UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO TESIS DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE LICENCIADAS EN DERECHO “PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINAL COSTARRICENSE EN CASO DE INCUMPLIMIENTO EN LA COMPRAVENTA POR INTERNET” NATALIA MAYORGA ANGULO REBECA ULLOA MONTOYA SAN JOSÉ, COSTA RICA, 2011 ii Dedicatorias: A Dios por sus bendiciones y darme la fortaleza para luchar por mis sueños, por ser mi guía y amigo a lo largo de mi vida. A mis padres, por sus sacrificios y consejos, por ser quienes me enseñaron que sin esfuerzo y dedicación no se alcanzan las metas, por ser quienes me alentaron a seguir mis sueños y me dieron los medios para alcanzarlos. A mi abuelita por tenerme presente en sus oraciones y con sus palabras darme las fuerzas para continuar el arduo camino de mi carrera. A mis hermanos por sus palabras de aliento y apoyo incondicional. Al Lic. Jorge Ross, mi jefe, por sus importantes aportes para la elaboración de este proyecto y su preocupación. A mis amigas, mis hermanas, por ser mi fortaleza, en especial a mi compañera y amiga Rebeca, por iniciar este camino conmigo y llegar a la meta a mi lado, por su paciencia y constante apoyo, además, de su amistad incondicional en esta etapa de mi vida. A quien tuvo fe en mí y me incentivó a dar más de lo necesario. Natalia Mayorga Angulo iii Dedico mi trabajo a mis padres porque todo lo que soy se lo debo a ellos, sin su apoyo, amor y comprensión, nada hubiera sido posible en mi vida. A mi hermana, mi amiga del alma, que me tolera y me anima a seguir adelante. A Natalia, mi compañera de tesis y amiga, que fue la que me mantuvo cuerda, con la que logré llegar al final de esta etapa y con la que seguiré en muchas etapas más. A mis amigas y amigos, que me acompañaron en todo este proceso, con palabras de apoyo y oraciones. A Dios porque Él me dio la vida, porque sin Él no hubiera tenido la fortaleza para llegar a este momento. Rebeca Ulloa Montoya. iv Agradecimientos: Agradecemos al Lic. Federico Torrealba, al Lic. Carlos Estrada al Dr. Rafael Sanabria porque desde el inicio del trabajo nos impulsaron a seguir adelante, porque nos brindaron apoyo incondicional, por los aportes que nos hicieron y por siempre estar dispuestos a colaborar. Además, a todas aquellas personas que nos dieron su apoyo y a todos los que permitieron que se pudiera llevar a cabo la investigación. v Índice Dedicatorias: ................................................................................................................... ii Agradecimientos: .......................................................................................................... iv Tabla de Abreviaturas.................................................................................................. vii Resumen:...................................................................................................................... viii Ficha Bibliográfica: ........................................................................................................ x Introducción ................................................................................................................... 1 Título I. Comercio electrónico. .................................................................................... 6 Capítulo I. Nociones Básicas. ................................................................................... 6 Sección I. Definición. ............................................................................................. 6 Sección II. Modelos del comercio electrónico. ................................................. 10 Sección III. Principios del Comercio Electrónico. ........................................... 14 Capítulo II. Compraventa internacional entre sujetos de derecho privado en el comercio electrónico. ............................................................................................... 16 Sección I. El contrato de compraventa común................................................. 16 Sección II. El contrato de compraventa en el comercio electrónico. ............ 29 Capítulo III. Incumplimiento e implicaciones. ..................................................... 38 Sección I. El incumplimiento. ............................................................................. 38 Sección II. Tipos de incumplimiento y sus soluciones .................................... 46 vi Sección III. Principios Unidroit, Incoterms y Compraventa Internacional de Mercaderías. ........................................................................................................... 71 Capítulo IV. Ley aplicable y jurisdicción competente. ........................................ 80 Sección I. Internacionalidad de los contratos por medios electrónicos. ........ 82 Sección II. Ley aplicable y jurisdicción competente. Normativa costarricense e internacional. ...................................................................................................... 