeto que reclama este autor al
igual que Antígona “se enfrenta a la irracionalidad de racionalizado […] Lo hace al
enfrentar la acción según intereses calculados”.228En efecto, la acción de Creonte y las
tendencias autodestructivas del mercado que crítica Hinkelammert se deriva de intereses
calculados parcialmente, por un lado, la conservación del poder absoluto y por el otro, el
cálculo-utilitario de la riqueza. En tal sentido, para Hinkelammert: “Este sujeto tiene un
lugar real, al saber, que el respeto del conjunto es condición de su propia vida. No se
“sacrifica” por otros, sino descubre, que solamente en el conjunto con los otros puede
vivir. Por eso, no sacrifica a los otros tampoco”.
228
229
Hinkelammert, Franz, op, cit, pág. 272.
Hinkelammert, Franz, op, cit. pág. 273.
166
229
El llamado a ser sujeto ético acá no
pretende inmortalidad por medio del martirio sino en defender la vida incluyendo la vida
propia. Por ello, este sujeto es superación de la muerte trágica de Antígona presentada por
Sófocles, pues su condición finita le hace ver la vulnerabilidad propia y la de su prójimo y
que sólo puede ser vivida en comunión con los otros.
Ahora el retorno del sujeto ético que se reclama para la ética judicial-crítica no surge de
golpe. Se trata pues, de una praxis de resistencia a la destructividad y de liberación que va
quedando de suyo en el sujeto a medida que la vida pasa. Como Hinkelammert apunta: “El
llamado a ser sujeto se revela en el curso de un proceso […] Se rebela como necesidad en
cuanto resulta, que la inercia del sistema es autodestructiva”.230
Para cerrar este apartado, se aclara que nuestra intención no es agotar el aporte de
Hinkelammert al respecto, únicamente tratar de ilustrar la necesidad de complementar el
espíritu de Antígona frente la ley despótica. Aclarado esto, surge la pregunta: ¿es posible
que los jueces o los diputados corrijan sus errores y actúen en el futuro con pretensión
política de justicia? Esto dependerá si ejercen el poder desde la vocación de servicio o de
dominación. En esta línea, al final de la tragedia de Antígona, Creonte apenas cae en la
cuenta de su ceguera y errores, pero no por la víctima Antígona sino por el dolor que le
causa la muerte de su hijo y la destrucción de su linaje. Es decir, no le conmueve el
sufrimiento de la víctima únicamente la conservación del poder, pues en cierto modo se
reconoce como el heredero de aquél destino que zamarrea a los descendientes del linaje de
Layo (ahora, orden, ley, derecho político, mercado etc.) Por eso consideramos, que el
verdugo ante la mirada de la víctima que padece la injusticia y clama por una justicia
incluyente, al igual que Creonte su egoísmo y voluntad de poder lo ciegan para corregir su
error. De ahí que la vocación de servicio será la clave para construir la figura de juez
humanista y democrático, quien es símbolo de ejercicio obediencial del poder que nace del
reconocimiento de una comunidad que es comunidad en la comunicación de los hombres
verdaderos, reconocimiento de un poder legitimo que lo es porque se reconoce en la común
denominación verdadera y en el espíritu de una tradición judicial que se sabe siempre
limitada y errante en la búsqueda de la verdad jurídica.
230
Hinkelammert, Franz, op, cit. pág. 274.
167
3.2 La función judicial como compromiso: La idea de servicio al ser humano
La ética judicial que pretenda ser crítica debe instalarse en el horizonte de la vocación de
servicio al ser humano. Ahora bien, si partimos de esta tesis podemos evitar deslizar en la
idea de servicio como “eficiencia formal”. En efecto, para una tendencia pragmática de la
ética y que actualmente impregna nuestra cultura y forma de vida lo importante es que las
cosas funcionen que sirvan para algo y que resuelvan problemas. Sin embargo, por muy
atractiva que parezca esta tendencia hay que buscar el sentido de la función judicial, el cual
no es otra cosa que servir de mediación para la realización del proyecto de vida de todos y
todas, pues pretender resolver los problemas concretos en flagrante violación a los derechos
humanos del Otro, no es el sentido de la función judicial. He ahí, el peligro de aplicar a los
casos concretos la racionalidad fundada en la idea de la eficiencia formal.
En un contexto amplio la función judicial implica dos dimensiones: la primera va del
interior hacia el exterior del sistema judicial y tiene que ver con el trato al ser humano. La
segunda a la inversa, es decir, la mirada externa sobre los operadores judiciales. Considerar
estas dimensiones desde la ética judicial, es importante para el compromiso de la función
judicial con el oprimido, pues actualmente no existe una consideración adecuada dentro del
sistema judicial del trato a la ciudadanía ni un compromiso claro con la idea de que la
administración de justicia es un servicio para ella.
Ahora cuando decimos que no existe un compromiso claro
en cuanto a la vocación de
servicio al ser humano, es porque consideramos necesario pero insuficiente reducir este
concepto a acciones concretas destinadas al trato que se debe dar a un testigo dentro de las
instituciones judiciales. Es cierto, que en la actualidad existe una práctica bastante arraigada
de tratar de un modo –descuidado y a veces, hasta irrespetuoso– a quienes concurren a los
tribunales a prestar el auxilio de brindar información. Esto se repite con las víctimas o con
los jurados, y mucho más aún con las personas que simplemente necesitan averiguar algo o
realizar alguna gestión. Todo ello es indicativo de una visión marcada por la
despersonalización y la pérdida del sentido de la función judicial, pues como se ha dicho
con anterioridad –las instituciones no son un fin en sí mismas– son mediaciones para la
168
realización del proyecto de vida de los seres humanos, por tanto, están subordinas a ellos y
no a la inversa. La falta de inmediación del juez en algunos los procesos, el carácter
sacramental de las actas y los expedientes ayuda, además, a que la idea de prestar un
servicio concreto a las personas y respetar a los litigantes como los autores privilegiados del
sistema judicial no forman parte de la conciencia corriente de los operadores judiciales.
Asimismo, la ausencia de un compromiso con la praxis de servicio refuerza el carácter
egocéntrico de las instituciones judiciales y contribuye aún más a la rigidez de sus prácticas
y costumbres, incluso la arquitectura judicial refleja este proceso de deshumanización ya
que el espacio físico muchas veces no posibilita el encuentro con el Otro. En consecuencia
–y, por supuesto, con un grado de generalización que no podemos eludir– el ambiente de
los sistemas judiciales es deshumanizado. Desde el desarrollo de los programas de
capacitación también se debate poco sobre todos los procesos de deshumanización insertos
en las organizaciones judiciales y su influencia sobre los perfiles de los hombres y mujeres
que trabajan en ellos. Más bien se ha pretendido encarar este tema desde la ética formal, sin
considerar los fundamentos para una justicia que libere y dignifique a los seres humanos. El
contexto deshumanizado es, pues, una de las características centrales del medio ambiente
en el que se desenvuelven los planes de formación y el desarrollo de la carrera profesional y
judicial. La influencia de estos factores, tanto sobre cada una de las personas como sobre
los procesos de cambio todavía no han sido estudiados con profundidad desde un
instrumental más rico que las apelaciones morales o la expresión de finalidades vagas o
reclamos generales.
Llegado a este punto del análisis, se reconoce que en el discurso oficial de América Latina
existe una preocupación por desarrollar una función judicial de calidad mediante un
movimiento de Reforma Judicial integral. Así, se ha venido hablando de exigencias de
calidad, mediante el compromiso de los jueces con la prestación de un servicio público
donde el interés general priva respecto de los intereses personales y sectoriales; sin
embargo, esto es discutible en un Estado de Derecho cimentado en leyes injustas y
excluyentes que propician una tensión permanente entre voluntad de poder y vocación de
servicio, por tanto, es un fraude a la comunidad política vestir al lobo de oveja cuando se
169
sabe que el problema de la justicia en América Latina es radical. En las convenciones
judiciales también se ha dialogado sobre la calidad ética, entendiendo por esta una fuerte
vocación de servir a la sociedad para mantener la probidad y la integridad de la función
judicial, cuyo desprestigio ha conducido en la actualidad a la pérdida de credibilidad y
legitimidad social. La calidad de la decisiones judiciales es otro punto de los conversatorios
y para alcanzar este objetivo se ha recurrido a la figura de la capacitación permanente y
obligatoria a los jueces; ignorando que la motivación de las sentencias al no estar conectada
específicamente con la virtud de la prudencia, puede caer en el academicismo y exceso de
tecnicismo-jurídico lo cual es perjudicial para el compromiso de la función judicial como
vocación de servicio. En efecto, reducir la función judicial a la dimensión técnico-jurídico,
implica por una parte pasar por alto el compromiso directo de los jueces con las
condiciones materiales de la sociedad y con los procesos en los cuales los actores sociales
están insertos; y por otra, evadir maliciosamente las dimensiones política y social de la
función judicial. Asimismo, se habla de la calidad organizacional y de gestión la cual
implica el uso intensivo de las tecnologías de la información, definición de estándares de
desempeño y adopción de criterios de eficiencia propios de las políticas públicas; al
respecto, creemos que las tecnologías de la informática es necesaria para los resultados
cuantitativos propiamente, pero en cuanto a los criterios de eficiencia, hay que tomar en
cuenta la distinción que hace Franz Hinkelammert entre la eficiencia formal y la eficiencia
reproductiva, si queremos trascender la voluntad de poder por una vocación de servicio
hacia los excluidos. También se insiste, en la calidad del servicio al usuario, definida como
la necesidad de focalizar al usuario como destinatario del servicio de justicia, a fin que
reconozca la calidad jurídica como atributos técnicos, la confiabilidad y disponibilidad al
acceso de los servicio y tiempo de respuesta; creemos que también esto es peligroso, pues si
no reconocemos la alteridad de lo “Otro” y percibimos al otro como lo “Mismo” de la
totalidad absoluta del sistema, la persona del usuario es invisibilizada.
Por consiguiente, el compromiso de la función judicial como “vocación de servicio” se
torna problemático en una cultura jurídica donde incluso se corre el riesgo que la
imparcialidad cumpla una función instrumental e ideológica en la conservación del status
quo. Este peligro nos obliga ha considerar la responsabilidad que pesa sobre el ser humano
170
al juzgar las conductas de sus pares. Máxime cuando pedimos a los tribunales que
defiendan nuestra libertad, que condenen las desigualdades, que defiendan nuestro medio
ambiente, nuestras propiedades, que nos protejan de los abusos del poder público, que
impongan penas, que diriman conflictos; esto es solo un intento por mostrar la importancia
social y política de la justicia, en un espacio cada vez más exigente. De esto se colige, que
el papel del juez en los tiempos actuales es quizá, más importante que nunca, y por eso hay
que hacer de la función judicial un tema de “debate amplio y participativo” al servicio de
los oprimidos. Ahora el tema de la ética judicial-crítica es central en tanto que la tendencia
es que la actuación de los jueces sea más participativa para una justicia alterativa que
atienda las necesidades socioeconómicas de la sociedad. Asimismo, atienda las condiciones
políticas que posibiliten la liberación de los dominados.
Sin embargo, para el discurso oficial la calidad de la justicia se centra en la dimensión
tecnológica del derecho, sin tomar en cuenta la dimensión antropológica o naturaleza
humana del juez. En efecto, para una función judicial de calidad no bastan los proyectos de
gestión de casos, también hay que resaltar el carácter especialmente humano que la función
judicial tiene y en ese sentido todo la que se refiera a la personalidad del juez también es de
suma importancia con relación a esa función. El hombre que el juez es sufre en su interior
la tensión entre la voluntad de poder y la vocación de servicio, es aquí donde se pone en
juego la ética de la alteridad en su imperativo categórico el amor-de-justicia. Esto entra en
juego cuando por medio de la sentencia responde al llamado del Otro que clama justicia.
Por esta razón, el juez, es un hombre que debe tener no solo una formación profesional y
técnica sino además una auténtica formación humanista. El juez debe ser probo, honesto,
independiente, culto y poseedor de las virtudes alterativas, porque su función tiene un
indudable carácter intelectual que le obliga a discernir, apreciar, enjuiciar, comprender,
analizar, a sintetizar y a exponer razonamientos. De la calidad humana, profesional y ética
que tengan los jueces dependerá la calidad de la justicia.
Por ello, la ética judicial-crítica en su expresión de servicio al ser humano debe prescindir
de jueces que para dictar sus resoluciones se dejan arrastrar y presionar por los medios de
comunicación, por los sectores políticos, económicos o sociales o, lo que es peor, por
171
obediencia a “líneas” de superiores jerárquicos dentro del mismo poder judicial. De
aquellos que no tienen la valentía para dictar una resolución “conforme a derecho” y a su
conciencia. Debemos evitar a aquellos jueces que buscan imagen pública en medios de
comunicación para promoverse en futuros ascensos. También debemos evitar al juez que
procura alejarse de la realidad y de los problemas que aquejan a la sociedad para sumirse en
conceptos meramente teóricos que no contribuyen a la realización de la justicia alterativa.
Debemos evitar al juez que de manera autómata dicta sus sentencias en medio de una
montaña de asuntos, con más ganas de sacarse de encima las causas pendientes que buscar
la verdad y revolucionar la jurisprudencia con sentencias históricas. Debemos de prescindir
de esa clase de jueces burocratizados, sin amor al trabajo, carentes de criterio. Debemos
relegar al juez que se aparte, voluntariamente, del sentido de justicia, favoreciendo con ello
la injustica estructural. Hay que evitar al juez de criterio cerrado, que pasando por alto que
el conocimiento es situacional e histórico se casa con una ideología, con una corriente de
pensamiento o con una asociación de jueces, comprometiendo sus sentencias sin la libertad
de pensamiento y la apertura que deben revestir. Pero, sobre todo, hay que evitar al juez
hipócrita que, aparentando un incorruptible respeto por el derecho, elude todo compromiso
con la justicia alterativa y con el espíritu de la ley. Fariseísmo judicial que viniendo de las
más profundas entrañas del juez, trascendiendo al fallo y a las partes, ocultando, detrás de
un aparente criterio de argumentación, las más oscuras falacias construibles a partir de las
normas jurídicas. En fin, debemos evitar a los jueces que eluden el compromiso de aplicar
una justicia alternativa que convierta en factible la posibilidad de vivir con libertad y
dignidad.
En este sentido, hay que favorecer, buscar y seleccionar a aquellos que en el ejercicio de
sus funciones actúan con prudencia, valentía y equilibrio. Aquellos cuya forma de
argumentar esté cimentada en la
racionalidad reproductiva, es decir, como reproducción
y desarrollo de la vida humana. Debemos preferir, a los que empeñen su esfuerzo en buscar
una solución adecuada y bien razonada, que se aparte de juicios apresurados e irreales. En
síntesis debemos favorecer en la formación de los jueces la enseñanza de virtudes
indispensables para el desarrollo de servicio, así como el ejercicio de valores y principios
éticos inherentes a la función judicial, ya que el presente exige a los jueces la mayor
172
responsabilidad de considerar soluciones alternativas, imaginar sus consecuencias y tomar
decisiones innovadoras, con la mirada puesta en el futuro, pero sin soslayar que los jueces
no son agoreros ni señores del derecho, son seres humanos que pueden administrar justicia
desde una pretensión política de bondad abierta a ser perfectible con la participación de la
comunidad de afectados, como camino cierto de mejoramiento social.
Ahora si persiste el discurso oficial en salvar las contradicciones del actual mundo de
injusticias por la vía de la ética formal, cobra importancia a nuestro juicio la propuesta de
Fran Hinkelammert de reflexionar el tema de la ética de manera diferente:
“Hoy, la
globalidad del mundo con sus amenazas globales para la vida nos presenta el problema de
la ética de manera diferente, que podemos formular de siguiente forma: ¿Cómo tenemos
que comportarnos para que la vida humana sea posible, independientemente de lo que
pensamos que ha de ser la vida buena o correcta?”.231 La posibilidad de vivir en libertad y
dignidad es por ahora el imperativo categórico de toda ética. Por consiguiente, en función
de ello debe descansar la pretensión de administrar justicia de manera eficiente.
En la actualidad está de moda hablar de “eficiencia” nivel del mercado y las instituciones.
Por ello, nuestra tarea pretende revisar de qué manera las decisiones judiciales pueden ser
eficientes sin administrar la muerte. Es aquí donde la distinción que hace Hinkelammert de
eficiencia formal y eficiencia reproductiva cobra sentido. En efecto, no podemos pretender
ser eficientes en una acción económica si la riqueza producida es fruto de la destrucción de
la naturaleza y el hombre. En este entender, el autor en mención dice: “la eficiencia formal
del mercado desenfrenado conduce a la destrucción de las fuentes de riqueza que esta
eficiencia produce: el ser humano y la naturaleza”.232Ahora extender esta categoría de
mercado a las instituciones públicas sin cuidado alguno, puede convertir al sistema de
justicia en una institución subordinada a la ideología del cálculo utilitario mercantil, que en
lugar de afirmar la vida del ser humano a firma la muerte.
Franz Hinkelammert y otro. Hacia una economía para la vida. Pág. 27.
232 Franz Hinkelammert y otro. Op. Cit. Pág. 282.
231
173
Asimismo, es peligroso para la posibilidad de vivir si “la competencia es considerada el
motor exclusivo de la eficiencia”.233 Ciertamente, la competencia que tiene como fin último
maximizar la riqueza se torna ineficiente porque celebra cuando el más eficiente destruye la
vida y dignidad del Otro. Ahora no se trata de restarle importancia a la sana competencia,
pero si advertir que de una eficiencia formal no pueden surgir valores de convivencia. Es
por eso, que Franz Hinkelammert introduce el concepto de eficiencia reproductiva en el
sentido siguiente: “La reproducción de la riqueza tiene que hacerse en términos tales que
sus fuentes –el ser humano y la naturaleza– sean conservadas, reproducidas y
desarrolladas junto con la riqueza producida. Sin este concepto de eficiencia reproductiva,
la eficiencia fragmentaria del mercado puede toda orientación y no puede sino tender a la
destrucción de las fuentes de riqueza”.234Aplicado al campo de la ética judicial tenemos
que el cumplimiento de metas de trabajo de cara a evitar la mora judicial y volver la
administración de justicia eficiente y competitiva, no puede llevarse a cabo en destrucción
de la posibilidad de vivir de los operadores judiciales tal como sucedió recientemente en
algunos tribunales del país, en donde la exigente carga laboral llevó a la protesta colectiva
de trabajadores judiciales. De igual manera una administración de justicia eficiente no
puede medirse únicamente en función del cumplimiento de plazos judiciales y de la
aplicación de las leyes, sino en la capacidad de reproducir y socializar valores para la
convivencia justa y pacifica.
En concordancia con lo anterior, superar el concepto de eficiencia formal implica repensar
en materia de ética judicial el principio procesal de –pronta y cumplida judicial–, pues
como Hinkelammert sostiene: “En nombre de la eficiencia reproductiva hay que establecer
límites, que no siempre son calculables o resultados de algún cálculo”. 235 En este sentido,
las metas de trabajo pueden establecerse, pero no deben conducir a la destrucción de la vida
del hombre, y tampoco a considerarlo objeto de cálculo como pretenden en la actualidad las
reglas del mercado. En efecto, en nombre de la eficiencia del mercado se han absolutizados
los derechos de empresa y se han invertido los Derechos Humanos y de ciudadanía. De ahí
que se trata de encontrar el equilibrio que armonice y garantice los derechos de todos los
Franz Hinkelammert y otro. Op. Cit. Pág. 284.
Franz Hinkelammert. Op. Cit. Pág. 286.
235 Franz Hinkelammert. Op. Cit. pág. 287.
233
234
174
seres humanos. Pero armonizar los Derechos Humanos no significa identificarlos por
completo con los derechos de mercado sino descentralizarlos de la relación mercantil para
que deriven del reconocimiento del ser humano como sujeto corporal, necesitado y
vulnerado.
Otro punto que se considera necesario revisar desde el aporte filosófico de Enrique Dussel,
es la tensión entre la voluntad de poder y la vocación de servicio, pues me parece carente de
seriedad hablar de justicia como servicio en un contexto donde no es fácil encontrar
modelos de conductas comprometidos con la vocación de servicio, pues el común
denominador es “del mero profesional al que sus víctimas le son invisibles, profesional del
lucro, la fama o mero propósito estratégicos schmitteano de vencer al enemigo”.236 A no
ser que por servicio entendamos el que las burocracias privadas prestan a sus clientes en
un mundo carente de ciudadanos.237 La idea de tratar como cliente a los usuarios de los
tribunales de justicia ha circulado en el discurso de jefes de recursos humanos del Órgano
Judicial, nada más paradójico que esto. En consecuencia, una aproximación a la ética
judicial-crítica exige hacer suya la categoría de la vocación de servicio para defender y
garantizar la justicia alterativa, pues como Dussel apunta: “En la totalidad cerrada hay aversión al Otro; el hombre perfecto es el que tiene-más. En la alteridad se da la conversión al Otro; el hombre perfecto es el que es más. El uno cifra su triunfo en el poseer y
la propiedad es su mediación; el otro cifra su realización en el servicio y la justicia es su
modo de ser”.238
En este sentido, el que irrumpe ante los tribunales a exigir justicia no es una persona
abstracta o mercantilmente llamada cliente, es el Otro excluido del acceso a la justicia que
confronta no la conciencia moral sino la conciencia ética que se abre a la alteridad, pues
como nuestro filósofo dice: “La “conciencia ética” es entonces oír-la-voz-del-Otro; voz o
palabra que exige justicia, que exige su derecho. […] Por el contrario no tener conciencia
Enrique Dussel. Hacia una filosofía política. Pág. 149.
237 Cfr. Franz Hinkelammert. El huracán de la globalización. Editorial Departamento Ecuménico de
236
Investigaciones (DEI). San José, Costa Rica. 1999. Pág. 246.
238 Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana II. Pág. 41.
175
ética es haber matado al Otro, que es lo mismo que decir que el Otro guarda silencio. El
“silencio” del Otro no es sino la mordaza con la que hemos tapado la boca ajena”.239
Ahora en el campo del derecho se oculta la víctima cuando se cierran los oídos a su
llamado y en nombre de la aplicación de la ley de la totalidad absoluta se niega su libertad.
Sin embargo, desde la conciencia moral de la totalidad se dirá que se ha prestado un
servicio al cliente y hasta es posible que “hipócritamente” se diga que se le ha tratado con
cuidado, y por último que la ley ha funcionado eficientemente al aplicarla religiosamente.
He aquí, el imperativo categórico de la conciencia ética el juez al trascender la norma más
allá de la totalidad cerrada se libera así mismo y libera al pobre oprimido. Esta práctica es
para Dussel servir al Otro:
“La praxis que se funda en el pro-yecto abierto desde el no-al-
Otro no es “servicio” sino esclavización; no es un obrar analéctico que gratuitamente
trabaja en vista del Otro como otro, sino que es un obrar óntico […] que por la
dominación reduce al Otro a la esclavitud; lo cosifica como algo a su servicio”.240 La
ética judicial-crítica apoyada en la categoría filosófica de la vocación de servicio al pobre,
es una ética que irrumpe desde el Otro que ésta fuera del sistema de justicia para servirle y
no para servirse de él en función de intereses egoístas, por eso está llamada a ser ética
radical.
Se tiene presente que el servicio al Otro no es factible desde el mero cumplimiento de un
Código de ética sino desde un acto de libertad. Pues, según Dussel: “El servicio es la
acción de un libre ante un libre”.241En este sentido, la vocación de servicio no es una
palabra vacía, es un reconocer la libertad del Otro como exterioridad, ya que negarla es la
absolutización de la totalidad. De modo que la praxis de servicio parte del llamado del ser
que está más allá de la ley “ya que su palabra que pro-voca a la justicia es ana-léctica”242.
Si esto es así, el servicio gratuito que presta el funcionario judicial al Otro oprimido, es
factible desde la libertad ética que lo compromete a actuar creativamente en el acto
concreto de administrar justicia para no repetir lo “mismo”, es decir, el servicio interesado
Enrique Dussel. Op Cit. Pág. 57.
240 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 74.
241 Enrique Dussel. Op. Cit: Pág. 94.
242 Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 95.
239
176
y conquistador del que exige justicia. Esto significa, que para la ética judicial-crítica sin
compromiso a la liberación del Otro no hay una praxis de servicio, pues la felicidad de
servir al Otro es un acto de agradecimiento que provoca el anhelo de justicia alterativa.
Sigo con Dussel: “El pensar que no se compromete con la realidad histórica, siendo esta la
única realidad que nos ha sido dada para ser vivida, es un pensar sofistico, inauténtico y
culpable de solidarización con el status quo, con la dominación imperial y con el asesinato
del pobre”.243 Ahora comprometerse con la realidad histórica de la administración de
justicia implica pensar la función judicial desde el éthos liberador, que es creación e
innovación y no “reiterar lo mismo sin novedad cuyo ser consiste en el eterno retorno de lo
mismo”.244Se trata pues, de trascender la cultura jurídica comprometida con la
administración de la muerte por una que reproduzca la posibilidad de vivir y se
comprometa con la libertad y dignidad del Otro. Como vemos este pensar no es el de la
dogmática jurídica actual que se cierra como lo único y en nombre de la técnica jurídica
engendra una legalidad dominadora; al contrario el pensar de la ética judicial-crítica
marcado por la alteridad, debe comprometerse con producción y reproducción de una
legalidad liberadora como legitimación de la exterioridad del Otro, expresión más auténtica
de la vida humana justa y emancipadora, por tanto, es abierto, situacional e histórico. Es el
pensar del hombre que como ser abierto a lo Otro al transcenderse así mismo, ya no se deja
arrastrar por la voluntad de ejercer poder sobre el Otro, pues el “amor-de-justicia en su más
clara gratitud, es expresión de la bondad del ser que ama al Otro sin esperar nada en
retorno, es simpatía o com-pasión de la miseria del Otro”.245 El Otro como pobre es el
fundamento de la vocación de servicio, ya que al provocar la conciencia ética del humanista
crítico éste se compromete a liberarlo y atender su clamor de justicia. Cuando esto sucede
el juez ya no es señor de la injusticia sino su servidor de la justicia del Otro.
En suma, la ética judicial es un tema que está en la agenda pública como eje necesario para
la modernización del Poder judicial. Sin embargo, en El Salvador hasta hoy no se promueve
un debate serio sobre este tema, únicamente se ha elaborado un proyecto de Código de
244
Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana I. Pág. 12.
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 81.
245
Cfr. Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 149-150.
243
177
Ética Judicial que obviamente por no ser la panacea para resolver los serios problemas
éticos que enfrenta la administración de justicia, urge superar el paradigma de la ética
formal que estimula la continuidad del viejo formalismo ius positivista por una ética
alterativa comprometida con una legalidad liberadora e incluyente del Otro por siglos
excluido del acceso a la justicia. Ciertamente, no se puede asumir un compromiso con la
justicia incluyente si se continúa con un sistema de justicia que no sirve al ciudadano sino
que se sirve él para perpetuar su voluntad de poder; asimismo, con un Poder judicial carente
de identidad.
3.3 Elementos para tejer la magistratura democrática
Como se sabe el comportamiento ético de los operadores judiciales y la efectivización de la
dimensión normativa del derecho depende de los valores jurídico-político que se asuman y
de la jerarquía que se haga de los mismo, pues desde ahí se da forma jurídica a las
necesidades de los grandes agentes económicos o se niega la resolución a los conflictos
colectivos suscitados. Esta realidad desnuda por una parte la crisis de legalidad y
legitimidad de la función judicial; y por otra, exige una nueva orientación crítica y
alternativa a la magistratura. Ahora el cambio depende de la toma de conciencia de los
operadores judiciales y del compromiso ético de liberarse junto con la norma. Se trata de
emancipar y liberar la judicatura del poder político y fáctico, pero esto no es suficiente hay
que emancipar el derecho dominante excluyente para sustituirlo por un derecho justo e
incluyente.
En esta línea, una praxis judicial crítica no debe pasar de largo ante las políticas que
reducen los derechos de los ciudadanos a meros principios programáticos, principalmente
cuando se trata de derechos económicos, sociales y culturales. Pues en este caso, interpretar
los derechos desde la perspectiva de la “totalidad absoluta” excluye al otro como
exterioridad, por tanto, la magistratura democrática debe buscar creativamente la igualdad
real de todos los involucrados en el conflicto. Sin embargo, garantizar la igualdad por
medio de las resoluciones judiciales exige aplicar la hermenéutica no desde la igualdad
178
formal ante la ley, sino desde la desigualdad económica, social y cultural del pobre para
compensar la desigualdad real existente.
Ahora esto pone a prueba el principio de imparcialidad de la función de juzgar, pues como
mito de la cultura jurídica tradicional constituye un obstáculo para la efectivización de estos
derechos, pero lo cierto es que desde la praxis forense para lograr la igualdad material entre
desiguales, hay que comenzar por tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual para
resolver conforme a justicia el conflicto de intereses. Para una magistratura democrática
esto es importante, pues si lo que le da sentido a la función judicial es impartir justicia
entendida esta no como referencia única a la ley, mientras la realidad se limite a la
democracia jurídico-política y no se haga extensiva a la democracia económico-social, la
magistratura democrática no tendrá legitimidad ni será capaz de dar respuesta jurídica a las
demandas colectivas. De ahí que para alcanzar este objetivo debemos superar la concepción
desigual del derecho, que a lo largo de los siglos se ha colocado a la vanguardia política y
técnica de las prácticas académicas y profesionales del derecho, como tendencia ideológica
que aísla el derecho de la realidad.
Ante esta angustiosa realidad se debe buscar los fundamentos filosóficos que nos ayuden a
profundizar un sentimiento de justicia de cara a encontrar la respuesta democrática al caso
concreto. No se olvide que con la firma de los Acuerdos de Paz se asumió el compromiso
de implementar la reforma judicial que convirtiera al Poder Judicial, en un poder capaz de
ser guardián de los Derechos Humanos. Ahora la pregunta que aún persiste es la siguiente:
¿Hasta que punto los magistrados son conscientes de la carga ética y política que implica
interpretar y aplicar el derecho a un caso concreto en condiciones socioeconómicas
desiguales?
Llegado a este punto vale decir, que la ética judicial-crítica aunque toma en cuenta el perfil
o la idoneidad exigible a los jueces no de limita a los juicios de valor, sino que desde las
categorías de totalidad/exterioridad, dependencia/emancipación, dominación/liberación
etc., pretende ir a la raíz de la crisis actual de legalidad y legitimidad de la función judicial.
En efecto, la idoneidad técnica jurídica, idoneidad físico-sicológica, idoneidad ética,
179
idoneidad gerencial de la persona que busque optar a un cargo dentro de la judicatura son
necesarios, pero insuficientes, pues si asumimos la tesis que la función de juzgar implica
una carga ética-política se requiere un compromiso de servir al pobre, lo cual lleva al
funcionario judicial a incumplir leyes opresivas, injustas y antihumanas. Esto es así, porque
ante la crisis de legalidad, ética y política del actual sistema-mundo se vuelve imperativa la
necesidad de reivindicar el papel de la Constitución, como limite del poder y de control de
la constitucionalidad y de legalidad de los actos de gobierno y de empresas nacionales e
internacionales.
Una mirada sobre los aspectos más salientes de la actual coyuntura muestra como el
derecho del trabajo reitera en los países tercer mundista la condición de mercancía; la
inmigración, narcotráfico y terrorismo son tratados en algunos discursos como amenazas
equiparables; el grotesco espectáculo de los enjaulados de Guantánamo; la enfadada
recuperación de la guerra como instrumento ordinario de la política, pone una nota de
singular dramatismo de los problemas apuntados; la capacidad de los agentes económicos y
financieros transnacionales para incidir a gran escala sobre los Derechos Humanos,
incluidos los de tercera generación. Estos y otros problemas de gran envergadura son una
muestra de la carga ética y política que tiene a gran escala la magistratura democrática, si
quiere asumir el compromiso que los derechos del Otro como exterioridad sean tutelados
frente a la ley de los más fuertes.
Sin duda, el desafío es grande y reclama de los jueces no solo sensibilidad humanista ante
las injusticias sino también una conciencia crítica sobre las actuales limitantes de la función
judicial y del concepto de legalidad heredado del positivismo jurídico excluyente. En
efecto, la cultura jurídica tradicional es cómplice de los grupos dominantes para reproducir
de forma masiva un profesional del derecho predispuesto a perpetuar el actual estado de
cosas y a desatenderse como juez, asesor, fiscal etc., de lo que le sucede al que está fuera de
la totalidad del sistema, por tanto, es remota la posibilidad para esperar de ellos una
actuación con pretensión de bondad. Por eso, nunca se ha hecho tan patente como ahora la
necesidad de abandonar la retórica, la burocracia y la violencia como valores inherentes a la
magistratura tradicional y sustituirlas por la democracia, la política y la garantía jurídica en
180
reciproca y dinámica relación de complementariedad sustancial. El equilibrio de estos
principios es parte de una racionalidad emancipadora y una ética de la alteridad, como
vemos a continuación.
3.3.1 La ética de la alteridad: Elemento clave para la magistratura democrática
La praxis judicial Latinoamericana está marcada por la concepción de los jueces como
agentes del Estado. Esto ha provocó la dependencia judicial hacia grupos políticos y
económicos que controlan el Estado; por tal razón, para revertir esta situación es necesario
construir un proyecto que supere las desiguales e injustas relaciones ético-jurídico
tradicionales; asimismo edificar instituciones de justicia pluralistas, democráticas y
participativas, transformadoras de la realidad socioeconómica actual. Por último, hay que
concebir la figura del juez como intermediario en las demandas sociales y con capacidad
para alcanzar la síntesis en diversas formas de vida cotidiana comprometidas con la
autonomía y la emancipación humana.
Ahora un proyecto ético edificado en principios básicos universales (vida, libertad,
dignidad humana, justicia) debe romper con una tradición jurídica dominante que
obstaculiza la realización de los mismos. De modo que si partimos de este supuesto, hay
que comenzar por remover los escombros de nuestra cultura para encontrar los momentos
históricos de solidaridad, justicia y libertad a ser actualizados.
En el Sentido de tensión histórica entre dominación/liberación, dependencia/emancipación,
la ética de la alteridad juega un papel importante para imprimir a la justicia una dirección
incluyente. En efecto, para Antonio Carlos Wolkmer: “la “ética concreta de la alteridad”
posee un cuño liberador, pues, por estar inserta en las prácticas sociales y de ellas ser
producto, puede perfectamente materializarse como el instrumento pedagógico que mejor
se adapta a los intentos de concientización de las naciones dependientes del capitalismo
periférico”.246Se trata que la dimensión existencial o fáctica de la función judicial haga
Antonio Carlos Wolkmer. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del derecho . Pág.
233.
246
181
suya la ética de la alteridad como instrumento pedagógico, pues en la medida que logre la
publicidad de las sentencias la población podrá juzgar el comportamiento ético de los
funcionarios judiciales, y a través del diálogo y la participación liberar el sistema de justicia
de prácticas opresoras y arbitrarias. Además, la publicidad de las sentencias como
herramienta propedéutica educa a la población y socializa los criterios bajo los cuales los
operadores judiciales administran justicia, logrando por ende conciencia colectiva y
posibilidad de lucha para transformar los criterios judiciales que administran la muerte y
reproducen la injusticia estructural. Es aquí, donde la ética judicial crítica muestra su
radicalidad frente a la ética del deber. Esto, porque toma prestado el enunciado siguiente:
“El verdadero y radical enunciado del principio supremo de la ética es: “No mates al
Otro, ámalo con amor-de-justicia”.247
Al inspirarse en una situación de concreta e histórica de las estructuras socioeconómicas
oprimidas, explotadas y marginadas, la ética de la alteridad de Wolkmer pretende ser
concreta. Es decir, “La ética de la alteridad, sin dejar de contemplar principios racionales
universales comunes a toda la humanidad, prioriza prácticas culturales de una historicidad
particular dada, material y no-formal”.248 Si aplicamos este enunciado a la acción de
administrar justicia, el juzgador sin desatender los principios básicos de independencia e
imparcialidad, los principios y métodos hermenéuticos, debe ser consciente que las
prácticas de la cultura jurídica dominante por estar en crisis no son capaces de responder a
las necesidades socioeconómicas de todos los seres humanos, por tanto, requiere de un
comportamiento creativo que libere el derecho de mitos alienantes a fin de priorizar la
cultura particular. En efecto, ante el formalismo excesivo, el derecho desigual y despótico
etc., hay que apostar a valores emergentes de emancipación, autonomía, solidaridad y
justicia que funcionen como mediación para producir, reproducir y desarrollar la vida
humana, hoy en peligro de suicidio colectivo por la exclusión y marginación social del
actual sistema de justicia.
247
Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana II. Pág. 40.
248
Antonio Carlos Wolkmer. Op. Cit. Pág. 234.
182
Ante la situación histórica de estructuras socioeconómicas dependientes, dominadas y
marginadas en las que se encuentra Latinoamérica la magistratura democrática no debe
tejerse con elementos de una ética individualista y liberal, sino con los elementos de la ética
de la alteridad, la cual para Wolkmer:
“es una ética antropológica de la solidaridad que
parte de las necesidades de los segmentos humanos marginados y se propone generar una
práctica pedagógica liberadora, capaz de emancipar a los sujetos históricos oprimidos,
privados de justicia, expropiados y excluidos”.249Ciertamente, la magistratura democrática
inspirada en la ética judicial-crítica asume el compromiso que para servir a los excluidos
del acceso a la justicia debe partir de la realidad hacia la ley. Esto si desea responder
solidariamente a los requerimientos de justicia exigidos para la satisfacción de necesidades
básicas. Como vemos, para la ética judicial-crítica la magistratura democrática nunca debe
pasar de largo ante las exigencias de justicia del oprimido, al contrario alarga la mano para
imprimir al derecho un sentido de igualdad material.
A fin de dar forma teórica a esta praxis comprometida con la dignidad del otro Wolkmer
encuentra subsidios teóricos en la propuesta de una ética filosófica liberadora de Enrique
Dussel, y para ello recoge las categorías fundamentales de la “totalidad” y “exterioridad”.
En este sentido, para construir una nueva totalidad afirma:
“La exigencia de un nuevo orden fundamental implica el desafío de romper con la “totalidad” ontológica del
pensamiento moderno europeo, caracterizado por un yo individualista y por un subjetivismo centrado en el
“Yo absoluto”. La nueva “totalidad” está comprometida con un reflexión que parte del mundo y de la
realidad, exigiendo justicia y emancipación de los oprimidos de todos los tiempos y todos los lugares”.
250
Según esta perspectiva, la justicia en la nueva totalidad exige un nuevo comportamiento
técnico-jurídico y ético-político de los jueces que sea capaz de abrir el formalismo jurídico
hacia la causa del pobre; en consecuencia, esta apertura del derecho para incluir las
necesidades socioeconómicas de los débiles emancipa tanto al pobre como a la justicia
prisionera del legalismo. Ahora desde la categoría de exterioridad Wolkmer “engloba el
espacio humano del otro, de la alteridad de una nueva subjetividad presente en cada
249
Ibídem. Pág. 234.
250
Wolkmer, Antonio Carlos. Op. Cit. pág. 235
183
persona en cuanto individualidad y en cada grupo como colectividad”.251 Por ello, desde
una nueva totalidad es factible afirmar la dignidad humana del otro que históricamente
venia figurando como conquistado y dominado por la totalidad absoluta. Sin embargo, en
un mundo tan complejo como el actual la tarea no es sencilla, pero tampoco imposible. Así,
hay que tender puentes para alcanzar la unidad en la pluralidad y diversidad de vida
cotidiana, es por eso que la ética judicial-crítica fundada también en estas categorías
filosóficas necesita hacer suyos los valores emergentes de autonomía, participación,
solidaridad, emancipación, justicia y valores éticos universales como la vida, libertad,
igualdad y bien común.
En concordancia con lo anterior Wolkmer considera que: “Proponer, además, una ética
identificada con los valores latinoamericanos no es renunciar a la aceptación y a la
conciencia de la existencia de principios racionales universales, inclusive porque serán
proyectadas nuestras particularidades con una visión universal”.252Siendo así, el contexto
cultural latinoamericano donde los distintos informes rendidos por las Comisiones de la
Verdad creadas al final de la dictadura, han evidenciado la crisis de legalidad y de
legitimidad de la función judicial, lo cual abre la posibilidad de nueva ética judicial de cuño
“pedagógico y libertario”, generada en el escenario de lo conflictos y de las prácticas
cotidianas, configuradas por las nuevas asociaciones de jueces y movimientos sociales, que
habiendo definido y apropiado de los valores emergentes atrás mencionados, serán capaces
de crear un proyecto alternativo que satisfaga las necesidades fundamentales de todos.253
Pues, como Enrique Dussel Apunta: “La ética de la alteridad se abre ahora, por sobre el
proyecto de la totalidad mundana, hacia el Otro: el yo persona se abre al otro, el Nosotros
históricos a los Otros, al infinito que garantiza la imposibilidad de”.254
En suma, los jueces humanistas y democráticos que superan la totalidad cerrada del sistema
de justicia dominante ensanchan la función judicial a la revelación del Otro para comenzar
a aprender de nuevo. Ciertamente, es la irrupción del Otro más allá de la funcionalidad del
251
Ibídem. Pág. 235.
252
Antonio Carlos Wolkmer. Op. Cit. Pág. 237.
253
Cfr. Ibídem. Pág. 237.
Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana I. Pág. 127.
254
184
sistema la que da la posibilidad del momento crítico del derecho y la justicia. Como Dussel
dice: “más allá de la totalidad ética del saber se encuentra la alteridad”.255
3.3.2 Repensando la racionalidad jurídica
La construcción de un nuevo paradigma en la praxis forense debe trascender las formas de
dominación de la cultura jurídica tradicional y de su racionalidad formal negadora de la
posibilidad de vivir en libertad y dignidad. Pero como Wolkmer sostiene:
“Sobre todo, hay que repensar la racionalidad no sólo como proyecto de totalidad acabada y uniforme, sino
como constelación que se va rehaciendo y que engloba la proliferación de espacios públicos, caracterizados
por la coexistencia de diferencias, así como la diversidad de sistemas jurídicos circunscrita a la multiplicidad
de fuentes normativas informales y difusas”.
256
Según, este argumento la praxis forense no debe reducir el derecho al derecho oficial al
contrario desde el pluralismo jurídico debe buscar fuentes normativas que trascienden la ley
formal. Bajo esta perspectiva, el juzgador es consciente que más allá de las normas
jurídicas se encuentran las condiciones socioeconómicas del otro y el sentido de justicia,
ignoradas como fuentes por el derecho dominante. En efecto, el ordenamiento jurídico
como totalidad cerrada no reproduce la vida ni la diversidad de prácticas de derecho
informal que se suscitan en la vida cotidiana. Por ello ante la crisis actual de legitimidad de
la función de juzgar, es necesario repensar la racionalidad formal del derecho a partir de
prácticas cotidianas dispersas e interactivas de nuevos actores sociales, que impulsen la
búsqueda de otro sentido referencial epistemológico que atienda las necesidades concretas
para reproducir y desarrollar la vida humana, negada en la actualidad por el viejo derecho
estatal. Ahora construir un derecho democrático, participativo, solidario y justo, exige una
nueva racionalidad y una ética judicial-crítica que oriente el comportamiento de los jueces
democráticos.
255
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 159.
256
Antonio CarlosWolkmer. Op. Cit. Pág. 153.
185
Sin pretensiones de adentrarnos en el proceso de racionalización de la sociedad moderna,
queremos expresar que la cultura jurídica dominante ha seguido la racionalidad técnicacientífica para el diseño de la organización jurídica-total del mundo de la vida despojado
del irracionalismo. En esta línea, para la racionalidad técnica-científica el derecho es
autosuficiente y capaz de juridificar la totalidad de los comportamientos sociales, de limitar
el poder público, de garantizar los derechos fundamentales de los seres humanos etc. Nada
más ilusorio que esta percepción, pues la velocidad con la que mueven los fenómenos
socioeconómicos en un mundo globalizado es inalcanzable por los moldes del viejo
derecho estatal. Esto pone en evidencia que la posibilidad de prever y racionalizar la forma
de vida no es más que un síntoma de alienación, dominación, cosificación y estandarización
de los diversos estilos de vida. Como vemos este éthos de racionalidad formal es el
introductor de las relaciones cosificadas en el ámbito del derecho, pues en vez de conducir
a la libertad y la autonomía de los seres humanos favorece el dominio de una “razón
instrumental” opresora y totalitaria. Ver por ejemplo que en el campo del derecho laboral,
esta racionalidad ha sojuzgado la libertad y autonomía del trabajador en el proceso de
producción, y anulado en todos los frentes sus derechos elementales, pues en función de
una racionalidad arreglada a medio fines los jueces de trabajo reproducen la supremacía del
capital sobre la vida, autonomía y libertad de los trabajadores.
Llegado a este punto del análisis, reconocemos que la racionalidad no puede partir de las
formas, sino que “debe partir de las necesidades, reivindicaciones, conflictos y luchas
históricas. Eso implica redefinir los procesos de racionalización como consecuencia de las
formas de vida alcanzadas y de las condiciones históricas generadas por prácticas sociales
cotidianas”.257 Esto incluye las prácticas jurídicas críticas al derecho dominante que niega
toda posibilidad de vivir, y como alternativa frente a ellas los jueces democráticos y
humanistas actúan creativamente en la interpretación del derecho, a fin de responder
satisfactoriamente a las necesidades y reivindicaciones de libertad e igualdad de los seres
humanos hasta ahora excluidos del acceso a la justicia. Se trata pues, de introducir un éthos
liberador en la praxis forense que libere no sólo al derecho sino también el comportamiento
de los jueces ante la norma jurídica.
257Antonio
Carlos Wolkmer. Op. Cit. Pág. 245.
186
En suma, la magistratura democrática no nace de un conjunto de reglas y principios
universales consagrados en un Código de Ética Judicial, “sino de la contingencia directa de
los intereses y necesidades de la pluralidad de acciones humanas en permanente proceso
de interacción y participación”.258Por ello, exige la participación de todos los sectores
sociales para construir un sistema de justicia autónomo, solidario, abierto, pluralista e
igualitario que desde la idea de racionalidad reproductiva transite hacia la racionalidad
emancipadora. Ahora la nueva ética no busca sobreponerse a la vida para modificar un
espacio comunitario, pues al fundamentarse en la producción, reproducción y desarrollo de
la vida, es capaz de producir en la conciencia del funcionario judicial un comportamiento
comprometido con la plenificación del ser humano. Se trata, de una ética distinta de la
racionalidad opresora y conquistadora de la civilización occidental, ya que libera al juez del
mito jurídico de encapsular la realidad en la ley y no a contario sensu.
Pero la crítica formulada a la racionalidad formal no significa que la dimensión normativa
de la función judicial renuncie a los mecanismos instrumentales, al contrario los debe
utilizar como mediación para posibilitar que los sujetos individuales y colectivos asuman el
papel de agentes históricos de juridicidad, y que el nuevo “comportamiento y
conocimiento” de los jueces se asiente en “las necesidades fundamentales y en las acciones
participativas”259, de los centinelas de la emancipación de la ética judicial y de la justicia.
En definitiva, si la ética judicial-crítica se mueve en el horizonte de la afirmación del otro,
el operador judicial debe ser consciente que en cualquier momento el otro se presentará
exigiendo justicia, y para responder a esta exigencia su conducta no debe ser guiada por la
racionalidad instrumental del cálculo utilitario mercantil como fuente de la ley despótica,
sino guidada por la racionalidad reproductiva y emancipadora posibilitadoras de la vida y
libertad del sujeto. Esto permite que la nueva ley al hacerse cargo del desvalido se revele
como interpretación de sus necesidades vitales y como garantía ante posibles escenarios
que traten de convertir al ser humano en medio u objeto de las relaciones.
258
Ibídem. Pág. 245.
259
Antonio Carlos Wolkmer. Op. Cit. Pág. 246.
187
3.3.3 Uso del Derecho Alternativo: Contenido ético-crítico de la función judicial
Enrique Dussel al reflexionar en 1973 sobre inviabilidad de la ley como fundamento de la
moral, a mi juicio es uno de los filósofos que sentó bases filosóficas para el uso del derecho
alterno en América Latina. En esta línea, dice: “La Alteridad como momento exterior del
“acto total” de la humanidad final es la única garantía de una ética que guarda siempre la
apertura al futuro y que impide a todo orden legal, sea particular o pretendidamente
universal, el fijar una totalidad como última, negando así la historia”.260 Obviamente, que
este argumento es clave para negar legitimidad social del derecho oficial como totalidad,
pues en el mundo de la vida también tiene vigencia el derecho informal como instrumento
alterno para resolver conflictos individuales o colectivos. Esto evidencia, que más allá de la
totalidad cerrada del orden jurídico oficial existe otro derecho que los jueces deben tomar
en cuenta al motivar sus sentencias.
Ahora negar desde la totalidad absoluta la existencia del derecho informal en el mundo
cotidiano responde a un rol ideológico y dominador del derecho estatal. En efecto, Dussel
advierte que: “debe recordase que la totalidad legal o el derecho de un orden histórico se
funda en el pro-yecto del grupo, clase, sector o personas que ejercen el poder, pero no sólo
como poder del todo sino como poder dominador”.261Así pues, las garantías legales juegan
el rol ideológico de cubrir con aparente legitimidad la totalidad legal opresora, por tanto, el
operador judicial que guie su sentimiento de justicia en el cumplimiento de esta ley no
administra la libertad e igualdad del ser humano, sino que administra y socializa la
injusticia estructural de la totalidad cerrada.
En consecuencia, a la totalidad es inherente la complicidad entre derecho y violencia.
Ciertamente, el derecho se produce y se mantiene por la coacción al grado que desde los
mitos alienantes del derecho moderno se considera que la diferencia entre la norma jurídica
y la moral radica en la coercibilidad del derecho, lo cual significa que desde la praxis
forense se impone la dominación y opresión del sujeto. De ahí que, Dussel sostiene:
260
261
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 70.
Ibídem. Pág. 70-
188
“El
todo legal viene a encubrir una dominación legalizada. El grupo o personas dominantes
han hecho de su dominación misma el fundamento de la ley. Desde ese momento cumplir la
ley, o de otro modo: la praxis que cumple la ley es una praxis dominadora, opresora”.262
Se trata del cumplimiento de la ley del –yo individual– que al imponer al otro un pro-yecto
egoísta termina por convertirlo en lo “mismo” de la totalidad legal, y por ende en negarle
toda posibilidad concreta de vivir en libertad y dignidad.
Sigo con Dussel, “La praxis que busca en la ley vigente el fundamento de su moralidad se
torna necesariamente praxis alienante del Otro oprimido como cosa al servicio del
dominador”.263 Por ello, para la ética judicial-crítica si el otro queda fuera de la ley la carga
ética-política que habita en la conciencia del juez lo humaniza, sensibiliza e impulsa a
buscar la justicia no en la literalidad de la ley sino en las necesidades socioeconómicas del
otro oprimido, ya que de lo contrario deja en la intemperie al otro oprimido y propenso a
convertirse en objeto o medio del cálculo utilitario del absoluto. En este sentido, tener como
punto de partida la realidad constituye un principio básico para una praxis forense alterna y
liberadora. Sin embargo, este sentimiento de justicia del operador judicial será considerado
como ilegal por la cultura jurídica dominante y recurrirá a la interpretación legalista de la
ley para contrarrestar el uso de derecho alterno. Ahora es probable que la socialización de
la jurisprudencia que interpela justicia para lo Otro pueda en el futuro llegar a configurar un
éthos judicial al servicio la justicia de los excluidos.
En esta línea, el uso de derecho alternativo en la praxis forense requiere de jueces valientes
con vocación de servicio hacia el otro oprimido, ya que: “Sólo el hombre justo, que obra el
acto moralmente bueno, corre el riesgo de avanzar hacia el “servicio” liberador del Otro
dando la espalda al Todo que lo cobijaba en la seguridad como su casa”.264Se trata de un
proceso dialéctico en donde para una cultura jurídica acostumbrada a priorizar la forma
sobre el contenido y a regirse aparentemente por los principios de imparcialidad y
seguridad jurídica etc., no será fácil renunciar a los mitos alienantes, máxime cuando los
considera fuente de legitimación del acto de juzgar. Por tanto, es en la tensión ley
Ibídem. Pág. 70.
Ibídem. Pág. 70.
264 Enrique Dussel. OP. Cit. Pág. 72.
262
263
189
despótica/justicia como vida concreta donde el juzgador debe buscar el fundamento ético
que guíen su praxis forense, y si no lo encuentra abandonar la ley injusta para cuidar lo más
grande de la ley: la justicia incluyente que subyace al sujeto corporal, necesitado y
vulnerado. Es ente sentido que la ética judicial-crítica trasciende la legalidad y la moralidad
de la totalidad absoluta.
Llegado a este punto del análisis, recogemos algunos presupuestos del uso de derecho
alternativo que a nuestro juicio son clave para guiar a la ética judicial-critica, ya que
además de cuestionar “los fundamentos del derecho, el poder judicial y el propio concepto
de justicia”265, crea las bases para que la praxis forense recupere la dimensión política y
social del acto de juzgar hasta hoy ignoradas por el derecho estatal.
En primer lugar, el uso de derecho alterno no significa un rechazo total al principio de
legalidad si no a la ley injusta. Por ello, se estima que: “el derecho oficial además de poseer
instituciones defensoras de determinados intereses de clase, también presenta márgenes de
interpretación que posibilitan la defensa de los pobres. A parte de la posible eficacia de las
normas, el problema radica en la ideología subyacente en toda interpretación sobre las
normas”.266 En efecto, dentro de los principios del Derecho del Trabajo está el indubio pro
operario, cuyo significado consiste, que en caso de contradicción de normas o ante la duda
debe preferirse aquella norma que traiga aparejados mayores beneficios para el trabajador.
Sin embargo, esta posible eficacia de las normas de trabajo en la praxis es negada por el
juzgador, pues al estar contaminada su mente por los mitos ideológicos del derecho civil
liberal burgués pasa de largo las necesidades socioeconómicas del trabajador al momento
de interpretar la norma. En este sentido, cumplir la ley en un contexto de dominación se
torna en un proceso revolucionario, ya que la carga ética de la hermenéutica debe concluir
en el acercamiento del mundo jurídico al mundo socioeconómico para satisfacer las
demandas de los trabajadores. Ciertamente, para que el derecho proteja a los excluidos los
fundamentos del derecho dominante deben fundarse en la idea bíblica y más concretamente
David Sánchez
Rubio y Joaquín Herrera Flores.
“Aproximación al derecho alternativo en
Iberoamérica”. Revista Jueces para la Democracia, No. 20,1993. Madrid, España. Pág. 87.
265
266
David Sánchez Rubio y otro. Op. Cit. Pág. 89.
190
profética del derecho como
mispar, es decir, como compromiso de hacerse cargo del
desvalido, del desprotegido etc.267
En segundo lugar, la crítica que realiza de la Torre Rangel al paradigma jurídico moderno
sustituye el concepto de derecho univoco por el de derecho análogo. En esta idea, dice: “el
derecho es un término que se predica en forma análoga sobre varias realidades: la norma
o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justo objetivo y la ciencia del
derecho. El pensamiento moderno, olvidándose de la complejidad de la realidad y en su
búsqueda de precisión, redujo lo jurídico, esto es el derecho a la normatividad, a la ley, al
llamado derecho objetivo: llevo lo jurídico a la univocidad”.268Ahora el derecho moderno
al no aceptar teóricamente la posibilidad del pluralismo jurídico ha reducido la dimensión
ética de la función judicial al mero cumplimiento de la ley, ya que el funcionario judicial en
ningún momento cuestiona si con el acto de juzgar está cumpliendo una ley injusta o
arbitraria.
En concordancia con lo anterior, si admitimos que la realidad es compleja enfrentarnos a
ella exige también mecanismos jurídicos complejos, por tanto, la función pluralista y
democrática del Poder Judicial debe renunciar al mito de la autosuficiencia de la ley. Así,
según de la Torre Rangel: “En extremo opuesto está en cambio la concepción del juez que
no se limita a interpretar la norma, sino que añade algo a su contenido; esto es: un juez
que no encuentra a punto y ya lista la norma a aplicar, sino que la busca”.269 En efecto, el
acto de juzgar implica dos momentos: la interpretación de la ley y su aplicación no a
simples hechos, sino a la realidad que avanza a una velocidad inalcanzable por la letra de la
ley; es aquí, donde el intérprete para que el derecho se constituya en una instancia factible
de mediación entre las necesidades del sujeto en relación con las condiciones económicas,
que componen la estructura de la sociedad debe añadir al contenido de la norma, su espíritu
(plexo de valores jurídico-político en los que subyace todo derecho) para que no termine
ejerciendo funciones de legislador.
Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel. “Algunos fundamentos teóricos del uso alternativo del derecho
desde la judicatura”. Revista EL OTRO DERECHO, No. 26-27, Abril, 2002. ILSA, Bogotá DC. Colombia.
267
Pág. 239-240.
268 Jesús Antonio de la Torre Rangel. Op. Cit. Pág. 231.
269 Jesús Antonio de la Torre Rangel. Op. Cit. Pág. 232.
191
En tercer lugar: “El derecho alternativo no es, pues, el no-derecho, mucho menos un
derecho inventado o simplemente intuido en la tradición del buen Juez Magnaud. Es
siempre la mejor posibilidad de un sistema jurídico, dada por los conflictos sociales e
individuales que lo generan, por su historia y la cultura de la sociedad en la que
emerge”.270Pues, el juzgador en ningún momento ejerce las competencias funcionales del
legislador y tampoco pone en riesgo la seguridad jurídica. Efectivamente, desde la
perspectiva del derecho alternativo el acto de juzgar no es un acto arbitrario como podría
objetarse, sino la recuperación de la racionalidad emancipadora ocultada por el derecho
moderno. En palabras de la Torre Rangel se trata de: “un acto de construcción y desarrollo
de valores que ya están puesto por la historia de afirmación de la libertad humana, de
derecho a la vida, de la repartición del producto social, por la reducción de la desigualdad
y por la defensa del futuro del hombre preservando el medio ambiente y la naturaleza”.271
En efecto, en la Constitución de cada Estado la historia ha puesto un plexo de valores
jurídico-político que se encargan de guiar las acciones de todos los interlocutores sociales.
Por ello, cuando aparecen conflictos individuales o colectivos exigiendo justicia por la
violación de valores que la comunidad se comprometió a respetar para la convivencia justa
y pacifica, el juez en respuesta a las peticiones de los afectados elabora la sentencia no
desde la estructura formal de la norma como lo pretende cierta concepción neutralista de la
ley, sino que además como afirma Sánchez Rubio
“considera que son los valores, las
necesidades y el concepto de justicia los mejores elementos con los que hay que contar a
la hora de interpretar una norma jurídica”.272Y por último, de las variables posibles que
surgen en la tarea hermenéutica, elige aquella que restituya el disfrute de los derechos
fundamentales de todos los afectados.
En cuarto lugar, el derecho alternativo es la recuperación de los vasos comunicantes entre
derecho y sociedad. En esta línea, el movimiento de derecho alternativo señala que es un
equivoco del positivismo jurídico excluyente llegar a identificar al derecho con la voluntad
del Estado. Esta identificación más que técnica es ideológica, ya que funda el mito que el
270
Jesús Antonio de la Torre Rangel. Op. Cit. Pág. 233.
271
Ibídem. Pág. 233.
272
David Sánchez Rubio y otro. Op. Cit. Pág. 90.
192
derecho estatal es la única fuente para resolver los conflictos individuales y colectivos; y
por otra parte, oculta que son las luchas de los movimientos sociales para el reconocimiento
de nuevos derechos las que permiten ponerlos en la historia. Por ello, Sánchez Rubio
sostiene que: “Frente al monismo jurídico, que ve al Estado como el único sujeto creador
de derechos, se insiste en que estos son generados por la misma sociedad, por todos los
individuos, por determinados grupos humanos o sujetos colectivos, naciendo en el seno del
mismo conflicto social”.273Ahora si es así no tiene justificación que la función judicial se
esté llevando a cabo de espaldas a la sociedad, tampoco que se convierta en obstáculo para
el cambio social o bien que por interpretación jurídica reducida a criterios técnicos-
científicos se pierda en los tribunales la causa del pobre.
En suma, esta praxis forense distanciada entre jueces y sociedad es parte de la crisis actual
del sistema de justicia, de su paradigma dogmático lógico-formal y del deterioro de las
condiciones socioeconómicas de los excluidos; asimismo de la necesidad por encontrar una
praxis forense alternativa. En efecto, Sánchez Rubio apunta que: “Ante la existencia de una
realidad miserable y ante la inoperancia de un sistema normativo interpretado siempre de
forma contraria para las clases más desfavorecidas, los integrantes del movimiento se van
a alzar, utilizando y/ rechazando, según los casos, parte del sistema jurídico, para hacer
más justas sus actividades”.274 Por ello, es imperativo que la ética judicial recupere la
dimensión social del acto de juzgar a fin que en los momentos de crisis social la
jurisprudencia sea capaz de crear condiciones para una justicia material. Como afirma
Sánchez Rubio:
“La opción por la sociedad es clara. De ahí, la importancia que tiene el crear un instrumental adecuado con
el que se pueda y deba interpretar las diversas y variadas demandas que los grupos e individuos oprimidos
poseen, para que así, se pueda realizar una interpretación a su favor –un “uso alternativo” sesgado hacia el
otro lado– sin que se caiga en el dogmatismo, en lo inmutable, en lo absoluto”.
275
Se trata que la función judicial radical frente a posturas críticas moderadas que consideran
que un juez imparcial no debe representar a mayorías ni minorías, defienda la probabilidad
273
David Sánchez Rubio y otro. Op. Cit. Pág. 91.
274
Ibídem. Pág. 91.
Ibídem. Pág. 91.
275
193
que en América Latina donde el goce de los derechos fundamentales depende del
afianzamiento de las condiciones socioeconómicas, el juez además de la dimensión técnicocientífico debe mirar la dimensión socioeconómica y política de la administración de
justicia para incluir a los excluidos.
En quinto lugar, el derecho alternativo integra tanto a los operadores judiciales como a los
usuarios para promover la participación ciudadana en el nuevo proyecto de justicia. Para
esto, Antonio Carlos Wolkmer propone la noción de “derecho comunitario” y al respecto
señala: “el núcleo central del derecho comunitario no será la coercibilidad de la “norma” y la violencia de
la “sanción”, sino la “relación” de sujetos colectivos que buscan crear y garantizar los acuerdos sobre
necesidades vitales […] Antes de ser norma disciplinaria el Derecho es relación, relación engendrada e
inherente a la satisfacción de las necesidades humanas que pasan a ser el supremo bien conquistado y
garantizado”. Como vemos, acá se sustituye el presupuesto del derecho moderno de
276
“posesión” por el derecho como relación. Esto es importante, ya que es en el campo de la
relación con el Otro donde de manera justa, solidaria y participativa se toman acuerdos para
satisfacer las necesidades vitales. Sin embargo, el problema que esto presenta es el
siguiente: ¿Hasta que punto la participación ciudadana es factible en materia de
administración de justicia? En lo personal, considero que es factible en temas de
democratización al acceso de la justicia, elección de magistrados a la Corte Suprema de
justicia, y otras, con excepción de aquella que ponga en peligro la independencia judicial.
Esto como criterio límite, para asegurar a todos los valores jurídicos-políticos, derechos y
garantías constitucionales. Ahora bien, esto no significa que el juez tenga que ocultar las
necesidades reales de la población al pronunciar el fallo, pues la norma jurídica aplicable al
caso concreto tiene que adecuarse a ellas.
En resumen, la crisis de legitimidad de la función judicial, exige una praxis de acción y
relación con todos los colectivos que conforman la sociedad y en especial con los excluidos
del acceso de la justicia, máxime en un contexto globalizado que expropia los espacios de
opinión pública para ponerlos al servicio del mercado total. Es ante esta realidad, que la
ética judicial crítica interpela a los jueces para una actuación pluralista, dialógica y solidaria
Antonio Carlos Wolkmer. Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del derecho . Pág.
283.
276
194
que venga a equilibrar los intereses colectivos y los intereses individuales. Esta labor,
implica “Incluir en la actividad del juez, no sólo los elementos de legalidad, sino los
parámetros de legitimidad que ponen en relación los contextos en los que deben aplicarse
las normas y los principios generales del derecho que en toda situación democrática deben
primar sobre las meras subsunciones hechos-normas”.277Pero, en contextos de extrema
pobreza, falta de democracia, explotación, opresión y exclusión, interpretar el derecho
estatal implica como lo hemos dicho anteriormente ir al derecho desde la realidad que por
ser injusta, exige buscar lo principal de la ley: la justicia. Si es así, la carga ética de la
función judicial recupera no sólo el contenido y sentido de la dimensión normativa, sino su
dimensión socioeconómica y política.
Por último, vale decir que la humanidad enfrenta diversos problemas típicos de la aldea
global, entre ellos la dificultad de compatibilizar la riqueza con la protección del hombre y
la naturaleza. En verdad, los resultados empíricos evidencian una alarmante concentración
de capital en los países desarrollados en perjuicio de los demás, lo que conlleva a un
desequilibrio socioeconómico y tecnológico que provoca miseria, extrema pobreza, graves
injusticias sociales, corrupción etc. Ahora bien, en un mundo tan complejo como el nuestro
y en donde la producción legislativa no consigue atender las exigencia de la sociedad, la
función judicial cobra suma importancia, y exige de los jueces un nuevo éthos capaz de
darles real densidad a los derechos individuales, sociales y del medio ambiente.
Pero, para lograr este objetivo se requiere que el judiciario considere que si la producción
normativa es política no existen jueces neutros, sino que desde la perspectiva del Estado
Constitucional de Derecho la actividad política y la actividad judicial están estrechamente
unidas, pues es un hecho que en la solución de los conflictos aplica normas que son
conductoras de valores y expresiones que son de un poder político. Además, que la
respuesta efectiva a individuos y colectivos exige una función judicial tridimensional, es
decir, una actividad recreadora del derecho a través del proceso hermenéutico, así como
David Sánchez Rubio. Filosofía, Derecho y Liberación en América Latina. EDITORIAL DESCLÉE DE
BROUWER, S.A. Bilbao, 1999. Pág. 238.
277
195
adaptar las reglas a las nuevas condiciones de la realidad social, responsablemente buscar
soluciones justas a los conflictos y observar los valores jurídico-político constitucionales.
Para concluir este punto, se considera imposible que la producción legislativa avance a la
misma velocidad e intensidad de las transformaciones socioeconómicas, por ello la crítica
que el derecho alternativo realiza contra el paradigma tradicional del derecho moderno en
cuanto a la forma de comprender, de interpretar y aplicar el derecho, aún es viable para
democratizar la justicia y la sociedad. Aunque es probable, que algunos de sus presupuestos
deben repensarse en atención a los nuevos espacios políticos y democráticos. En efecto, la
actividad jurisdiccional contiene valores y principios universales que no se deben soslayar,
pero que son factibles de complementar con valores emergentes de nuestras sociedades
tales como: pluralismo, participación, solidaridad, democracia etc. Por ello, para que el acto
de juzgar no provoque incertidumbre jurídica en la población debe estar conectado con la
norma jurídica y especialmente con la Constitución, pues como norma fundamental y
fundamentadora del orden económico y de la actividad del Estado faculta a los jueces a
declarar inconstitucional actos privados y leyes, que lesionen valores, principios y garantías
fundamentales para el bien común.
3.3.4 La ética judicial-crítica ante el problema de la inversión de los Derechos
Humanos
En la función judicial existe el riesgo, que los jueces que reducen su comportamiento ético
a la dimensión técnico-jurídico lleguen a considerar como garantías suficiente para la
vigencia de los Derechos Humanos el simple reconocimiento legal de los mismos, que por
cierto cada día se afirman como una nueva rama del Derecho, dotándolo de reglas y
principios que tienen como objetivo mayor protección de la dignidad humana en el ámbito
nacional e internacional. Pero, también es cierto que por otro lado se ha internacionalizado
la economía la cual ha provocado una trágica realidad para la vigencia y eficacia de los
Derechos Humanos en su conjunto. Es a partir de acá, donde se torna problemático reducir
la función judicial a la dimensión estrictamente técnica-jurídica. Por tanto, los jueces éticos
críticos en el presente siglo tienen el gran desafío de desarrollar una tarea hermenéutica
196
capaz de resguardar los Derechos de ciudadanía y de acceso a la justicia. Ahora esta tarea,
exige cierto grado de concientización sobre la inversión de los Derechos Humanos por el
mercado total y de la crisis de legitimidad de la función judicial Por eso, en el contexto de
esta crisis institucional los jueces mediante una actuación creativa, pragmática y social
pasan a ser protagonistas activos en la efectiva concretización de los Derechos
fundamentales y de ciudadanía; por otra parte, deben fundamentar sus decisiones en una
visión humanista, multidisciplinar y pragmática, buscando nuevos espacios para el
consenso. En este sentido, no deben distanciarse de otras realidades que condicionan la
vigencia y eficacia de los derechos humanos. Ciertamente, para Norman Solórzano Alfaro:
“tanto los derecho humanos como (los procedimientos que constituyen) el orden socio-político que legitiman,
están sometidos a la contingencia histórica. En esa medida, derechos humanos siguen la suerte de la conditio
humana, por ende no deben absolutizarse, pues si hubiera algo absoluto lo sería, en todo caso, su necesidad
de satisfacción, pero el modo de realizarlo sería siempre contingente”.278
Es decir, que la eficacia de
los Derechos Humanos requiere de espacios democráticos a nivel de todas las instituciones,
pues si el contexto sociopolítico en el que operan es desfavorable, es probable que no se
lleguen a configurar en la realidad histórica. Por consiguiente, siempre es necesario
historizar los Derechos Humanos a partir de “una situación histórica y de una realidad
concreta para su correcta universalización”.279
Fijado el peligro, que representa para la ética judicial el problema de la inversión de los
Derechos Humanos surge la pregunta: ¿Cómo opera esa inversión ideológica? Según,
Solórzano Alfaro al respecto encontramos tres procedimiento: “Se trata, en un caso, de la
instauración de lo uno, como principio de cuanto existe y la consecuente proscripción de la diferencia, de la
otredad. El otro caso es la separación entre vida y muerte, con la consecuente ruptura del ciclo de la vida y
el enquistamiento de una cultura de muerte, que la promueve y celebra […] Y, en tercer caso, ésta la
oposición amigo-enemigo, con lo cual se convierte al diferente o contradictor en extraño, por tanto,
peligroso, por tanto, enemigo o bestia que puede ser destruida”. Ante esta realidad, los jueces
280
deben estar alerta para no caer en la trampa de la absolutización de derechos a la hora de
pronunciar sus sentencias, pues es un hecho que consciente o inconscientemente son
propenso a ello. En efecto, en su labor hermenéutica pueden establecer criterios de
279
Norman José Solórzano Alfaro. Crítica de la imaginación jurídica. Pág. 148.
Alejandro Serrano Caldera. Estado de Derecho y Derechos Humanos. Pág. 61.
280
Norman José Solórzano Alfaro. Op. Cit. Págs. 133-134.
278
197
preferencia que tienden a priorizar algunos derechos sobre otros; y lo mismo pueden hacer
cuando dan cabida a la jerarquización de valores. Ahora esto es peligroso para la actividad
judicial ética, pues como Sánchez Rubio sostiene: “elegir sobre cualquier escala de valores, sea en
términos de principios, de derecho natural o de ordenamiento jurídico estatal, acaba siendo la repetición de
viejas prácticas de elección ideológica de un discurso simbólico, que se tiene como correcto, con capacidad
de justificar todo el sistema cuando en realidad se basa en fórmulas vacías que cumplen la función de
legitimar determinado poder instituido”.281
En esta línea, tenemos que la historia reciente de El Salvador muestra que la dimensión
existencial o fáctica de los procesos constitucionales y de otras áreas del derecho marcadas
por el juego de lealtades con los poderes políticos y económicos, termina por provocar que
la praxis forense priorice los derechos y valores del mercado sobre los derechos
fundamentales en las sentencia. Esto significa, que los derechos individuales en su
expresión de derechos de propiedad privada y contrato, jerarquizados anulan el resto de
Derechos Humanos. Asimismo, desde la jerarquía del valor de la libertad mercantil se
elimina las libertades colectivas, la igualdad y la dignidad humana. Por esto, la ética
judicial-crítica, inspirada en la vigencia de una nueva praxis forense y de un sentimiento de
justicia pone como centro de la praxis de acción y relación al nuevo sujeto de derecho,
corporal, necesitado y vulnerable; y por otro lado, procura la síntesis de los valores y del
conjunto de Derechos Humanos, cuya meta es el bien común, pero no en sentido abstracto,
sino “comoexigencia de la transformación del sistema de una manera tal, que todas y
todos quepan, incluyendo la propia naturaleza externa al ser humano”.282(las negritas son
nuestras).
Se trata, que los jueces sean garantes de la protección integral de los derechos del ser
humano, pues como apunta Serrano Caldera: “Es innegable la necesidad de proteger al ser humano
en su individualidad contra los abusos del Estado y del poder y de mejorar los mecanismos jurídicos
nacionales e internacionales. El ser humano, como tal, tiene derecho a la vida, a la integridad, a la dignidad
y a la libertad, cualquiera que sea su situación socioeconómica, política o ideológica […]Trasgrede los
Derechos Humanos no sólo el Estado que mata y tortura a sus adversarios, sino también el sistema que niega
el alimento, techo, salud, educación e identidad cultural.
281
282
Y como cuestión complementaria a los derechos
David Sánchez Rubio. Filosofía, Derecho y Liberación en América Latina. Pág. 250.
Franz Hinkelammert. Hacia una crítica de la razón mítica. Págs. 276-277.
198
individuales, civiles y políticos; y derechos económicos, sociales y culturales. El desarrollo de un concepto
más integral de la calidad de vida ha reconocido y normado la relación del ser humano con la naturaleza y el
medio ambiente en general” .
283
(Las negritas son nuestras). Como vemos, este autor refiere al
conjunto de Derechos Humanos que los tratadistas suelen clasificar como Derechos de
primera, segunda y tercera generación. Ahora bien, esta clasificación en ningún momento
implica que una generación tengan prioridad sobre otra, al contrario la vigencia y eficacia
de todos ellos en la historia, son necesarios para la realización integral del ser humano. Es
decir, los Derechos Humanos antes que fragmentarios son complementarios, es por ello que
el comportamiento ético del acto de juzgar debe escapar de la trampa de ideologización que
la cultura jurídica dominante tiende respecto a los derechos.
Tal como se deduce de lo anterior, el tema de los Derechos Humanos en el actual contexto
de la globalización económica se torna problemático. Así para Hinkelammert:
“significa
hablar de la dignidad humana amenazada y violada por un sistema que se desarrolla con
una gran dinámica según las leyes propias, las cuales pasan sobre encima de los seres
humanos”.284 En efecto, el sistema al estar gobernado por las leyes del mercado total
distorsiona e invierte los Derechos Humanos, al punto que en la mayoría de casos no se
sabe si los jueces están aplicando reglas jurídicas o las reglas del mercado. Siguiendo con
esta idea, Hinkelammert dice que:
“La actual estrategia de globalización entiende los
derechos humanos como derechos de poseedor, del propietario […] Se trata de derechos
humanos que se ubican dentro de un mundo pensado a partir del mercado, los cuales
formulan los derechos del propietario en el mercado y para tener el mercado”.285
En este sentido, la prioridad del derecho de la propiedad privada sobre el resto de derechos
humanos y la absolutización del valor de la libertad mercantil anula los derechos de los no
propietarios, quienes al relacionarse socioeconómicamente de manera diferente quedan
subordinados a la lógica de las leyes del mercado, que termina por convertir lo humano en
cosa y a las cosas en humano. He aquí, el desafío de la ética judicial-crítica para recuperar
aquellos valores emergentes, sin los cuales la sobrevivencia humana no seria posible, pero
283
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Págs. 60-61.
284
Franz Hinkelammert. El huracán de la globalización. Pág. 239.
Franz Hinkelammert, op, cit, pág. 241.
285
199
para alcanzar este objetivo, es obvio que no se le debe reducir a juicio de hecho, que afirme
el deber de cumplir con esta ética, sino que afirme que su cumplimiento es necesario para
que el ser humano pueda existir en dignidad y libertad.286
Otro punto problemático en materia de derechos humanos, es el aparecimiento de derechos
de simples categorías colectivas que a la vez son derechos humanos de personas naturales.
Se trata para Hinkelammert que “la empresa aparece como sujeto de derechos humanos,
tanto como los propios seres humanos…”287
y en mejores condiciones. Ciertamente, las
concesiones o contratos que el Estado otorga a empresas nacionales o transnacionales para
construir obras algunas perjudiciales a los derechos de personas naturales, gozan de
protección jurídica hasta el punto de chantajear al Estado que en caso de rescisión del
contrato se les pague una millonaria cantidad de dinero, en concepto de indemnización;
pero cuando la construcción de la obra es deficiente no responden ante nadie. Esto significa
que los derechos humanos (derechos mercantiles) de estas empresas son inviolables, como
recientemente lo diera a comprender el presidente de CEL señor Nicolás Salume, en
entrevista brindada a La prensa gráfica, al afirmar sobre la construcción de la presa El
Chaparral: “que sólo Dios puede detener este proyecto mandándonos un diluvio que se
lleve toda la maquinaria que esté allí”.288 Ahora desde esta perspectiva, son los derechos
humanos de los pobladores de los lugares afectados los que deben subordinarse al llamado
“progreso” nacional. En definitiva, el problema no solo estriba en el aparecimiento de
categorías colectivas sino que en nombre de los derechos humanos de las empresas se
amputan los derechos de seres humanos y el sistema de justicia los deje a la intemperie.
Según Hinkelammert otro punto que explica la inversión de los derechos humanos es el que
realiza Locke cuando: “Sustituye el sujeto corporal viviente, que es un sujeto vivo de
necesidades, por un sujeto abstracto colectivo, que es la humanidad como género. Ahora el
género humano tiene derechos y el individuo es portador de ellos. La humanidad como
género es constituida por la propiedad privada”.289 Ahora bien, esta inversión le permite
Cfr. Franz Hinkelammert. El sujeto y la ley. Pág. 302.
287 Franz Hinkelammert. Op. Cit. Pág. 242.
286
288
289
La prensa gráfica, miércoles 19 de agosto de 2009. “Entrevista realizada al señor Nicolás Salume” pág. 13.
Franz Hinkelammert. La vida o el capital. Alternativa a la dictadura global de la propiedad . Pág. 88
200
al mercado ocultar la ausencia de legitimidad y priorizar la forma sobre el contenido, ya
que desde el formalismo logicista de la norma la humanidad como género tiene acceso a la
propiedad privada. Empero, en el campo de las relaciones económicas los desposeídos
nunca tendrán acceso a la propiedad, mientras las leyes y la justicia no pongan al ser
humano como ser supremo frente a la propiedad privada. Ahora si aceptamos la tesis que el
ser humano se afirma desde su dignidad, hay que echar por tierra todos los dioses falsos
(propiedad, derechos, valores etc.) que lo aniquilan como tal.