87 Sección III. Propuestas para solución de conflictos....................................... 101 Título II. Derechos del consumidor y comercio electrónico. .............................. 104 Capítulo I. Consumidor final en el comercio electrónico. ................................ 104 Sección I. Nociones del consumidor................................................................ 105 Sección II. Papel del consumidor en el Comercio Electrónico. ................... 116 Capítulo II. Protección al consumidor final en Costa Rica............................... 123 Sección I. Protección al consumidor en Costa Rica. ...................................... 123 Sección II. Protección del consumidor final costarricense en el comercio electrónico. .......................................................................................................... 137 Conclusiones .............................................................................................................. 162 Bibliografía .................................................................................................................. 168 vii Tabla de Abreviaturas EDI: Electronic Data Interchange B2C: Business to Consumer C2G: Consumer to Government G2C: Government to Consumer P2P: Person to Person C2B: Consumer to Business G2B: Government to Business B2B: Business to Business LPCDEC: Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. viii Resumen: La importancia de este tema radica en la posibilidad de aclararlo y brindar información sobre la doctrina que sobre este existe actualmente, ya que toda parte que lleva a cabo un contrato tiene el derecho a exigir de la otra el cumplimiento del mismo, justo a como fue pactado y en caso de incumplimiento debe conocer los medios con los que cuenta para hacer valer sus derechos. En los contratos celebrados por Internet, es necesario conocer cuáles son los medios que tiene el consumidor para hacer valer sus derechos, ya que muchas veces este no acciona contra el proveedor, que en su mayoría resulta ser una empresa multinacional, porque se siente en desventaja y desconoce los medios con los que cuenta. Por ello, en este trabajo se analizarán los medios con los que cuenta un consumidor final costarricense para exigir el cumplimiento del proveedor que no acató lo pactado en el contrato de compraventa por Internet. Además, en esta investigación se pretende comprobar que Costa Rica no tiene regulación para la protección al consumidor en el caso del incumplimiento en la compraventa internacional por Internet. Esta tesis tiene como objetivo general determinar cuál es la protección disponible en Costa Rica para el consumidor final en caso de incumplimiento en la compraventa internacional por Internet. La metodología que se considera adecuada para desarrollar este proyecto debido a que es un tema poco estudiado y tratado, es la exploratoria, ya que no hay una teoría al respecto y solo existen algunas guías o ideas alrededor del tópico. Además, se utilizará la metodología explicativa, ya que se va a detallar la ix protección que existe actualmente para el consumidor ante el incumplimiento contractual. Las principales conclusiones del trabajo son las siguientes: 1. Siempre que haya involucrado un consumidor costarricense, en una compraventa por Internet, se tiene que acudir a lo que disponga Costa Rica en cuanto a la protección de este. 2. La regla genérica que aplica para el consumidor, es la que está en el artículo 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa efectiva del Consumidor, la cual remite al artículo 1045 del Código Civil, el cual dispone que siempre que se ocasione un daño, se estará en el deber de repararlo, se habla de la responsabilidad civil extracontractual. 3. La vía a la cual puede acudir el consumidor para reparar sus daños y perjuicios es la sumaria, en cuyo caso solo debe demostrar que es consumidor, que hay un daño y que se violente un efectivo derecho de consumidor protegido por la ley. También podría acudir a la vía administrativa, ante la CNC. 4. Se puede comprobar que existe normativa que lo respalda, además, aunque no hay jurisprudencia específica sobre el tema, hay claridad en cuanto a que el consumidor puede acudir a la vía jurisdiccional o administrativa para proteger sus derechos. Lo que no hay es información accesible. Además, el sistema disponible es lento y costoso. Las normas existen pero aplicarlas a la realidad es complicado. x Ficha Bibliográfica: Mayorga Angulo, Natalia; Ulloa Montoya, Rebeca. Protección al consumidor final costarricense en caso de incumplimiento en la compraventa por Internet. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2011. X y 175. Director: Lic. Federico Torralba Navas Palabras claves: Comercio electrónico, Internet, compraventa mercantil, compraventa por Internet, incumplimiento, Derecho Internacional Privado, consumidor. 1 Introducción Justificación: No hay información sobre el respaldo que existe para el consumidor final en el comercio electrónico y esto es lo que se quiere investigar. Es por ello que resulta importante desarrollar este tema, porque permitirá aclarar el tópico y brindar respaldo doctrinario a este. Una parte que vea lesionados sus derechos por otra que incumple con sus obligaciones, debe tener claro cómo exigir que la parte infractora cumpla con lo pactado. En la actualidad el mundo se encuentra totalmente globalizado, el medio más sencillo para llevar a cabo los negocios jurídicos es Internet. La compraventa internacional de bienes y servicios se desarrolla principalmente por este medio y nos encontramos ante el problema de falta de acceso a la información sobre el respaldo normativo, jurisprudencial y doctrinario con respecto a este tema. El derecho es dinámico, cambia constantemente, y debe prepararse para las nuevas figuras que nacen a raíz del avance científico y tecnológico que hacen a las ya existentes mutar para facilitar el vivir cotidiano. Es por ello que los derechos del consumidor final costarricense en la compraventa internacional de 2 bienes y servicios por Internet debe ser estudiada y tratada, para que en caso de que se dé un incumplimiento, la parte afectada, en este caso en particular el consumidor final, pueda conocer sobre cuáles son sus derechos y cómo protegerlos. Objetivos General: Determinar cuál es la protección disponible en Costa Rica para el consumidor final en caso de incumplimiento en la compraventa internacional por Internet. Específicos: 1. Definir qué es el comercio electrónico. 2. Analizar la compraventa internacional entre sujetos de derecho privado en Internet. 3. Detallar cuándo se da incumplimiento en el contrato de compraventa internacional entre sujetos de derecho privado en Internet y cuáles son sus implicaciones. 4. Identificar al consumidor final en el comercio electrónico y determinar cuál es su papel. 3 5. Explicar la normativa y jurisprudencia existente, que ampara al consumidor final costarricense en la compraventa por Internet. Hipótesis Se pretende comprobar que Costa Rica no tiene regulación para la protección al consumidor en el caso del incumplimiento en la compraventa internacional por Internet. Metodología La metodología que se considera adecuada para desarrollar el proyecto, debido a que es un tema poco estudiado y tratado, es la exploratoria, ya que no hay una teoría al respecto y solo existen algunas guías o ideas alrededor del tópico. Con esta metodología se busca aumentar el grado de familiaridad con el fenómeno que hasta el momento se encuentra relativamente desconocido. Se desea realizar una investigación más completa con respecto al tema en estudio, ya que se está frente una situación nueva en la vida del ser humano, y en el derecho. Se utilizará también la metodología explicativa, ya que se va a exponer por qué ocurre este evento y se va buscar una respuesta a las causas de este mismo, es decir, se va a analizar la protección que existe actualmente para las partes ante el incumplimiento contractual. Estructura de los capítulos: 4 Esta investigación está conformada por dos títulos, compuestos por capítulos y estos por secciones; tiene como objetivo determinar cuál es la protección que tiene a favor el consumidor final costarricense en caso de incumplimiento en la compraventa por Internet. El título primero es referente al comercio electrónico, en su capítulo primero se hacer referencia a las nociones básicas de comercio electrónico; en este se explicará su definición, esto porque es un concepto muy amplio y es necesario que quede claro a qué se estará haciendo referencia a lo largo del trabajo cuando se mencione este tema. Se enunciarán los principios que rigen la negociación que se da por medios electrónicos. Siempre es importante analizar las bases por las cuales se administran las distintas disciplinas y ramas. En el capítulo segundo se trata el tema de Compraventa Internacional entre sujetos de derecho privado en el comercio electrónico. Aquí se hace un análisis del contrato de compraventa común y del que se da por Internet. En el capítulo tercero se abarca el incumplimiento en la compraventa internacional por Internet. Se hará un análisis exhaustivo de lo que sucede cuando hay incumplimiento en la compraventa mercantil y se equiparará con la compraventa que se da por Internet. 5 En el capítulo cuarto, desde la óptica del Derecho Internacional Privado, se estudiará la ley aplicable y la jurisdicción competente en caso de incumplimiento por parte de un proveedor en el contrato de compraventa por Internet. El segundo título está titulado Derechos del consumidor y comercio electrónico. El en capítulo primero se desarrollan las nociones de consumidor que existen y su papel en el comercio electrónico. En el capítulo segundo, se hará un estudio de las opciones que tiene el consumidor tanto nacional como internacionalmente para defender sus derechos. Por último, se hará un análisis de la legislación y jurisprudencia nacional para comprobar si realmente existen medios que respalden al consumidor costarricense. 