Sigo con Hinkelammert: “Por otra parte, ya en Locke la inversión de los derechos humanos se vincula
con el utopismo. Se trata de en él del utopismo del progreso técnico. Este utopismo pone en el lugar de las
relaciones humanas sociales, como relaciones entre seres humanos concretos, la perspectiva vacía de un
futuro asegurado por la tecnificación. Por otra parte, las promesas de este progreso parecen tan infinitas,
que a su lado el irrespeto a los derechos humanos luce muy poco significativo.”290Este argumento,
encaja con la realidad de los derechos humanos de los pobladores donde actualmente se
construye la presa El Chaparral; también encaja con el precio que en nombre del progreso
han pagado las víctimas de la historia y sin que los beneficios de éste los haya alcanzado.
Por tanto, es injusto que a partir del cálculo utilitario mercantil se continué sacrificando la
posibilidad de vivir de la mayoría de seres humanos.
Por último, absolutizar los derechos humanos sin tener en cuenta su horizonte utópico
implica su inversión ideológica. Efectivamente, si estos son históricos su realización está
sujeta a las “condiciones de posibilidad (tecnológica) y de factibilidad (material,
económica”.)291Por eso, en el contexto globalizado la denuncia constante para que la
empresa privada y los poderes públicos realicen acciones conforme a los derechos
humanos, se reprime en nombre de los derechos humanos por considerarla enemiga de
éstos.
Ahora bien: ¿Cómo podrá la ética judicial-crítica superar la cultura jurídica de inversión de
los derechos humanos? A nuestro juicio, puede jugar un papel importante siempre y cuando
opere como ética integral. Es decir, cuando fundamentada en una reflexión multidisciplinar
290
Franz Hinkelammert. Op. Cit. Pág. 92.
291
Norman José Solórzano Alfaro. Op. Cit. Pág. 148.
201
sea capaz de interpelar la ley, los valores universales abstractos y la jurisprudencia. A juicio
personal consideramos, que la propuesta crítica de Franz Hinkelammert a la ley, los
Derechos humanos y la ética del mercado, es importante. En efecto, como apunta:
“sacrificios humanos, explotación y exclusión se realizan por medio de una sola ley: la ley
del mercado. Hoy es ésta la ley en cuyo nombre se aplasta la subjetividad del ser humano.
Sin interpelar esta ley, no hay vida humana posible.”292
Según hemos afirmado la praxis judicial no es neutra, pues en ella subyace la necesidad que
el judiciario desentrañe en la ley el sentido de justicia como posibilidad de vivir en libertad,
dignidad y solidaridad, y no como fruto de muerte. Obviamente, que para alcanzar este
objetivo se requiere un cambio radical en el comportamiento de los jueces, en el entendido
que no sólo actúan contrario a la ética cuando por motivos económicos pervierten el fallo,
sino también cuando aplican una ley injusta.
Continuo con Hinkelammert: “A la inversión de los derechos humanos únicamente se puede responder
recuperando los derechos del ser humano concreto. […] En este sentido, el reclamo de los derechos humanos
es, como sostiene Camus, una rebelión. Es la rebelión del ser humano como sujeto viviente que se rebela
contra su transformación en objeto. Se opone por añadidura, a ser transformado en objeto de derechos
humanos tratados como fines”.293Esto implica reiterar que los derechos no son fines en sí
mismo, al contrario son la mediación para que el ser humano puede realizar su proyecto de
vida, por eso no se le puede cosificar en el acto de juzgar sino oír su voz que pide justicia y
el derecho factible para dignificarse como ser supremo.
Por último, si la ética judicial-crítica expresa la condición de mediar la vida debe renunciar
a la ética de mercado que al decir de Hinkelammert es la ética de la banda de ladrones. En
esta línea, advierte:
“nuestra sociedad de la estrategia de acumulación llamada
globalización, sólo se puede entender a partir del paradigma de la banda de ladrones. Hoy
ya todo funciona en estos términos y se entiende bien lo que pasa si se lo interpreta a partir
de la ética de la banda de ladrones”.294 En efecto la dictadura de mercado no actúa sola
Franz Hinkelammert. El huracán de la globalización. Pág.249.
293 Franz Hinkelammert. La vida o el capital. Alternativas a la dictadura global de la propiedad . Págs. 9495.
294 Franz Hinkelammert. El sujeto y la ley. Pág. 307.
292
202
necesita lealtad de sus colaboradores, en este caso de tribunales que den forma jurídica a
ciertos contratos contrarios a los derechos humanos o bien que confieran constitucionalidad
a leyes no sólo contrarias a las garantías y derechos fundamentales de la persona sino
generadoras de muerte. Por ello, la ética judicial-crítica al rebelarse contra la ley que mata
al hermano pretende echar por tierras las acciones humanas de los funcionarios judiciales
que sustituyen al ser humano por instituciones absolutizadas, y reclama un cambio de
relación entre el sistema de justicia y el sujeto de derecho que le
ayude a recuperar su
libertad frente a éste. Hoy, el criterio de verdad del Poder Judicial debe ser el sujeto
concreto en sus posibilidades de vivir para que no termine con todos y nuestros derechos
humanos.
3.3.5 Incidencia del sentido común emancipador en la ética judicial-crítica
Si la ética judicial-crítica pretende situarse como paradigma alternativo, debe abandonar la
racionalidad totalitaria de la ciencia jurídica moderna que reduce el conocimiento jurídico
como algo propio de expertos, y por ende excluye el sentido común de las comunidades
afectadas por las acciones humanas que producen y aplican el derecho. En esta línea el
nuevo derecho, la justicia y la ética judicial no será cuestión de expertos sino inclusión de
sentidos comunes de todas las comunidades. Ciertamente, nuestra ética al fundar su praxis
en el proyecto abierto a lo Otro su horizonte se aclara desde el oír la palabra del otro que
exige justicia y no lo descalifica como fuente de derecho. Pues, como Enrique Dussel
apunta: “El filósofo ana-léctico o ético debe descender de su oligarquía cultural académica
y universitaria para saber oír la voz que viene de más allá, desde lo alto (aná), desde la
exterioridad de la dominación”.295 Se trata pues, de una propuesta ética humilde que sabe
escuchar las exigencias de justicia del Otro que por siglos forma parte de la exterioridad del
sistema de justicia.
Para lograr este objetivo la ética judicial-crítica no se nutre del sentido común tradicional,
sino del nuevo sentido común que propone Boaventura de Sousa Santos, para quien:
conocimiento-emancipación tiene que romper con el sentido común conservador,
295
Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana II. Pág. 164.
203
“el
mistificado y mistificador, no para crear una forma aislada de conocimiento superior, sino
para transformase en un sentido común nuevo y emancipador”.296 En efecto, el sentido
común tiene que ser un conocimiento prudente para una vida decente, es decir, que los
oprimidos desde su experiencia cotidiana tienen capacidad de dialogar y construir
consensos para la solución justa y digna de conflictos; asimismo, para exigir el
reconocimiento de nuevos derechos. Esta experiencia, cotidiana es fuente de derecho, por
tanto, debe conectarse con él y no excluirse como sucedió con el derecho moderno que
anuló el sentido común de las comunidades por considerarlo un prejuicio o mera ilusión.
Para Santos: “A pesar que el conocimiento del sentido común sea generalmente un
conocimiento mistificado y mistificador, a pesar de ser conservador, posee una dimensión
utópica y liberadora que puede valorarse a través del diálogo con el conocimiento postmoderno”.297Ahora bien, la ética judicial-crítica que aproximamos, por ser dialógica sabe
escuchar la voz del excluido que exige justicia y participación creativa desde su experiencia
en la cotidianidad para transformar el derecho despótico por un derecho democrático.
Como apunta este autor:
“El sentido común emancipador, es un sentido común discriminador (o
desigualmente común si preferimos), construido para ser apropiado privilegiadamente por los grupos
sociales oprimidos, marginados o excluidos, y, de hecho, está alimentado por la práctica emancipadora de
estos. La neo-comunidad, que es también una constelación de neo-auditores relevantes no es una amalgama
de consensos y diálogos indiferenciados”.
298
La mirada de la ética judicial a este punto, es clave
para la praxis forense, ya que abre la posibilidad que jueces de paz a la hora de administrar
justicia, se apropien de los consensos alcanzados por grupos marginados en sus respectivos
municipios. En este sentido, descolonizar la praxis forense para construir la emancipación
de una comunidad territorial es posible en la medida que la argumentación avanza e
introduce el sentido común solidario, pues no se debe soslayar que en temas de justicia y
derecho es latente el peligro que expertos profesionales terminen imponiendo criterios tras
los que se ocultan aspectos rituales vacios de contenidos o mitos alienantes del derecho.
296
Boaventura de Sousa Santos. Crítica de la razón indolente. EDITORIAL DESCLÉE DE BROUWER, S.
A., Bilbao. 2003. Pág. 121.
297
Ibídem. Pág. 121.
298
Boaventura de Sousa Santos. Op. Cit. Pág. 122.
204
En consonancia con esto, Santos dice: “La construcción micro-utópica tiene que basarse
en la fuerza de los argumentos que la promueven, o mejor, en el poder argumentativo de
las personas o de los grupos que pretenden su realización”.299Pero ojo el mejor argumento
en comunidades oprimidas, explotadas y excluidas como las muestras debe tener como
contenido material la producción, reproducción y desarrollo de la vida humana, por eso el
mejor argumento no es aquél adornado con sutilezas o palabras huecas sino el que es
sincero, fraterno y solidario para la construcción de un mundo donde quepan todos.
Empero, al estar limitados los consensos y diálogos por el proceso socio-histórico Santos
advierte que: “En la novísima retórica, la tópica es una tópica social. Esto significa entre
otras cosas, que la propia noción de sentido común tiene que ser radicalmente
revisada”.300En efecto, si existen varios dominios tópicos y comunidades habrá tantos
sentidos comunes como comunidades interpretativas o retóricas, por tanto, se debe revisar
un probable dominio tópico que excluya o aísle otras comunidades. Así, en una misma
comunidad pueden encontrarse dominios tópicos en el espacio doméstico, económico,
ciudadano etc. De ahí que, existirá sentido común emancipador cuando los topoi
emancipadores se conviertan en topoi generales. Esto es, cuando la tópica de la liberación
de la mujer, tenga lugar no sólo en el espacio doméstico, sino también en las comunidades
vinculadas al espacio de la producción, mercado, ciudadanía y espacio mundial.301
En este tema Santos propone que para un nuevo sentido común ético un sentido común
solidario. Ahora esto es importante, si consideramos que la racionalidad dominadora del
derecho y su ética formal-individualista surge de una concepción muy estrecha de la
subjetividad, y que se ha convertido en nuestros días
“en una estrategia de desarme, una
vez que nos proporciona criterios éticos para acciones menores, al paso que nos los niega
para acciones mayores que resulta en la enorme capacidad de intervención propiciada por
la ciencia y la tecnología. En la era tecnológica, el conocimiento-emancipación presupone
una nueva ética […] que parta de un principio nuevo”.302 Este principio para Santos es el
299
Boaventura de Sousa Santos. Op. Cit. Pág. 123.
300
Ibídem. Pág. 123.
Cfr. Boaventura de Sousa Santos. Op. Cit. Pág. 124.
302 Boaventura de Sousa Santos. Op. Cit. Pág. 125.
301
205
de responsabilidad, y se refiere a la preocupación o cuidado por todo lo que acontece y nos
hace responsables por el otro sea un ser humano, un grupo social, la naturaleza etc.; y que
ese otro se inscribe simultáneamente en nuestra contemporaneidad y en el futuro cuya
posibilidad de existencia tenemos que garantizar en el presente. Esta nueva ética no es
únicamente responsabilidad por las consecuencias inmediatas, sino responsabilidad por el
futuro.303 Siguiendo esta perspectiva ética, los jueces en el acto de juzgar son responsables
no solamente por los daños inmediatos que provocan a sus víctimas, sino también por las
consecuencias futuras que muchas veces socializan la violencia institucional a todas las
instancias de la sociedad.
En Santos, por ser la nueva ética contrahegemónica y porque se centra en la solidaridad con
el futuro, es difícil encontrar una argumentación que la envuelva y defienda. Pero: “Cabe a
la novísima retórica hacer que el progreso deje de ser el un topos y pase a ser un
argumento entre otros, confrontándolo con el argumento de una visión alternativa del
futuro basada en un conocimiento prudente para una vida decente”.304 Efectivamente, al
sentido común emancipador cabe argumentar e intensificar la fuerza argumentativa por un
derecho y una justicia alternativa, y convertirlos en topoi de un argumento nuevo y más
solidario; en el entendido, que la dimensión de la solidaridad que la lucha a favor del
excluido del acceso a la justicia confiere al nuevo sentido común su marca ética, que
confronta la crisis del derecho estatal como derecho único en la sociedad.
Llegado a este punto, reconocemos que a mayor espacio de participación ciudadana en la
negociación y consenso en acuerdos públicos o privados que les afectan, se rompe con el
paradigma dominante que reduce la política a una práctica social sectorial especializada; y
en el caso específico del derecho moderno se amplían los tópicos de interpretación.
Ciertamente, parafraseando a Santos, la manera más eficaz de luchar contra los monopolios
de interpretación es garantizar que el fin de los “monopolios” no implique necesariamente
la “renuncia a la interpretación”.305 Ahora bien, un mayor grado de participación ciudadana
en la praxis judicial, si bien limita el monopolio de interpretación de la ley no la elimina; de
303
Cfr. Boaventura de Sousa Santos. Pág. 126.
304
Ibídem. Pág. 126.
305
Boaventura de Sousa Santos. Op. Cit. Pág. 128.
206
igual manera limitar el monopolio de la interpretación de la Constitución al tribunal
constitucional no implica la renuncia de éste a ella, sino de recuperar el sentido común
emancipador expropiado por el derecho moderno, que al decir de Santos:
“El derecho territorial o derecho estatal […] A lo largo de los últimos doscientos años, fue construido por el
liberalismo político y por la ciencia jurídica como la única forma de derecho existente en la sociedad. A
pesar del carácter arbitrario inicial, esta concepción, con el tiempo, fue invadiendo el conocimiento de
sentido común y se instaló en los comportamientos jurídicos de los individuos y de grupos sociales.
Concebido en estos términos, el derecho estatal es auto-reflexivo: es, en otras palabras, la única forma de
derecho que se ve así misma”.306
Es decir, que al igual que las instituciones el derecho estatal, “es la transformación de los
espejos en estatuas que se ve en el espejo”307, sin posibilidad de transformación social y de
participación en su interpretación por otros sectores, como santos dice: “En contraste con
otras formas de poder, la dominación es un poder cósmico, un poder altamente organizado
y especializado, movido por una pretensión de monopolio y que dirige vastos recursos en
todos los componentes estructurales del derecho (violencia, burocracia y retórica”.308 Se
trata de una burocracia que se fundamenta en la imposición de un conocimiento
profesional, de ritos y formas procedimentales jerárquicamente organizadas, por eso es
imperativa la construcción de un nuevo sentido común que expanda lo jurídico y lo
político, al grado que tanto la producción del derecho como su aplicación pasen por el
control democrático directo y participativo de la ciudadanía. En este sentido, es necesario
que el nuevo sentido común jurídico saque a la luz todos los mitos alienantes de la
legislación despótica que ocultan, ignoran e impiden la participación ciudadana en la
construcción de consensos de cara a la vigencia de un pluralismo jurídico.
En suma, a la crisis del paradigma dominante Santos antepone el paradigma emergente el
cual: “se construye a sí mismo a través de una triple transformación: la transformación del
poder en autoridad compartida; la transformación del derecho despótico en derecho
democrático; y la transformación del conocimiento-regulación en conocimiento-
307
Boaventura de Santos. Op. Cit. Pág. 341-342.
Boaventura de Sousa Santos. Op. Cit. Pág. 50.
308
Ibídem. Pág. 342.
306
207
emancipación”.309De acuerdo a este paradigma, se trata de criticar los topoi y faltantes de
la modernidad introduciendo un campo más extenso de conocimiento y otras prácticas
sociales; y específicamente en el campo del conocimiento jurídico las prácticas de derecho
informal, que caminan paralelamente con el derecho estatal, requieren de espacios de
participación ciudadana para que el sentido común emancipador transite hacia el
reconocimiento de la pluralidad jurídica en la sociedad. De igual modo la crisis manifiesta
del sistema de justicia articulada en sus componentes estructurales de la retorica, la
burocracia y la violencia, exige una praxis de sentido común solidario y participativo que
favorezca el surgimiento de un modo de “producción democrático del derecho”, dominado
hasta ahora por la retórica de la ciencia jurídica moderna; de igual manera modelos
alternativos de administración de justicia comunitaria, que por medio de la mediación,
conciliación y arbitraje vengan a descentralizar, informalizar, deslegalizar procedimientos
y desprofesionalizar la justicia, a fin de volverla participativa, rápida, barata y accesible;
por último, en vista que la justicia es fruto del sentido común emancipador propiciador de
diálogo, negociación y participación, la solución del conflicto no se impone coactivamente,
sino que se concerta y consensa310.
3.4 Posibilidades y criterios limites de la ética judicial-crítica
La crisis político institucional, crisis de legitimidad, la falta de identidad del Poder Judicial,
los variados enfoques sobre la ética judicial y la necesidad de no confundir la ética de las
profesiones con la ética general favorecen la irrupción de la ética judicial-crítica, la cual al
situarse desde la realidad latinoamericana renuncia a los patrones jurídicos opresores de la
metrópolis. Por eso, desde una nueva praxis y acción de los judiciarios aboga por un
paradigma humanista y democrático de la judicatura. En este sentido, su pretensión radica
en señalar que ante la insuficiencia y falta de claridad del derecho positivo para dar cuenta
de la realidad de los hechos, el judiciario debe ser capaz de comprender que por su
contingencia la legalidad oficial está crecientemente cuestionada como estructura de poder
autoritaria o democrática. Por consiguiente, sí el papel del juez está hondamente vinculado
309
Boaventura de Sousa Santos. Pág. 381.
310
Antonio Carlos Wolkmer. Introducción al pensamiento jurídico. Págs. 71,72 y73.
208
a la realización de la justicia debe actuar creativamente guiado por valores democráticos
que logren su cometido, de lo contrario su comportamiento ético se moverá en el terreno de
la ética formal guiada por el cumplimiento de deberes como fines en sí mismo. En
conclusión, desde la óptica de la ética judicial-crítica el judiciario tiene que ser vigilante y
crítico de las insuficiencias y ambigüedades del derecho positivo vigente.
Se trata pues, que el judiciario sea consciente que su papel como realizador de la justicia no
equivale a reducir su función judicial al cumplimiento literal de las normas, sino que al
actuar en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y
autonomía propia estos realizan prácticas de derecho informal que rebasan los contenidos
del derecho formal, por tanto, tiene que evidenciar puntos de contactos e identificación de
estos fenómenos de la justicia. Ya que es probable, que la tensión entre el uso de derecho
alternativo y el derecho oficial intenta explorar las fisuras, ambigüedades y deficiencias de
este último en favor de los excluidos del acceso a la justicia. Por eso, desde la aproximación
de nuestra ética judicial-critica resulta sensato pensar ambos derechos como unidad
discontinua y fragmentada, y no como dos unidades diferenciadas o dos ordenamientos
contradictorios. Ciertamente, en una sociedad cada vez más diversa y plural no es viable
tratar de imponer la unidad por un órgano central hasta ahora incapaz de reconocer las
diferencias y particularidades entre los distintos grupos sociales, pues cuando incorpora al
derecho oficial sus reivindicaciones de derechos sin tomar en cuenta a la sociedad terminan
distanciadas de la realidad concreta, evidenciando con ello una vez más su ineficacia para
atender los problemas de los grupos colectivos, quienes en repuesta crean nuevas protestas
y resistencias. Ante estas regularidades, hay que buscar un paradigma de derecho que
considere no más la regla abstracta, sino también el hecho emergente.
En consonancia con lo anterior, Antonio Carlos Wolkmer sostiene: “el reconocimiento de las
diferencias existentes permite que la cultura jurídica pluralista en la periferia latinoamericana –a nivel de
creación de normas y de la resolución de conflictos– pase obligatoriamente, por la redefinición de las
relaciones entre el poder centralizador de reglamentación del Estado y el esfuerzo desafiante, de
autorregulación de los movimientos sociales, de las entidades voluntarias excluidas y de las asociaciones
209
profesionales”.311Ahora en tanto que este problema no sea resuelto, le corresponde a la ética
judicial-crítica la revisión desmistificadora de la cultura jurídica autoritaria, centralizadora
y dependiente de las estructuras del poder político y económico, a fin de descubrir el lado
humano de la justicia.
Hasta acá hemos fijado puntalmente algunas ideas que posibilitan la vigencia de una ética
judicial-critica, capaz de dar cuenta en nuestro tiempo de los vicios del sistema de justicia.
A continuación, revisaremos criterio-límites de nuestra ética.
Es un hecho que la praxis judicial a nivel del derecho continental tiene que partir de la
norma, pero no en su limitación normológica, sino extendida a las dimensiones sociológica
y axiológica. Esto se debe a que no toda manifestación legal ni todo derecho oficial
producido es justo, válido y ético, pues cualquier grupo social, intermedio o cualquier
grupo dirigente puede incidir en la creación de normas perversas, objetivando la atención
de intereses contrarios a la humanidad entre ellos: la dominación, la ambición, la
explotación, el egoísmo etc. En efecto, no siempre el parlamento produce derechos
auténticos, por eso el aplicador de la ley debe seguir determinados criterios-límites como:
lo justo, lo ético y el bien común en su expresión de producción, reproducción y desarrollo
de la vida humana. Según esta idea, el hecho que el judiciario cumpla con la ley no asegura
la vida humana, máxime cuando en América Latina la violación de los Derechos Humanos,
se hace cumpliendo con la ley, debido a ello la ética judicial-crítica reclama un derecho
justo y con criterios mínimos de sentido común. De ahí que, el modelo de juez pluralista,
democrático, justo y solidario que reivindica nuestra ética no se funda su legitimación en la
legalidad positiva generada exclusivamente por el poder del Estado, sino que resulta de las
prácticas sociales instituyentes y de las necesidades reconocidas históricamente como justas
éticas y solidarias.
En este ejercicio de análisis, la propuesta de una ética judicial-crítica para El Salvador debe
ser pensada teniendo en cuenta la adecuación entre determinados arquetipos o patrones
arraigados en nuestra forma de ser, y valores emergentes que tendrán que ser asimilados y
311
Antonio Carlos Wolkmer. Op. Cit. Pág. 284.
210
cultivados entre ellos: la democratización, la descentralización, la pluralidad, la solidaridad
y la participación en la función judicial. Ahora esto no significa, que los jueces para
consolidar una justicia participativa y accesible tengan que actuar fuera del marco de la
Constitución, pues desde los conceptos constitucionales de persona como origen y fin de la
actividad del Estado, soberanía popular, democracia, justicia social, libertad, igualdad,
derecho de asociación general etc., se abren espacios a los ciudadanos para participar
activamente en la resolución de conflictos. En efecto, desde valores emergentes como
identidad, solidaridad y autonomía, la ética judicial crítica es alternativa en la construcción
de un modelo de justicia desde abajo que replantee las relaciones entre derecho-Estado y
derecho-sociedad, de cara a implementar otras formas de prácticas jurídicas diferenciadas
(mediación, conciliación y arbitraje) en áreas como: familia, trabajo, civil-mercantil entre
otras. Desde esta línea, se impone la lógica del establecimiento de procedimientos efectivos
para la participación, acceso y control de la ciudadanía en la administración de justicia. Sin
duda que con ello se facilita el dialogo y la participación directa de los afectados para la
justa y equitativa resolución de los conflictos.
Como vemos, la ética judicial-crítica también en nuestro país propicia al Poder Judicial un
espacio que lo convierta en poder participativo, democrático, pluralista, igualitario, justo y
solidario, ya que al desterrar el formalismo y neutralismo de la función judicial posibilita a
las personas de escasos recursos económicos el acceso gratuito a la justicia; asimismo,
facilita el acceso a una justicia rápida y a menor costo. Ahora en aquellas ramas del derecho
donde la participación activa de la ciudadanía en la administración de justicia aún no puede
llegar, la ética judicial-crítica apropiada de los conceptos constitucionales de justicia
republicana y democrática ilumina a los operadores judiciales a interpretar en forma
creativa y abierta el derecho, para que opten por una resolución humanista, multidisciplinar
y pragmática generadora de nuevos espacios de consenso para los afectados. En suma,
creemos que desde estos presupuestos mínimos se puede construir en El Salvador una
nueva cultura jurídica, que aproxime el derecho a la realidad y distancie a los jueces de
aquellas realidades que condicionan la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales.
211
Esta propuesta alimentada por jueces auténticamente independientes y con la vigilancia de
nuevos movimientos sociales tendrá que coexistir e interactuar con un Estado transformado,
controlado y ordenado por la soberanía popular. Por ello, estos criterios-límites a nuestro
juicio son clave para una nueva cultura de la praxis forense, pues como Augusto Salazar
“la cultura debe expresar los valores, las
Bondy, citado por David Sánchez Rubio dice:
inquietudes, los reclamos y las necesidades de una sociedad”.312
Sin embargo, no basta señalar los valores de una nueva ética judicial, pues no se puede
dejar de reflexionar sobre las deficiencias y las imperfecciones de la naturaleza humana, ni
tampoco sobre la contingencia necesaria para ciertos patrones sociales de convivencia y
prácticas mínimas de control disciplinario para los funcionarios judiciales. En este sentido,
la condición humana es un criterio-limite presente en la valoración de la ética judicial, pues
para Aranguren: “El hombre es constitutivamente ambiguo, la doblez como desdoblamiento
es una categoría ontológica antes que un vicio moral; hay una distancia siempre entre
nuestra palabra, nuestra conducta y nuestro éthos o realidad moral”.313 Esto significa, que
para el éxito de la ética judicial-crítica no basta la elaboración teórica de ciertos
presupuestos para un nuevo modelo de juez, también es necesaria la conversión interior del
juez como persona, ya que como tal vive en una tensión constante entre la voluntad de
poder y la vocación de servicio. Efectivamente, mantenerse en la verdad judicial y decirla
es una lucha contra el poder y todos aquellos que se apartan de ella ante su incapacidad de
soportarla y por miedo a la libertad.
Sigo con Aranguren: “la ética es por sí sola insuficiente y necesita abrirse a la religión. Y
por eso toda verdadera conversión es siempre religiosa. Más no debemos creer que, con la
conversión, por muy religiosa que sea, todos los problemas éticos queden, de golpe
resueltos”.314Pero, en vista que la ética judicial-crítica que se propone es dialógica,
pluralista, solidaria, justa etc., debe abrirse no solo a la religión, sino al arte, poesía, cine,
David Sánchez Rubio. Proyección jurídica de la filosofía latinoamericana de la liberación.
Aproximación concreta a la obra de Leopoldo Zea y Enrique Dussel. Tesis doctoral. Universidad de
312
Sevilla. 1994. Pág. 11.
313 José Luis Aranguren. Ética. Revista de Occidente. Madrid. Pág. 349.
314 José Luis Aranguren. Op. Cit. Pág. 392
212
filosofía, y en el caso de la religión pero en su momento de verdad315, que como tal se
solidariza con la liberación del oprimido. Es en este entender, que la conversión interior del
sujeto ético será trascendental para la realización de la justicia como acto objetivo y real y
no en su mera intención religiosa. De modo que, es en la conversión propedéutica y en la
ética integral que el sujeto ético estará en condiciones de reconocer las virtudes y los vicios
de los integrantes de la judicatura y en formar jueces idóneos para seguir caminos de virtud
y evitar los vicios.
Vale decir que además de fundamentarse en principios universales y específicos, la ética
judicial-crítica debe fijar como criterio-limite que cada circunstancia cultural diferente en el
espacio y tiempo brinda diferentes ámbitos para el desenvolvimiento de la tarea judicial y
ética. Es por eso, que en el marco del desempeño judicial hay cursos históricos, fuerzas
económicas, religiosos, políticos etc., que pueden llegar a constituir factores reales de poder
limitativos o facilitadores de las decisiones que adopten jueces y magistrados. Esto explica,
por qué la autoridad judicial de hoy está siendo obstaculizada por fuerzas extrañas con
plena capacidad para anular la auténtica independencia judicial e impedir el cambio social
desde la aplicación del derecho. Ante estos vicios que limitan y corrompen la actividad
judicial, la nueva ética advierte a la función judicial que para cumplir con la misión de
repartir justicia tiene que recuperar su dimensión sociopolítica, pues la magistratura no
puede resolver satisfactoriamente su posición pretendiendo una neutralidad abstracta
desconectada de la vida concreta.
Ahora bien, si el papel del juez está hondamente vinculado a la realización de la justicia su
rol es deliberar acerca del sentido humano concreto y enfocar de modo equilibrado el
derecho, a fin de respetar y ayudar al otro oprimido a asumirse y a realizarse así mismo. Es
en este sentido, que el judiciario debe tomar como principal tarea de lucha no la defensa de
la legalidad legalista sino la justicia a la cual no puede permanecer neutral ante su demanda.
Según vemos el criterio-límite de la ética judicial-crítica acá es la justicia desde la alteridad,
315
La verdad de la religión para Max Horkheimer estuvo siempre, no solo ahora, ligada más al anhelo de
justicia plena y por tanto a aquellos dos momentos de resistencia y solidaridad que rompen con las
legitimaciones injustas, dominantes, e impulsan las sociedades hacia una nueva constitución social en la que
se funden la libertad y la justicia. Ver Anhelo de justicia. Teoría crítica y religión. Editorial Trotta, S.A.,
Madrid, 2000. Págs. 36, 72 s., 97, 118, 129, 226, 231 s.,
213
que puede ser factible desde la tarea judicial si el juez o magistrado descubre su lado más
humano, es decir, se percata que ante la fuerza aterradora de la realidad socioeconómica y
política juez y hombre no son dos personas distintas sino una sola. Es en este acto y hábito,
que se configura el éthos judicial que reivindicamos.
En suma, la ética judicial-crítica es consciente que ante un mundo tan complejo como el
actual y donde la postmodernidad filosófica renuncia a cualquier tipo de críticas, debe
justificar filosóficamente que la crítica sigue siendo necesaria para descubrir en cada
momento y en cada época, lo posible. En efecto, ante los problemas de justicia aún no
resueltos, la ética judicial es más necesaria que nunca, pero a diferencia de su predecesora,
es una ética modesta, ya que no persigue a cualquier costo la visión de un mundo jurídico
perfecto, sino que se inclina por un proyecto de justicia capaz de mediar la realización del
proyecto de vida de todos y todas, incluyendo la de jueces y magistrados. Se trata pues, de
una ética profesional que asumida colectivamente dé cabida a la ética integral elegida y
practicada individualmente, para la configuración del éthos judicial.
Por último, es de mencionar, que este capitulo presenta los elementos básico para propiciar
un debate serio y responsable, sobre el desafío que la ética judicial tiene, ante el peligro que
se cierne sobre la mecanización de la función judicial y sobre la insuficiencia del derecho
estatal para atender las necesidades de la sociedad, que cada día avanzan a una velocidad
jamás alcanzables por la letra de la ley, amén del riesgo de ideologizar una función creativa
del derecho para dar forma jurídica a prácticas políticas o económicas totalitarias. En este
sentido, la ética judicial-crítica, consciente que los nuevos acontecimientos jurídicos están
conduciendo a nuevos conceptos y realidades muchas veces impuestas por el poder
supranacional, se integra a los nuevos escenarios pero de manera crítica, a fin lograr la
unidad en la diversidad que permita al Poder Judicial logar su identidad e independencia.
214
Capitulo 4. Tesis principales para la ética judicial-crítica
4.1 Problema de identidad en el Poder Judicial: crisis y superación
A) Estado de la cuestión
Históricamente nuestra praxis forense ha estado enfrentada no en su propio mundo, sino en
el mundo impuesto por la colonización del derecho moderno liberal burgués que ha
definido en su historia sentido de dominación y opresión. Además, tal paradigma jurídico
legitimó una institucionalidad que en lugar de integrar los distintos sectores sociales los
marginó, hasta al punto de convertirse en una institución de justicia incapaz de resolver los
conflictos de manera justa y digna.
En esta ruta de análisis, el proyecto de legalidad resultante de la independencia de España
no consideró la integración social como parte de su identidad, pues la preocupación de las
elites dominantes consistió en encontrar la forma de incursionar en el capitalismo mundial
aún como periferia. De esta forma, se pasa a significar un modelo de desarrollo que
establece la dependencia, la sumisión y el control a los intereses de las multinacionales y de
las economías de los centros hegemónicos. Ahora bien, en esta dinámica de dependencia
económica-política las naciones europeas exportaron e impusieron un derecho que diera
forma jurídica a las relaciones mercantiles capitalista. Para ello, presionaron la creación de
un instrumento técnico de regulación que asumiera los valores y principios del liberalismo
económico impulsados por las sociedades industriales de la Metrópolis. Esto significó para
América Latina, hacer suyo un modelo jurídico producido para garantizar las condiciones
de la sociedad europea de los siglos XVIII y XIX y aplicarlo a las dimensiones específicas
de las estructuras socio-políticas del capitalismo periférico vigentes hasta nuestros días.
Es en esta colonización del derecho que se engendra la crisis del modelo jurídico estatal, y
su falta de efectividad para responder a las demandas de nuevos derechos y resolver
latentes conflictos colectivos en la sociedad periférica como son los de América Latina.
215
Es en este contexto, que examinaremos el problema de identidad del poder judicial y su
convivencia con el caudillismo, el autoritarismo y actualmente con una democracia de baja
intensidad que lo marca históricamente como un órgano de Estado, frágil, sumiso y
reproductor de la ideología de liberalismo conservador y de una economía históricamente
dependiente. A partir de esta comprensión, la producción normativa y su aplicación
reproduce un tipo de relaciones sociales que son las relaciones socioeconómicas de la
oligarquía vinculada a los intereses externos y adeptas al individualismo liberal, al elitismo
colonizador y a la legalidad lógico formal. Por tanto, su identidad se construye desde el
concepto de superioridad, ya que son las elites ilustradas quienes organizan el Estado, la
sociedad y crean el derecho; asimismo, en nombre de la superioridad del derecho estatal
profundamente influenciado por los principios y las directrices del derecho colonizador
alienado, se discrimina y se elimina el derecho consuetudinario de las poblaciones nativas,
quienes aún continúan reclamando Derechos que los reconozcan como diferentes.
Tal como se observa, el proyecto colonizador del derecho dominante, desde sus inicios ha
marginado y abandonado las prácticas de costumbre del derecho nativo e informal. Ahora
esta marginación, no posibilitó la constitución de una nación unida y tampoco una sociedad
organizada políticamente, pues las elites terratenientes, señores de la economía cafetalera y
limitadora de la mano de obra indígena y ladina, construyeron un Estado completamente
desvinculado de las necesidades de la mayoría de su población, montado para servir tanto a
sus propios intereses, como a los gobiernos de la Metrópolis. En ese contexto, para cubrir
con manto de legalidad su proyecto de modernización crearon el Código Civil, el Código
Agrario, la ley de extinción de ejidos y tierras comunales etc. Instrumentos jurídicopolítico, que además de fijar las líneas del nuevo comportamiento de los operadores
jurídicos y el plexo de valores que debían asumir al pronunciar sus resoluciones, reglaban
el derecho de propiedad, no así los derechos civiles y de ciudadanía que no merecieron
mayor interés. Como vemos, se trataba de un paradigma jurídico ideológicamente
conservador que reproducía tan sólo la convivencia de las fuerzas dominantes.
Podría pensarse, que los puntos vertidos en este análisis son cuestión del pasado; sin
embargo, el problema de identidad del derecho y la praxis forense tienen actualidad, ya que
216
a pesar del reconocimiento de derechos importantes en las Constituciones de 1886, 1950 y
1983, y la firma de los Acuerdos de Paz el 16 de Enero de 1992 no han disminuido las
profundas desigualdades entre las minorías propietarias y las mayorías empobrecidas, cada
vez más alejadas de la participación política y desprovistas de los derechos básicos de
ciudadanía. En este marco, el derecho oficial oculta la vigencia de un derecho clasista y una
sociedad de clases violentamente estratificada. En cuanto al espacio público, se caracteriza
por un discurso político de oportunidades para todos; sin embargo, la práctica social está
marcada por el autoritarismo que descalifica toda reivindicación social y mide la
reproducción normativa y la aplicación del derecho en términos económicos.
Todos estos aspectos posibilitan una comprensión de la implantación en nuestros países de
un derecho de elites, adoptado con independencia de sus condiciones histórico-culturales y
de las necesidades reales de sus habitantes. En efecto, se trata de un derecho destinado a
brindar seguridad jurídica no a los nacionales sino a la inversión extranjera, pues casi
siempre ha estado vinculado a la estructura de poder y desvinculado de las prácticas
sociales comunitarias. A parte de esto, se trata de un derecho que producirá una influencia
formalista en la comunidad jurídica específicamente en sus aplicadores, a través de los
mitos alienantes ya mencionados en este trabajo. Esta vinculación del derecho a la
estructura periférica y dependiente nos permitirá comprender las raíces de su fracaso para
acompañar el ritmo creciente de las nuevas demandas y transformaciones aceleradas por las
que pasa la sociedad. Como se observa, esta crisis de identidad excluyente de lo Otro,
prontamente sacará a la luz las violentas contradicciones y conflictos incontables de
naturaleza social, económica y política.
En consonancia con esta argumentación, creemos que el modelo jurídico dominante ha sido
incapaz de administrar los conflictos de carácter individual y colectivos promovidos por los
sectores vulnerables, peor aún cuando han estado permeados por intereses mezquinos de los
grupos de poder. Frente a esta realidad, y ante los cambios que el capitalismo monopolista
globalizado imprime a nuestras economías dependientes o subdesarrolladas, es necesario
cambiar a un de modelo jurídico, que venga a salvar el problema de identidad no solo en el
derecho, sino al interior del Poder Judicial que continua reproduciendo la crisis vivida por
217
el modelo clásico de Estado-Nación, específicamente como canal político de representación
y de los conflictos colectivos presentes en la sociedad capitalista. Crisis a la cual, como
instancia eficiente está llamado a responder satisfactoriamente a los conflictos de masas de
naturaleza social y patrimonial. Por ello, hay que redefinir los papeles normalmente
atribuidos a la función judicial en el sentido de abrir espacios al reconocimiento de las
reivindicaciones sociales, hasta ahora negados.
Pero, la crisis ética por la que atraviesa el Poder Judicial no es aislada, pues coincide con
las propias contradicciones del derecho moderno, que con su pretensión de cientificidad
construyó como categorías: la racionalidad técnico-dogmática, procedimientos lógicoformales, y su retórica de neutralidad política que a la postre fue rebasada por las
transformaciones sociales y la especificidad cotidiana de los nuevos conflictos colectivos.
Esta imaginación jurídica, configuró externamente al Poder Judicial en una instancia
sumisa y dependiente del poder político-económico e interiormente en un poder
jerarquizado, autoritario, conservador, desactualizado y poco eficaz en la solución rápida y
pacífica de los conflictos.
En resumen, la crisis vivida por la justicia estatal, refleja inoperancia, dilaciones indebidas
(en demandas de Amparos e Inconstitucionalidades ligadas a intereses económicos y
políticos), excesivo formalismo, compromiso con el poder-político como concentración del
poder y no como el arte del bien común etc.
Ahora bien, para que el Poder Judicial pueda salir de esta crisis, hay que comenzar por
construir una cultura jurídica capaz de atender la sociedad y sus conflictos, así como la
buena voluntad política para discutir la democratización externa e interna de este órgano de
Estado. Ciertamente, no es un secreto a las alturas de los tiempos que el neutralismo y el
formalismo de la praxis forense obstaculiza el acceso gratuito a la justicia, y la hace
demasiado onerosa para la población de escasos recursos económicos, por tanto, hay que
descentralizar hasta cierto punto la resolución de los conflictos sociales, afín de facilitar el
acceso a la población a una justicia rápida, sin formalismos y a menor costo. En este
218
propósito las instituciones previas al juicio, de mediación, conciliación y arbitraje son
respuesta satisfactoria, actualizada y democrática.
En esta perspectiva la salida a la crisis del Poder Judicial es radical, pues no trata de hacer
un simple llamado a la modernización, sino también en revisar el problema de identidad, es
decir, comenzar por reflexionar sobre nuestra situación periférica y la urgencia de una
sólida transformación de la jurisdicción estatal, de tal modo que ahora se construya desde
un espacio de participación ciudadana favorable a las reivindicaciones de la población
excluida y carente de justicia. Es así, como ahora se impone la lógica del establecimiento
de procedimientos efectivos para la participación, acceso y control de la población en la
administración de justicia. En este punto vale aclarar, que cuando nos referimos a
procedimientos efectivos, estamos significando la existencia de canales que faciliten el
diálogo y negociación directa de los afectados para una justa y equitativa resolución de los
conflictos. Como vemos, esta propuesta de administrar justicia quiebra el modelo jurídico
actual claramente influenciado, por la concepción liberal burguesa que se limita a resolver
conflictos individuales/patrimoniales y no sociales, es decir, que no logra garantizar la
armonía en los conflictos colectivos de trabajo. De hecho, el desconocimiento por los
operadores judiciales de la naturaleza social del derecho de trabajo, escamotea la
interpretación creativa en su aplicación, provocando con ello agudas contradicciones en las
abismales desigualdades y la creciente exclusión de la población.
En suma, la situación del modelo tradicional de justicia es preocupante debido a su
incapacidad de enfrentar y solucionar adecuadamente las reivindicaciones de los nuevos
colectivos sociales y de propiciar un espacio que lo convierta en un poder participativo,
pluralista, democrático, igualitario, justo y solidario. Por consiguiente es desde estos
valores emergentes y sin renunciar a valores universales, que podemos construir la nueva
identidad del poder judicial que le permitan ser lo que por ahora no es y dice ser, un poder
comprometido con el acceso a la justicia de todas y todos los habitantes.
219
B) La identidad y el reconocimiento de “el Otro” como “Otro”
Nuestra preocupación acá no tiene como objetivo revisar los diversos enfoques sobre el
tema de la identidad, sino encontrar aquellos elementos teóricos que justifiquen y expliquen
filosóficamente la necesidad que el Poder judicial supere la identidad de la exclusión y
dominación, por una que reivindique la inclusión del “Otro” a la justicia.
Anteriormente se ha argumentado que la colonización del derecho nos hizo perder
autonomía; además facilitó una práctica de marginación y dominación que se encargó a lo
largo de los siglos de eliminar la oposición y resistencia. De esto, surge la pregunta: ¿Cuál
es el papel que jugó y juega el Otro este contexto colonizado? Naturalmente, el papel de
sujeto productivo y nunca sujeto concreto de derecho. En efecto. Helio Gallardo dice:
“Si en la primera ideología el “indígena” podía parecer teológica y religiosamente sin derecho a la
propiedad y, por ello como vasallo o esclavo natural […], en la segunda el “aborigen” se muestra como un
primitivo que hay que asimilar bajo la forma de peón agrícola o el obrero o como enemigo del progreso y la
razón, al que se debe destruir como una bestia dañina”.
316
Como vemos, en ambas situaciones el Otro aparece como víctima excluida del acceso a la
justicia y ocultada por el mito ideológico dominante que la considera culpable de lo que le
sucede. Ahora bien, podría afirmarse que esta tesitura no tiene nada que ver con el acto de
juzgar; sin embargo, su presencia está latente en el pensamiento de algunos juristas que
consideran la violencia intrafamiliar sufrida por la mujer algo de lo que ella es culpable y
no un producto de la cultura de dominación. Si esto es así, las virtudes del Otro se ven
como una sumisión necesaria hacia la voluntad del opresor. De ahí que el Otro no es
alguien a quien el derecho debe garantizar la posibilidad de vivir libremente, sino un objeto
de las relaciones sociales de producción donde se desgarra su identidad y se oculta su
reconocimiento como alteridad ante la totalidad del derecho dominante.
316
Helio Gallardo. 500 años: Fenomenología del mestizo (violencia y resistencia) EDITORIAL DEI, San
José, Costa Rica. 1993. Pág. 32.
220
En este contexto, la identidad aparece como una práctica social inmersa en la tensión entre
opresión/liberación, justicia/injusticia; que absolutiza los valores del mercado y sacrifica
los valores humanistas de nuestra civilización. En atención a ello, Helio Gallardo dice: “las
sociedades americanas y específicamente las latinoamericanas son, en su origen,
sociedades de exclusión y matanza y que continúan siéndolo”.317En efecto, nuestras
sociedades son guiadas por instituciones entre ellas el Poder Judicial que administra la
muerte del Otro y lo oculta en nombre de la supremacía de la ley formal, olvidando con
esto lo principal de la ley –la justicia–. Por tanto, esta resistencia a todo valor contrario a la
dignidad del hombre es lo que debe configurar la nueva identidad del Poder Judicial, a fin
que reoriente el principio de equilibrio y colaboración entre los Órganos de Estado, ya que
en su versión tradicional se le enajena para que evada su compromiso constitucional de
servir como guardián de los derechos de ciudadanía y de participación política de todos y
todas. En tal sentido, es urgente abandonar la práctica de poder absoluto que al excluir al
Otro del acceso a la justicia, acentúa el fraude de una sociedad justa y libre, pero que en el
mismo movimiento excluye y reprime lo diferente. Por ello, la justicia no debe continuar
conteniendo como punto de su identidad, una identidad desgarrada.
En consonancia con lo anterior, la práctica institucional en la justicia es una praxis sin
exterioridad, pues el operador judicial no imparte justicia sino que administra la ley como
fin en sí misma. Esta fragilidad institucional deriva en una deshistorización de las
necesidades reales de la población, que por no ser correctamente asimilada impiden
convertirlos en auténticos sujetos de derecho y justicia. Esto exige impartir justicia desde la
alteridad a fin de liberar al pobre marginado, explotado y oprimido. Asimismo, adquirir
conciencia que la verdadera función judicial es la que resiste la apariencia de justicia
(discriminación y muerte) del Poder Judicial, y avanza hacia una justicia donde no hay
vencedores ni vencidos, pues actúa creyendo que no es posible superar el desgarramiento
de identidad de la justicia actual, sin el reconocimiento del Otro como Otro y no como
enemigo a destruir, incluso por medio del acto de juzgar.
317
Helio Gallardo. Op. Cit. Pág. 54.
221
Ahora bien, abandonar las formas de concebir las identidades a partir de la negación del
Otro, implica aplicar la lógica de inclusión en la comunidad jurídica-política, pero no como
lo mismo de la totalidad (mercado, instituciones etc.), sino como la diferencia. Se trata, de
una lógica de inclusión de todos y no los de su grupo, por eso resiste a la actual
globalización económica neoliberal que se alimenta de la exclusión de miles de millones de
personas del planeta tras renunciar a la solidaridad, al sentido de identidad y de pertenencia.
Ahora si esta condición ideológica, forma parte del órgano encargado de impartir justicia
hay que apostar a otras formas de concebir la identidad, es decir, desde una noción de
sujeto vincular capaz de asumir las otredades que lo constituyen; asimismo, de asumir sus
necesidades como necesidades de otros.
En nuestra visión, la identidad del Poder Judicial en América Latina debe construirse a
partir de una nueva imagen, es decir, desde un proyecto de nación que nos permita
encontrarnos a nosotros mismos como sujetos solidarios con las necesidades del otro que
son también las nuestras. Esta búsqueda de autenticidad, nos allana el nuevo camino hacia
una justicia incluyente, pluralista, participativa, etc., por años ausentes en el proyecto de
modernización del Poder Judicial, y que si hace alusión a ellos es sin contenido referencial.
Es que la identidad del Poder Judicial que proponemos, pretende un equilibrio entre los
derechos de igualdad y el reconocimiento de las diferencias que habilite la dignidad de los
seres humanos y rechace el sometimiento o negación de las creencias y cultura del Otro.
Según esta perspectiva, la identidad del sistema de justicia no debe quedar fijada en el
“asesinato del Otro”, sino desde el fluir del reconocimiento del Otro como sujeto viviente.
Esto significa, que nuestra tesitura sobre la identidad del Poder Judicial si bien no renuncia
a los valores universales de la función judicial hunde sus raíces en valores emergentes que
permitan el reconocimiento del Otro como Otro por ahora negado, ocultado y discriminado
por la cultura jurídica dominante. Pues, es sabido que cuando se establece una síntesis de
creencias y culturas la relación integradora sustituye la relación de dominación/dependencia
del grupo dominante que considera sus valores como superiores y los únicos socialmente
válidos; mientras que los valores de los dominados son inferiores y socialmente poco
válidos. Quizás es lo que hemos hecho y hacemos siempre, juzgar los valores culturales de
222
lo “Otro” como poco valiosos para ser asumidos en la construcción de la identidad. De ahí
que, Andrea Díaz Genis afirma: “A la totalidad dominante le es inherente la negación del
otro”.318Por tanto, susceptible de ser asumido en la totalidad como los “mismo pero
controlado jurídicamente para evitar la ruptura del orden dado.
Por ello, el reconocimiento del “Otro” hay que hacerlo aparecer “como verdadera novedad,
capaz de subvertir la totalidad cerrada de la dominación. Allí radica la esperanza en la
transformación del sistema de dominación, porque el Otro es la novedad. Sólo a partir del
Otro se puede conformar la nueva totalidad éticamente justa […] Para que se conforme
esta nueva totalidad debe mediar una praxis liberadora”.319 Sin embargo, esta praxis
liberadora exige la liberación de todos los actores sociales, ya que también se encuentran
contaminados con la praxis de dominación, y por esto hay que tender puentes de confianza
y esperanza que nos permitan creer en la ética judicial crítica, como pivote en la
construcción de identidad de un nuevo proyecto judicial garante de la justicia solidaria.
Resumiendo lo anterior, consideramos que el actual pensamiento estratégico del Órgano
Judicial es incapaz de superar la crisis de identidad, al contrario en los últimos años la ha
profundizado. Es probable, que esto responde a la lógica jurídica de reducir los derechos a
categorías subjetivas abstractas y dejar de lado su contenido material, que es lo que a final
de cuentas permite el goce y disfrute a sus titulares. En efecto, al mirar el plan estratégico
de éste Órgano de Estado, nos muestra como plexo de valores (justicia, ética, transparencia,
imparcialidad, capacidad, probidad, verdad, independencia, seguridad jurídica); valores
necesarios pero insuficientes para responder “a nuestras propias necesidades y que sea una
alternativa válida a los planteamientos hegemónicos y disolventes de nuestra identidad
formulada por el neo-liberalismo económico”320. Por tanto, un plan estratégico que tenga
como visión asegurar el acceso a la justicia, la paz y la democracia de todos y todas, debe
considerar ineludiblemente los valores emergentes de la solidaridad, igualdad, libertad,
318
Andrea Díaz Genis. La construcción de la identidad en América Latina. Editorial Nordan-comunidad.
Montevideo, Uruguay. 2004. Pág. 62.
319 Andrea Díaz Genis. Op. Cit. Pág. 62-63
320 Alejandro Serrano Caldera. La unidad en la diversidad. En busca de la nación. Pág. 79.
223
pluralismo, democracia, participación etc., ya que desde una estrategia no agregadora sino
integradora es viable definir la identidad del Órgano Judicial.
Para cerrar este apartado, consideramos que la identidad: “es un conjunto de rasgos
dominantes que hacen que una comunidad humana sea lo que es y lo que puede ser.”321
En este sentido, estimar los derechos como categorías subjetivas abstractas y comprometer
el proyecto del Órgano Judicial con el proyecto grupos dominantes y no con el proyecto de
nación; asimismo, priorizar los valores de la cultura occidental como el único juez o
autoridad cultural desde la cual se debe comprender y explicar el derecho, son los rasgos
dominantes que definen lo que es y lo que puede ser el Órgano Judicial, un poder poco
democrático, solidario, independiente e imparcial. Por ello el tema de la ética y la
transparencia que recoge como valores, forman parte de una propaganda publicitaria y no
de un compromiso serio en reconocer al Otro como sujeto concreto de derechos o sujeto
viviente, rasgo de la nueva identidad.
C) Hacia una identidad integradora de la función judicial: papel de la ética
judicial-crítica
Es un hecho que en plano jurídico-institucional, continuamos reproduciendo formas y
modelos de justicia que no responden a nuestra idiosincrasia ni a nuestras necesidades; esta
contradicción, es una de las causas del fracaso de la reforma judicial vivida en los últimos
años. En efecto, reproducimos acríticamente el proyecto de justicia de países que igual que
nosotros vivieron conflictos internos, lo cual si bien podía tomarse en cuenta, también era
necesario encontrar la síntesis con otros afluentes, que al entremezclarlos diera como
resultado una expresión cualitativamente nueva e integradora con el derecho comparado, y
con las necesidades jurídicas de todos los sectores sociales.
Ante este fracaso es tiempo de cambiar la cultura ancestral de copiar modelos y formas de
justicia y procurar desde nuestra experiencia histórica y creatividad, entender, comprender
y transformar nuestra realidad. Se trata pues, de ensayar un esfuerzo de identidad mediante
321
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 129.
224
la búsqueda de opciones políticas y jurídicas acordes a nuestra realidad para no perpetuar el
distanciamiento entre ley y realidad social, pues como Serrano Caldera apunta:
“El
Constitucionalismo latinoamericano y sus sistemas legales, preceptúan modelos y normas
de comportamiento diferentes y contradictorios con las formas de organización social. Esa
contradicción entre ley y realidad, entre el universo jurídico y el universo político-social
ha distorsionado nuestra vida republicana e impedido la reafirmación de nuestra
identidad”.322 Es un hecho, que durante la colonia y la independencia no hemos tenido
derecho propio sino transpuesto. En este sentido, el derecho indiano no existió como tal,
fue una imposición de la cultura dominante para controlar el orden establecido. Así, los
derechos se crean y se imponen sin tomar en cuenta la cultura del mestizaje, a la que se
oculta por medio de categorías jurídicas abstractas que pomposamente proclaman igualdad,
libertad, etc., pero en la praxis su distanciamiento con la organización social no les
permiten trascender al campo de las relaciones económicas.
Agregado a la contradicción entre ley y realidad, tenemos el problema de un Órgano
Judicial con referentes democráticos escasos, al que las expresiones de justicia democrática
y republicana son extrañas. Asimismo, la ausencia de un auténtico proyecto nacional que
integre los diferentes afluentes de los que se nutre nuestra cultura. Ahora conscientes de
esta realidad hay que abrir espacios de participación ciudadana y de la comunidad jurídica
para democratizar el Órgano-institución y la justicia como tal. Pero, con la conciencia que
esta tarea es compleja y difícil, pues según Serrano Caldera:
“La dificultad de encontrar
nuestra identidad y la ausencia de Nación como realidad y sobre todo, como proyecto, está
en la raíz del problema de la unidad latinoamericana, realidad complementaria, de
segundo grado y en relación dialéctica con el problema de identidad y de la Nación”.323
Por ello, si el problema de la unidad tiene como raíz la agregación de lo “Otro” no como
parte de lo mismo, sino como diferente, la respuesta es la síntesis entre unidad y diversidad,
pues no se puede seguir ocultando que somos parte de una cultura híbrida. En
consecuencia, para construir un proyecto auténtico de administración de justicia hay que
abrir espacios de diálogo y participación de todos sectores sociales, con el fin de encontrar
322
323
Alejandro Serrano Caldera. La unidad y la diversidad. En busca de la nación. Pág. 29.
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 41.
225
los puntos comunes de los distintos proyectos e integrarlos al proyecto de justicia. Asumir
este compromiso, implica crear una imagen nueva de la modernización de los órganos del
Estado, y específicamente del judicial, que venga a superar la praxis forense reproductora
de injusticia y exclusión y devengue factores de equilibrio en la convivencia y por ende de
integración social. Lograr este objetivo modificaría, la percepción que la población tiene
del Órgano Judicial como poder corrupto, autoritario y poco eficiente.
En consonancia con lo anterior, surge la interrogante: ¿Bajo qué presupuestos debe estar
fundado un sistema de justicia propio? Aplicando por analogía, el planteamiento que
Serrano hace en su reflexión sobre un sistema político propio, estimamos que un sistema de
justicia propio debe estar fundado en acuerdos sociales básicos que una vez reconocidas las
diferencias tengan la capacidad de articularlas adecuadamente, por eso la concertación
tendrá que ser fundamentalmente política, como al final también es la justicia. Pero un
sistema de justicia auténtico, “sólo es posible si hacemos de lo jurídico un cuerpo
normativo que responda plenamente a nuestra realidad histórica y que sea a la vez
expresión de esa realidad, cause por el cual discurra nuestra vida política y social e
instrumento que contribuya a reproducirla en todas sus expresiones”.324 En efecto, sobre la
base de nuevos contenidos jurídico-político hay que redefinir el papel del Estado y sus
órganos fundamentales, entre ellos, el Órgano Judicial, para superar la “práctica del poder
vertical, paternalista y personal, por otro horizontal solidario y participativo”.325
También hay que considerar como presupuesto, la unidad entre el problema de legalidad y
legitimidad, pues vendría a “superar la ambigüedad por el rigor y la claridad conceptual y
práctica de la función judicial”.326(Las negritas son nuestras). La separación, de estos
criterios han funcionado como mito alienante específicamente en la justicia constitucional,
que bajo el manto del principio de separación de poderes adecua la acción ético-político a
intereses personales y egoístas sobre los fines constitucionales. Esta realidad es palpable,
en los actos políticos de los órganos Ejecutivo y Legislativo, considerados por la Sala de lo
Constitucional como zonas exentas de control constitucional. Obviamente que esto es un
324
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 61.
325
Ibídem. Pág. 61.
Ibídem. Pág. 61.
326
226
adefesio jurídico, pues si las competencias funcionales de estos órganos están limitadas por
la Constitución, los actos políticos que realicen en función de ellas deben tener como límite
los fines constitucionales. Por consiguiente, cuando en cumplimiento a dichas competencias
estos órganos realizan actos políticos que rebasan tales fines el Órgano Judicial tiene que
operar como guardián de la Constitución y controlar los actos políticos inconstitucionales
brindando con ello claridad conceptual y práctica al principio de separación de poderes, lo
cual vendrá no sólo a transformar la institucionalidad de nuestro país, sino a que
gobernantes y gobernados vuelvan a creer en el principio de legalidad y legitimidad de las
instituciones, como expresión de la realidad sociopolítica.
Ahora bien, lo anterior no pasa por acuerdo unilateral es necesario que una vez reconocida
por todos la fragilidad institucional concertemos como acuerdo social un auténtico proyecto
de nación que recoja los puntos de vista de todos los sectores del país; asimismo, la
fortalezas, debilidades institucionales y condición humana para asumir el compromiso serio
y responsable de enfrentarlas desde la “reafirmación de valores fundamentales como el de
institucionalidad, modernización del Estado, fortalecimiento de la sociedad civil…
predominio de la civilidad; en fin al desarrollo de una verdadera cultura de política a la
vez firme, tolerante, y dialógica que nos permita superar el maniqueísmo y la polarización
ideológica y política que es consecuencia ente otras cosas, de la ausencia de una
verdadera tradición civilista”.327
Se trata de revalorizar el papel ético del Órgano Judicial salvadoreño y reivindicar una
praxis creativa que ponga al ser humano en relación con otros y con el mundo, y que lo
libere de la alienación y deshumanización de la justicia actual. En este sentido, se trata de
llevar a la práctica un Órgano-institución
“que mejor se integre y adecue a nuestra
experiencia histórica y a nuestra realidad sociopolítica”.328Ahora bien, esto exige un
cambio de paradigma institucional que destaque el pluralismo, el respeto y la tolerancia que
surgen del reconocimiento del Otro, y que se proponga dar supremacía a la concepción de
que el ser humano y la sociedad son los sujetos y destinatarios de la actividad judicial. Por
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 67.
Alejandro Serrano Caldera. Citado por Fernanda Beigel. Derribando muros y creando realidades.
Editorial, IDEHU-UPOLI, Managua, Nicaragua. 1999. Pág. 60.
327
328
227
ello, al decir de Serrano Caldera: “Se trata de reivindicar el derecho a la identidad y a la
diferencia; y la acción legitima de negar como válido un concepto de universalidad que se
funda en la homogeneidad y en la estandarización, reivindicando, en cambio, un concepto
de universalidad enriquecido por la pluralidad de expresiones culturales que se han
forjado a lo largo del tiempo a partir de su propia ética y de su propia praxis”.329
Sin embargo, en este punto caminamos al filo de la navaja, pues no basta el reconocimiento
del Otro, es necesario además, una ética de los valores y una redefinición de las categorías
y principios del aparato concreto de dominación, ya que si queda intactos se corre el riego
de cambiar únicamente de sujeto oprimido, y de perpetuar una universalidad que reconozca
sólo lo “idéntico al modelo dominante, sin otros rostros que el propio reflejándose en
múltiples espejos”.330
De ahí que, el problema de identidad para Serrano Caldera: “exige que el reconocimiento
de lo “otro” no sea solamente el reconocimiento de lo otro como exterioridad, sino en el
reconocimiento de lo otro como formando parte de una nueva interioridad
complementaria, esto es, como parte constitutiva de una unidad diferente de la unidad de
lo “uno hasta ahora dominante”.331 Ahora se trata de integrar al Otro a la totalidad no
como lo “Mismo”, sino como Otro, es decir, desde sus virtudes y flaquezas para producir
una nueva totalidad, la totalidad concreta. Sin duda que estos alcances filosóficos de la ética
que propone este filósofo, hay que integrarlos como insumos teóricos al papel que la ética
judicial-crítica debe jugar en la actual coyuntura de la función judicial, donde cada día que
pasa el desafío de los jueces es más grande, por lo que resulta imperativo acompañar su
actuación con una carga ética-política que se adecue a los fines constitucionales, como
límites de la justicia.
Para concluir este apartado, creemos que la crisis de identidad del Órgano Judicial sólo
puede superarse desde el reconocimiento del Otro como interioridad complementaria. Esto,
porque formamos parte de una cultura híbrida que permite a la totalidad llevar parte de lo
330
Alejandro Serrano Caldera. “La ética: entre la mundialización y la identidad”. Pág. 93.
Alejandro Serrano Caldera. Op. Cit. Pág. 94.
331
Ibídem. 94.
329
228
que el Otro es. En este sentido, la identidad del sistema de justicia es una compleja historia
de producción de nuevos sentidos históricos que parten de múltiples herencias de
racionalidad (instrumental, emancipadora, reproductiva etc.) En otras palabras, es una
utopía que se juega entre razón y liberación.
Por otra parte, siguiendo la metáfora “que el vino nuevo se pone en odres nuevos” la
modernización del Órgano Judicial no debe tener como soporte la cultura jurídica
transpuesta desde los intereses dominantes de occidente, sino un nuevo derecho acordado
por todos los sectores sociales, que abra paso a un paradigma de justicia democrático,
humanista, solidario e incluyente. Es en este desafío, donde se juega a un sistema de justicia
propio.
4.2 La figura de la víctima como justificación última de la ética judicial-crítica
4.2.1 Estado de la cuestión
Pensar y reflexionar sobre la condición de la víctima nos ayuda a iluminar los conflictos de
nuestro tiempo y comprender mejor lo que ahora nos concierne en la tarea de emancipación
de la justicia. Comprensión –pensamiento y reflexión – y transformación del sistema que
produce las víctimas van, pues, juntos.
La víctima de la que hablaremos acá, tiene como referencia principal la memoria de las
personas excluidas o negadas en el acceso a la justicia que resulta del acto ético de juzgar;
pero también a esas otras víctimas de nuestra contemporaneidad que al no ser reconocidas
como lo Otro por la totalidad, se exponen a ser rechazadas. Este imaginario, reclama una
crítica de la razón jurídico-político que tiene por fundamento que el sufrimiento del ser
humano nunca debe ser residuo despreciable de la política. Por ello, la filosofía moral no
debe cerrar los ojos ante la realidad que produce y niega las víctimas, al contrario debe
cambiar de sentido y de dirección para posibilitar al filósofo el derecho de filosofar sobre
aquellos aspectos que la civilización occidental oculta y niega. De acuerdo con esto, si
229
estamos dispuestos a responder a estos acontecimientos, puede preguntarse si es necesario
replantear las categorías ética-política de la función judicial a la luz de ellos.
En este contexto, nuestra pretensión es ofrecer un conjunto de reflexiones de carácter
filosófico-jurídico-político cuyo núcleo argumental pone acento en lo que Enrique Dussel
llama “negatividad de las víctimas”. Una pregunta enmarcará el tema: ¿Podemos seguir
pensando la ética judicial, como si nada especialmente significativo hubiese sucedido en
América Latina en el pasado reciente para cambiar el sentido y la dirección de la praxis
forense? Todo el horror del verdugo judicial lo hemos conocido en el informe de La
Comisión de la Verdad, y aún lo siguen padeciendo miles de seres humanos en los distintos
espacios de abandono y exclusión de nuestra contemporaneidad. ¿Acaso no exige un
cambio de dirección la manera de entender la filosofía moral y política de la función
judicial? ¿Qué supone aprender a poner a la víctima como raíz de la ética judicial-crítica?
Antes de proseguir, matizamos que la imposibilidad mundanal de un sistema de justicia
donde no existan víctimas no es pretexto para desanimarnos a continuar en esta reflexión,
pues somos conscientes de la viabilidad de reducir el sufrimiento, dolor y número de
víctimas. Asimismo, que la elaboración teórica de la comunidad de víctimas no puede ser
neutral ya que es un hecho que nos compele, provoca e invita a hacernos cargo de su
emancipación; en efecto, esto, es inevitable cuando la lectura de lo pasado y el recuerdo de
sus víctimas se hace desde el ámbito de una relación existencial, en la que el lector se abre
a la posibilidad de dejarse impactar por lo evocado. En suma, para nosotros resultará difícil
mantenernos neutrales desde el reconocimiento y responsabilidad por la víctima excluida
del acceso a la justicia vigente.
4.2.2 ¿Qué significa ser la víctima?
Para Fernando Bárcena y Joan-Carles Melich:
“De la víctima no se puede hablar
<<conceptualmente>> o <<categorialmente>>. Dicho a la Wittgenstein, sobre la víctima
no puede decirse nada, solamente puede mostrarse. Pero, ¿Qué es mostrar la victima?
<<Mostrar>> la condición de víctima es dejar abierto un lugar, un espacio y un tiempo
230
para que la víctima hable por sí misma”.332 En esta perspectiva, el verdugo nada puede
decir de la víctima, es a ésta a quien corresponde desde su experiencia aprender a mirar el
mundo centrado en la soledad del “yo”, desde el otro lado, para narrar en un espacio y
tiempo su historia de sufrimiento.
Pero, ¿Con qué lenguaje la víctima expresa su historia? “El lenguaje con el que la víctima
se expresa es el grito. Un grito que es a menudo, un grito silencioso. La víctima grita en su
dolor, en su injusticia”.333 He aquí, la importancia que el alma generosa afine el oído para
escuchar la voz silenciosa de la víctima que clama justicia; asimismo, la sensibilidad
suficiente para comprender lo que el otro siente. En este contexto, hablar del grito de la
víctima, no es imaginarlo como un ruido, ni tampoco como un expresión facial, puesto que
es probable mostrar el grito por fotografías de víctimas mutiladas por la guerra o bien
cuando la víctima no responde verbalmente al interrogatorio judicial y se limita a dibujar el
vejamen sufrido en el abuso. Como vemos la forma de expresar el grito de dolor y
sufrimiento es variado, depende del espacio y tiempo en que nos encontremos. Por eso, sólo
cabe imaginar lo que el otro siente.
Por otra parte, ante el peligro que la víctima se instrumentalice o simplemente se le ignore,
es necesario partir de presupuestos mínimos: “En primer lugar, una rasgo que caracteriza
a toda víctima es su inocencia”.334
No importan sus características, cultura, ideología,
condición económica etc., el hecho de sufrir violencia física o psicológica a manos del
verdugo sin merecerlo es la condición existencial de su inocencia. Esta aclaración es
importante, porque el verdugo puede llegar también a sufrir, sin embargo esto no lo
convierte en víctima inocente, ya que el castigo puede merecerlo por el crimen cometido
contra la humanidad. En segundo lugar: “La víctima es inocente y sufre. Ambas cosa van
unidas”.335 Pero, hay que tener en cuenta que la víctima tiene su propia voz, y por ello
nadie puede hablar en su lugar. De ahí que “el modo ético de acercarse a la víctima no es
Fernando Bárcena y Joan-Carles Melich. “La mirada ex-céntrica. Una educación desde la mirada de
la víctima”. En La ética ante las víctimas. José maría Mardones y Reyes Mate (Eds.) Editorial Anthropos,
332
Barcelona, 2003. Pág. 198.
333
Ibídem. Pág. 198.
334
Fernando Bárcena y Joan-Carles Melich., Op. Cit, pág. 204.
335
Ibídem, 204.
231
tomar la palabra en nombre de la víctima, sino escucharla”.336 Escuchar es mirar el dolor
en su rostro, luego reconocerlo y asumir el compromiso para que el sistema de justicia
vigente no continué causando sufrimiento, máxime cuando,
“la víctima es portadora de
una legitimidad ética inexcusable”.337 Ciertamente, en su mirada se inscribe la autoridad
ética que nos interpela y nos provoca como nuevo imperativo a hacernos cargo y cargar con
su realidad sufriente, llamado al que el interpelado por su carga ética-política no debe
cerrar sus oídos. Este punto se plantea con crudeza el encuentro con la víctima, pues es acá
cuando el acto ético de juzgar recupera al excluido para que la memoria pueda seguir y no
se estanque el sufrimiento en lo indecible. Por ello, la víctima nunca se sitúa a nuestro lado,
sino que está frente a nosotros retándonos exigiéndonos que se le haga justicia, en un cara a
cara ineludible. En tercer lugar, “la relación con la víctima es una relación cara a cara
pero, al mismo tiempo, profundamente asimétrica y cargada de discontinuidad”.338 Mirar a
la víctima es pasar la frontera de la totalidad, para situarnos en la alteridad profundamente
asimétrica y no reciproca. Ahora bien, si la relación con la víctima no puede pensarse desde
la categoría de la reciprocidad, “con ella no se pretende dialogar”, sino escuchar lo que
tiene que decirnos: interiorizar su significado. Por eso, no se puede pretender negociar con
la víctima, e invitarla a “guardar silencio” ante una ley de amnistía para afirmar la paz
política que no abra heridas del pasado.339 Esto porque no es posible afirmar la paz política
sin la erradicación de humillación que presta atención a la mirada de la víctima.
En suma, hemos presentado tres ideas fundamentales acerca del significado de la víctima,
las cuales consideramos importantes para distinguir la condición de víctima, como el
excluido del sistema de justicia totalitario y arbitrario, que como dios omnipotente decide la
muerte o vida de la víctima.
Ibídem., 204.
337 Ibídem, 204.
336
338
339
Fernando Bárcena y Joan-Carles Melich. Op. Cit, pág. 206.
Cfr. Fernando Bárcena y Joan-Carles Melich. Op. Cit, pág. 206.
232
4.2.3 El acto ético de juzgar desde la mirada de la víctima
Impartir justicia desde la mirada de la víctima es hacerlo desde el otro lado, cruzando la
frontera. Es juzgar desde la experiencia de quien padece y sufre la injusticia, tratando de
ver el mundo desde ese ángulo. Juzgar la mirada desde ese mundo equivale a cambiar el
ángulo de visión, el sentido de la mirada. Y esta mirada, es una visión que se sitúa fuera de
la totalidad que mira. Se trata de una mirada que renunciando al concepto de autoridad
como verdugo, acepta la vulnerabilidad de la víctima no para destruirlo, sino para fragilizar
el “yo egoísta” sin perder el plano de la asimetría bajo la cual se define la relación entre
ambos.
Fundar la justicia desde la víctima implica, por tanto, cruzar un límite, traspasar una
frontera, cambiar la trayectoria, modificar, como decimos, la dirección de la mirada: se
trata de ver el mundo desde una salvaje oscuridad. Para entender en qué puede consistir esta
modalidad de juzgar, cuyo punto de arranque no es el sujeto abstracto de derecho, sino el
sistema de justicia que niega las víctimas, podemos recordar diversos escenarios y pensar
en ellos. Pensemos por ejemplo, en las masacres del Mozote, Las hojas, la muerte de los
Jesuitas de la (UCA) y la violación de los derechos laborales al interior de las Maquilas, y
con los ojos de sus habitantes condenados a la pasividad y a la desesperación de la
inacción, en un sistema de justicia que esquiva la mirada de la víctima.
En concordancia con lo anterior, tomar conciencia desde la mirada de la víctima, con el
pensamiento puesto en estos escenarios de exclusión de acceso a la justicia, es aprender a
dejar de estar ciegos, es forzar nuestra visión y quitarnos el velo de los ojos que nos impide
ver las cosas desde el lado de las víctimas. En este contexto, el acto ético de juzgar tiene
que abrir el leguaje del derecho dominante que oculta la víctima, hacia un lenguaje que
recoja sus derechos y la incluyan al sistema no como igual sino como lo Otro. Esto es así,
porque desde la cultura tradicional no es posible redimir la víctima, al contrario es el
verdugo que en nombre de la autoridad prepara el altar y la sacrifica. En este punto, nuestro
análisis se convierte en ilógico e incoherente a los ojos del derecho vigente, pues desde el
fantasma de la imparcialidad del juez se cuestionará que en atención al principio de
233
igualdad jurídica no es ético tratar desigualmente a las partes porque el juez pierde su
imparcialidad. Pero, como pensar en simetrías cuando desde la mirada de la víctima,
aparece la injusticia como contradicción del sistema. Es en este punto de quiebre, donde la
función ética de juzgar debe romper el molde tradicional del derecho, por un nuevo
derecho, el derecho de las víctimas.
En este orden de ideas, nos enfrentamos no sólo con un concepto de víctima sumamente
complicado y mal comprendido en su fondo último, sino con una tradición jurídica poco
dispuesta a situar la reflexión de la decisión judicial desde la mirada de la víctima como
sujeto libre y autónomo, y si lo está es para instrumentalizarla en un afán de violencia
retributiva para el infractor de la norma a quien convierte en otra víctima más del sistema.
Ahora bien: ¿Hasta qué punto nuestra conciencia moderna es capaz de percibir lo trágico en
relación con la experiencia de la vida de aquellos en cuya justicia política se pone en
cuestión su vida de seres vivientes? ¿Hemos formado la conciencia en totalitarismos
modernos que nos alcanzan hasta nuestros días, cuando adoptamos soluciones totalitarias
para resolver los problemas que ella misma ha generado? Para una función judicial desde el
ángulo de visión de la inocencia, dolor e injusticia que padece la víctima, hay que recuperar
los presupuestos del capitulo anterior y del presente. Asimismo, formar hábitos mentales
que nos acostumbren a pensar más allá de las simples conexiones lógicas-dogmáticas, de
modo que seamos capaces de captar lo principal de la ley “la justicia”, como mediación
necesaria para la liberación de la víctima del actual mundo de injusticias. Y, finalmente,
estar atentos al abuso de analogías mentales en la representación del otro, como forma de
mantener la alteridad como algo natural en nuestra relación asimétrica con él.
Por ello, ante las fallas de un sistema de justicia que se aferra a sacrificar a los otros
el
compromiso consiste en la búsqueda de un modelo de justicia incluyente que al situarse
más allá de la ley se eleva por encima de la crueldad inherente al orden jurídico vigente. En
este contexto, al decir de Silvana Rabinovich: “Se trata de una justicia infinita cuya misión
es cuestionar a la justicia instituida, y que no consiste en vengar muerte y cobrar sangre
234
sino en cuidar lo irrecuperable y por eso mismo indestructible”.340Como vemos la justicia
incluyente no se propone impulsar un sistema de justicia sobre la base de vencedores, sino
desatar a las víctimas maniatadas por el actual a fin de reivindicarlas como sujeto concreto
de derechos. Por consiguiente, esta tarea pasa en reconocer a la víctima como lo Otro y en
la responsabilidad de asumir el compromiso y garantía de llevar a cabo un acto de impartir
justicia incluyente.
En suma, en el acto ético de juzgar desde la mirada de la víctima se impone lo Otro como
juez y maestro no en término de poder, sino en término ético cuyo
“acontecimiento es la
revelación de la alteridad como víctima y el yo como verdugo”.341 El rostro de la víctima
habla y su palabra expresa un imperativo: no matarás. Escuchar esta palabra, significa salir
a su encuentro. En sentido ético el otro nos convoca sin dimisión posible, como apunta
Alberto Sucasas: “A la demanda o interpelación de la víctima he de ser yo quien responda
y por ello soy insustituible”.342 En este contexto, no hay delegación del acto de juzgar y no
puede haberlo porque la víctima reclama auxilio y pide cuentas, por eso el yo es
responsable de sus actos en cuanto afecta a otro. De ahí que, escuchar la voz de la víctima
no es para invertir los papeles, sino para renunciar a la lógica victimaria.
4.2.4 Luchar para hacer público los derechos de la víctima
Vivimos en un mundo que pasa de largo ante la cercanía de la víctima, ninguno mira a los
ojos, ninguno acepta el desafío de escuchar el testimonio de la víctima, por ello se delega el
acto de juzgar. Ver en nuestro país, que ante la sordera, ceguera y silencio de la justicia
local las víctimas del conflicto armado interno comparecen a tribunales internacionales
demandando y exigiendo justicia. Ante esta realidad, lo menos que debería hacer una
sociedad democrática es sacar conclusiones para elaborar teóricamente las condiciones de
una democratización de la vida política-jurídica.
Silvana Rabinovich. “La mirada de las víctimas. Responsabilidad y libertad”. José María Mardones y
Reyes Mate (Eds.) La ética ante las víctimas. Editorial Anthropos. Barcelona, 2003, pág. 71.
341 Cfr. Alberto Sucasas. “Interpelación de la justicia y exigencia de justicia”. En José María Mardones y
340
Reyes Mate (Eds.) Op. Cit, pág. 90.
342 Alberto Sucasas. Op. Cit. pág. 93.
235
Ahora esto implica no solamente escuchar el relato de las víctimas, sino la permanente
lucha por hacer públicos su derechos, pues como sostiene Valladolid Bueno:
“sin el
reconocimiento y la garantía de los derechos de las víctimas no hay democracia que
legalmente se precie de ser democrática”.343Se trata de radicalizar desde la víctima el
contenido del enunciado que afirma: “una sociedad en la cual no está asegurada la garantía
de los derechos es una sociedad que no tiene Constitución”. Pero, qué son los derechos de
la víctima: “Los derechos de las víctimas son tanto derechos personales, a tener presentes
en el proceso penal, como derechos asistenciales que deben ser atendidos en el marco de
una política de social de bienestar”.344En esta idea, la norma constitucional debe explicitar
los derechos de las víctimas como derechos personales a ser tomados en cuenta en las
diferentes ramas del derecho y no limitarla al proceso penal como sucede en la actualidad,
sino llevarlos al ámbito del trabajo, salud, educación, medio ambiente etc., pero sin
reducirlos a la función testigo procesal o bien a una perspectiva paternalista que pase por
alto la autonomía del sujeto de derecho. Sin una reforma constitucional en este sentido no
estaría asegurada la garantía de los derechos de la víctima en una sociedad que se precie de
ser democrática.