6 Título I. Comercio electrónico. Capítulo I. Nociones Básicas. Sección I. Definición. Se pueden encontrar múltiples definiciones de lo que es el comercio electrónico, por ejemplo, para Gerardo Gariboldi, citado por Anneth Jiménez, es “Toda transacción comercial (producción, publicidad, distribución y venta de bienes y servicios) realizada tanto por personas, como por empresas o agentes electrónicos a través de medios digitales de comunicación, en un mercado virtual que carece de límites geográficos y temporales” (Jiménez, 1999, p4). Para Luis Fernando Martins es “Toda forma de oferta y realización de negocios en ambiente electrónico, con el empleo de una estructura tecnológica que permita el procesamiento y la transmisión de datos digitalizados, de cualquier género.” (Jiménez, 1999, p4). En Estados Unidos, se define al comercio electrónico como “cualquier transacción completada mediante una red de computadoras e incluye la transferencia de la propiedad o de derechos de bienes y servicios. Las redes de las computadoras son dispositivos de enlace electrónico que se comunican interactivamente a través de canales de red (Sarra, 2000, p285). Existe la tendencia generalizada de pensar que el Comercio Electrónico, o también llamado E-Business, es el intercambio de transacciones comerciales a 7 través de Internet, pero no es solamente por este medio que se desarrolla este tipo de comercio. Las operaciones de comercio electrónico pueden llevarse a cabo mediante la utilización de los medios de comunicación digital, tales como Internet, Extranets, Intranets y los sistemas de intercambio electrónico de datos (E.D.I), el cual será explicado más adelante (Jiménez, 1999, p87). “El comercio electrónico consiste en la utilización de la Informática y las telecomunicaciones para canalizar los flujos de información y transacciones de negocios existentes entre una empresa y sus interlocutores de negocio habituales” (Salas, 2003, p192). Es el intercambio de información mediante tecnologías de comunicación como el EDI, el facsímil, el correo electrónico. Según La Organización Mundial de Comercio cabe distinguir entre seis instrumentos principales de comercio electrónico: el teléfono, el fax, la televisión, los sistemas electrónicos de pagos y de transferencias monetarias, el intercambio electrónico de datos e Internet. (Jiménez, 1999, p11). También existe la percepción de que el Comercio Electrónico solamente abarca lo que es la compra y venta de bienes y servicios, sin embargo, se ocupa de muchas etapas previas y posteriores a esto. “El concepto de comercio electrónico no sólo incluye la compra y venta electrónica de bienes o servicios, que es el concepto común que se tiene, sino que también incorpora el uso de las redes para actividades anteriores o posteriores a la venta, como son: la publicidad, la búsqueda de información, el aseguramiento de las posibles 8 transacciones, el tratamiento de clientes y proveedores, incluso inversores, trámites ante autoridades de control y fiscalización, la negociación de condiciones de compra, suministro, etc., la prestación de mantenimiento y servicios posventa y colaboración entre empresas”. (Bruce, 2000, p160). La Organización Mundial de Comercio indica que el comercio electrónico abarca “… la producción, publicidad, venta y distribución de productos a través de redes de telecomunicación (Jiménez, 1999, p86). “El comercio electrónico es el intercambio telemático de información que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega en línea de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles” (Romero, 2002, p184). En esta investigación se hará un análisis del incumplimiento en la compraventa internacional entre sujetos de derecho privado en el comercio electrónico, principalmente enfocada a la etapa en la que ya el consumidor se supone que tiene que recibir el producto y este no llega, llega en mal estado, no llega el correcto, entre otros. Sobre este punto se ampliará más adelante. Debido a que el enfoque de comercio electrónico que se dará en esta investigación es al que se da en Internet, a continuación se comentará sobre el tema. El Departamento de Defensa de Estados Unidos de América necesitaba idear una tecnología que facilitara la comunicación de la fuerza armada, luego de 9 arduas investigaciones crearon la primer red de computadoras, la cual denominaron ARPAnet (Advanced Research Projects Agency); conectaron inicialmente 4 computadoras de 4 universidades, en 1969. Para 1979 ya habían logrado conectar 40 computadoras. Posteriormente, en 1982, se desarrolló el protocolo TCP-IP (Transmition Control Protocol-Internet Protocol), en el cual se integran las redes que conforman la Internet, palabra que se empezó a utilizar a partir de este momento. En la actualidad Internet funciona como una red de arquitectura abierta, en la cual pueden entrar a participar redes individuales con su diseño propio. Es un sistema de comunicación en línea que permite el intercambio de información desde cualquier parte del mundo mediante redes de telecomunicación y estándares comunes llamados TCP/IP (Transmisision Control Protocol/Internet Protocol). “… es además, una red de redes, según la conocida expresión, ya que posibilita la conexión entre dos o más redes de diferentes tipos y tamaños, mediante los llamados “backbones”, lo que la vuelve aún más práctica” (Bettoni, 2005, p115). “Dentro de las fortalezas más relevantes de Internet están su cobertura mundial y su capacidad de permitir la interacción global entre diferentes computadoras a través de un lenguaje común. Esto permite al interesado establecer contacto con diferentes personas a nivel mundial, facilitando a los proveedores de información o servicios alcanzar una inmediata penetración del mercado hacia clientes potenciales y un acceso dinámico y económico a millones de servidores de información gráficos en todo el mundo. Todo ello en forma dinámica y económica” (Chen Mok, 2007, p157). 10 En Costa Rica, en 1994 se comenzó a explotar de manera comercial Internet por medio de Radiográfica Costarricense, S.A. (RACSA). “… la ubicuidad de la Red, las capacidades multimedia de las tecnologías asociadas a Internet y la facilidad de uso de las mismas, permiten a muchos negocios poder hacer llegar su oferta a millones de potenciales consumidores, quienes pueden navegar por la red, buscando y seleccionando los productos o artículos que deseen adquirir de entre los cada vez más frecuentes centros virtuales de compra” (Salas, 2003, p193). Para efectos de este trabajo de investigación, comercio electrónico es, en síntesis: Transacción de bienes y servicios por Internet de una empresa a un consumidor final. Sección II. Modelos del comercio electrónico. Como se indicó anteriormente, en la presente investigación se le dará énfasis al comercio electrónico que se desarrolla en Internet, principalmente el que se explicará más adelante, llamado B2C Business to Consumer, es decir, el que se da entre una empresa y el consumidor final; sin embargo, es importante dejar claro cuáles son los distintos tipos de comercio electrónico. EDI: se llama así por sus siglas en inglés “Electronic Data Interchange”. Consiste en la comunicación que se da entre computadoras que están en red, en una red privada (Intranet). Esta comunicación se da mediante un formato estándar que se ha intentado sea el único a nivel internacional. 11 El objetivo de utilizar este sistema es ahorrarse dinero y tiempo, puesto que se evita la impresión y transporte de miles de documentos escritos. Esto porque lo que se da es un intercambio electrónico de formularios, facturas, inventarios, entre otros. Generalmente son las empresas las que utilizan o mejor dicho utilizaban este sistema. Ha venido sustituyéndose por la comunicación mediante Internet, porque el equipo, software, protocolos, líneas para poder comunicarse mediante EDI es más costoso que hacerlo mediante Internet. B2B (Business to Business): cuando se relacionan comercialmente solamente empresas. “El comercio electrónico resulta de la vinculación productiva, financiera y social de dos o más empresas, ha sido distinguido por sus siglas B2B, las cuales provienen de la traducción del concepto anglosajón de “Business to Business” (Jiménez, 1999, p89). Un tipo de B2B es el EDI, explicado anteriormente. B2C (Business to Consumer): es el comercio electrónico que se da entre empresas y el consumidor. Aquí entran los “mall” virtuales como por ejemplo, amazon.com que es una empresa que pone a la venta productos en la red de distintas empresas del mundo o las ventas que hacen tiendas de ropa, zapatos, electrodomésticos, entre otros, mediante las páginas Web. 12 Es en este tipo de comercio que se centrará la investigación. P2P (Person to Person): es cuando dos individuos realizan transacciones entre sí, por ejemplo, entre cuentas bancarias. Aquí podría incluirse, según lo hacen María de los Ángeles Portela Rojas y Catalina Soto Mora lo que se llama C2C que es el Comercio Electrónico entre consumidores, tal es el caso de las páginas de subastas en línea como Ebay.com o mercadolibre.com, en las cuales los particulares ponen a la venta los bienes que deseen y otros particulares los compran (Portela, 2002, p21). C2B (Consumer to Business): se da cuando un consumidor le propone a una empresa un negocio en el cual la empresa saldría más beneficiada que si no lo aceptara del todo. Portela y Soto dan el ejemplo de las aerolíneas que aceptan la oferta de un consumidor que no tiene todo el dinero de los pasajes, pero prefieren ganar lo que él ofrece que viajar con asientos vacíos. En algunos países está pasando que el gobierno se está integrando al comercio electrónico y se dan los siguientes tipos: G2B (Government to Business): son las relaciones entre el gobierno y empresas. G2C (Governemet to Consumer): relación comercial del gobierno con particulares. 