Llegado a este punto, luchar por el reconocimiento y vigencia de los derechos de las
víctimas es una exigencia democrática para todos los actores sociales y un cambio cultural,
máxime cuando a lo largo de nuestra civilización no ha existido la voluntad soberana de
reconocer, sino de relegar a las víctimas al punto de convertirlas en la práctica y en la teoría
en una especie de no-ciudadanía, en la medida que no ocupan el lugar que les corresponde
dentro del sistema social, jurídico y político; con esto, el sistema de justicia ha hecho
realidad el robo oficial del agravio personal de la víctima, que hace que los profesionales no
actúen propiamente sino como ladrones profesionales. En este contexto, para Valladolid
Bueno: “cierto resulta que la modernidad ha ido construyéndose, en buena medida y en
contra de su propio objetivo primigenio, sobre un progresivo alejamiento de aquellos que
son los afectados”.345
En efecto, en el discurso se continua sin nombrar las víctimas y sin
Tomás Valladolid Bueno. “Los derechos de las víctimas”. En José María Mardones y Reyes Mate (Eds.)
op, cit, pág. 160.
344 Ibídem, pág. 160.
345 Tomás Valladolid Bueno. Op. Cit. pág. 164
343
236
reconocerlas como tal, al contrario se colocan estereotipos tales como: callejero, facineroso,
terrorista, etc., cuando exigen sus derechos. Ver por ejemplo en nuestro país, que a las
víctimas de la construcción de la presa El Chaparral, el verdugo no escucha su voz ni el
clamor de sus derechos ciudadanos sino que en nombre de la modernización del Estado se
les roba. Por ello, es tiempo ya, que el acto ético de juzgar tome posición desde el punto de
vista de los afectados.
De ahí que los defensores de los derechos de las víctimas deben estar alerta para que estos
no terminen convertidos en una mera declaración formal de intenciones. En este sentido, se
requiere reconocimiento y garantía por el ordenamiento jurídico positivo; asimismo, que
sean ejercidos de manera eficaz, es decir, sin obstáculo alguno por el sistema de justicia.
En resumen, como Valladolid Bueno, dice: “que sin los derechos de las víctimas no hay
democracia, que sin los derechos de la víctima el derecho no es democrático; y que sin los
derechos de las víctimas no hay ni un Derecho ni una política transida de moralidad”.346
Nosotros agregamos, que sin el reconocimiento de los derechos de la víctima como lo otro
del sistema y sin escuchar lo que tienen que decir, la función judicial es incompleta.
4.2.5 Comunidad ética de las víctimas: punto de partida para la justicia
Por ser críticos somos sensibles al rostro del otro que comunica sufrimiento y asumimos la
responsabilidad de enjuiciar toda norma, acto, etc., que causan víctimas. Ahora bien, para
Enrique Dussel: “El enjuiciar con un “no” al sistema está precedido por un “no” querer
causar víctimas. De no haber “esta” víctima no sería necesaria “esta” crítica, ni el asumir
esta re-sponsabilidad por ella”.347En este caso, para la praxis forense la pretensión de
bondad del acto de juzgar debe ser no producir víctimas, pero como esto es imposible por la
condición humana, se trata de proteger al máximo los derechos de la víctima y en caso de
violación, incluso por la vía no intencional remediar la culpa propia.
346
347
Tomás Valladolid Bueno. Op. Cit. pág. 167.
Enrique Dussel. Ética de la liberación en la edad de la globalización y la exclusión. Pág. 375.
237
Pero, tomar a cargo la vida negada del Otro implica reconocerlo en condiciones de
exclusión y opresión por el sistema. En este contexto, según Dussel: “Los que operan éticocríticamente han reconocido a la víctima como ser humano autónomo, como el Otro como
otro que la norma acto, institución, sistema de eticidad, etc., al que se les ha negado la
posibilidad de vivir”.348Ahora bien, si reconocemos la víctima, como instancia última de la
crítica al sistema legal y sistema de justicia, tenemos el deber ético de enfrentarnos a las
estructuras que la originan. Estas estructuras opresoras pueden estar en correspondencia con
cierta forma de entender y aplicar el derecho o bien con negar la participación
intersubjetiva de las víctimas en el reconocimiento del derecho etc. De ahí que, es necesario
desde la comunidad de víctimas excluidas exigir la transformación de sentido y dirección
de la forma actual de concebir el derecho y la justicia; asimismo, de los principios y
criterios para que la víctima deje de serlo de manera individual y colectiva. Ciertamente,
son esas situaciones límites de exclusión y opresión que importan a la ética judicial-crítica;
por ello, su punto de partida es la víctima, pero no como persona igual ante el derecho, sino
ética e inevitablemente como Otro negado y excluido.
Sigo con Dussel,
“para que haya justicia, solidaridad, bondad ante las víctimas es
necesario “criticar” el orden dado para que la imposibilidad de vivir de dichas víctimas se
convierta en posibilidad de vivir y vivir mejor. Pero para ello es necesario “transformar”
el orden vigente; hacerlo crecer crear lo nuevo”.349 En esta línea, se trata de defender las
víctimas del sistema de derecho y justicia entre otros, defender la vida humana en riesgo de
suicidio colectivo; esto es así, porque la comunidad crítica de las víctimas promueve el
desarrollo de la vida humana, como criterio ético material de la razón crítico-discursiva y
razón estratégica-instrumental, para ir discerniendo desde la imaginación creadora y
alterativas sistemas futuros en los que las víctimas puedan vivir. Así pues,
“Son las
víctimas, cuando irrumpen en la historia, las que crean lo nuevo”.350
Llegado a este punto del análisis, surge la pregunta: ¿En qué momento para Dussel se
produce la conciencia crítica del intelectual orgánico hasta el punto de hacerse cargo de la
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 376
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 378.
350 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 495.
348
349
238
“La “razón
víctima? ¿En qué momento se produce la conciencia crítica de la víctima?
ético, preoriginaria” es el momento primero racional, anterior a todo otro ejercicio de la
razón, por la que tenemos por experiencia (empírica y material) como re-sponsabilidad-
por-el-Otro ante de toda decisión, compromiso, expresión lingüística o comunicación a su
respecto”.351 Es en el encuentro con la víctima en el cara-a-cara de la proximidad, donde se
descubre el rostro del Otro no como igual, sino como dominado por el sistema de justicia
vigente; es a esta relación o encuentro lo que el filósofo argentino llama un ejercicio de la
“razón ético preoriginaria”. Es en la exterioridad del sistema, que el Otro afectado-excluido
nos invita a la solidaridad para su liberación. Pues según Dussel:
La “razón ético
preoriginaria” está en el principio de liberación de la víctima, del pobre, de todo excluido,
porque des-cubre el rostro en-cubierto de la “parte funcional” en el sistema autorreferente
o en el “excluido”, y lo reconoce como sujeto ético digno, no sólo como igual, sino como el
Otro”.352
En esta perspectiva, la re-sponsabilidad para afirmar y liberar la víctima excluida del
sistema de justicia que sitúa al juez (actor de las mediaciones que causan víctimas) más allá
del derecho y justicia hegemónica, es fruto de la “razón ético preoriginaria”, que al juzgar
negativamente la materialidad del sistema se vuelve a la víctima para remediar la
culpabilidad de su opresión y exclusión. Es en esta apertura hacia lo Otro en espacio de
comunicación y argumentación, donde la víctima al descubrirse como ignorada, negada,
ocultada y excluida toma conciencia, se organiza y elabora el proyecto de liberación que dé
nacimiento a un nuevo derecho y nueva justicia, que se enriquece en conexión con la crítica
del sujeto co-responsable con el Otro, para la elaboración teórico científico de la utopía de
la nueva comunidad de seres vivientes.
En concordancia con lo anterior,
“es justamente, desde las consecuencias o efectos no
intencionales negativos producidos por la norma, acto, institución o sistema de eticidad
vigentes, que se origina el momento crítico propiamente dicho, como ética de la
responsabilidad crítica”.353 Ciertamente, desde la comunidad crítica de víctimas el
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 425.
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 421.
353 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 462.
351
352
239
funcionario judicial examina la no-verdad del orden jurídico vigente en el que la vida para
las víctimas no es posible, y reclama para la nueva validez (ahora antihegemónica) un
sistema de derechos y justicia que tenga como autorreferencia la autonomía y alteridad de
la víctima para reproducir y desarrollar la vida de todos y todas.
En resumen, los conceptos que venimos esgrimiendo no se anudan en un sistema de justicia
con pretensión de validez universal abstracta, sino que se anudan y se colocan como ámbito
trascendental en una justicia con pretensiones de
“Universalidad en la Diferencia, y
Diferencia en la Universalidad”.354
4.3 Una mirada hacia las virtudes alterativas del éthos judicial-crítico
El tema de este parágrafo tiene como ruta del análisis hábitos cuya función consiste en
crear lo nuevo y no en repetir habitualmente “lo mismo”. A partir de esta tesis, surgen
preguntas muy interesantes: ¿Bajo qué presupuesto filosófico el hábito puede crear lo
nuevo? ¿Qué papel juega el Otro en la configuración de las virtudes alterativas del éthos
judicial-crítico? ¿Cuáles son las condiciones que posibilitan la adecuada interpretación de
la palabra del Otro? ¿Cómo pensar la cuestión de la interpretación misma de la palabra del
Otro?
Según Enrique Dussel, “En la totalidad la virtud (que son vicios sublimados) es reiteración
de un mismo contenido: se obra “lo” mismo por un tradicionalismo. Se cumple
pulcramente con el éthos imperante, y por ello inevitablemente dominador”.355 Aplicado
esto al contexto del sistema de justicia vigente, encontramos en los hábitos del funcionario
judicial ausencia de espacio para la creatividad, ya que por regla general está obligado a
respetar el precedente y resoluciones de tribunales superiores. Asimismo, se cierran los
espacios para escuchar la palabra del Otro como “diferente” impidiendo con esto que el
derecho funcione como mediación para el cambio social.
354
355
Enrique Dussel. Hacia una filosofía política crítica. Pág. 450.
Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana II. Pág. 107.
240
De ahí que si el carácter que forma el hábito del juzgador es un carácter conservador y
dominador, las virtudes alterativas tienen que ser fruto del éthos judicial-crítico para que
inequívocamente relance la historia al futuro, a lo nuevo; donde el hombre creador, asuma
el compromiso de servir a la justicia del Otro aún a costa del deseo de fama y confort. Este
es el hombre que sabe escuchar la voz interpelante del Otro y se enfrenta al sistema de
justicia, para demandar la transformación del estado actual de cosas, afín de no continuar
repitiendo “lo” mismo. En palabras de Dussel, “El éthos de la liberación es un modo
habitual de no repetir “lo mismo” (el contenido de obrar) porque se trata del “hábito” de
adoptar la posición primera del cara-a-cara”.356Así, es el rostro del Otro quien nos revela
por contenido siempre algo nuevo, al punto de convertirnos en rehén para dejarlo ser más
allá de la totalidad institucional. Ciertamente, la palabra revelada del otro es lo que da
contenido a la virtud del éthos de la liberación, para que pueda cumplir siempre lo nuevo y
se distancie del vicio-virtud del éthos de la dominación que al cerrar el acto de justicia a “lo
Otro”, es un modo idéntico de repetir “lo Mismo” y sin posibilidad de trascender la función
judicial hacia nuevas circunstancias históricas.
4.3.1 El amor-de-justicia hacia el Otro como pobre
Para Dussel, “El amor-de- justicia como acto puntual no es todavía una virtud, un hábito,
una segunda manera de ser. Sólo un hacer de este acto meta-físico el modo-de-vivir el
mundo, negándolo como Totalidad, constituye la virtud ética suprema (meta-física y no
sólo óntica-ontológica o moral), el fundamento del éthos de la liberación”.357 La negación
de Totalidad (sistema de justicia vigente) es la posibilidad de amar al Otro como pobre,
miserable etc. Ahora bien, ese amor-de-justicia hacia el Otro, sin reciprocidad, libre y
gratuito, es el fundamento del humanismo crítico que al denunciar las injusticias de la
Totalidad dominadora cumple exigiendo la liberación del pobre y la construcción de un
sistema de justicia incluyente.
356
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 109.
357
Enrique Dussel. Op. Cit. Págs. 113-114.
241
Continuo con Enrique Dussel, “ese amor-de-justicia que tiene el oprimido por el pobre
como Otro, que no es sólo compasión ni simpatía sino conmiseración, es decir, amor al
Otro pobre como único, sin referencia al horizonte de la identidad ontológica del sistema
de la Totalidad, sino por sobre dicho horizonte”.358 Siguiendo esta virtud, la ética judicialcrítica debe recoger la praxis de las ramas del derecho vigente que rompen con la lógica de
la identidad ontológica de la Totalidad del sistema de justicia, recurriendo para ello al
principio de “tratar igual lo igual y desigual lo desigual para alcanzar la igualdad”.359 En
este contexto, trabajadores, mujeres, menores, como “lo Otro” más allá de la Totalidad para
acogerlos, reconocerles y asegurarles sus derechos se toma como punto de partida no la
igualdad formal, sino su condición de vulnerado, para dejarlos ser y servirlos en amor-dejusticia.
Ahora bien, lo que hace posible la virtud del amor-de-justicia según Dussel “es
precisamente, el saber situarse en la posición misma del cara-a-cara”.360 De tal manera,
que el rostro del Otro y su persona constituye el desafío para que la fría ciencia jurídica no
se situé en la racionalidad instrumental que al reducir la motivación de la sentencia a juicios
de hecho niega los juicios de valor como parte también de la reflexión jurídica, y por ende
la posibilidad que el juzgador haga realidad el hábito del amor-de-justicia. Es decir, la
posibilidad que se situé más allá de la razón jurídica, o sea, en la antropología del cara-acara que humaniza de modo crítico el acto ético de juzgar. En este sentido, el rostro del
Otro como “víctima” es novedad creadora y transformadora de la Totalidad dominante del
actual sistema de justicia.
Esta categoría es clave para la ética judicial-crítica, ya que el amor-de-justicia, como
condición de posibilidad adecuada en la interpretación de la palabra del Otro, es un acto de
358
Ibídem. Pág. 114.
359
“Proyecto de Código de Ética Judicial”, proyecto de modernización del Órgano Judicial, Corte Suprema de
Justicia, El Salvador. Septiembre-Octubre 2007. Ver artículo 41 que prescribe: “La exigencia de equidad
deriva de la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o
sociales desfavorables, surgida por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes”. Pág. 16. Ahora bien,
para lograr es objetivo el criterio judicial debe trascender más allá de la abstracción de la ley para instalarse en
la realidad histórica-social, que en sus datos empíricos muestra al Otro como sujeto que para ser acogido y
reconocido por el sistema de justicia vigente debe ser tratado solidariamente como diferente a la Totalidad
dominante.
360 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 115.
242
agradecimiento, cuya pretensión radica en servir bondadosamente a la parte débil de la
relación jurídica. Por ello, no exige gratificación del Otro, mucho menos convertirlo en
objeto para el reconocimiento público o para ascensos en la escala jerárquica del Poder
judicial. El fundamento es el amor al prójimo como alteridad para una justicia creadora,
nunca el tecnicismo jurídico como hábito de repetición de lo “mismo” ante la incapacidad
de escuchar la palabra del Otro. Pero la escucha e interpretación analógica de la voz del
Otro no se produce en el vacio, sino que exige como condición de posibilidad la confianza.
4.3.2 La confianza como actitud esencial en el cara-a-cara
Para Dussel: “Con-fianza en su sentido meta-físico fuerte es ob-ediencia: el que sabe oír en
el cara-a-cara […], escucha con seriedad al Otro el que tiene solidez, solidaridad, firmeza,
fidelidad”.361La con-fianza es tener fe en alguien, en su alteridad, en su ser como Otro, en
su persona nunca en algo o en su verdad. Es tener fe en la futura realización de los derechos
de libertad, igualdad y justicia del Otro. Obviamente, que esto rompe con la lógica jurídica
procesal del principio de buena fe, que se limita a la obligación de las partes contractuales a
actuar con fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas. En efecto, el
derecho dominante como Totalidad sólo mira las obligaciones nunca los derechos del Otro.
Es aquí donde la con-fianza entendida como fe en la palabra en la palabra del Otro, hace de
la revelación una condición de posibilidad para un nuevo derecho y una nueva ética
judicial, que en su sentido crítico es fiel al lenguaje analógico.
Continuo con Dussel: “La confianza como virtud liberadora, habitual entonces posición
ante lo siempre nuevo, niega la palabra de Totalidad como única palabra expresiva, su
cultura, su alfabeto.”362 Lo nuevo es la revelación de la palabra del Otro, que por estar más
allá del sistema de justicia vigente, el acto de servirla y atenderla crea lo nuevo el futuro del
acto ético de juzgar. Pues, según este filósofo: “La con-fianza, la fe en el Otro, es la
hospitalidad primera: hospeda al que está a la intemperie en el silencioso vacio de la
361
362
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 116.
Ibídem. Pág. 116.
243
palabra dominadora de la totalidad como un oído todo tendido a la captación de lo nuevo:
la interpelación provocante del Otro a la justicia”.363
En esta perspectiva, se estima que el origen del lenguaje para la ética judicial-crítica es el
Otro como excluido del acceso a la justicia, no el lenguaje del derecho dominante que de
manera univoca y matemática dirige el acto de la ética judicial formal, por eso el acto de
juzgar según nuestra ética debe asumir la palabra del Otro que es libertad, igualdad y
anhelo de justicia. Por consiguiente, la con-fianza como revelación, “es sólo posible cuando
el que escucha lo hace en la con-fianza, en el amor-de-justicia.”364
En suma, la con-fianza en la palabra del Otro que interpela al funcionario judicial al amorde-justicia, es revelación para trascender la Totalidad jurídica que invierte la virtud de la
con-fianza en el principio de buena fe que tiene su fuente en el leguaje de la Totalidad y en
el cumplimiento de obligaciones estrictamente contractuales. Asimismo, en la desconfianza
a la palabra de la víctima por estimarla contraria a la verdad. Sin embargo, según hemos
argumentado la fe no está fundada en algo o en una verdad, sino en la persona, que desde su
rostro sufriente confronta al sistema de justicia como sistema de injusticia, por eso las
condiciones de interpretación de la misma, es revelación de fe y obediencia a la palabra de
la víctima que clama liberación. Ahora bien, en la medida que el operador del sistema se
aleja de esta realidad, la desconfianza que tiene a la palabra de la víctima se traduce en
desconfianza de esta hacia el sistema de justicia. En este contexto, superar la desconfianza
en dicho sistema no se limita a la simple tarea de su modernización, sino en escuchar
atentamente la palabra de la víctima y tener fe en ella como camino a seguir.
4.3.3 La esperanza como virtud originaria del cara-a-cara
Según Dussel, “La esperanza no es espera de la realización del pro-yecto de la Totalidad;
paciencia ante el fin que se aproxima. No. La esperanza es virtud meta-física o ética,
alterativa, ya que espera la liberación, la plena realización futura del Otro, del que no
363
364
Ibídem, pág. 116.
Dussel, Enrique, op, cit, pág. 117.
244
tengo bajo mi dominio pero si bajo mi “servicial” responsabilidad”.365 Ahora situados en
la función judicial, la esperanza del funcionario que actúa éticamente no implica un esperar
que la libertad y justicia del Otro encuentre realización en el pro-yecto jurídico de la
Totalidad dominante, al contrario es creer que están en la mirada del Otro que al
encontrarse bajo su servicial responsabilidad lo invita, a interpretar el derecho desde su voz
“como biunívoco o analógico nunca univoco o mecánico”.366
Pero, la esperanza como virtud originaria del cara-a-cara no se funda en lo que el
funcionario “pueda hacer por el Otro, sino en lo que el otro pueda hacer desde sí mismo
como Otro […] La esperanza es el con-fiado amor puesto en el Otro como futuro,
afirmación por ello de su libertad presente”.367 Sin duda, como Otro el excluido u
oprimido su pro-yecto es realización futura de justicia y libertad de toda la comunidad
jurídico-político. Por ello, la esperanza es fundamentalmente, referencia de futuro como
futuro del Otro; alegría anticipada de su liberación, ya que la liberación es el proyecto de la
víctima excluida del acceso a la justicia. El amor anticipativo de la liberación del otro del
orden injusto es el servicio que alegremente presta el funcionario comprometido con la
virtud del amor-de-justicia.368
En concordancia con lo anterior, Dussel afirma: “La esperanza es también paciencia activa
ante la respuesta que se deja esperar. La respuesta será el contenido del “servicio” o el
“trabajo” liberador (más allá de la necesidad) y, por ello, el esperanzado sabe esperar
para no apresurar su propia palabra dominadora (su “modelo” de desarrollo) como
camino liberador”.369 Esto nos advierte del peligro que la palabra del proyecto dominante
se presente como la palabra del Otro, con el claro propósito de ocultarlo y perpetuar la
dominación cultural y enajenación de la liberación. En consecuencia, paciencia activa ante
365
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 118.
366
Sobre este punto ver en el Proyecto de Código de Ética Judicial de nuestro país, en la Pág. 7 lo siguiente:
“la jurisdicción no puede ni debe verse como una función mecánica ni automática, que involucra elementos
técnicos, pero no se agota con ellos, ya que requiere de la justificación de los criterios de interpretación e
integración, que son determinantes en el contenido de las sentencias y que no son de suficiente
reglamentación legal”. La persona como sujeto corporal, necesitado y vulnerado, es a nuestro juicio el criterio
límite de la interpretación e integración del derecho.
367 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 119.
368 Cfr. Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 119.
369 Ibídem, pág. 119.
245
la respuesta de la palabra del Otro, significa adquirir conciencia crítica que el contenido del
“servicio” no es conservación del statu quo, es el acto ético esperanzado en el excluido del
acceso de justicia, que puede pensar la novedad para comprometerse con el futuro del Otro.
En resumen, éticamente el amor-de-justicia, la con-fianza y la esperanza son las tres
virtudes ante lo inhabitual por excelencia. Ciertamente, el pro-yecto de la Totalidad parte
de “lo mismo”, por ello no tiene creación e innovación histórica; contrario sensu, situarse
en el Otro es condición de posibilidad para la creación histórica de la Alteridad en la
Totalidad. Sin embargo, para transformar la realidad histórica es necesaria la praxis
liberadora, por eso siguiendo a Dussel debemos ahora pensar la cuestión de la
interpretación de la palabra del Otro desde las virtudes o mediaciones a su “servicio” de
liberación o emancipación, las cuales se procede a revisar a continuación.
4.3.4 La prudencia y su eficacia en la interpretación de la palabra del Otro
De acuerdo a Enrique Dussel: “La recta interpretación de la palabra del Otro es condición
del “servicio” o el trabajo liberador justo, ya que en la posición analéctica (la actitud ante
el Otro como más allá del lógos) es la palabra del Otro la que da el contenido del
“servicio”, es la que bosqueja el pro-yecto mismo liberador”.370En efecto, como hemos
reiterado la palabra reveladora del Otro provoca o interpela a exponerse a la Totalidad.
Ahora bien, esta virtud o disposición activa de ayudar eficazmente al prójimo como Otro es
lo que da sentido a la prudencia como virtud alterativa.
El análisis que hace este filósofo sobre esta virtud es interesante, pues se aparta de la visión
tradicional que concibe la prudencia “sólo como una recta interpretación de lo que se debe
obrar, es decir, como una adecuada elección de los medios o posibilidades para tal fin.”371
Para centrarse en el hábito de captar la palabra siempre nueva e histórica del Otro, en el
caso de la justicia como víctima excluida de su acceso. Esta capacidad de obrar
acertadamente en el mundo requiere interpretar analógicamente la palabra del Otro, y no
370
371
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 121.
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 122.
246
como lo idéntico al horizonte de la totalidad, sino como algo que viene más allá del lógos
unívoco de la Totalidad. Aplicar esto, a la función judicial lleva a cumplir con la función
emancipadora del derecho, ya que la motivación de la sentencia conectada especialmente
con la virtud de la prudencia, no se reduciría a la capacidad intelectual o moral de aplicar
principios abstractos al caso concreto, sino en la capacidad de oír la voz del Otro para que
los principios de la justicia y el derecho cobren
vivencia en la convivencia social. Con
ello, el juez se enfrenta a la Totalidad del sistema de justicia vigente que mira en el derecho
únicamente una función reguladora, para ocultar o callar la voz del Otro desde la totalidad,
cobrando sus principios validez en sí mismo y no en la palabra reveladora de la víctima
excluida que interpela y provoca ha actuar con justicia.
Ahora bien, interpretar la palabra del Otro desde la prudencia entendida como acertada
vocación al “servicio” de la liberación de la víctima, no es algo inmediato, pues según
sostiene Dussel, “lo nuevo de la palabra reveladora no puede de inmediato ser
interpretado, sin embargo es aceptada en su contenido todavía in-comprensible y tenida
como real porque ha sido pro-ferida por el Otro, a quien se ama, en quien se con-fía y de
quien se espera su liberación”.372 En efecto, al principio existe duda sobre la veracidad de
la palabra del Otro, pero es su condición de exclusión en la historia la que tiene un campo
de visibilidad y luz para desvelar lo que el sistema de justicia esconde. Por ello: “La
prudencia en su primer sentido, es un saber discernir entre la palabra del Otro y la
tentación que es expresada tautológicamente dentro de la totalidad. La conciencia moral
es un momento de la prudencia”.373 En esta línea, actuar prudentemente en la motivación
de la sentencia, significa para el juzgador abandone el vicio de cerrar los espacios ante la
justicia que exige el “Otro como víctima”374
(porque la palabra dominadora de la ciencia
jurídica a veces la descalifica bajo el pretexto que por el interés que tiene en la resulta del
conflicto puede inducir al error judicial), y abrirlos para obrar interpretando analógicamente
Ibídem, pág. 122.
373 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 123.
374 El Proyecto de Código de Código de Ética de nuestro país en su artículo 79 prescribe: “La prudencia en el
ámbito jurisdiccional, está orientada al autocontrol del poder de decisión de los jueces y al cabal
cumplimiento de la función; por lo que deberán mantener una actitud abierta y paciente para escuchar y
reconocer nuevos argumentos o críticas, con la finalidad de confirmar o rectificar criterios asumidos”. Ahora
bien, desde la perspectiva deontológica cabe la posibilidad de escuchar a las partes respetando la igualdad
procesal, pero no como el Otro distinto al sistema de justicia que pide ser reconocido como tal afín de creer en
la justicia, por tanto, es acá donde se da el punto de quiebre de la ética judicial-crítica.
372
247
la palabra del Otro que desde su condición de excluido, es fuente de novedad y liberación
de las ataduras de la justicia dominante.
Volviendo a Enrique Dussel:
“En segundo lugar, y después de haber interpretado la
palabra del Otro, la prudencia interpreta la factibilidad del “servicio” o de las
imposibilidades de la Totalidad vigente, es decir, de las posibilidades de la Totalidad
futura al “servicio” del Otro y a partir de su palabra reveladora”.375 Ahora la factibilidad
del servicio para el nuevo orden de justicia, está condicionado a la verdad de la palabra
revelada del Otro, ya que si nos miente no hay posibilidad de crear lo nuevo y trascender la
Totalidad de la justicia dominante. Por lo tanto, se requiere que los operadores del sistema
judicial para acertar en su vocación de servicio desde y sobre la palabra del Otro, ejerzan
sus experiencias, inteligencia, buen consejo, razonable juicio, cautela, precaución etc., para
no ser sorprendidos por el modelo liberador. Ciertamente, los operadores judiciales desde
su inteligencia y experiencia tienen que planificar prudentemente las mediaciones del
nuevo pro-yecto de justicia que incluya la voz del Otro.
Sin embargo, es necesario prever que la praxis de liberación al caminar sobre el filo de
navaja, es probable que el pro-yecto de la Totalidad futura se convierta en una nueva
estructura de dominación. Por ello, el funcionario judicial necesitará que el filósofo crítico
lo despierte del olvido de la voz del Otro. Pues, en la perspectiva dusseliana: “Otro que es
el oprimido y que fue el primero que en su simple solidaridad en la pobreza comenzó a
mostrar un camino a la prudencia liberadora. La virtud del oprimido como Otro, como
“servicial” trabajo a otro oprimido, es la prudencia como virtud”.376
En suma, la prudencia como virtud que busca recuperar la ética judicial crítica no es la
capacidad del término medio para aplicar al caso concreto los principios abstractos de la
Totalidad cerrada, sino el hábito de emplear que los comportamientos, actitudes y
decisiones de los jueces sean el resultado de la palabra reveladora del Otro. Convicción a la
que es factible arribar luego de haber analizado las distintas alternativas que ofrece el
375
376
Ibídem, pág. 123.
Dussel, Enrique, op, cit, pág. 124.
248
derecho y su valoración; seleccionando por supuesto aquella decisión que sirva de
mediación para una vida decente de todos y todas.
4.3.5 La justicia como virtud alterativa
De entrada Enrique Dussel reconoce, que la justicia como virtud es el “hábito” que dispone
y tiende a dar servicialmente al Otro lo que le corresponde, esto no por la ley del Todo sino
en cuanto Otro, en cuanto persona inalienable, en cuanto origen y fin de todo derecho
positivo”.377 En este contexto, la justicia como virtud o hábito del acto de juzgar no
equivale al reparto aritmético del derecho vigente, sino el “Otro” como origen del derecho
en la vivencia y convivencia social. Por ello, el derecho de la Totalidad como uniformidad
no es fuente virtud de la justicia sino del vicio. Para Dussel: “La justicia aquí es
disponibilidad ante los entes, no fetichismo ni absolutización de las posibilidades del proyecto de la totalidad; es un poner a disposición del Otro los entes que puedan saciar su
hambre, mediar su liberación cultural y humana integralmente”.378
La virtud de justicia no es simplemente un “reparto propietarista”379, es un acto
humanamente integral que permite al ser inconcluso realizar su proyecto de vida personal
en armonía con social y la naturaleza. En esta línea, el acto de impartir justicia es la actitud
liberadora que permite entregar al Otro lo que es suyo para realizarse como ser integral.
Ahora como no todos los seres humanos cuentan con las mismas posibilidades, Dussel
entiende que el hábito de justicia no tiene un contenido aritmético o reparto equitativo, sino
la posibilidad de “consentir e inclinar a dar efectivamente el plus de uno que es falta en el
Otro”.380Por ello, la justicia como virtud no es el hábito de repartir o distribuir a cada uno
su parte sino virtud infinita, pues trata de restituir constantemente al Otro sus derechos para
que se realice como autor de su ser.
Cfr. Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 124.
378 Ibídem pág. 124.
379 No se trata del “deber que tiene el juez de impartir razonablemente una solución justa, a fin de asignar a
cada uno lo que le corresponde, según el derecho aplicable y su conciencia ética”. (Art. 38 del Proyecto del
Código de Ética Judicial, de El Salvador) Esto porque el derecho aplicable no siempre es un derecho justo y
solidario. De ahí que impartir una solución justa al conflicto, implica mirar más allá del derecho aplicable
para situarse en la conciencia ética-crítica, que es la relación cara-a-cara interpelando la fría ciencia del
377
derecho, para que reconozca y respete al Otro como diferente a la Totalidad.
380
Ibídem, pág. 124.
249
Volviendo a Enrique Dussel: “La justicia es libertad ante el oro y por ello disponibilidad
en el “dar” al Otro lo que es suyo. Por entonces es justicia ilegal o translegal; es justicia
transdistributiva o gratuidad misericordiosa; es justicia alterativa y no meramente legalconmutativa”.381 En este contexto, la justicia como virtud alterativa no se fundamenta en un
concepto patrimonial, sino que se instala en la persona corporal y por ello es humanista y
liberadora. Por consiguiente, la ley no es medida de la justicia, pues el que dispone dar
justicia al Otro va más allá de la ley en su expresión de Totalidad ontológica, para situarse
en razón de lo que es como persona a fin de reconocerla y respetarla.
Pero, qué vamos a entender por ley en su expresión de Totalidad. A nuestro juicio, esta
categoría refiere a la ley absoluta que se considera la única fuente de legitimación de la
realidad inmediata, pasando por alto la realidad de que toda ley tiende al dualismo extremo
entre la ley de la autoridad y las necesidades de los dominados. Es ley del mercado que al
decir de Franz Hinkelammert, estima que
“fuera de la ley del mercado no hay ninguna
legitimidad, sino caos, despotía, amenaza, monstruosidad”.382Es la ley de Dios que como
tal no acata ninguna ética y cuando aparece suspende todas las leyes del comportamiento
humano que se refieren a algunos Derechos Humanos. Es la ley que según Hinkelammert,
“destruye al sujeto para imponerle las leyes del mercado como su única ética”.383Por ello,
al hábito de justicia alterativa le corresponde ir más allá de la destrucción del sujeto y del
no reconocimiento de las leyes del mercado, para situarse en la persona concreta y sufriente
como el origen y fin de todas las instituciones del Estado.
Esto es así, porque las leyes del mercado en su expresión de leyes de la Totalidad son el
incumplimiento de los Derechos Humanos. En esta línea, Hinkelammert apunta:
“El
mercado, entendido como automatismo, es impuesto sin ningún límite y arrasa con todos
los derechos humanos”.384 En efecto, cuando la ley del mercado se concibe como la ley de
Dios, en las diferentes relaciones jurídicas no se aplica el derecho correspondiente, sino las
reglas del mercado bajo el ropaje de modernización. Así para el caso, la modernización del
381
382
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 125.
Franz Hinkelammert. Sacrificios humanos y sociedad occidental: Lucifer y la bestia . Editorial
Departamento Ecuménico de Investigaciones, San José, Costa Rica, 1998. Pág. 136.
383
384
Franz Hinkelammert. Op. Cit. Pág. 137.
Franz Hinkelammert. Op. Cit. pág. 154.
250
derecho laboral se considera desde los criterios de flexibilización y desregulación, que son
precisamente reglas del mercado para reducir los costes laborales en aras de maximizar la
ganancia empresarial. Como vemos en nombre del imperio de la ley de la Totalidad no se
imparte justicia, sino que se administra la muerte. Por consiguiente, es acá donde cobra un
mayor sentido la virtud de justicia alterativa del sujeto que la imparte, pues para administrar
la vida debe ponerse por encima de la ley que lo obliga a administrar la muerte, y en su
amor-de-justicia constituir una nueva relación ética frente a la ley de la Totalidad.
Por tanto, la virtud de justicia en el acto de juzgar que venimos reclamando no es el de
repartir a cada uno su parte, sino la justicia de la emancipación o justicia alterativa como la
llama el filósofo mendocino. Esto, porque la ética judicial-crítica no se fundamenta
filosóficamente en las leyes y ética del mercado (propiedad privada y cumplimiento de
contratos) al contrario tiene dentro de su punto de partida la ética necesaria para vivir, o
“ética de la fraternidad, de convivencia, de supervivencia, […] del hombre concreto y de
su posibilidad de vivir, y a toda vigencia de los derechos humanos”,385según la nombra
Franz Hinkelammert. En este sentido, es una ética de emancipación formulada en el
siguiente imperativo categórico de Marx:
“Por tanto, la producción capitalista sólo sabe
desarrollar la técnica y la combinación del proceso social de producción socavando al
mismo tiempo las dos fuentes originales de toda riqueza: la tierra y el trabajador”.386
Ahora bien, la crítica de Marx al capitalismo en materia de justicia es importante, ya que su
concepto de justicia se nos presenta a partir de su concepto de injusticia. Por ello, luchar
hoy por la justicia es luchar por el interés de todos y por lo tanto, de cada uno. De ahí que,
la justicia no se debe restringir a la llamada justicia distributiva, sino embarca a toda vida
humana. Ciertamente, la supervivencia de la humanidad no se reduce a un problema
técnico-jurídico, sino que está estrictamente vinculada con la vigencia de la ética de la
emancipación, que incluye la emancipación de la naturaleza387. En el lenguaje de la justicia
alterativa se trata de la ética resultante de entregar al Otro las condiciones de posibilidad de
vivir para realizarse como ser humano.
386
Franz Hinkelammert. Op. Cit. pág. 163.
Franz Hinkelammert. Hacia una crítica de la razón mítica. El laberinto de la modernidad . Pág. 287.
387
Cfr. Franz Hinkelammert, op. cit. págs. 287-288.
385
251
En resumen, la prudencia y la justicia son las dos grandes virtudes que preceden a la
fortaleza y la templanza. La prudencia, buen juicio razonable para la percepción concreta
de la realidad del Otro y la justicia como realización concreta del bien común en esa misma
realidad.
4.3.6 La virtud de la valentía o fortaleza
Es un hecho que la imparcialidad en el acto de juzgar, además del sentido de la justicia
exige valentía o fortaleza. Ahora bien, esta virtud o hábito para el filósofo argentino, “no es
la del héroe conquistador sino la del libertador, y del pobre que se arriesga por el otro
pobre para salvar su vida o alguna de sus reales posibilidades negadas”.388 Aplicando este
presupuesto a la función judicial, refiere a la valentía del juez que se arriesga no por
intereses egoístas o privados sino en dar al sistema de derechos un sentido más allá de la
Totalidad dominadora, afín de mediar “servicialmente” la defensa y vigencia de los
derechos del excluido del acceso de justicia. En este contexto, se trata de la valentía del
funcionario judicial que pone freno a las acciones u omisiones de las empresas
transnacionales depredadoras del medio ambiente y violadoras de los derechos de los
trabajadores, o bien que decide inaplicar una ley contraria al plexo de valores jurídicopolítico que informan la Constitución para servir al Otro.
Se trata de una virtud, que se juega hacia el exterior e interior, ya que no sólo implica
enfrentarse a la Totalidad dominadora sino a la desesperanza del tiempo de espera por la
realización del pro-yecto libertador. Pues, como Dussel sostiene: “La valentía permite en el
tiempo de la espera, del difícil y largo camino de la liberación crecer en la perseverancia y
la paciencia, a partir de la magnificencia”.389
Pero, la valentía como virtud no es únicamente tiempo de espera, es jugarse la vida. En
efecto, aunque resulte poco creíble la lucha por justicia es uno de los episodios más
dramáticos en la historia de la humanidad, porque su defensa es símbolo de liberación y
388
389
Ibídem, pág. 125.
Ibídem, pág. 125.
252
dignificación del hombre, por ello Aranguren citando a Santo Tomás dice: “que nadie se
exponga al peligro de muerte más que por la justicia”.390 En concordancia con esta idea, lo
propio de la valentía liberadora para Dussel “es el poder arriesgar la vida, en cada acto
cotidiano como en el supremo y último, no por el Todo opresor sino por el Otro en la
pobreza”.391En este sentido, el que soporta el ataque hasta el punto de convertirse en virtud
de valentía, consiste no en exponer u ofrendar su vida en la opresión del Otro sino sufrir por
la justicia futura, que es justicia emancipadora, testificación de la verdad, “es la muerte
supremamente humana porque manifiesta la plenitud del hombre en la gratitud, en la
alteridad, en la creación de la historia”.392
En suma, la valentía o fortaleza que propone Enrique Dussel se distancia la valentía de la
ética judicial formal que sacrifica al funcionario judicial en el fiel cumplimiento del orden
jurídico de la Totalidad; en cambio, la valentía o fortaleza como virtud alterativa es el
hábito de volcarse totalmente en “servir” al Otro. Por ello, este filósofo considera: “La
fortaleza o valentía alterativa es la virtud que libera del miedo y el temor ante la dificultad
última: el saber perder la propia vida para alcanzar la liberación del Otro. Este es el signo
del mayor amor-de-justicia; amor de justicia que es saber mantenerse en el cara-a-cara y
en el camino de la liberación”.393
Esta es la plena realización del ser y no en el tener, pues en aras de la satisfacción
espiritual de solidaridad y fraternidad para con el excluido del acceso a la justicia, renuncia
al confort a las regalías y a vender la voluntad a los corruptores de la justicia. No hay amor
mayor por el prójimo, que aquél que renuncia a que el confort arrebate la magnanimidad de
la valentía. En este sentido, el hábito de valentía para la ética judicial no es el de
imparcialidad ante la ley como fin en sí misma sino en la ley que tiene su origen en el Otro.