13 C2G (Consumer to Government): las personas buscan al gobierno mediante el comercio electrónico, podría ejemplificarse con el pago de tributos. Por otro lado, existe la clasificación del comercio electrónico en directo e indirecto: El directo es el que se refiere al comercio que se realiza para obtener bienes intangibles, como lo son archivos musicales, libros digitales, entre otros. El indirecto se refiere a la obtención de bienes tangibles, para lo cual se requiere también utilizar medios físicos para la distribución de los mismos. Esteban Agüero Guier y Leonor Echeverría Hine clasifican al comercio electrónico en las siguientes clases: - Entre empresarios y entre consumidores en razón de sus intervinientes. - Interno e internacional. En razón del ámbito de ejercicio. - Cerrado y abierto. Cerrado: entre redes privadas. Abierto: mediante Internet. - Regulado de manera interna o privada y regulado por ley. (Agüero, 2002, p15). 14 Sección III. Principios del Comercio Electrónico. Los principios del Comercio Electrónico son reglas básicas y universales que facilitan su aplicación, ya que intentan romper con las barreras de la internacionalidad. Los diferentes autores que han abarcado el tema y ordenamientos jurídicos de distintos países, leyes como la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico creada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, clasifican de diferentes maneras estos principios, en síntesis se pueden sustraer los siguientes: a. Equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. Se refiere a que no debe existir diferencia entre los actos que están documentados por escrito y los que se dan por medios electrónicos. “Los mensajes de datos no deben ser objeto de un tratamiento diferente de los documentos tradicionales por el sólo hecho de encontrarse en un soporte informático. Es una regla de no discriminación…” (Bettoni, 2005, p128). b. Inalteración del Derecho preexistente de obligaciones y contratos privados. Este principio lo que pretende es que no se considere al Comercio Electrónico como un ámbito que requiera una regulación distinta, sino que se vea solamente como un nuevo medio a través el cual se realizan las transacciones 15 comerciales; por lo tanto, no debería de modificarse el derecho de obligaciones y contratos existente. “El reconocimiento de la validez y eficacia de la información almacenada en soportes electrónicos no debe traducirse en una innecesaria duplicidad normativa” (Bettoni, 2005, p132). Sin embargo, puede suceder que no exista correspondencia entre un acto del mundo electrónico y uno de la realidad legal por lo que ese vacío deberá llenarse con jurisprudencia o legislación. Eso sí, como último recurso. c. La neutralidad tecnológica. Como bien se sabe la tecnología cada vez evoluciona más, por lo que debería de considerarse apta para el comercio electrónico no sólo la tecnología presente sino la futura, con el fin de que se eviten constantes modificaciones a la legislación. d. Buena fe. Consiste en un deber de lealtad en las relaciones privadas. Siempre en una relación contractual existe desigualdad entre las partes, por tal motivo debe existir algo que respalde a la parte más débil. 16 Se debe evitar el abuso de derecho y brindar una información veraz a la otra parte, tiene que existir la confianza de que la otra parte está actuando de manera leal. En Costa Rica este principio se encuentra en los artículos 21 y 22 del Código Civil. El comercio electrónico pone aún en mayor desventaja que el comercio tradicional, al consumidor, por tal motivo este principio es de vital importancia. e. Libertad contractual. Las personas tienen el derecho de contratar entre sí y de determinar el contenido del contrato. Esto, claro está, siempre que se respeten las normas básicas de la debida contratación. “La inalterabilidad del Derecho preexistente implica, por tanto, la sumisión, en el ámbito informático, a las normas jurídicas que regulan el abuso de derecho” (Bettoni, 2055, p142). Capítulo II. Compraventa internacional entre sujetos de derecho privado en el comercio electrónico. Sección I. El contrato de compraventa común. Resulta elemental comprender mejor cómo funciona el contrato de compraventa en el comercio electrónico, por lo que es importante hacer un 17 estudio previo de la compraventa común, en especial de la mercantil y de esta forma ver las semejanzas y diferencias con el primer tipo mencionado. La compraventa por medios electrónicos en este trabajo investigativo, es clasificada como mercantil por lo que se dirá en la presente sección más adelante. Según Diego Baudrit, “La compraventa es un contrato por el cual una persona, el vendedor, transfiere un bien a otra persona, el comprador, el que contrae la obligación de pagar el precio.” (Baudrit, 2000, p13). Antes de continuar explicando importantes asuntos de la compraventa mercantil, es necesario señalar los motivos por los cuales se considera que la que se da por medios electrónicos es de esta naturaleza. La compraventa por medios electrónicos, compraventa mercantil. Cuando en un acto solo una de las partes contratantes sea comerciante o solo una de las partes tenga la finalidad de lucro, surge la duda de si es civil o mercantil. Según Carmen María Herrera Santiesteban, en su tesis de grado señala que existen actos que son relativamente mercantiles, los cuales serán comerciales si concurren ciertos requisitos que establece el Código de Comercio. Puede ser comercial por el sujeto, objeto o finalidad. (Herrera, 1969, pp7-30). 18 Por el sujeto: si una o ambas partes son comerciantes. En el inciso primero del artículo 438 se refiere a “empresa mercantil, individual o colectiva.” Por el objeto: se califica como mercantil el acto si recae sobre títulos valores. Establecimientos comerciales. Sobre buques o naves aéreas o marítimas. Por la finalidad: en el Código de Comercio se toma en cuenta la finalidad únicamente cuando se trata de bienes inmuebles, esto en el inciso segundo del artículo 438 al indicar que sean adquiridos para revenderlos, con ánimo de lucro. Diego Baudrit indica que el Código de Comercio en el artículo 438 hace una deficiente enumeración de los criterios de distinción entre la compraventa civil y la mercantil. Señala que la Sala Primera ha intentado refinarlos, estableciendo que el principal elemento distintivo de la compraventa mercantil es el carácter de empresario del vendedor, cuando el contrato se celebre con el propósito de explotación de la empresa. (Baudrit, 2000, p92). Señala el Lic. Baudrit en ese mismo texto, la sentencia 104 de las 14:40 del 3 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y dice lo siguiente: “Conviene, para una mejor inteligencia de la presente consideración, trascribir el susodicho artículo 438 de nuestro Código de Comercio, el cual reza: "Será compra-venta mercantil: a) La que realice una empresa mercantil, individual o colectiva en la 19 explotación normal de su negocio ya sea de objetos comprados para revenderlos en el mismo estado o después de elaborados. b) La de inmuebles adquiridos para revenderlos con ánimo de lucro, transformados o no. También será mercantil la compra-venta de un inmueble cuando se adquiera con el propósito de arrendarlo, o para instalar en él un establecimiento mercantil; c) La de naves aéreas y marítimas, la de efectos de comercio, títulos, valores de cualquier naturaleza y la de acciones de sociedades mercantiles". De lo anterior se colige que de acuerdo con el citado artículo la compraventa mercantil en Costa Rica, puede configurarse a través de tres vertientes distintas: la primera deriva del sujeto, cual es el empresario, quien figura como vendedor en el contrato (inciso a); la segunda se origina en un elemento subjetivo, cual es la idea o el propósito especulativo, no del vendedor sino del accipiens, sea, el comprador (inciso b); la tercera, parte de la naturaleza del objeto, la cual determina la del contrato mismo (inciso c)(…)En el inciso a), en cambio, se define la compraventa mercantil refiriéndola a uno de los sujetos (el vendedor) con características particulares, las cuales lo ubican dentro de una determinada actividad económica la cual se organiza en aras de la producción o el intercambio de bienes y servicios: la empresa mercantil. De tal manera, cuanto esta (concebida como sujeto) o el empresario mercantil, efectúen la venta de un objeto -entre otros supuestos- después de elaborado, ese contrato será mercantil. No interesa aquí la calidad, naturaleza o intención del comprador (lo cual sí ocurre en el evento contemplado 20 en el inciso b), sino, exclusivamente, que la venta sea realizada por un empresario mercantil o comerciante, en la explotación normal de su negocio. En el caso concreto, la demandada, según lo verifican los autos (ver entre otros, los hechos probados 1, 5, 7 y 8) constituye una entidad organizada bajo la conjugación coordinada de trabajo y de bienes materiales e incorpóreos, a fin de ofrecer bienes y servicios al público, con incentivo de lucro. Uno de esos bienes, elaborado con tal propósito general, fue vendido concretamente a la actora. En consecuencia, sin importar en la especie la naturaleza de la compradora o el propósito con arreglo al cual esta efectuó la adquisición, el contrato de compraventa de tal forma configurado, resulta mercantil.” (Sentencia 104 de las 14:40 del 3 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). El artículo 