José Luis Aranguren. Ética, pág. 349.
391 Ibídem, pág. 125.
392 Ibídem, pág. 125.
393 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 126.
390
253
4.3.7 La virtud de la templanza o temperancia
Para Dussel: “La templanza o temperancia […] salva o protege la recta interpretación de
la palabra del Otro; garantiza a la justicia su recto ejercicio; posibilita al valiente dejar
todo para el “servicio” hasta la muerte. La templanza como dominio del goce que los
bienes permiten es también disponibilidad para la liberación”.394Según esta perspectiva, si
la templanza es modestia y mansedumbre no cierra sus oídos a la palabra del Otro, al
contrario recibe su sentido para tomarlo en cuenta como fundamento principal en el acto de
juzgar. Asimismo, como continencia a la voluntad de poder y al vicio de la desidia no
permite que los bienes controlen su vida, sino que los dispone para la liberación de los
excluidos. En este sentido, la tentación al éxito personal y abundancia a bienes materiales
que abren la experiencia de años de funcionariado, no son fin en sí mismo son mediación
para el pro-yecto de liberación. Ciertamente, la “temperancia hacia los entes es
disponibilidad para la justicia”.395
En concordancia con lo anterior, Dussel sostiene:
“Temperancia hacia el Otro es
imposibilitarme hacerlos mediación de la pasión concupiscible: mera cosa que me produce
placer. Temperancia alterativa es aceptar como único placer irrevocable la felicidad del
“servicio” del Otro en el trabajo liberador”.396 Como venimos diciendo el Otro no es
instrumento para la realización del proyecto de la Totalidad, sino sujeto viviente que pide
solidaridad y fraternidad para realizarse en libertad y dignidad. De ahí que el
comportamiento del operador judicial que actúa éticamente, no busca la satisfacción
pasajera que proporcionan los apetitos carnales, sino una satisfacción espiritual profunda
que radica en el “servicio” gratuito para la liberación del oprimido y excluido.
Es acá donde el hábito de la templanza, en palabras de Dussel “se reviste del ropaje del
desafío, del riesgo, de la rebelión contra el orden injusto y aun subversión de la pretendida
verdad que no es sino la hipocresía de una mentira mistificada”.397En efecto, ponerse al
Ibídem, pág. 126.
395 Ibídem, pág. 126.
396 Ibídem, pág. 126.
394
397
Enrique Dussel. Op. Cit: págs. 126-127.
254
servicio de la vida y la justicia en un orden injusto conduce a enfrentarse a todos los mitos
alienantes del ordenamiento jurídico que ocultan la verdad; y ha proponer con cordura y
moderación una utopía realizable de justicia para todos y todas que derribe los privilegios
de las minorías y colme con alimentos al hambriento.
En definitiva, se trata de un hábito a ser tomado muy en cuenta por la ética judicial crítica,
pues ilumina al funcionario judicial para llevar a cabo una actuación con moderación ante
las pasiones concupiscibles que muchas veces cimentada en intereses egoísta, lo arrastran a
injusticia, crueldad y despotismo. De ahí que la temperancia como modo de ser de éthos o
carácter arraigado en lo más profundo del ser humano, lo convence sobre la necesidad de
actuar con bondad, clemencia, mansedumbre y modestia al momento de juzgar a sus pares.
Ahora si impartir justicia requiere tacto, la temperancia es clave para ello.
Por último, aclaramos que este apartado el amor-de-justicia, la confianza y la esperanza
como virtudes o posiciones habituales ante lo inhabitual son las condiciones que posibilitan
la adecuada interpretación de la palabra del Otro en la marcha del proceso de
emancipación. Por tanto, una vez puestas en acción en la interpretación adecuada de la
palabra del Otro, las virtudes de la prudencia, justicia, valentía y templanza se sitúan más
allá del horizonte ontológico de la totalidad, es decir, en la palabra reveladora del Otro
dominado que da contenido al servicio que bosqueja el proyecto de liberación. El Otro que
provoca o interpela lo hace por su palabra reveladora se expone o se descubre a la totalidad
desde su sagrada exterioridad. La virtud o disposición activa que permite captar
analógicamente la palabra reveladora, la capta no como lo mismo sino como lo otro más
allá de la totalidad dominadora.
4.4 Libertad: una palabra clave para ética judicial-crítica
Desde la perspectiva deontológica, existe la pretensión de totalizar la ética judicial en
categorías normativas, y en ese entender se elaboran las definiciones legales. Por ello, ante
la visión cerrada y conclusa que reduce la elección ética del funcionario judicial creemos
que si partimos de la premisa filosófica que no hay –ética sin hombres libres–, llegamos a
255
la conclusión que en la posición cotidiana de interpretación y comprensión del mundo, el
hombre al hacer su vida es libre de elegir entre una u otra posibilidad; esto porque el
hombre no puede comprenderse como un todo, sino como un ser inconcluso y abierto a la
realidad. En efecto, el futuro del hombre no está dado debe salir a la realidad a terminarse,
por ende ser justo y equitativo en el campo de la justicia requiere que el hombre se
trascienda así mismo, y se coloque en mejor posición ante y en la realidad, para elegir las
posibilidades concordantes con el proyecto de vida. En este sentido, Enrique Dussel
sostiene:
“desde el poder-ser como un no-todavía el hombre es libre para sus
posibilidades, como mera indeterminación espontánea de la trascendencia”.398
Nuestra tesis en este punto, es la siguiente: pretender fijar la ética como código normativo
estable a largo plazo es ya imposible, aunque funcionara así durante los siglos en que la
historia transcurrió a otro ritmo. El hombre como ser abierto a la realidad no agota las
posibilidades, por tanto, siempre se encuentra situado ante la multitud de posibilidades o
mediaciones que jamás totalizan el poder-ser.399 Por ello, la libertad de elección no se
puede cerrar ni convertir en absoluto, ya que la interpretación y comprensión de las cosas
del mundo le abre las posibilidades sobre las que se ejerce la libertad.
Por consiguiente, limitar la ética judicial a contenidos puramente normativos como
posibilidades, es negar la libertad e independencia del funcionario judicial para realizar un
proyecto de justicia emancipador. En este contexto, Enrique Dussel afirma: “El hombre es
más libre no cuando puede deliberar más largamente entre sus posibilidades (podría ser
un escrupuloso indeciso), ni cuando tiene numéricamente más posibilidades (podría ser un
enriquecido deshonestamente). El hombre es más libre cuando tiene más profunda, amplia
y esclarecida com-prensión de su propio ser como proyecto histórico concreto”.400
Evidentemente, que esta comprensión requiere de las posibilidades como mediación para la
realización de su proyecto, por esto, el hombre al hacer su vida estando ya su éthos en
posesión de una gran capacitación histórica puede apropiarse de las posibilidades
Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana I. pág. 75.
Cfr. Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 75.
400 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 79.
398
399
256
transmitidas o de nuevas que la interculturalidad le ofrece para transformar la realidad. Por
ello, es indispensable que el hombre cuenta con la libertad de interpretación, creación e
innovación de las posibilidades que están en su haber. En este contexto, el Código de Ética
judicial como posibilidad es incapaz de agotar el dinamismo de la realidad, por lo tanto, los
jueces deben gozar de libertad de decisión para empuñar una y otra posibilidad que se abre
dentro de la realidad y desde el proyecto de justicia incluyente, solidario, igualitario y
participativo de cara a realizar su personalidad y la del Otro excluido.
Pero, la “posibilidad y libertad no reposan sobre sí misma”.401 Por ello, el hombre para
hacerse cargo de una situación histórica concreta tiene que considerar la realidad personal o
social antes de ejecutar un acto. Así pues, la libertad de poder preferir entre una u otra
posibilidad convierte al hombre en responsable de sus actos, y por ello debe justificarlos.
En el campo judicial los jueces están obligados a fundamentar las resoluciones, es decir,
exponer o dar razón del criterio legal que los lleva a una determinada conclusión. Ahora
bien, la posibilidad de preferir una posibilidad jurídica frente a otra no reposa en sí misma
sino en la realidad personal del sujeto corporal, necesitado y vulnerable, como fundamento
ético y jurídico de la resolución. Por ello, la libertad no es únicamente libertad para sí, sino
libertad para el Otro, y en este contexto el funcionario es responsable de sus actos.
En consonancia con lo anterior, Aranguren afirma:
“La justificación es la estructura
interna del acto humano. Por eso, en vez de decir que las acciones humanas tienen
justificación debe decirse que tienen que tenerla; necesitan tenerla para ser
verdaderamente humanas; que han de ser realizadas por algo, con vista a algo”.402En esta
idea, si el funcionario judicial realiza el acto ético de juzgar con vista a la justicia
incluyente el acto queda justificado, ya que con ello abre un nuevo ámbito de realidad que
le permite al ser humano la posibilidad de vivir con dignidad. Por ello, “la moral consiste
no sólo en el ir haciendo mi vida, sino también en la vida tal como queda hecha; en la
incorporación o apropiación de las posibilidades realizadas”.403 La vida queda hecha de
bondad o maldad según la apropiación real de posibilidades que va conformando el éthos,
José Luis Aranguren. Ética. Pág. 64.
José Luis Aranguren. Op. Cit. pág. 65.
403 José Luis Aranguren. Op. Cit. pág. 75.
401
402
257
carácter o personalidad moral del sujeto, pues en ellas constituye su habitud en orden a la
definición de su personalidad. Por tanto, qué libertad puede transmitir como posibilidad real
de justicia él que practica la opresión, fraude etc., pues en palabras de Aranguren
“descubrimos la verdad a través de la libertad, y es ella, la verdad, a su vez, la que nos
hace verdaderamente libre”.404
Es en la libertad de elección y resolución donde se juega el fundamento filosófico de la
ética. En efecto, si no prestamos atención a lo real, puede parecer que no pasa nada, pero
pasará porque si no habitamos la realidad, trabajándola desde el diálogo con la propia
realidad, no hay ética posible, sino sólo juridicidad y legalidad externa. Como dice Zubiri:
“La virtud no es un mero valor al que me determino a ir, sino que es el carácter físico del
estar en este valor, o de haberlo incorporado a mi realidad física. No es un acto de
voluntad que acepta un valor como objeto, sino que es un carácter físico de este aceptar
mismo, un afectar en sí mismo en cuanto aceptación”.405Por consiguiente, la
fundamentación de la ética debe intentarse desde la realidad en la que estamos y nos
movemos, nunca desde la ley como monologo que concibe toda ética como un conjunto de
normas reguladoras de la conducta. En esta línea, Serrano Caldera dice: “La ética sólo es
posible donde existe la libertad.”406
Según hemos visto, el hombre para hacer su vida necesita libertad de elección entre una u
otra posibilidad que le permita realizar su personalidad. En efecto, el accionar humano no
se rige por respuestas prefijadas o mecánicas, esto por que el hombre al estar abierto a la
realidad, “siempre tiene la posibilidad de darle uno u otro sentido a sus acciones y de
reaccionar de uno u otra manera ante los acontecimientos que le afectan. En eso consiste
su libertad. En eso consiste la filosofía, y particularmente la ética, en dar la posibilidad de
conferir sentido a su actuar y de adoptar determinada conducta ante las cosas que le
ocurren”.407
404
José Luis Aranguren. Op. Cit. pág. 349.
405
406
Xavier Zubiri. Inteligencia y logos. Alianza Editorial. Madrid, 1982. Pág. 70.
Alejandro Serrano Caldera. “Ética y política”. Escrito inédito. Pág. 4-5.
407
Alejandro Serano Caldera. Op. Cit. pág. 5
258
Siguiendo en este punto a Javier Borrego Gutiérrez: “Ser persona implica usar de libertad,
y este usar de la libertad no es libre, sino que está impuesto por la propia realidad. Todos
los actos del hombre son libres y por lo tanto implican un acto de volición, una
apropiación de posibilidades y una perfilación de la figura tomada”.408Llevado este
argumento, al campo de la justicia la libertad o independencia judicial está impuesta por la
propia realidad que exige de suyo mayor confianza de la población hacia los jueces para
realizar el proyecto de justicia incluyente, y en este sentido tener control sobre esta realidad
sólo es posible, mediante el acto libre de apropiación de posibilidades que tiendan siempre
a la completud de la figura que queremos conseguir. En palabras de Javier Borrego: “Lo
que realmente justifica o no un acto de volición es el requerimiento que hace lo real al
hombre, a saber, que se complete, y con su completud llegue a la felicidad, que no es otra
cosa que tomar la figura que pretendía”.409
Llegado a este punto del análisis, cobra relevancia el ámbito de la voluntad en sus tres
momentos: el amor como primer momento, en atención a este el hombre determina su
propio bien por medio de la voluntad, elige una posibilidad y se la apropia. Hay un segundo
momento de determinación, que se da cuando el sujeto volente quiere y ama. Y un tercer
momento en el que el “acto de amor se prolonga en el tiempo”.410
Hemos visto, en el
aspecto de la justicia el requerimiento de la ciudadanía exigiendo credibilidad de la función
judicial, por tanto, completar la figura pretendida pasa no únicamente por el ámbito de la
libertad, sino que también exige la unidad de estos tres actos. Es decir, el amor-de-justicia,
en su expresión de donación para complementar este ámbito de realidad, y en esa
determinación volitiva de la justicia como bondad elige y se apropia de una posibilidad para
la completud de la figura de realidad pretendida, una vez realizado el acto voluntario y la
personalidad de juez justo debido a la complacencia o “fruición” como la denomina Zubiri,
el acto de amor-de-justicia se prolonga en el tiempo para ser perfeccionado según los
requerimiento de la realidad.
Javier Borrego Gutiérrez. “Ética en Xavier Zubiri”.
www.usuarios.lycos.es/javierborrego/.../eticazubiri.htm. pág. 2.
409 Javier Borrego Gutiérrez. Op. Cit. pág. 3.
410 Cfr. Javier Borrego Gutiérrez. Op. Cit. pág. 3.
408
259
Ahora al estar el hombre abierto a la realidad debe esforzarse para conseguir sus metas, esto
es, una habitualidad y una progresión de pequeñas metas hacia la consecución de una
mayor. En este sentido, el esfuerzo del hombre para realizar su personalidad le permite un
mayor grado de libertad. Así, en palabras de Borrego Gutiérrez: “La persona que entra en
un ámbito de realidad elevada, por medio del esfuerzo y la habitualidad logra una mayor
libertad al ampliarse el campo de posibilidades”.411Por ello, la ética judicial-crítica debe
estar fundada en la realidad del hombre cuya afección viene determinada por la imposición
de lo real que le obliga a usar la libertad para cumplir con su cometido en la vida. Se trata
de un mayor esfuerzo del hombre para entrar a los ámbitos de realidad que están más allá
de la ley, a fin de apoderarse de nuevas posibilidades que logren un grado mayor de libertad
al interior del Órgano Judicial y de los ciudadanos. Lograr el cumplimiento de esta meta
convertiría nuestra ética judicial en una ética radical, siempre atenta por apropiarse de las
realidades que harán a los jueces y ciudadanos más humanos.
Por otra parte, recalcamos que no hay libertad absoluta, sino una gradualidad que está en
dependencia de “las posibilidades con las que el hombre se enfrente y estas posibilidades
no son las mismas para todos: existen diferentes niveles de acuerdo a cómo el hombre esté
instalado en la realidad”.412 El hombre será más libre en cuanto más posibilidades tenga,
he aquí la importancia de la libertad como concepto clave para la ética judicial-crítica.
Ciertamente, si el hombre avanza en la amplitud de posibilidades de libertad cada acto
proporcionará mayor libertad si coincide con la figura de personalidad del Otro proyectada
y si está dentro de ámbitos grandes de libertad, de lo contrario se corre el peligro de anegar
la libertad y de llegar a “niveles pequeños de libertad”.413 Este problema se soluciona
controlando el pasado y cambiarlo en el futuro, pero para eso se requiere de voluntad.
En esta línea, Borrego dice: “Crecer en libertad significaría ampliar el campo de libertad y
para ello debe ampliarse el campo de posibilidades que se nos ofrecen”.414En el campo de
la ética judicial un código deontológico para jueces cuyo contenido debe girar en torno a
Javier Borrego Gutiérrez. Op. Cit. pág. 5.
412 Ibídem, pág. 5.
413 Cfr. Javier Borrego Gutiérrez. Op. Cit. pág. 7.
414 Ibídem, pág. 7.
411
260
principios de independencia judicial, imparcialidad y motivación de las resoluciones ofrece
una posibilidad de libertad que debe ampliarse ante la imposibilidad de operar en la
realidad como catalogo cerrado. Así la ética judicial-crítica no debe quedar reducida a
categorías normativas limitadoras de la libertad del funcionario judicial, pues cuando más
dueño de sí mismo sea más posibilidades tendrá para actuar de acuerdo al proyecto de
justicia inserto y siendo ese proyecto fructífero, es decir, fuente de modos elevados de vida,
tendrá el hombre mayor o menor libertad.
En definitiva, para la ética judicial-crítica el concepto de libertad es clave, por esto rechaza
toda ética que pretenda reducir el fundamento de los actos éticos de los funcionarios
judiciales a meras cuestiones deontológicas, ya que parte del hecho que el hombre por estar
abierto a la realidad, siempre tiene la posibilidad de dar uno y otro sentido a sus acciones y
reaccionar de una manera diferente ante los acontecimientos que le afecten. En ese
entender, el hombre requiere de cierto margen de libertad que le permita empuñar las
posibilidades transmitidas o bien innovar o crear otras que para realizar su personalidad en
solidaridad. Pero, este acto de volición en sus momentos de amor, determinación y
complacencia precede a la figura concreta de libertad en cada caso. Y esta figura de libertad
tiene mucho que ver con la personalidad adquirida en cada instante, que por cierto irá
creciendo gradualmente según las nuevas probabilidades apropiadas por el hombre.
Al cerrar este capitulo de la investigación queremos recalcar, que el hilo conductor hace su
recorrido por los caminos de un derecho dominante y colonizado que sin identidad propia
excluye y margina al Otro. De ahí nuestra pretensión por reivindicatoria una identidad
jurídica capaz de reconocer al Otro y de integrarlo al sistema de justicia como alteridad. Es
así, que las virtudes alterativas como condiciones que posibilitan la adecuada interpretación
de la palabra del Otro y la puesta en acción de esta, se instalan no en el lugar del éthos de
dominación, sino en un éthos emancipador que para realizar el proyecto de justicia
incluyente adquiera una figura concreta de libertad en su personalidad, capaz de ser
interpretada por el Otro como esperanza solidaria en el nuevo amanecer.
261
Capitulo 5. Desafíos actuales de la ética judicial-crítica
5.1 Recuperando el sujeto solidario, participativo, pluralista y democrático
Hasta acá hemos tratado de fijar los presupuestos mínimos que a nuestro juicio debe tomar
en cuenta la ética judicial que se inscriba dentro del pensamiento crítico. Por consiguiente,
este es el momento para recuperar teóricamente el sujeto que en su calidad de interlocutor
necesario, convoque, incida, exprese y condense la esperanza de que “otra justicia es
posible”. Ahora bien, siguiendo la metáfora que el vino nuevo se pone en odres nuevos para
que no se rompan, nos preguntamos: ¿Qué tipo de sujeto encontramos en nuestro medio?
¿Qué clase de sujeto de derecho produce el sistema de justicia y cual es su posibilidad de
liberación? ¿Qué tipo de sujeto hay que recuperar para el auténtico reconocimiento del
Otro?
Planteado el objetivo de análisis, comenzamos por reconocer que para transformar la
realidad actual del sistema de justicia Latinoamericano es necesario recuperar el sujeto
solidario, participativo, pluralista y democrático con una elevada autoestima que al
colocarse como dueño de su propio destino sea capaz de construir comunitariamente su
futuro. Sin embargo, para este horizonte utópico el sujeto debe ser un actor consciente de su
realidad social y de la forma que intenta operar dentro de esa situación en los límites de lo
posible. Si se prefiere podemos decir, que el sujeto es ante todo socio-histórico-activo
consciente de su lugar social, encarnado y desgarrado desde la historia, por tanto, con una
abierta opción política transformadora radical.
Llegado a este punto, surgen preguntas ¿Cómo comprender y orientar la lucha de
emancipación si el sujeto somete al Otro mediante el control y la dependencia? ¿Puede un
sujeto atado a relaciones de poder como diríamos parafraseando a Michel Foucault415
participar conscientemente en los discursos prácticos institucionales del sistema de justicia?
Michel Foucault advierte que, “solamente en las relaciones de lucha y poder, en la manera como las cosas
entre sí se oponen, en la manera como se odian entre sí los hombres, luchan, procurándose dominar unos a
415
otros, quieren ejercer relaciones de poder unos sobre otros, comprenderemos en qué consiste el
conocimiento”. Ver, La verdad y las formas jurídicas. Editorial Gedisa, Barcelona, 2001, Pág. 28.
262
Tener claridad en esta cuestión problemática es importante, ya que el sujeto por ser el
resultado de su propia actividad teórico-práctica, se juega su futuro, su integridad ético-
política, identidad y su altura de sujeto humano en cada espacio cotidiano.
En efecto, en el espacio de las relaciones sociales de producción del sistema capitalista se
reconoce al individuo como propietario y no como sujeto. En este sentido, Franz
Hinkelammert comentando una cita de la obra El Capital de Karl Marx ve que en el
contexto económico los seres humanos se reconocen mutuamente como propietarios, no
como sujetos vivientes. Ahora las consecuencias de estas relaciones son desastrosas para la
humanidad, pues cuando pierde autonomía el sujeto las voluntades “No moran en la
subjetividad de las personas, sino en los objetos, cuyo propietario son.”416 Pero el desastre
no queda solo en el escenario de la producción, trasciende al nivel de las relaciones
individuales e institucionales. Así, el del sistema de justicia como órgano-institución corre
el riesgo que los operadores judiciales conviertan la relación jurídica en reconocimiento del
Otro como objeto o instrumento, a fin de someterlo a control y dependencia para reproducir
las relaciones de dominación. Este problema lo señala Hinkelammert del modo siguiente:
“En el conjunto institucional el sujeto es transformado en objeto porque las instituciones
se dirigen fatalmente a categorías, aunque tales categorías se compongan de un solo
individuo”.417
Llevadas estas ideas al campo del Órgano Judicial, es un hecho que esta institución para
funcionar reduce los sujetos procesales a objeto incluyendo al juez o magistrado.
Efectivamente, al que sufre opresión, exclusión o explotación el sistema lo ve no como
sujeto viviente a quien se debe subordinar la institución de justicia para mediar su proyecto
de vida, al contrario lo ve como un objeto inerte al que debe medir y cuantificar de
conformidad a los parámetros abstractos de la ley y la categorización que esta le fija; lo
mismo sucede con la persona que ha cometido delito, pues para la ley penal no es sujeto, es
un objeto categorizado como imputado a quien la ley debe destruir o aniquilar por
considerarlo enemigo del orden establecido; por último, quien en el proceso actúa como
416
417
Franz Hinkelammert. El grito del sujeto. Pág. 198-199.
Franz Hinkelammert. Crítica a la razón utópica. Pág. 253.
263
juez o magistrado, de sujeto pasa a ser objeto de sí mismo y de los otros, pues el lenguaje
forense lo transforma en alguien con quien no se puede dialogar en condiciones de
autonomía e igualdad, al contrario categorizado como “su señoría” o “su excelencia”
mantiene a los otros sujetos procesales controlados y en dependencia. Por tanto, ante esta
práctica universalizada el desafío de la ética judicial-crítica es recuperar la institución de
justicia como instancia mediadora, en el reconocimiento del Otro en tanto que Otro para
realizarse como sujeto.
Por otra parte, al reflexionar sobre el sujeto viviente Hinkelammert advierte el peligro de
reconocer al otro como enemigo en la lucha a muerte. Y en este sentido dice: “Ahora no es
de reconocimiento del otro como propietario, sino como enemigo, con el cual se entabla
una lucha a muerte”.418 Se trata pues, de la actitud despiadada mediante la cual la
administración de la muerte sacrifica en el altar de la justicia al otro que considera enemigo.
Ahora este punto es medular para la ética judicial, ya que no se trata de una simple alegoría,
al contrario esta racionalidad constructora de subjetividades forma parte de la cotidianidad
judicial. En efecto, como Hinkelammert dice: “Los nazis perdieron la guerra, pero el
nazismo no la perdió. Vuelve precisamente por su planteo de aniquilamiento como
condición del antihumanismo universal, del cual surge la lucha entre enemigos que se
reconocen al darse muerte, eliminando todos los obstáculos de esta lucha”.419 Por tanto,
esta ideología cabalga como jinete desbocado en el campo de justicia y en la lucha por la
legalidad basta echar una mirada a las notas frías del proceso judicial para observar que el
adversario no es el sujeto con quien se puede llegar a un entendimiento solidario, sino el
enemigo a destruir en la lucha a muerte y para lograr este objetivo se eliminan testigos, se
falsifican pruebas etc. Como vemos estos canales atrofian la aproximación a una justicia
solidaria, participativa y democrática. Ahora bien, en el campo de la justicia penal esta
realidad se vuelve más dramática porque está en juego la moralidad del Estado que clama y
celebra la destrucción y aniquilamiento del sujeto que ha delinquido.
418Franz
419
Hinkelammert. El grito del sujeto. Pág. 200.
Franz Hinkelammert. Op. Cit. Pág. 203-204.
264
Ante esta realidad que reduce el sujeto a la categoría de objeto o de enemigo según las
circunstancias, Franz Hinkelammert se propone recuperar el regreso del sujeto viviente
como sujeto solidario. Así, plantea: “El sujeto surge por el rostro del otro, como se podría
decir con Lévinas. El rostro responde al no me mates. Por eso interpela la ley. […] La
solidaridad es respuesta a la exigencia de ser sujeto, que reconoce al otro, cuyo rostro
aparece”.420En este sentido, si el sujeto interpela la ley y la solidaridad en respuesta a esa
exigencia de ser sujeto, la subjetividad es algo que está más allá del individuo, ley,
solidaridad etc., por tanto, nunca se agota en estos componentes. Esto es así, porque si con
cada acto solidario o con cada acto de aplicación de la ley o bien del individuo en su
relación objetivada con el otro por medio del intercambio y el mercado somete a su interés
individual, el sujeto se resiste a ser objetivado y exige ser tratado como sujeto y no como
cosa. “Por eso, el sujeto interpela al propio individuo, al interpelar la ley. Lo interpela en
su relación con el otro, que muestra su rostro, al cual responde por no matarlo. El sujeto
es este no matar al otro”.421De ahí, la urgencia de responsabilizarse como sujeto ético en
la construcción activa de la vida propia y como consecuencia de ello, la actitud ética
solidaria de reconocer al otro como alguien a quien no se debe matar para responder
solidariamente al tejido social en el que se habita.
Como resultado de la cultura de muerte que respira occidente en nombre de su racionalidad
instrumental, vuelve el sujeto viviente necesitado, corporal y vulnerado para enfrentarse a
la ley y enfrentándose.
“Reivindica su vida frente a una ley cuya validez es también
condición de posibilidad de su vida. La negación de la ley destruiría al sujeto también,
igual como lo destruye la búsqueda de la salvación por el cumplimiento de la ley. El sujeto
viviente no es solamente una relación de reconocimiento del otro sujeto viviente, sino
implica igualmente la relación con la ley como mediación de la propia vida humana.”422
Ahora Hinkelammert plantea en esta cita dos puntos clave para que la ley funcione como
mediación para la vida humana y por ende el otro se afirme como sujeto. En efecto, negar
la ley en la praxis histórico-social es símbolo de muerte sí está orientada a garantizar la vida
humana; de ahí que el sujeto tiene el deber ético de interpelar la ley exigiendo su
421
Franz Hinkelammert. Op. Cit. pág. 197.
Ibídem, pág. 197.
422
Franz Hinkelammert. Op. Cit, pág. 206-207.
420
265
cumplimiento para reafirmarse como sujeto viviente; igualmente, si con el cumplimiento de
la ley en sí se administra la muerte del otro, el sujeto viviente tiene que afirmar la ley en el
mismo acto, y discernir la inversión del criterio de vida en ley para la muerte, afín de
recurrir al criterio de transgresión para posibilitar toda vida social. Legitimado el criterio de
transgresión de la ley que administra la muerte, el rostro del otro pide no “matarás”, pide
ser sujeto viviente. “De la respuesta “no mataré”, ambos se constituyen como sujetos
vivientes. Como sujetos se afirman: “no nos mataremos”. Eso subyace a la solidaridad,
que responde a este “no nos mataremos uno al otro”.423
En concordancia con lo anterior, las instituciones deben convertirse en instancias
mediadoras para la realización de la justicia y por ende la emancipación del sujeto. Ahora
bien, se trata que el sujeto recupere su identidad y autonomía frente a las instituciones. Por
eso, como rechazo a las prácticas institucionales cotidianas que someten a control y
dependencia al sujeto, Franz Hinkelammert repara que: “el ser humano no es para el
sábado sino el sábado es para el ser humano. Es la condición de la posibilidad de
cualquier respeto a los derechos humanos. Todas las instituciones deben estar bajo este
criterio.”424 Sin duda, las instituciones son mediaciones para que el sujeto se afirme como
sujeto viviente y no para que se convierta en objeto de ellas.
“Esta actitud del
discernimiento de las instituciones y, por tanto, de las leyes es la rebelión del sujeto. Como
sujeto, la persona humana reclama libertad y los derechos humanos la reivindican. En este
sentido, la exigencia del discernimiento de las instituciones es el reclamo de la subjetividad
de la sociedad”.425Efectivamente, las instituciones ya no deben sacrificar al sujeto, por eso
su imperativo categórico debe ser afirmar la vida a través del no matar.
En este contexto, la crítica a las instituciones que devoran y destruyen al sujeto reivindica
una transformación
“del sistema institucional de manera tal que de lugar a la vida
personal subjetiva reconocida entre sujetos y compartida por ellos. Se trata de una
institucionalidad que fomente las posibilidades efectivas del sujeto, de vivir una vida
subjetiva. Que el sujeto pueda vivir como sujeto, tendría que ser el sentido de la propia
Ibídem, pág. 207.
Franz Hinkelammert. El sujeto y la ley. Pág. 465.
425 Ibídem. Pág. 465.
423
424
266
institucionalidad”.426 El contenido de sujetos solidarios impreso en esta cita nos remite a la
necesidad de orientar la institucionalidad por las necesidades básicas, de manera tal que
cada uno por su trabajo pueda lograr un sustento digno y conforme a justicia. En esta línea,
Hinkelammert dice: “Lograr conformar el sistema institucional según las necesidades
básicas es condición de la liberación, no su cumplimiento”.427 Si esto sucede lo individual
se ensancharía hacia lo universal. Esto como consecuencia, que: “El sujeto, al compartir
con otros y reconocerse mutuamente, rompe las fronteras y los límites hacia la
universalidad de todos los hombres. Ninguna
discriminación
–ni racial, ni de sexo ni de
naciones–, resiste a tal horizonte de liberación”.428
De lo anterior se deduce, que el sistema de necesidades legitima la lucha por el
reconocimiento como sujeto viviente, histórico y concreto. En efecto, son las experiencias
vividas fundadas en las prácticas cotidianas y originadas en necesidades, deseos, miedos y
motivaciones, las que llevan al ser humano a tomar conciencia crítica del estado de
victimización en que se encuentran y reaccionan frente al sistema que los oprime para
llevar a cabo un proyecto de cambio social que los reconozca y autoafirme como sujetos
vivientes.
“El ser humano no es sujeto, sino hay un
En este sentido, Franz Hinkelammert apunta:
proceso en el cual se revela, que no se puede vivir sin hacerse sujeto”.429 Si partimos de
este presupuesto filosófico, en materia de justicia hay que evolucionar del sujeto abstracto
de derecho al sujeto concreto de derecho. Ahora esto significa, volver a su sitio la inversión
del marco de derechos humanos realizada por Locke, quien “Lo hace mediante un cambio
del sujeto de esos derechos. Sustituye el sujeto corporal viviente, que es un sujeto vivo de
necesidades, por un sujeto abstracto colectivo, que es la humanidad como género”.430
Pero, las consecuencias de esta inversión ideológica han sido desastrosas para el sujeto, ya
que en lugar de ser el centro de las instituciones jurídicas pasó a ser soporte de las mismas,
por tanto, a esta irracionalidad “únicamente se puede responder recuperando los derechos
Franz Hinkelammert. Crítica a la razón utópica. Pág. 262.
Franz Hinkelammert. Op. Cit. pág. 264.
428 Ibídem. Pág. 264.
429 Franz Hinkelammert. Hacia una crítica de la razón mítica. Pág. 274.
430 Franz Hinkelammert. La vida o el capital. Alternativas a la dictadura global de la propiedad . Pág. 89.
426
427
267
humanos del ser concreto”.431Ahora esta recuperación frente a una determinada
institucionalidad que entraña a su vez la imposición de una dominación sólo es posible
mediante “el reclamo de los derechos humanos […] como una rebelión. Es la rebelión del
ser humano como sujeto viviente que se rebela contra su transformación en objeto. Se
opone, por añadidura, a ser transformado en objetos de derechos humanos tratados como
fines”.432
De la premisa del párrafo anterior, se deduce que el sujeto histórico se articula en torno al
sufrimiento. En efecto, es en el momento de la corporalidad humana que el sujeto puede
vivenciar el dolor que sufre con un acto de injusticia, opresión, exclusión etc., y lo dispone
a ser consciente y vigilante de lo que sucede en la comunidad de vida cuando busca los
bienes materiales y espirituales para autoafirmarse como sujeto viviente. De este modo, la
conciencia ética juega un papel importante para confrontar si los actos presentes están
orientados por el principio material de producción, reproducción y desarrollo de la vida
humana, y desde este fundamento el orden de los valores que seguirá una sociedad
determinada para enjuiciar las actuaciones del sujeto e instituciones. Asimismo la auto
conciencia crítica es importante, puesto que se examina y se responsabiliza en no matar al
otro por considerarlo el fundamento del sujeto. En esta línea, Enrique Dussel, apunta: “la
conciencia ético-crítica es un para-sí crítico que juzga ahora a todos los otros momentos,
aún a la conciencia ético cotidiana, al sujeto, a la subjetividad, intersubjetividad, etc.”433
Ahora bien, continuando con la idea del sujeto consciente y vigilante al descubrirse como
víctima toma conciencia de los efectos negativos del sistema o institución que lo
determinan como tal. A partir de acá comienza la lucha por el reconocimiento como sujeto
viviente en su corporalidad, necesidad y vulnerabilidad, puesto que hay resistencia a
permanecer reducido a sujeto-consumidor virtual, a ciudadano comprador o como sujeto
abstracto de derecho. El sujeto ahora quiere ser actor y consumador de su vida. Sin
embargo, para ello debe recuperar su autonomía e identidad.
Franz Hinkelammert. Op. Cit. pág. 94.
432 Franz Hinkelammert. Op. Cit. pág. 95.
433 Enrique Dussel. Hacía una filosofía política crítica. Pág. 326.
431
268
Ciertamente, adquirida la conciencia crítica opera la búsqueda de la liberación del sujeto
de su condición de alienado, humillado y aplastado, para recuperarlo y llamarlo a ser sujeto
solidario, participativo, pluralista y democrático. Pero, según Hinkelammert: “El llamado a
ser sujeto se revela en el curso de un proceso. Por eso, el ser sujeto no es un a priori del
proceso, sino resulta como su a posteriori”.434En esta línea, el llamado a ser sujeto
solidario requiere de un proceso que viabilice las condiciones para que pueda trascenderse
en una relación con otros sujetos, esto bajo el presupuesto que el sujeto es sujeto para el
otro y no instancia individual, por tanto, es llamado a reproducir un espacio comunitario y
participativo. Ahora guiarse por este objetivo implica asumir nuevos valores: identidad,
autonomía, participación etc. Esto debe ser así, porque la autentica emancipación del sujeto
también pasa por practicar e institucionalizar nuevos valores. Así, Antonio Carlos Wolkmer
apunta: “La lucha para afirmar su identidad implica contraponerse a todas las formas de
alienación que tienden a transformar al ser humano de sujeto en objeto. […] el valor
identidad está directamente vinculado a la supresión de las múltiples de alienación y a la
comunión de intereses, surgidos de experiencias vividas en el interregno de luchas
conscientes y autodeterminadas que instituyen las bases para una sociedad libertaria,
igualitaria y pluralista”.435 Efectivamente, si entendemos la identidad como ruptura con el
pasado alienante permitirá que el sujeto se torne en sujeto de su propia historia, igualmente
recobre su propia dignidad humana.
En cuanto a la autonomía como valor del sujeto, Wolkmer citando a Eder Sader alerta:
“el
sujeto autónomo no es aquel que sea libre de todas las determinaciones externas, sino
aquel que es capaz de reelaborarlas en función de aquello que define como su voluntad. Si
la noción de sujeto está asociada a la posibilidad de autonomía, es por la dimensión del
imaginario como capacidad de darse algo más allá de aquello que está dado”.436 Esto es
importante en materia de justicia, pues en la praxis forense puede darse el caso que el sujeto
de justicia no esté subordinado a poderes fácticos, sin embargo está subordinado al
principio de legalidad. Ahora vistas así las cosas da la impresión que el valor de autonomía
Ibídem. Pág. 274.
435 Antonio Carlos Wolkmer. Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del Derecho . Pág.
121.
434
436
Antonio Carlos Wolkmer. Op. Cit. pág. 122.
269
es de difícil aplicación en el campo justicia, empero no debemos desalentarnos, pues los
jueces no están sometido a la letra ley sino al espíritu de justicia y equidad. De ahí que nada
impide que desde la autonomía judicial el sujeto solidario pueda conquistar nuevas formas
de acción, organización y conciencia jurídica que desde la racionalidad reproductiva
sobrepase las relaciones jurídicas dadas, no para beneficio individual o de grupos elites,
sino situándose relativamente en los limites y en las posibilidades de la responsabilidad de
los efectos intencionales o no intencionales de sus actos. En efecto, ni el determinismo
social ni la condición de libertad son absolutos, por eso los sujetos son responsables por sus
propias acciones en la medida en que ellas resultan de sus aspiraciones de sus intereses y de
sus experiencias cotidianas.
En definitiva, si asumimos el presupuesto que la voluntad del sujeto judicial simboliza la
acción autónoma frente a las imposiciones restrictivas de las políticas judiciales, a fin de
orientar la interpretación de la ley para responder a la satisfacción de las necesidades vitales
de los colectivos. Es inconcebible el ejercicio de la autonomía, sin responsabilidad. Por eso,
el sujeto debe gozar de autonomía necesaria para crear nuevas “formas de acción” que le
permitan adoptar un paradigma jurídico-político alterno, que rompa con las antiguas formas
de organización y representación de la institución de justicia que en la actualidad lo
oprimen
Esto abrirá nuevos espacios de participación ciudadana. Ciertamente, al romper nuestra
perspectiva de avance con los presupuestos teóricos que reducen el principio de ciudadanía
a la autonomía contractual o consumista, reivindicamos una ciudadanía fundamentada en
forma y criterios de participación política en la actividad del Estado. En este sentido, se
trata que la ciudadanía tenga mayor participación en las políticas judiciales, ya que esto le
permitirá estar de cerca en el que hacer de sus jueces y exponer sus anhelos de justicia.
Ahora bien, esto permitirá que en la medida que los jueces sean garantes de las necesidades
vitales de los ciudadanos, estos se solidaricen con ellos cuando arremeten los poderes
fácticos para deslegitimar las nuevas formas de acción jurídica al no ser ya coherentes con
sus intereses egoístas. Esto es factible, si la ciudadanía avanza hacia nuevos valores,
270
intereses y concepciones de las necesidades deseadas, pues para ello deben nacer nuevos
derechos y nuevas prácticas jurídicas. Pues, como apunta Wolkmer que: “la redefinición de
la propia ciudadanía…contribuye para redefinir esos nuevos sujetos colectivos como
instrumento esencial en la construcción de una democracia capaz de asegurarle a los
ciudadanos formas de control del Estado y canales de participación popular
descentralizadores del poder”.437
Nuestra tesis central en este epígrafe, es que ante la comunidad y diversidad de necesidades
sociales existente la actuación judicial tiene que ser pluralista y capaz de lograr la síntesis
para la construcción de un mundo de justicia en el que quepan todos. Utopía de justicia que
es factible si se abren espacios de participación democráticos hacia el interior y exterior del
Órgano Judicial; asimismo, si se supera el mito que este órgano de Estado es impenetrable
y que la opinión pública y el control ciudadano inciden negativamente en la independencia
judicial. Por tanto, es tiempo que desde una nueva ciudadanía los sujetos tengan
participación activa en la justicia y no el papel de objetos subordinados a las instituciones u
órganos del Estado como sucede en la actualidad. Pero, esta participación igualitaria debe
tener como meta la producción, reproducción y desarrollo de la vida humana, ya que desde
este fundamento ético se legitima la incidencia de la ciudadanía en las políticas judiciales y
en la administración de justicia. Sobre esto volveremos más adelante.
En resumen, el radicalismo de los desafíos que la justicia plantea hoy a la humanidad por
los efectos del mercado total y la reducción del sujeto a sujeto consumidor, exige un
esfuerzo para construir un modelo de justicia desde abajo, es decir, con la participación
solidaria, igualitaria, pluralista y democrática de todos los afectados. Ahora bien, esto
obliga a replantear las relaciones entre derecho y Estado, entre derecho y sujetos colectivos
y entre el paradigma alterno de derecho y el sistema de garantías. En este contexto, la
opción por la vida amenazada demanda una nueva solidaridad, aquella que reconoce que la
opción por la vida del otro es la opción por la vida de uno mismo. “yo soy otro”. Es el grito
del otro que relativiza toda ley o institución en relación a la posibilidad de vivir no como
átomos inconexos, sino en identidad, autonomía y participación solidaria y democrática.
437Antonio
Carlos Wolkmer. Op. Cit. pág. 124.
271
5.2 Asociacionismo judicial. Los jueces ante el reto de una nueva ética
Sin duda, el asociacionismo judicial en algunos países de occidente ha jugado un papel
protagónico para la democratización de la justicia y la defensa de la independencia judicial.
Para cumplir este objetivo los operadores de justicia asumieron el costo de la ruptura de los
valores establecidos por la organización judicial tradicional, y llevaron adelante su trabajo
con independencia y autonomía de criterio, y muchas veces con valentía personal y altas
cuotas de sacrificio, que de hecho implicaron trabajo extra, injurias en editoriales de medios
de comunicación escrito, marginación en materia de traslados y ascensos etc. Pero, a pesar
de esto cumplieron un rol importante en el proceso de cambio.
En esta línea, en nuestro país ha existido el intento de algunas asociaciones de jueces por
recuperar estas experiencias. Sin embargo, aún no logran jugar un papel decisivo para la
vigencia de una justicia democrática e incluyente, ya que pesan más los intereses gremiales
sobre la vocación de servicio. Ahora esto no significa que las asociaciones de jueces deban
renunciar a sus intereses profesionales, de lo que se trata es dar prioridad a la lucha por una
justicia democrática para que sus intereses profesionales encuentren legitimación. En
efecto, no es ético que los jueces tomen como bandera de lucha la independencia y la
democratización de la justicia, cuando sus verdaderas intenciones son instrumentalizarlas
como medio para escalar en el sistema de justicia. Por consiguiente, es acá donde la ética
judicial-crítica entra escena para que estos sujetos colectivos tomen conciencia ética crítica
de sus actos, y los corrijan en beneficio de los sectores excluidos del acceso a la justicia. En
este sentido, el objetivo debe ser claro, transformar radicalmente las estructuras altamente
jerarquizadas de las instituciones de justicia para lograr la democracia hacia fuera y hacia
adentro del Poder Judicial. Es en este objetivo, donde a nuestro juicio se juega la
legitimidad externa de las asociaciones de jueces en el presente siglo.
Ahora bien, hay que ser conscientes que radicalizar la justicia democrática en países de
democracia de baja intensidad como el nuestro, la lucha de los sujetos colectivos contra los
poderes tradicionales es una lucha a muerte, pues se enfrentan al rechazo de los tribunales
superiores quienes consideraran que
“este tipo de asociaciones les quita poder sobre sus
272
inferiores”;438por otra parte, se enfrentan a la resistencia entre sus propios integrantes por
asumir otros temas diferentes a los estrictamente gremiales. De este modo ven reducida su
capacidad de acción para luchar contra otras formas de dependencia judicial, en especial
cuando se trata de formas y estructuras arraigadas. Estos problemas, ponen en evidencia la
necesidad de recuperar el sujeto solidario, participativo, pluralista etc., para dinamizar en su
conjunto el movimiento asociacionista que debe crecer en la consolidación de nuevas
formas de organización y de impartir justicia. Asimismo, la necesidad de llamar la atención
de la comunidad nacional e internacional para que se solidaricen con ellos, a fin de
fortalecer los canales de participación que han surgido de la propia iniciativa. Solidaridad
que por el momento es escasa, por no decir nula, pues la comunidad internacional prefiere
establecer vínculos fuertes con los tribunales y autoridades superiores que prestar atención
a estas asociaciones de jueces.
No obstante, es importante avanzar hacia el cambio cultural de los operadores judiciales a
fin de servir al otro con amor-de-justicia. Este cambio cultural es necesario para no volver
ilusoria las innovaciones. Efectivamente, los problemas de la justicia no se solucionan
básicamente con recursos materiales, pues se trata de un problema de personas que si no
cambian o modifican sus patrones de conducta difícilmente puede concretizarse una justicia
democrática e incluyente. Ahora como no ignoramos que los jueces y juezas actúan en
organizaciones complejas y deben cumplir reglas, rutinas y valores que no son emanación
de su propia y exclusiva personalidad. Lo que debe cambiar son los modos de interacción
entre los sujetos y las reglas que regulan o influyen la interacción, para reorientarla hacia
los nuevos valores emergentes que demanda la jurisdicción. Llegado a este punto, se
presenta el problema siguiente: ¿Está preparado el sistema de justicia y las asociaciones de
jueces para asumir los nuevos valores de la jurisdicción? En lo personal considero, que ni la
Escuela de Capacitación Judicial ni las Escuelas de Derecho cuentan con una curricula
básica para esta estrategia. La educación jurídica no es todavía adecuada para realizar un
cambio radical en el sistema de justicia, pues ambas deben ser complementarias. En este
contexto, tanto la enseñanza del derecho como la praxis forense aún gravitan en proyectos
438
Gabriela Vásquez Smerilli/ Mariano Aiello. (Compiladores).
Magna Terra S. A. Editores. Ciudad de Guatemala. 2000. Pág. 7.
273
Asociacionismo e independencia judicial.
de justicia cerrados y euro céntrico, que no reconoce al otro, como pobre, oprimido y
excluido del acceso a la justicia. De ahí que, dentro de los desafíos de la educación jurídica
en el presente, está la formación metodológica del abogado no para describir únicamente el
fenómeno social, sino para develar lo que está detrás de él, y asumir por consiguiente una
conciencia crítica en la realización de los valores emergentes de la jurisdicción. Caminar en
esta dirección abre una posibilidad de éxito en la búsqueda de la justicia democrática, pues
no se busca construir el techo de la casa antes que sus cimientos.
Si asumimos la tesis que el asociacionismo judicial juega un papel importante para
consolidar frente al paradigma de mercado total una justicia democrática, independiente,
solidaria, igualitaria etc., debe trascender del interés meramente corporativo o gremialista
hacia la formulación de verdaderas políticas de justicia que garanticen la independencia
judicial tanto interna como externa; asimismo, adoptar nuevas formas para interactuar con
la sociedad. Pues, como Perfecto Andrés Ibánez apunta:
“Contribuir a la creación y
desarrollo de un Poder Judicial independiente es tarea y responsabilidad de un movimiento
asociativo-judicial pluralista, no corporativo, sin hipotecas políticas, de fuerte
impregnación ética, que aporte limpieza y profesionalismo al palacio de justicia y colabore
a hacerlo transparente para la sociedad civil”.439El objetivo principal es trabajar por la
justicia incluyente, por tanto, debe estar integrado por personas comprometidas con los
valores de la democracia y el pluralismo.
Por ello, “debe orientar su actividad en dos planos: en el interno de los profesionales de la
judicatura; y el externo de la sociedad en general”.440 Obviamente que esto dependerá de
cómo esté organizada la judicatura y la sociedad. Así, para el caso de nuestro país el
asociacionismo debe hacer patente si la organización judicial en acto es o no viva negación
de los valores de justicia e independencia a los que dice servir, por que si la justicia es
excluyente debe reivindicar un humanismo político-cultural profundamente penetrado por
los valores constitucionales de la jurisdicción. En el segundo plano, debe crear en la
Perfecto Andrés Ibánez. “Del asociacionismo judicial”. Revista: Debido proceso legal, No.5, año 2,
Marzo 2008. Site: www.dplf.org. Pág. 2.
440 Ibídem. Pág. 2.
439
274
ciudadanía conciencia crítica por un modelo de poder judicial democrático y solidario de
raigambre Constitucional.
Ahora bien, si los jueces salen del aislamiento hacia la interacción con la sociedad estarán
a tono para conocer sus necesidades vitales. De ahí que comprenderán que el espacio de
autonomía e identidad que reclaman no es para beneficio personal, sino para servir al otro
que está fuera del acceso a la justicia. Este debe ser el sentido de la democratización de la
justicia y la apertura de líneas de convergencia político-cultural con otras asociaciones
profesionales y con la sociedad civil, y no para buscar impunidad en actos de corrupción.
Por ello, el desafío ético del movimiento de jueces es ensanchar la justicia más allá de la
aplicación legal, para la “construcción de una sociedad racional, decente, justa en sentido
material, o sea, donde todos los ciudadanos puedan vivir con un mínimo de dignidad, sin
hambre, sin miseria, con salud, con educación y demás garantías de subsistencia”.441Pero,
cumplir este objetivo requiere asumir un plexo de valores emergentes que a nuestro juicio
no rayan en la ilegalidad, pues encuentran fundamento en el espíritu la Constitución y
herederos del constituyente. Esta forma de entender y aplicar el derecho comporta una
ruptura de la concepción tradicional y la tónica del juez en su retórica de apoyo. En efecto,
a diferencia de la ortodoxia que entiende el sentido del derecho desde la letra de la ley o
bien la que entiende el derecho como pura expresión de dominación de clase, el nuevo
paradigma jurídico tiene como objetivo evidenciar al juez de derecho la posibilidad de
entender y aplicar el derecho como instrumento para el cambio social, y en función de la
edificación de una verdadera justicia democrática.
Llegado a este punto, cobra relevancia la necesidad que las escuelas de derecho y la escuela
de capacitación judicial contribuyan a la formación metodológica del abogado no para
describir únicamente el fenómeno, sino también desvelar lo que está detrás de él para su
correcta evaluación crítica. Creo, que esta apropiación de posibilidades es parte del éxito
alcanzado por el movimiento de juristas alternativos de Brasil, donde algunas universidades
han incluido tanto a nivel de licenciatura y postgrado dos asignaturas sobre Derecho
Alternativo, lo cual ha ido de la mano con la praxis forense del movimiento de jueces. En
441Lédio
Rosa de Andrade, “Brasil: magistratura y guerra de posición”, pág. 108.
275
esta línea, su esfuerzo como intelectuales orgánicos apunta al acercamiento entre derecho y
la realidad social, a fin de buscar
nuevos paradigmas de legitimación para el uso del
jurídico, eso con un compromiso ético y moral con la democracia, con la igualdad y con el
fin de la miseria.442Además: “Procuran mezclar el mundo jurídico con el mundo real, con
lo cotidiano de la sociedad civil […] La cuestión de los sin-tierra contra los terratenientes
es un buen ejemplo. El sistema legal es totalmente favorable a los últimos, pero los
alternativos de fundamental importancia los jueces de derecho, hacen una hermenéutica
crítica, invierten el sentido de la legislación, ampliando el concepto constitucional de
función social de la propiedad y quedan al lado de los desposeídos”.443 Ahora la expresión
“quedan al lado de los desposeídos” puede ser interpretada por la justicia tradicional
como parcialidad en el acto de juzgar; sin embargo, a nuestro entender con dicho
paradigma, lo que se está procurando es ensanchar la justicia constitucional hacia un lugar
de democracia y de autonomía que permita al sujeto vivir con dignidad.
En este contexto, el nuevo paradigma de la praxis forense no es dogmático, sino dialógico y
dialéctico, lleno de incógnitas, y donde los ciudadanos pueden hacer su propia historia. Por
tanto, desde esta perspectiva lo que se desea es democratizar el poder judicial para liberarlo
y permitir su desarrollo de una forma abierta, mudable, con el objetivo de producir,
reproducir y desarrollar la vida humana de todos y todas, y no para reproducir el
comunismo como se podría objetar. Efectivamente, según apunta Lédio Rosa de Andrade:
“El punto central es la faena para cambiar la sociedad […] pudiendo, los magistrados,
participar de esa liza con destaque, empezando por que entienden el lugar que ocupan,
perciban a quien ha servido su forma de actuar y modifique su práctica judicial”.444
En resumen, la carga ética-política del acto de juzgar requiere de jueces críticos capaces de
interactuar entre sí y con la comunidad, pues este acercamiento les permitirá conocer
directamente las necesidades y la naturaleza de los conflictos que promueven; asimismo,
superar la neutralidad y dogmatismo en la que descansa el paradigma de justicia tradicional.
En este sentido, se trata de conquistar una adecuada asimilación y aplicación de los
442
Lédio Rosa de Andrade. Op. Cit. Pág. 113.
443
Ibídem. Pág. 113.
444
Lédio Rosa de Andrade. Op. Cit. Pág. 114.
276
principios de la ética de la alteridad para que la resolución judicial con pretensión de
justicia, deba “fundarse en la igualdad de derechos de reproducir y desarrollar la vida
concreta de los ciudadanos”.445
5.3 Participación ciudadana en la defensa de la ética judicial-crítica
Democratizar el sistema de justicia para empujarlo a cumplir con el compromiso ético de
reproducir la vida humana es una tarea que involucra a todos los sectores de la sociedad. La
ética judicial-crítica, consciente de esta realidad; asimismo, que los nuevos paradigmas e
ideología jurídica no se construyen únicamente desde arriba, sino también desde abajo,
considera que es necesario para su consolidación, la formación de un bloque histórico capaz
de articular los aspectos comunitarios de los distintos movimientos sociales. Ciertamente,
los efectos no intencionales de la función judicial involucra las diferentes manifestaciones
de la vida social: familia, trabajo, medio ambiente, salud, vivienda, educación, etc. Por
consiguiente, las políticas de justicia son un tema que interesa a todos, y por eso nadie debe
quedar afuera. De ahí que la tarea política en la construcción de nuevos paradigmas de la
praxis judicial no es exclusiva de los jueces, pues ya llevamos 18 años desde la firma de los
Acuerdos de Paz y lo que se continúa reproduciendo es una justicia, excluyente, ineficiente
y corrupta.
Lo anterior, no significa haber encontrado la formula mágica para instalar un sistema de
justicia perfecto, pues tanto los movimientos sociales como el movimiento de jueces deben
ser conscientes que: “Los efectos negativos de un orden político son inevitables por la
finitud de la acción y las instituciones aun con las mejores pretensiones políticas de
justicia, porque toda decisión, en todo nivel (en la praxis y en las instituciones), son
inciertas, imposible de tener clarividencia absoluta, y, desde su finitud inevitable, los
efectos negativos son igualmente inevitables”.446 Precisamente por esto, los nuevos
movimientos sociales con reivindicaciones propias que luchan por vivir y en participar en
la construcción de la justicia, “no desde el orden, las estructuras, el sistema de derechos,
445
446
Enrique Dussel. Política de la liberación, Volumen II, Editorial Trotta, Madrid, 2009. Pág. 315.
Enrique Dussel. Op. Cit. Pág. 43.
277
sino una justicia de los oprimidos y excluidos”,447deben ser vigilantes de los efectos no
intencionales del acto ético-político de juzgar, a fin de exigir la corrección inmediata y la
vuelta al origen de su fundamento, la posibilidad de la voluntad de vivir del otro.
Llegado a este punto, surge la pregunta: ¿Quién ejercerá la hegemonía, es decir, la
actividad de dirección política y cultural sobre las clases aliadas? La pregunta es pertinente,
pues como apunta Enrique Dussel: “El bloque histórico necesita una clase o fracción de
clase dirigente, es decir, una actividad de dirección política y cultural sobre las clases
aliadas”.448Ahora bien, en materia de justicia esto es complejo, pues depende del sistema
de justicia que se tenga en mente construir. En efecto, si la pretensión es construir una
justicia democrática la participación horizontal de los ciudadanos es ineludible, por tanto,
los dirigentes de los movimientos sociales deben crear el consenso necesario para integrar
la pluralidad de voluntades con la unidad necesaria para poder desde abajo ejercer un poder
hegemónico con alianzas estratégicas en el largo plazo. Si esto es así, la pretensión de
bondad del acto de juzgar será incluyente, pues “cada sujeto, como autor es un agente que
se define en relación a los otros […] y sabe como comportarse con todos ellos, en
consensos y alianzas”.449
En este sentido, para cumplir con sus objetivos los movimientos sociales que tienen
alianzas con el movimiento de jueces en la consolidación de la ética judicial-crítica deben
moverse del campo social hacia el campo político. Pues una vez que mueven en esa
dirección actualizarán su envestidura de ciudadanos y se transformarán en autores políticos,
lo que les permite desplegar una “acción político- estratégica” y articularse con los jueces
del poder judicial de cara a exigir mayor independencia judicial, transparencia y respeto al
principio material de reproducir la vida humana. Ciertamente, los nuevos movimientos
sociales en función de sus intereses materiales y culturales se oponen a la anulación de sus
derechos, a la mala praxis forense, luchan por el reconocimiento de nuevos derechos etc.
Como vemos esta exigencia a los órganos fundamentales del Estado, los hace “pasar del
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 45.
448 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 158.
449 Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 91.
447
278
campo social al campo político”.450 De ahí que en la medida, que los ciudadanos tomen
conciencia de su exclusión al acceso a la justicia advierten rápidamente la imposibilidad de
ser reconocidos en el campo político del sistema de justicia vigente, por lo que irrumpen en
dicho escenario y denuncian a éste ente como administrador de la muerte y por ende
negador de la vida humana. Por ello, para reclamar la trasformación radical e inmediata del
Poder Judicial tendrán que seguir como estrategia política fundamental, el establecimiento
de redes de comunicación a nivel local e internacional; asimismo, comprender que esta
tarea no corresponde a un sujeto histórico único sino a una pluralidad de actores sociales
que se deben unir para conseguir el objetivo común, un sistema de justicia que posibilite la
vida humana en libertad, igualdad, solidaridad, dignidad etc.
Como hemos apuntado la participación ciudadana en la defensa y vigilancia de las
condiciones universales de la constitución del acto (normas, instituciones, etc.) es
ineludible, pues, posibilitará que los funcionarios judiciales carguen con los efectos no
intencionales del acto de juzgar con pretensión de bondad, el cual por ser contingente en
cierta manera siempre es incierto. Ahora tomar conciencia crítica de esta realidad conduce a
que los jueces tomen en serio su función judicial y que retornen el concepto de justicia al
sentido crítico que tenia en el hebreo, el cual según Enrique Dussel “incluye la
responsabilidad por el otro, la solidaridad con “la viuda, el huérfano y el pobre o
extranjero. Tiene entonces un contenido trascendental y crítico con respecto al orden
vigente”.451
Es claro que la participación simétrica de la ciudadana en la construcción de un modelo de
justicia que garantice la posibilidad de vivir de todos y todas es necesaria. Pero, se debe
cuidar que la decisión tomada por el juez para el acto particular con pretensión de
universalidad sea independiente y autónoma, es decir, que no esté comprometida con
ninguna de las partes o grupos sociales. De ahí que, en este tema se deben fijar su
contenido, límite y alcance. En esta perspectiva, los objetivos estratégicos concretos de la
participación ciudadana tienen que apuntar a exigir a los jueces el ejercicio del
450
451
Cfr. Dussel, Enrique, op, cit, pág. 239.
Dussel, Enrique, op, cit, pág. 517.
279
poder
obediencial a las leyes, que la comunidad se ha dado para reproducir y desarrollar la vida;
además, hacerles conciencia que el mero cumplimiento de la ley no basta y tampoco el
adherirse a la discrecionalidad como en el positivismo jurídico.
En consecuencia, los movimientos sociales deben apuntar su lucha a exigir el cumplimiento
de la leyes como posibilidad de vivir y al reconocimiento de nuevos derechos con la
participación simétrica de todos los afectados o excluidos. Pues, según afirma Enrique
Dussel:
“Estos ciudadanos con consciencia de ser sujetos de nuevos derechos se
experimentan a sí mismos como víctimas, sufriendo los efectos negativos del cuerpo del
derecho o de las acciones políticas en el mejor de los casos no intencionales”.452 Este
argumento, pone en evidencia la necesidad que dichos movimientos establezcan alianzas
con los jueces, ya que estos a través de las resoluciones que dictan pueden señalar los
vacios legales que les impiden satisfacer las necesidades materiales de la población;
asimismo, desde una postura dialógica despertar conciencia-ciudadana para la participación
activa en la defensa del nuevo paradigma ético-político de juzgar.
Para esta perspectiva no es suficiente luchar por la transformación del sistema de derecho
vigente, también es urgente luchar por transformar una actividad jurisdiccional arbitraria y
corrupta hacia una democrática. Ahora este descubrimiento no es fruto de un estudio
teórico ni del voluntarismo de un movimiento de jueces mesiánicos, es fruto de la
conciencia crítico-político de los grupos que sufren en su dolor los efectos negativos del
estado-de-no-derecho, tanto en su sistema de derechos vigentes como en su aplicación a los
conflictos sociales concretos; siendo en la esfera de esta mediación institucional que se
descubren como víctimas en su imposibilidad de vivir. Por tanto, se trata que los nuevos
movimientos sociales asuman el rol que les corresponde en la construcción de un modelo
de justicia democrático, y participen activamente en la
“lucha por la inclusión de los
nuevos derechos en la lista histórica de los derechos ya aceptados, institucionalmente,
vigentes”.453 Asimismo, participen en la busca de consensos para que los jueces que
452
453
Enrique Dussel. Hacia una filosofía política crítica. Pág. 151.
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 152
280
honesta y seriamente en el pasado cumplían con el derecho antiguo puedan desde la
comunidad de víctimas seguir corrigiendo la pretensión de justicia del acto ético de juzgar.
Ahora bien, si la ciudadanía cobra conciencia de la legitimidad que emana del consenso de
la comunidad de víctimas excluidas del reconocimiento de derechos y del acceso a la
justicia, los movimientos sociales como nuevos protagonistas en un renovado espectro de
innovación y transformación en el sistema de derechos y en la praxis forense, pueden lograr
ahora y no a largo plazo emanciparse y la emancipación del actual sistema de injusticias.
En efecto, si estos movimientos posibilitan nuevas relaciones entre la subjetividad y la
ciudadanía serán capaces de comprender que las formas de opresión y exclusión contra las
que luchan no pueden son superables con la mera concesión de derechos abstractos y
universales como es típico para la ciudadanía tradicional, tampoco con la simple
implementación de un Código de Ética Judicial o reformas a la Ley de Ética
Gubernamental. Por ello, el nuevo bloque histórico no dogmático sino como proceso
dialéctico, es aquél cuyas energías emancipatorias tienen como obligación política
horizontal entre los ciudadanos la participación y la solidaridad concreta formadoras de
consensos, y fundadoras de una nueva cultura política, una nueva calidad de vida personal y
colectiva basadas en la autonomía y en el autogobierno, la democracia participativa, etc.
Se trata que los nuevos escenarios en la forma de hacer política den el salto de la
ciudadanía consumista y despolitizada hacia la politización de lo social, lo cultural y lo
personal para que abra un nuevo campo al ejercicio ciudadano. Para cumplir este objetivo,
según apunta Isabel Rauber los nuevos movimientos sociales tienen que:
“Promover y
desarrollar relaciones horizontales entre los diversos actores-sociales, reemplazando las
relaciones de subordinación jerarquizadas y verticales entre los diversos actores
sociales”.454 Ahora estas relaciones según la autora: “son aquellas que se establecen sobre
la base de la cooperación entre las partes, es decir, aunque los roles sociales y políticos
sean diferentes”.455 Es acá, donde entra en escena el principio democrático crítico, y que
454
Isabel Rauber. “Actores sociales, luchas reivindicativas y política popular”. Revista Pasos No. 62,
Noviembre-diciembre, San José, Costa Rica. 1995. Pág. 41.
455
Ibídem. Pág. 41.
281
según Enrique Dussel, “parte del consenso alcanzado por la comunidad Di-ferente de los
excluidos que constituye un nuevo criterio de validez y de legitimidad”.456 En efecto, es
desde la soberanía de la comunidad de comunicación de los excluidos, oprimidos y
explotados como situación intersubjetiva que la solidaridad y cooperación con la alteridad
del sujeto ético cobra sentido político-crítico, ya que al ocupar la posición de ciudadano
libre y autónomo frente a la institucionalidad corrupta y opresora como autor social del
cambio radical, considera la comunidad
“de los excluidos el origen y fundamento de la
autoridad naciente de donde surge la potestas para dictar la nueva institucionalidad legal,
y, correlativamente, la obligación de obedecer las leyes así dictadas”457. De modo que la
última instancia política crítica donde los movimientos sociales abogan por una nueva
praxis forense incluyente, es la comunidad en lucha por inclusión de los excluidos al
sistema de justicia, como Otro diferente.
Según venimos apuntado la participación ciudadana para la consolidación de la ética
judicial-crítica es ineludible, ya que la democracia participativa como camino para la
politización de la justicia será la referencia central para imaginar el horizonte de
subjetividad, ciudadanía y emancipación en el hacer diario del acto ético de juzgar. Por
ello, lograr que los jueces cumplan con la ley como posibilidad de vivir para todos y todas,
es una tarea política que debe movilizar una pluralidad de actores sociales que perciban ese
objetivo como algo deseable y útil. Esto sin ignorar que el nuevo tipo de cultura jurídica y
de ser humano que se desea construir,
“debe ser diseñado y decidido con la participación
plena de los actores sociales y políticos articulados de manera orgánica, conscientes de
por qué se hace lo que se hace y para qué”.458
En resumen, la administración de justicia actual desafía al humanismo crítico a pensar con
urgencia la vivencia y convivencia de la comunidad y reclama un profundo cambio en
todos sus niveles incluyendo el ético-político. Sin embargo, una transformación desde su
interior con sentido revolucionario emancipador supone construir desde abajo la hegemonía
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 164.
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 165.
458 Isabel Rauber. “Poder desde abajo: construir una amplia fuerza social de liberación”. Revista Pasos
456
457
No. 122. Noviembre-Diciembre. Departamento Ecuménico de investigaciones, San José, Costa Rica 2005.
Pág. 12
282
política del nuevo paradigma de justicia que desea se diseña y se construye. Además,
implica un cambio radical en la estrategia política de la lucha social, construcción del
poder, subjetividad, ciudadanía, emancipación y sujeto social y político de las
transformaciones. Sin duda, es urgente transformar lo cotidiano de las víctimas oprimidas
políticamente pero la democracia participativa es una característica sine qua non para ello.
No queremos cerrar este capitulo, sin advertir al lector que su contenido está atravesado por
la pregunta siguiente: ¿Cómo lograr que la ética judicial-crítica sea sostenible en el tiempo
histórico? Sin embargo, las breves líneas presentadas únicamente sitúan inicialmente el
problema, por tanto, queda abierto a las futuras investigaciones que sin renunciar a las
categorías filosófico-político: de sujeto, ciudadanía, emancipación, justicia alterativa etc.,
den cuenta que la ética judicial que se inscriba dentro del pensamiento crítico debe
ineludiblemente hundir sus raíces en ellas. Pues, sin sujeto solidario, participativo,
democrático y pluralista, no puede haber un movimiento de jueces que renunciando al
corporativismo tomen como bandera de lucha defender la vida de los oprimidos, explotados
y excluidos, memos aún una ciudadanía política y participativa en lucha por la inclusión de
nuevos derechos al sistema de derechos vigentes y la consolidación del acto ético político
de juzgar con “pretensión de bondad”. No dudamos que la nueva ciudadanía en la última
década del siglo XX ha tomado un papel más activo en los procesos de reforma judicial en
los distintos países de América Latina, pero la ética judicial-crítica para su consolidación
todavía busca una generación llena de esperanza y comprometida con nuestro lema: ¡una
justicia incluyente es posible!.
283
CONCLUSIONES
Después de haber estudiado con cierto detenimiento la ética judicial-crítica y sus bases,
podemos ahora concluir que con lo encontrado las preguntas formuladas al inicio de esta
investigación han sido respondidas meridianamente. Asimismo, nos hemos acercado a los
objetivos propuestos, pues no se puede negar que las categorías específicas extraídas de las
reflexiones de nuestros filósofos tienen incidencia especial en el proyecto ético que se
pretende para la función judicial. En efecto, orientados con su análisis ha sido posible
pensar la ética judicial más allá de lo normativo para situarnos en el sujeto corporal y
necesitado, como condición para afirmar la vida y para sentar las líneas de un paradigma
jurídico-político compatible con una justicia participativa, pluralista, igualitaria y solidaria.
Al sacar las conclusiones enunciaremos cuáles son los presupuestos que han dado título a
esta investigación. Queremos reflejar sólo las ideas más básicas, lo que implicará dejar de
lado otras muchas interesantes. Pero es un tributo que se ha de pagar.
El primer presupuesto es la negatividad material del sistema de justicia para reivindicar
una ética judicial que afirme la vida. Se ha intentado mostrar lo adecuado y justificado de
este presupuesto para afrontar el problema de la injusticia, así como la radicalidad de su
punto de partida: “la comunidad de víctimas” producidas por la cultura jurídica dominante.
No se trata de la dialéctica materia/forma sino afirmación/negación, pero como la
negatividad emerge y se descubre desde la positividad, el punto de partida lo constituye lo
afirmativo, para luego abrirnos hacia el momento negativo. Así, para la ética judicial-crítica
es fundamental examinar el sistema de justicia vigente desde la materialidad negativa, pues
provoca conciencia crítica sobre el otro excluido del acceso a la justicia y despierta el
compromiso ético del observador a luchar por la transformación del sistema de justicia
vigente. Pero se debe tener presente que esta tarea es compleja, pues resulta insuficiente
únicamente denunciar la ilegitimidad del sistema en mención. En efecto, el anuncio
requiere la obligación de las víctimas de imaginar, usando la razón estratégica instrumental
y técnica en los momentos procedimentales que tienen que ser transformados. Además, que
su liberación del sistema de injusticia no recae únicamente en el intelectual orgánico,
284
también es su deber ético una vez adquirida su conciencia liberarse del sistema que la
somete.
Sin embargo, no basta romper las cadenas que atan a las víctimas al sistema de justicia
excluyente, para afirmar la vida humana es necesario exigir al nuevo sistema e instituciones
que abran horizontes trascendentales donde la víctima pueda vivir y vivir bien. Pero esto
pasa por una nueva cultura jurídica, nuevos valores, nuevo éthos y participación simétrica
de las víctimas para afianzar el proceso de liberación, de lo contrario la liberación será una
repetición de lo mismo. En este sentido, la praxis liberadora camina al filo de la navaja.
El segundo presupuesto es el humanismo como fundamento filosófico de la ética judicial
crítica, con todas las implicaciones que esto lleva consigo. Para la filosofía occidental el
hombre no es la fuente o lo originario ante los objetos sino lo fundado y lo secundario.
Ahora las consecuencias de esto para la relación sujeto-sujeto son desastrosas, pues si uno
de ellos pasa a segundo plano el amor al dinero antes que el amor-de-justicia queda
justificado. Por tanto, se trata ahora de proponer un proyecto ético desde el ser humano
vivo como fuente de las leyes y las instituciones. En este objetivo señalamos que Franz
Hinkelammert ha desarrollado sus ideas sobre la ética del sujeto para la construcción de
alternativas reales al sistema, visionarias pero viables. En efecto, dicha ética no es una de
estas alternativas, sino condición de posibilidad para ellas. En este sentido, funciona como
criterio de discernimiento de las alternativas. Así, la alternativa de la justicia incluyente que
se plantea en el campo del derecho, debe tomarla en cuenta para no ser una mera
reproducción de lo que se piensa combatir. Ahora en ésta ética la justicia no debe ser un fin
en sí misma sino mediación entre diversos valores y principios de las sociedades,
mediación entre la racionalidad medio fin (cálculo en función de los beneficios) y la
racionalidad reproductiva (la búsqueda de bienestar para todos y todas).
En esta línea, la tesis central de la ética judicial-crítica es volver al ser humano como centro
de la historia, instituciones y leyes. De esto se deduce, que la vieja racionalidad de la lógica
aristotélica y la metodología esencialista no puede ser criterio de verdad de la ética judicial.
Por ello, se trata de un criterio de verdad que asegure la transformación de todo el sistema
285
institucional en función de la posibilidad de vivir de todos y todas. En definitiva, se trata
que las instituciones y la ley pongan la vida humana como criterio de verdad no la
eficiencia y el cálculo utilitario mercantil como fuente primaria de este criterio. Ahora bien,
si la ética judicial-crítica es consciente de la tensión vida/eficiencia que diariamente vive la
praxis forense y que generalmente deriva en la instrumentalización de la seguridad jurídica
para atraer la inversión extranjera, el juez que actúa éticamente debe tener presente que la
eficiencia y valores jurídico-políticos asumidos por la comunidad política de comunicación
son un derivado de la vida como posibilidad. En consecuencia, la utopía que debe penetrar
y atravesar la ley y las instituciones es la vida humana como criterio de verdad y no la
administración de la muerte.
Pero, la conclusión nuestra en este punto es que no basta poner al ser humano como centro
de las leyes y las instituciones, pues la legalidad vigente lo hace en la Carta Magna, por
tanto de lo que se trata es de reconocerlo no como sujeto abstracto, sino como sujeto vivo.
De ahí que la crítica al derecho moderno debe adoptar una ética necesaria capaz de
confrontar e interpelar derechos, como derechos de sujetos corporales, necesitados y
vulnerados. Pues, es un hecho que el sujeto vivo se encuentra fuera de las instituciones que
fatalmente se dirigen a categorías sociales tratadas como objeto cuando el sujeto acude a
ellas. Por eso, el imperativo categórico es recuperar la soberanía del sujeto viviente frente a
las instituciones.
El tercer presupuesto apunta que,
la rebelión del sujeto viviente frente a la ley formal,
obliga a replantear el problema de validez y legitimidad de la ley. Para el postulado de la
libertad ética del sujeto: el ser humano es siempre libre para afirmar su vida frente a las
leyes y las instituciones. Ciertamente, la rebelión del sujeto frente a la ley despótica está
relacionada con la cuestión de libertad y dignidad, pues lo único que le queda a un sujeto
con dignidad es violarla, por tanto, lo rescatable en esta investigación es la legitimidad de la
rebelión del sujeto contra la ley despótica que niega la posibilidad del ser humano a vivir
con libertad y dignidad. Este punto es importante, ya que la validez de la ley no se mide por
la aprobación de la mayoría o minoría parlamentaria según el caso, es necesario además
que esta sea fruto del consenso alcanzado por la participación simétrica de los afectados.
286
Asimismo, su legitimidad no se mide por el acuerdo del poder constituyente histórico o de
sus herederos, sino cuando la ley afirma la libertad y dignidad del ser humano.
¿Puede el funcionario judicial que actúa éticamente ir más allá de los límites fijados por la
ley máxime cuando esta proviene de un poder legitimado democráticamente? Esta situación
resulta bien compleja cuando no se tiene claridad sobre los alcances de la función judicial.
Pero, lo cierto es que cuando el juez se encuentra frente a la ley que asesina al hermano, su
actuación ética lo interpela a optar por el uso de métodos interpretativos que lo lleven a
cumplir reflexivamente la ley como afirmación de la vida y no como administración de la
muerte. En este sentido Hinkelammert apunta: “Aplicar la ley sin juicio de discernimiento
conduce la muerte”459. Es acá donde al asumir el sujeto ético el compromiso de no asesinar
al hermano, la rebelión de no matar es la rebelión del sujeto. Esto nos lleva a considerar el
planteamiento de Hinkelammert: ante la ley que asesina al hermano, el sujeto viviente
pronuncia un grito de rebelión, y reivindica la necesidad de recuperar lo humano frente al
crimen y frente al castigo. De ahí concluimos, que si bien es cierto el derecho es un orden
coactivo esto no significa que la esencia del derecho sea la violencia, por ello al ser la ética
judicial-crítica condición de posibilidad para un nuevo paradigma de justicia, este debe
apuntar más allá del crimen y castigo, es decir, al sujeto viviente, porque si la ley se aparta
de éste el juez que actúa éticamente debe suspenderla para que sirva a la vida.
Todo lo anterior nos conduce al cuarto presupuesto: el problema actual de la ética judicial
no es normativo, sino filosófico-político. El problema como lo plantea Hinkelammert es que
las normas éticas han sido reducidas a éticas funcionales de un sistema que se desempeña
casi exclusivamente sobre la base de racionalidad de las acciones directas y fragmentarias;
Asimismo reducidas a las normas del paradigma de la ética de la banda de ladrones, pues
invierten las normas para violarlas. Ciertamente, esta ética no recupera los efectos
indirectos de la acción humana y por eso es una verdadera amenaza global para la
humanidad. Así, cuando se contaminan ríos, el ambiente etc., las leyes no fijan multas
significativas para que las empresas respondan por efectos indirectos de sus acciones;
también es probable que el cumplimento mecánico de la ley los libere de toda
459
Franz Hinkelammert. El grito del sujeto. Pág. 31.
287
responsabilidad. De ahí que el problema filosófico de la ética judicial es encontrar la
manera de instalarse en el horizonte de la ética del bien común propuesto por Fran
Hinkelammert, para interpelar, restablecer y canalizar el sentido institucional en función de
la vida humana.
Efectivamente, con la ética funcional el hombre está incluido en la institución pero a la vez
excluido, lo que dificulta su proceso de liberación. En esta línea, Hinkelammert apunta: “La
afirmación de la vida […] no es cumplir. No es la ética la que afirma la vida, es la
afirmación de la vida lo que crea una ética”460. Ahora bien, si el problema es filosóficopolítico, el fundamento como condición de posibilidad para afirmar la vida no es la norma,
sino el sujeto corporal, necesitado y vulnerado. Por ello, el éthos judicial-crítico no debe
tener pies de barro como dios falso, sino hundir sus raíces en los Derechos Humanos como
proyecto de vida y en la condición humana que por su finitud no puede evitar o desaparecer
los problemas éticos judiciales que estarán siempre con nosotros, pero puede corregirlos si
cuenta con un Órgano judicial que desde su dimensión política asuma el compromiso de
afirmar la vida humana de todos y todas.
El quinto presupuesto, apunta a la necesidad de reconocer los límites entre derecho y moral
para que el derecho no termine en jurídificar la moral. Esta tarea, amerita un debate serio,
ya que se considera que a la crisis del sistema de justicia actual ha contribuido a la
separación ente derecho y moral. Ciertamente, esta separación por una parte cambió el
sentido del derecho y lo convirtió en instrumento de dominación, negándole por
consiguiente un contenido real de mediación institucional para la vida humana. Así, para
conservar el statu quo imprimió a la actividad jurisdiccional una función mecánica y sin
capacidad de convertirla en agente de cambio social. Por otra parte, atribuyó al derecho un
sentido de autosuficiencia y capacidad para prever todas las situaciones jurídicas presentes
y futuras. Autosuficiencia que a nuestro juicio hay que verla también en el sentido que el
derecho no necesita de la moral para responder a los conflictos sociales, nada más absurdo
que esto, pues la moral venía formando parte de las fuentes materiales del derecho. Ahora
bien, es un hecho que entre derecho y moral no debe existir una ruptura, lo problemático es
460
Franz Hinkelammert y otro. Hacia una economía para la vida. Pág. 364.
288
hasta qué punto se deben fijar los límites y alcances que les permita a cada uno conservar
su esencia y autonomía, consideramos que dentro de las formas posibles cabe considerar la
moral como antecedente de validez del derecho y criterio de orientación de sus fines, que
sin perder autonomía se vuelvan indisolubles.
El sexto presupuesto revela que
la aparente neutralidad de la función judicial es
ideológica. En una sociedad dividida en clases es evidente la dimensión política del sistema
de justicia, pues por más que se autoatribuya una aparente neutralidad su esencia radica en
ser una institución política reflejo de la dinámica misma del Estado capitalista. En efecto,
una mirada histórica a la función judicial pone en evidencia la instrumentalización del
derecho para colocar la propiedad privada y el contrato como valores supremos de la ética
individualista. De ahí su complicidad ideológica con las prácticas sociales dominantes, al
traducir los intereses de las elites dominantes que concentran el poder y utilizarla en la
manutención de ese poder. Así, para cumplir con este propósito la cultura jurídica moderna
abandonará la racionalidad emancipadora de la Ilustración y seguirá la racionalidad
dominadora del positivismo jurídico, que para conservar el statu quo dio continuidad a un
Poder Judicial vertical y autoritario garante de las actuaciones de caudillos, militares y
actualmente del mercado total.
Para ideologizar esta realidad la cultura jurídica del positivismo excluyente introduce como
criterio dominante la pretensión de neutralidad de la praxis forense. Así, dentro de los
cánones de la ética judicial normativa sostiene que los jueces deben abstenerse de
actividades políticas, esto bajo el pretexto que se pone en entredicho su independencia e
imparcialidad, pero la verdadera intensión es que el funcionario judicial renuncie a pensar
políticas de justicia que tomen en cuenta el problema de injusticia estructural convalidada y
reproducida por las leyes y sistema de justicia. Esto provoca como consecuencia lógica
crisis de legitimidad, y por ende desconfianza al sistema de justicia, la cual debe ser
interpretada como “vaciamiento político de la sociedad”,
que al ser fragmentada hace
necesario construir la identidad política que vuelva ha replantear la tesis siguiente: “La
praxis forense además de una dimensión tecnológica tiene una dimensión política que bajo
la figura del bien común debe superar la vocación de poder por la de servicio”. En este
289
punto de quiebre debe generarse el consenso entre la comunidad jurídica y política para
fijar límites y alcances entre política de justicia y política partidaria, que vengan a superar
el mito de la aparente neutralidad de la función judicial, y ponga como imperativo al sujeto
corporal necesitado de justicia.
En este contexto, Alberto Binder apunta:
“Los sistemas judiciales son espacios políticos
donde se juegan relaciones de poder, vinculados a una especie de gobierno (juzgar y
custodiar la eficacia de la ley) que hasta ahora ha estado sustraída del proceso de
democratización”461. Así, tenemos que si el derecho no es imparcial y justo los jueces no
pueden ser imparciales y justos, sino meros transmisores y ejecutores de la voluntad que ha
logrado hacerse derecho. Ahora bien, este problema ético no requiere una solución
meramente técnica, al contrario debe llevarse al debate político para que la comunidad
jurídica y política participando simétricamente llegue al consenso del modelo de justicia
que todas y todos queremos. Otro argumento, que nos lleva a considerar que la función
judicial transciende la dimensión tecnológica hacia la política, es el hecho que los jueces
están frente a una función propia de un poder del Estado, esto es, una función política por
antonomasia, una función que tienen a su cargo –como la ejecutiva y legislativa– la
realización de los principios fundamentales sobre los que se asienta la organización del
sistema republicano y democrático adoptado por la Constitución de los Estados. En efecto,
de acuerdo al marco constitucional se trata de una justicia republicana y democrática, por
tanto, no queda fincada a la realización de intereses privados sino a la síntesis política del
bien común. Sí admitimos esta tesis debemos ser conscientes que la praxis forense no se
reduce a la dimensión tecnológica del derecho, también comprende la dimensión política.
Por ello, cuando los actos políticos del ejecutivo y el legislativo rebasen el poder
obediencial de la comunidad política plasmado en la Declaración de Derechos, el Órgano
Judicial no se debe atrincherar en el mito de la separación de poderes, sino enjuiciar la
compatibilidad de dichos actos con el desarrollo de la vida de todos y todas.
Alberto Binder. “Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad
desigual”. Pág. 16
461
290
Ahora bien, la conclusión sobre este punto nos lleva a señalar lo problemático que se torna
la dimensión política de la función judicial en la cultura del positivismo jurídico fiel a los
presupuestos dogmáticos, de la independencia e imparcialidad como garantías frente a las
influencias de los poderes fácticos y políticos. De ahí que, el esfuerzo teórico para la ética
judicial crítica debe ser desideologizar esta dimensión y establecer los límites y alcances
para que los jueces no terminen invadiendo la competencia funcional de los otros órganos
del Estado. Además, para que no se termine confundiendo el derecho con la política. Así,
su principal objetivo apunta a interpelar al órgano que se aparta del poder obediencial de la
comunidad política y ordenar la corrección en función de la afirmación de la vida.
El séptimo presupuesto apunta al imperativo
de repensar la racionalidad formal del
derecho. La crisis actual de legitimidad de la función judicial exige repensar esta
racionalidad a partir de las prácticas cotidianas dispersas e interactivas de nuevos actores
sociales, que impulsen la búsqueda de otro sentido referencial epistemológico del derecho
que atienda las necesidades concretas de la población en función de reproducir y desarrollar
la vida humana hasta ahora negada por el viejo derecho estatal.
En este contexto, la nueva racionalidad jurídica no debe privilegiar las formas, sino las
necesidades, reivindicaciones, conflictos y luchas históricas. Esto implica redefinir los
procesos de racionalización como consecuencia de las formas de vida alcanzadas y de las
condiciones históricas generadas por prácticas sociales cotidianas. En consecuencia, la
transformación del sistema de derechos vigentes y la construcción de una magistratura
democrática no descienden únicamente desde la oligarquía cultural académica, también es
ascendente, es decir, opera desde la inclusión de sentido de todas las comunidades de
comunicación para contrarrestar los monopolios de interpretación que actualmente anulan
la participación ciudadana. En este sentido, la racionalidad desde donde la magistratura
democrática debe mediar el acto de impartir justicia incluyente no se construye únicamente
a partir de un conjunto de reglas y principios universales consagrados en el Código de Ética
Judicial, también se alimenta de la contingencia directa de los intereses y necesidades de la
pluralidad de acciones humanas en permanente proceso de interacción y participación.
291
Llegado a este punto surge la pregunta: ¿Hasta que punto la participación ciudadana es
admisible? Establecer límites y alcances es muy complejo en un contexto donde para
garantía de la ciudadanía los jueces deben actuar con independencia e imparcialidad frente
a los poderes fácticos o poderes constituidos. En este sentido, consideramos que los
objetivos estratégicos concretos de la participación ciudadana deben apuntar a exigir a los
jueces cumplir obediencialmente las leyes que la comunidad política se ha dado para
reproducir y desarrollar la vida humana, y cuando se aparten de este mandato exigir que
sean separados de su cargo; esto en el entendido que los jueces no ejercen “el poder desde
su autoridad autorreferencialmente, sino desde la comunidad política que tiene siempre el
poder”462. Sin embargo, no es suficiente que la ciudadanía luche por la transformación del
sistema de derechos vigentes, también es imperativa su lucha por transformar la función
judicial arbitraria y corrupta hacia una democrática, pues desde el ejercicio delegado del
poder que efectúa obediencialmente el tribunal en estos campos será factible
estratégicamente responder satisfactoriamente a las prácticas sociales cotidianas. En
definitiva, estos campos son indisolubles, por eso es insuficiente la transformación de uno
de ellos para superar la crisis del sistema de justicia.
El último presupuesto que extraemos de nuestro análisis –aunque quizás podrían concluirse
otros– es la justicia incluyente engarzada a la fórmula Propuesta por Franz Hinkelammert
y formulada por Carlos Molina Velásquez: “si queremos vivir debemos reproducir la vida
de todos”463. En efecto, la justicia incluyente es repuesta radical a las posturas moderadas
de la cultura jurídica moderna que estiman que un juez imparcial no debe representar a
mayorías ni minorías. Ahora bien, la pretensión de bondad de esta categoría ética judicialcrítica consiste en una justicia no reducida exclusivamente a mayorías, víctimas,
exterioridad etc., pero sí consideradas preferencialmente frente a la Totalidad a fin de
alcanzar la igualdad concreta en el goce de sus derechos fundamentales, pues sin duda se
piensa que el acceso ellos por los ahora excluidos depende del grado de conciencia éticopolítico que el funcionario judicial tenga al respecto. Así, en contextos de extrema pobreza,
falta de democracia, explotación, opresión y exclusión, interpretar judicialmente los
Cfr. Enrique Dussel. 20 tesis de política. Siglo veintiuno Editores, México, 2008. Pág. 14.
Carlos Molina Velásquez. Tesis doctoral. Sujeto viviente y ética del bien común. El pensamiento ético
de Franz J. Hinkelammert. Pág. 362.
462
463
292
derechos fundamentales implica ir al derecho no desde la abstracción, sino desde la realidad
que por ser injusta exige buscar lo principal de la ley: la justicia como afirmación de la vida
de todos y todas. Además, recalca que con estos sujetos colectivos la justicia incluyente no
hace referencia a sujetos abstractos colectivos, sino al sujeto corporal, necesitado y
vulnerado en su imposibilidad de vivir por la injusticia del sistema.
En consecuencia, es en la dialéctica redención/depredación de los derechos del excluido
donde el juez que actúa prudencialmente debe saber oír la voz del sujeto concreto que
clama justicia para afirmar su vida. Parafraseando a Enrique Dussel “los jueces deben tener
cada mañana oído de discípulo para que manden obedeciendo”.464 Por último, el juez de
la ética judicial-crítica no deja de ser imparcial por incluir a las mayorías en el acto de
juzgar, lo que sucede es el señalamiento realizado por filósofo mendocino: “Cuando el
político asume como “amigos” a los excluidos, los “enemigos” del sistema devienen sus
amigos, y sus antiguos amigos nuevos enemigos”.465Ahora bien, para prevenir algún
equivoco nosotros diríamos: “que los excluidos (mayorías, minorías, victimas etc.) al ser
incluidos como alteridad devienen en amigos de la justicia” y no del juez en el sentido
peyorativo para inducirlo en el futuro a cometer un acto de injusticia o de corrupción.
De los visto hasta aquí y de lo estudiado en los últimos capítulos se puede decir como
conclusión final, que la propuesta de una ética judicial-crítica específicamente para nuestro
país debe ser pensada teniendo en cuenta la adecuación entre determinados arquetipos o
patrones arraigados en nuestra forma de ser y los valores emergentes que tendrán que ser
asumidos y cultivados: democracia, participación, solidaridad, pluralidad, fraternidad. Sin
embargo, no basta señalar valores, también hay que reflexionar sobre la condición humana,
que por su finitud expone al hombre a la distancia entre la palabra y la conducta. En este
punto entran en juego tres elementos que pueden contribuir a un proyecto ético judicial
auténtico: a) la pretensión política crítica de justicia; b) la libertad ética y; c) la ética
integral.
464
465
Cfr. Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 8.
Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 140.
293
La pretensión política crítica de justicia, puede iluminar para que el sujeto práctico haga
suyo un modo habitual de no repetir “lo mismo” del sistema dominante. En esta tarea, su
pretensión de bondad significará que es capaz de defender ante la comunidad jurídica y
política las razones de derecho para realizar un acto judicial. Siguiendo a Dussel, esas
razones deben cumplir con las condiciones materiales (de la vida), formales (de validez o
legitimidad) y de factibilidad (que sean posibles técnica, política, etc.). Si se cumplen
dichas condiciones puede decirse que el acto es “bueno” como pretensión. Esto porque “ser
bueno en sentido pleno es imposible para la finitud humana”. Por ello, lo más que puede
enunciar el sujeto práctico es creer honestamente que ha cumplido con las condiciones
éticas mencionadas, para que el acto tenga
pretensión de bondad.
Pero, como tener
pretensión no significa que es bueno, “sabe que su acto imperfecto inevitablemente tendrá
efectos negativos” y sobre estos debe aceptar la “responsabilidad y estar preparado para
corregirlo, teniendo como criterio correctivo las mismas condiciones indicadas”.466 Siendo
honestos, este es uno de los puntos pendientes de nuestra investigación a tomarse en cuenta,
pues no hemos fijado bajo qué criterios o presupuestos el funcionario judicial deberá
corregir o reparar los actos judiciales consumados, tomando en cuenta la imposibilidad en
este caso de restituir a la víctima el derecho violado. Además, es de considerar el conflicto
que se puede provocar con el principio de seguridad jurídica, por tanto, es necesario dejar
abierta la pregunta filosófica: ¿Es posible redimir a las víctimas de los actos de injusticia
consumados?
En cuanto a la libertad ética, se puede decir que el actuar humano no se rige por respuestas
prefijadas o mecánicas, esto porque el hombre al estar abierto a la realidad, “siempre” tiene
la posibilidad de darle uno u otro sentido a las acciones y de reaccionar de una u otra
manera frente a los acontecimientos que le afectan. En eso consiste su libertad. En eso
consiste la filosofía, y particularmente la ética, en dar la posibilidad de conferir sentido a su
actuar y adoptar determinada conducta ante las cosas que le ocurren. En este sentido, actuar
en libertad no significa actuar irresponsablemente frente a problemas éticos como: el
trabajo equivalente a mercancía, inmigración, narcotráfico, deshumanización, recuperación
de la guerra como elemento ordinario de la política, capacidad de los agentes económicos y
466
Cfr. Enrique Dussel. Op. Cit. pág. 157.
294
financieros para incidir a gran escala en la inversión ideológica de los Derechos Humanos,
entre otros. Al contrario esta carga ética-política para la magistratura, implica la libertad
ética para apropiarse de nuevas posibilidades que le permita enfrentar a gran escala dichos
problemas, y así hacer realidad el verdadero y radical enunciado del principio supremo de
la ética: “No mates al otro, ámalo con amor-de-justicia”,
como apunta Enrique Dussel.
Así, la libertad ética que rescatamos es la conciencia crítica frente a las limitantes de la
función judicial actual, para insertarla y que sea fruto de las prácticas sociales solidarias,
participativas, autónomas, igualitarias, pluralistas, democráticas, etc.
Por último, una visión integral de la ética permitirá a la ética judicial-crítica abrirse al
diálogo con la ética general y otras disciplinas que aporten insumos teóricos para reinventar
la interpretación de ley, valores universales y la jurisprudencia, en función de una ética
antropológica de la solidaridad que tenga como punto de partida las necesidades de los
segmentos humanos marginados y se proponga generar una práctica pedagógica liberadora,
capaz de emancipar a los sujetos históricos oprimidos, privados de justicia, expropiados y
excluidos, a fin de recuperar al sujeto solidario que asuma el compromiso de una apuesta
por la vida de todos.
Queda así abierto el camino para nuevas investigaciones que prosigan lo aquí comenzado,
bien desde una continua radicalización y justificación filosófica de los presupuestos aquí
asumidos, o desde otros, pero que digan a los arrinconados por la cultura jurídica moderna:
“la perversión del derecho hace perder la causa justa al pobre”
justicia afirma la vida de todos y todas”.
295
y “el carnaval de la
BIBLIOGRAFIA
Nuestro trabajo no es propiamente dicho una investigación sobre la obra filosófica de Fran
J. Hinkelammert, Enrique Dussel y Alejandro Serrano Caldera, por ello nos hemos remitido
a otras fuentes para documentar la función judicial y su responsabilidad ética pero sin
perder de vista el fundamento filosófico de la ética en estos autores y de la extensísima
bibliografía que directa o indirectamente se le asocia. Asimismo, nos limitamos a citar
aquellos libros y artículos que contribuyen a perfilar nuestro conocimiento sobre la
reflexión ética-crítica que motivó esta tesis. Obviamente, esta bibliografía no contiene
absolutamente todos los textos de los filósofos en mención, solamente los relevantes para
nuestra investigación, por ejemplo los relevantes a la fundamentación ética. Además,
consideramos interesante entrevistar al Dr. Alejandro Serrano Caldera en su visita a nuestro
país y de cuya grabación disponemos. Por último, recomendamos para un conocimiento
exhaustivo de la obra escrita por Dussel y Hinkelammert la visita a la página que tienen
abierta en internet, que da noticia de sus libros y artículos publicados, en
www.enriquedussel.org/libros.html y http://www.pensamientocritico.info/ .
1.0 Obras de Franz J. Hinkelammert
1.1 Libros
Crítica a la razón utópica, San José, DEI, 2000.
Dialéctica del desarrollo desigual, San José, EDUCA, 1983.
El grito del sujeto. Del teatro-mundo del evangelio de Juan al perro-mundo de la
globalización, San José, DEI, 1998.
El mapa del emperador, San José, DEI, 1996.
El Sujeto y la ley, Heredia, EUNA, 2005. (SL)
El huracán de la globalización, San José, DEI, 1999.
Hacia una economía para la vida. Preludio a una reconstrucción de la economía, (con
Henry Mora Jiménez), Cartago, Editorial Tecnológica de Costa Rica, 2008.
296
Hacia una crítica de la razón mítica. El laberinto de la modernidad, San José, Editorial
Arlekín, 2007.
La vida o el capital. Alternativas a la dictadura global de la propiedad, (con Ulrich
Ducheow), San José, DEI, 2003.
La fe de Abraham y el Edipo occidental, San José, DEI, 2000.
Las armas ideológicas de la muerte, San José, DEI, 1981.
Sacrificios humanos y sociedad occidental: Lucifer y la bestia, san José, DEI, 1998.
Solidaridad o suicidio colectivo, Heredia, Ambientico Ediciones, 2003.
1.2 Artículos
“Democracia y derechos humanos”, Pasos, (DEI) 1 (1985) Págs. 13-15.
“El socavamiento de los derechos humanos en la globalización actual: la crisis del poder
de las burocracias privadas”, Realidad, (San salvador) 87 (2002) Págs. 315-330.
“La transformación del Estado de Derecho bajo el impacto de la estrategia de la
globalización”, Pasos, (DEI) 117 (2005) Págs. 4-11.
“La vida es más que el capital. La democracia de ciudadanos y el proyecto de la sociedad
en la que quepan todos los seres humanos”, Pasos, (DEI) 113 (2004) Págs. 12-16.
“Los muertes en el sótano de occidente: La metafísica de la inhumanidad y nuestra
respuesta”, Pasos (DEI) 67 (1996) Págs. 24-30.
“Reflexiones sobre Nietzsche”, Realidad, (San Salvador) 107 (2006) Págs. 101-115.
“Teología del imperio”, Pasos (DEI) 15 (1988) Págs. 21-28.
“El juego de las locuras: Ifigenia, San Pablo y el pensamiento crítico”, Pasos (DEI) 140,
(2008) Págs. 1-16.
1.3 Sobre el pensamiento de Franz J. Hinkelammert
Beorlegui, Carlos: “El pensamiento filosófico-teológico de Franz Joseph Hinkelammert”,
en Historia del pensamiento latinoamericano. Una búsqueda incesante de la identidad,
Bilbao, Universidad de Deusto, 2004, Págs. 765-779
297
Corominas, Jordi; “La marcha de los Nibelungos y la ética de la responsabilidad en Franz
Hinkelammert”, 1997, en http://www.uca.edu.sv/deptos/filosofia/depfilosofia.html.
Dussel, Enrique;
“Factibilidad en Franz Hinkelammert”, en Ética de la liberación en la
edad de la globalización y de la exclusión”, Madrid, Trotta, 1998, págs. 258-263.
Gutiérrez, Germán; “Ética funcional y ética de la vida”, Pasos, (DEI) 74 (1997) 15-25.
Molina Velásquez, Carlos Ernesto; “Derechos Humanos, Ética de la liberación y ética de
la multiculturidad”, Realidad, (San Salvador) 70 (1999) Págs. 429-456.
“Sujeto viviente y ética del bien común. El
Molina Carlos Velásquez. (Tesis doctoral)
pensamiento ético de Franz J. Hinkelammert” San Salvador, Universidad Centroamericana
“José
Simeón
Cañas”,
Marzo
2006
en
http://www.uca.edu.sv/deptos/filosofia/depfilosofia.html.
Molina Velásquez, Carlos Ernesto; “Ética del bien común y ética de la responsabilidad
solidaria”, Realidad, (San Salvador) 117 (2008) Págs. 365-393.
“¿Con Nietzsche contra Nietzsche? Una discusión con
Romero Cuevas, José Manuel;
Franz Hinkelammert”, Realidad, (San Salvador) 107 (2006) Págs. 77-100.
2.0 Obras de Enrique Dussel
2.1 Libros
Ética de la liberación en la edad de la globalización y de la exclusión, Madrid, Editorial
Trotta, 1998.
Ética de la liberación ante el desafío de Apel, Taylor y Vattimo. Con respuesta inédita de
K. O. Apel, México, UAEM, 1998, o en www.enriquedussel.org/libros.html.
Ética
comunitaria,
Madrid,
Ediciones
Paulina,
1986,
o
www.enriquedussel.org/libros.html.
El último Marx (1863-18829 y la liberación latinoamericana, México, Siglo veintiuno
editores S.A. de C.V., 1990.
El humanismo semita. Estructuras intencionales radicales del pueblo de Israel y otros
semitas, Buenos Aires, Editorial universitaria de Buenos Aires, 1969.
298
en
Filosofía ética latinoamericana, Tomo III: De la erótica a la pedagógica, Buenos Aires,
Ediciones Megápolis, 1988, o en www.enriquedussel.org/libros.html.
Hacia una filosofía política crítica, Bilbao, Editorial Desclée de Brouwer, S.A., 2001.
Para una De-strucción de la historia de la ética I, Mendoza, Editorial Ser y Tiempo, 1972.
Para una ética de la liberación latinoamericana I, Buenos Aires, Siglo veintiuno Argentina
Editores S.A., 1973.
Para una ética de la liberación latinoamericana II, Buenos Aires, Siglo veintiuno
Argentina editores S.A., 1973.
Política de la liberación. Arquitectónica, Volumen II, Madrid, Editorial Trotta, 2009.
20 Tesis de política, México, Siglo veintiuno editores S.A. de C.V., 2008.
2.2 Artículo y entrevistas
“Cambiar las instituciones que se corrompen ya es una revolución”, entrevista concedida a
Arturo García Hernández, periódico La Jornada, México, (viernes 2 de octubre de 2009) en
www.enriquedussel.org/libros.html.
“De la fraternidad a la solidaridad (Hacia una filosofía de la liberación)”, Pasos, (DEI)
126 (2006) Págs. 1-18
“¿Es posible un principio ético material universal y crítico?” Pasos, (DEI) 75 (1998) P. 1-
9.
“Estado de guerra”, democracia aparente y “razón crítica”,
Realidad (San Salvador) 87
(2002) Págs. 293-314.
“¿Fundamentación ética? La vida humana: de Porfirio Miranda a Ignacio Ellacuría”,
Realidad (San Salvador) 116 (2008) Págs. 199-239.
“Enrique Dussel Propone acercarnos a una sociedad justa y libre”, entrevista concedida a
Arturo Jiménez, periódico La Jornada, México, (sábado 1 de julio de 2006) en
www.enriquedussel.org/libros.html.
“Reafirmar la historia desde los vencidos”,
entrevista concedida a Luis Hernández
Navarro, periódico La Jornada, México, (lunes 24 de marzo de 2008) en
www.enriquedussel.org/libros.html.
299
“Sobre el sujeto y la intersubjetividad: el agente histórico como autor en los movimientos
sociales”, Pasos (DEI) 84 (1999) Págs. 1-16.
2.3 Sobre el pensamiento de Enrique Dussel.
Barber, Michael; Ethical Hermeneutics Philosophy of Liberation, New York, Fordham
University Press, 1998.
Beorlegui, Carlos. Historia del pensamiento filosófico latinoamericano. Una búsqueda
incesante de identidad. Bilbao, Universidad de Deusto, (2006) 730-755.
García Ruíz, Pedro Enrique;
La filosofía de la liberación de Enrique Dussel,
en
www.enriquedussel.org/libros.html.
Hernández Piñero, Ma. Aránzazu; El problema de la validez en la ética de Enrique Dussel,
(tesis
de
grado),
España,
Universidad
de
La
Laguna,
2002,
en
www.enriquedussel.org/libros.html.
Leonardo Méndez, Jorge;
El a priori de la comunidad de comunicación y la Ética de la
liberación latinoamericana, México, FFyHH-UNC,
(Tesis de grado) Marzo 2000, en
www.enriquedussel.org/libros.html.
Quintana, Miguel A. Contradicciones en la ética de la liberación sobre la violencia, en
www.enriquedussel.org/libros.html.
Santander, Jesús Rodolfo;
La Ética de la liberación del 98 de Enrique Dussel, en
www.enriquedussel.org/libros.html.
Sánchez Rubio, David;
Filosofía, Derecho y liberación en América Latina, Bilbao,
Editorial desclée de Brouwer, 1999.
Wolmer, Antonio Carlos; La función de la crítica en la filosofía jurídica latinoamericana,
en www.enriquedussel.org/libros.html.
Yori, Patricia; La Ética de la Liberación de Enrique Dussel en el debate contemporáneo,
(tesis de grado) Mendoza, Argentina, Universidad Nacional de Cuyo, 2001, en
www.enriquedussel.org/libros.html.
300
3.0 Obras de Alejandro Serrano Caldera
3.1 Libros
El fin de la historia: Reaparición del mito, La habana, Editorial “13 de marzo”, 1991.
Estado de Derecho y Derechos Humanos, Managua, Editorial Hispamer, 2004.
La unidad en la diversidad. En busca de la nación, Managua, Ediciones Progreso, 1993.
Razón, Derecho y Poder. Reflexiones sobre la democracia y la política, Managua, Editorial
Hispamer, 2004.
3.2 Artículos y conferencias.
“La ética: entre la mundialización y la identidad”,
Realidad (San salvador) 103 (2005)
Págs. 79-95.
“La filosofía ante el reto de nuestro tiempo: por una ética de los valores”,
Conferencia
dictada en la Universidad Central de Las Villas, Cuba, el 14 de enero de 1994, Managua,
Editorial Universitaria.
“La universidad y los valores fundamentales del ser humano”, Discurso en el acto de
investidura como Rector de la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua, UNANManagua, 12 de junio de 1990.
“La ética en la revolución tecnológica”,
Managua, La Prensa, 04/09/05, o en
www.firgoa.usc.es/drupal/node/19820
3.3 Inéditos.
La ética y los valores, Pág. 1-12.
Ética y política, Págs. 1-18.
301
3.4 Otros.
Conversación con Alejandro Serrano Caldera el 9 de junio de 2009. “El problema de
identidad y el Poder Judicial”. Inédito, (grabación magnetofónica).
3.5 Sobre el pensamiento de Alejandro Serrano Caldera
Beigel, Fernanda; “Derribando muros y creando realidades”, Managua, CIEETS Editorial,
IDEHU-UPOLI, 1999.
AAVV; “Una nueva filosofía de la conciencia y la libertad”. Estudios sobre la obra
filosófica de Alejandro Serrano Caldera, Managua, Editorial universitaria, 1994.
Pérez Baltodano, Andrés;
“El derecho a la esperanza. Nicaragua y el pensamiento de
Alejandro Serrano Caldera”,
Managua, Edición de la Universidad Politécnica de
Nicaragua, 1999.
4.0 Bibliografía complementaria
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica,
Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1991.
AAVV. El poder judicial, Volumen I, Madrid, Edita: instituto de estudios fiscales, 1983.
Castan Tobeñas, José.
Poder judicial e independencia judicial, Madrid, Instituto Editorial
Reus, 1951.
AAVV. Libro Blanco sobre la Independencia Judicial y la Eficacia de la Administración
de Justicia en Centroamérica, San José, Editora Patricia Frances Baima, 2000.
AAVV. Ética judicial y sociedad civil, Montevideo, Editorial flores y fundación Konrad
Adenaver, 2008.
Alighieri, Dante, Monarquía, Madrid, Editorial tecnos, 1992.
Althusser, Louis. La revolución teórica de Marx, México Siglo veintiuno editores, 1987
Cfr. Freire, Paulo. Pedagogía del Oprimido. Siglo veintiuno editores, México, 1983.
Aristóteles. Ética a Nicómaco, Madrid, Mestas ediciones, 2001.
302
Aróstegui Sánchez, José, La ética de la liberación: un renovado mensaje en la reflexión
ética de América Latina, La habana, Editorial de Ciencias Sociales, 1996.
Atienza, Manuel. “Ética judicial”,
en dialnet.unirioja.es. Localización: Jueces para la
democracia, ISSN. 1133-0627, No. 40, 2001.
Binder, Alberto. “Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual”. 1998, en http://www.uca.edu.sv./deptos/filosofia/depfilosofia.html
Binder, Alberto. “Los oficios del jurista: la fragmentación de la profesión jurídica y la
uniformidad de la carrera judicial”, en www.cejamericas.org./sistemas judiciales/ 1-13.
Borrego
Gutiérrez,
Javier.
“Ética
en
Xavier
Zubiri”,
en
www.usuarios.lycos.es/javierborrego/.../eticazubiri.htm. Págs. 1-9.
Bourdieu, Pierre, Poder, Derecho y clases sociales, Bilbao, Editorial Desclée de Brouwer,
2001.
Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Madrid, Editorial Debate, S.A., 1998.
Buber, Martin,
El camino del ser humano y otros escritos,
(Madrid) Colección persona,
Número 11, 2004.
Calle, Ángel. Nuevos movimientos globales. Hacia la radicalidad de la democracia.
Madrid, Editorial popular, 2005.
Capela, Juan Ramón. Fruta prohibida. Una aproximación histórica-teorética al estudio del
derecho y el estado, Madrid, Editorial Trotta, 1999.
Carbonnier, Jean, Derecho flexible: para una sociología no rigurosa del derecho, Madrid,
Editorial Tecnos, 1974.
Cardozo, Benjamín Nathan, La función judicial, México, Perznieto Editores, 1996.
Díaz, Carlos, El humanismo hebreo de Martin Buber, (Madrid) Colección persona, Número
9, 2004.
Cárcova, Carlos María. “La dimensión política de la función judicial”. Buenos Aires, Junio
de 1994, en www.inecip.org./index.rhpnoption=com_documen&eask=doc. Págs. 1-13.
Corominas, Jordi,
Ética primera. Aportación de X. Zubiri al debate ético contemporáneo,
Bilbao, Editorial Desclée de Brouwer, 2000.
De Sousa Santos, Boaventura. Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la
experiencia, Bilbao, Editorial Desclée de Brouwer, 2003.
303
De la Torre Rangel, Jesús Antonio. “Algunos fundamentos teóricos del uso alternativo del
derecho desde la judicatura”. Revista EL OTRO DERECHO, No. 26-27, Abril, 2002.
ILSA, Bogotá DC. Colombia. Pág. 239-240.
De la locura a la esperanza: La guerra de 12 años en El Salvador, Informe de la Comisión
de la Verdad 1992-1993, San Salvador, Editorial Arcoiris, 2007.
Díaz, Elías, Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático Madrid, Editorial Civitas,
1978.
Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Editorial Taurus, 1981.
Díaz Genis, Andrea,
La construcción de la identidad en América Latina. Una
aproximación hermenéutica, Montevideo, Editorial Nordan-Comunidad, 2004.
Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia: de la teoría general del derecho, de las
decisiones e interpretación de los jueces y de la integridad, Barcelona, Gedisa, 1988.
Ellacuría, Ignacio. Escritos filosóficos III, San Salvador, UCA Editores, 2001.
Fayt, Carlos S. principios y fundamentos de la ética judicial, Argentina, Editorial La Ley,
2006.
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 1999.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1995.
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.
Freire, Paulo. Pedagogía del Oprimido. México, Siglo veintiuno editores, 1983.
Fitzpatrick, Peter, Mitología del derecho moderno, México, Siglo veintiuno editores, 1998.
Foucault, Michel, “La verdad y las formas jurídicas”, Barcelona, Editorial Gedisa, 2001.
Foucault, Michael, Hermenéutica del sujeto, Madrid, Ediciones de La Piqueta, 1994.
Gadamer, H., Verdad y método, Salamanca, Editorial Sígueme, 1977.
Gallardo, Helio, 500 años: Fenomenología del mestizo (violencia y resistencia), San José,
EDITORIAL DEI, 1993.
Guadarrama González, Pablo, Positivismo y antipositivismo en América Latina, La habana,
Editorial de Ciencias Sociales, 2004.
Gutiérrez, Germán, “Globalización y liberación de los Derechos Humanos”, en El vuelo de
Anteo.
Derechos Humanos y crítica a la razón liberal, Bilbao, Editorial Desclée de
Brouwer, (2000) Págs. 173-200.
304
Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Editorial Trotta, 2001.
Herrera Flores, Joaquín. “La riqueza humana como criterio de valor”, en El vuelo de Anteo.
Derechos Humanos y crítica a la razón liberal, Bilbao, Editorial Desclée de Brouwer (2000)
Págs. 245-265.
Herrendorf, Daniel E. El poder de los jueces. Cómo piensan los jueces, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1998.
Herrendorf Daniel E y Bidart Campos Germán J.
Principios de Derechos Humanos y
Garantías, Buenos Aires, EDIAR, 1991.
Horkheimer, Max. Anhelo de justicia. Teoría crítica y religión, Madrid, Editorial Trotta,
2000.
Huertas Contreras, Marcelo.
El poder judicial en la constitución española, Granada,
Publicación de la Universidad de Granada, campus universitario de Cartuja, 1995.
Ibáñez, Perfecto Andrés. “Ética de la función de juzgar”, dialnet.unirioja.es. Localización:
Jueces para la democracia. ISSN, No. 40, 2001.
Ibánez, Perfecto Andrés. “Del asociacionismo judicial”. Revista: Debido proceso legal,
No.5, año 2, Marzo 2008. Site: www.dplf.org
Ihering, Rudolf Von. La lucha por el derecho. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1993.
Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho, México, Editorial Porrúa, 1998.
Kennedy, Anthony. “La ética judicial y el imperio del derecho”.
Buenos Aires, 04 de
Agosto, 2003, en www.probidad.org.
Lévinas, Emmanuel, Humanismo del otro hombre, Madrid, Caparrós Editores, Colección
Esprit # 11, 1998.
Lindo-Fuentes, Héctor. La economía de El Salvador en el siglo XIX, San Salvador,
Biblioteca de Historia Salvadoreña, Volumen #12, (2006).
Lyons, David, Ética y derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1989.
López Aranguren, Ética, Madrid, Revista de occidente, 1958.
Los Acuerdos de Paz entre el Gobierno de El salvador y el Frente Farabundo Martí para la
Liberación Nacional (FMLN), Naciones Unidas, 16 de Enero de 1992, Editorial Arcoiris,
San salvador, 2007.
305
Lucas Verdu, Pablo, La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar,
Madrid, Editorial Tecnos, 1987.
Lukács, Georg. Historia y conciencia de clases, Barcelona Editorial Grijalbo, 1975.
Mardones José María y Reyes Mate (Eds.)
La ética ante las víctimas, Barcelona,
(Anthropos Editorial) 133 (2003).
Nino, Carlos Santiago, Derecho, moral y política, Barcelona, Editorial Ariel, 1994.
Orozco Henríquez, J. Jesús,
La función judicial: ética y democracia, Barcelona, Gedisa,
2003.
Peces-Barba, Gregorio. La constitución y los derechos, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2006.
“Proyecto de Modernización del Órgano Judicial” (BIRF7135-ES) con documentos de
trabajo: Proyecto de Código de Ética Judicial, Ley de Ética Gubernamental y Código
Modelo Iberoamericano de Ética Judicial. San Salvador, Septiembre-Octubre, 2007.
Rauber, Isabel.
“Actores sociales, luchas reivindicativas y política popular”.
San José,
Pasos (DEI) 62, Noviembre-diciembre, 1999.
Rauber, Isabel. “Poder desde abajo: construir una amplia fuerza social de liberación”,
San José, Pasos (DEI) 122. Noviembre-Diciembre, 2005.
Ricoeur, Paul, Lo justo, Madrid, Caparrós Editores, Colección Esprit # 34, 1999.
Ruíz Miguel, Alonso. Filosofía y derecho en Norberto Bobbio, Madrid Editorial Centro de
Estudios Constitucionales, 1983.
Samour, Héctor.
Filosofía del derecho.
UCA Editores, San Salvador, El Salvador, C.A.
1999.
Sánchez Rubio, David y Herrera Flores, Joaquín. “Aproximación al derecho alternativo en
Iberoamérica”. Revista Jueces para la Democracia, No. 20, Madrid, 1993. Pág. 87-89
Sharman, Jeffrey M. “Ética judicial: Independencia, imparcialidad e integridad” Banco
Interamericano
de
Desarrollo,
Washington,
D.C.
Mayo
1966,
www.iadb.org/sds/doc/sgc-Doc40-4-s.pdf.
Scheler, Max, Ordo Amoris, Madrid, Caparrós Editores, Colección Esprit # 23,1998.
Senent de Frutos, Juan Antonio,
Ellacuría y los derechos humanos, Bilbao, Editorial
Desclée de Brouwer, 1998.
306
en
Sidekum, Antonio, Ética e alteridade. A subjetividade ferida, Sao Leopoldo, Editora
Unsinos, 2002.
Sófocles, Antígona, Madrid, Editorial ALBA, 1997.
Solórzano Alfaro, Norman José, Crítica de la imaginación jurídica. Una mirada desde la
epistemología y la historia al derecho moderno y su ciencia,
San Luis Potosí,
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
San Luis Potosí, 2007.
Tojeira, José María, El sistema judicial en El Salvador, Revista ECA, (San salvador) 625-
626 (2000) Págs. 1119-1127
Valladolid Bueno, Tomás.
Democracia y pensamiento judío: de Habermas a Benjamin,
caminos de intencionalidad práctica, Huelva, Universidad de Huelva, 2003.
Vásquez Smerilli, Gabriela/ Mariano Aiello.
Asociacionismo e independencia judicial:
Materiales de la Red Centroamericana de Jueces y Operadores Judiciales para la
Democratización de la Justicia, Ciudad de Guatemala, Magna Terra ediciones, 2000.
Vigo, Rodolfo Luis.
Ética y responsabilidad judicial. Buenos Aires, Rubinzal-culzoni
Editores, 2007.
Weber, Max. La ética protestante y el espíritu del capitalismo, México, Fondo de Cultura
Económica, 2004.
Wyzanski, Charles E. Reflexiones de un juez. La función judicial, ética y el derecho,
México, Editorial F. Trillas, 1967.
Wolkmer, Antonio Carlos,
Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura
jurídica, España, Editorial MAD, 2006.
Wolkmer, Antonio Carlos, Introducción al pensamiento jurídico crítico,
ILSA (Instituto Latinoamericano de servicios legales alternativos) 2006.
Zizek, Slavoj. El espinoso sujeto. Buenos Aires, Editorial Paidós, 2001.
Zubiri, Xavier. Inteligencia y logos, Madrid, Alianza Editorial.1982
307
San Luis Potosí,