1 del Código de Comercio indica que los actos que sólo fueren mercantiles para una de las partes, se regirán por las disposiciones de ese Código. Además, el artículo 5 de ese mismo cuerpo normativo en el inciso a, señala que es comerciante la persona con capacidad jurídica que ejerza en nombre propio actos de comercio, haciendo de eso su ocupación habitual. Al respecto señala la Sentencia 214 de las nueve horas del doce de setiembre del dos mil ocho emitido por el Tribunal Segundo Civil, Sección Primera: 21 “De conformidad con la doctrina que informa el Código de Comercio, es aplicable esta normativa de conformidad con tres criterios: uno subjetivo, otro objetivo y un tercero de habitualidad o profesionalidad. Los dos primeros está plasmados en el artículo primero del Código de Comercio, que dispone: "ARTÍCULO 1º.Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten. Los contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario. Los actos que sólo fueren mercantiles para una de las partes, se regirán por las disposiciones de este Código." Califica de mercantiles, de acuerdo con un criterio objetivo, todos los actos y contratos plasmados en esta normativa, entre los cuales se encuentra la compra venta mercantil, tal como lo indica el voto de mayoría, pero en este estadio procesal, en criterio del suscrito, no es posible determinar si el contrato en tanto compra venta es mercantil o no, pues no hay prueba alguna que permita determinar si el inmueble traspasado lo fue para reventa, con ánimo de lucro o para arrendarlo o instalar un establecimiento mercantil. El otro criterio, subjetivo atribuye la condición de mercantil a todo acto o contrato en el que intervengan comerciantes (…) El otro criterio, que no interesa en este asunto, (pero para la presente investigación sí) es el de la profesionalidad plasmado en el inciso a) del artículo 5), considera comerciante a quien ejerza en nombre propio actos de comercio, haciendo de estos su ocupación habitual. De lo expuesto, debe 22 deducirse que el contrato objeto de litigio si es mercantil y el término aplicable, en este asunto específico, es el plazo de cuatro años que fija el artículo 984 del Código de Comercio.” El texto entre paréntesis subrayado y en negrita, no pertenece al escrito original. (Sentencia 214 de las nueve horas del doce de setiembre del dos mil ocho emitido por el Tribunal Segundo Civil, Sección Primera). En conclusión, es mercantil la compraventa que se da por Internet porque es una empresa mercantil la que vende, con sólo eso, se aplicaría por consiguiente el Código de Comercio según el artículo 1. Es una persona jurídica con capacidad adecuada que ejerce actos de comercio en nombre propio de manera habitual. Además, es una compraventa realizada en la explotación normal de su negocio. 23 COMPRAVENTA CIVIL COMPRAVENTA MERCANTIL Se rige por el Código Civil. Se rige por el Código de Comercio y supletoriamente el Civil. Momento de perfección del contrato. Declaración o emisión: Artículo 442 del Declaración. Artículo 1009 del Código Civil. Código de Comercio. “Cuando las partes Se refiere a que la perfección se da cuando traten a viva voz”. coincide la aceptación de esta, con su emisión. Recepción: cuando el que emite la oferta recibe la declaración de voluntad del aceptante. Artículo 443 del Código de Comercio. Transmisión del dominio: Compraventa Obligacional. Compraventa consensual consensual traslativa de dominio o régimen productora de obligaciones. Sigue el principio consensual se de la tradición. Separa el momento de la transmite el dominio en el mismo momento perfección del contrato del de la transmisión de perfección del contrato. del dominio. Teoría del riesgo. En virtud de que la El riesgo, desde que se perfecciona el transmisión del dominio se da en el mismo contrato hasta la entrega de la cosa, corre por momento de la perfección del contrato, los parte del vendedor. puro. Se considera que riesgos antes de la entrega de la cosa pero después de que se acuerda en cosa y precio, le corresponden al comprador. Todas las compraventas mercantiles, son civiles. que no son El artículo 438 del Código de Comercio indica las tres vertientes en las que se puede configurar, se refieren al sujeto que las realiza, al fin con el que se obtiene el bien y al objeto. 24 Se continúa ahora sí, explicando datos importantes sobre la compraventa mercantil que ayudan a entender qué regulación se podría aplicar a la que se da por Internet. Según Sánchez Román “Se entiende por compraventa un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso, generalmente conmutativo, por el cual una persona se obliga a transferir a otra el dominio de una cosa, mediante la recíproca obligación de entregar esta a aquella una cantidad estipulada con el carácter de precio.” (Sánchez, 1912, 551). Es un contrato principal, pues no depende de otros. Es consensual, esto porque nace a la vida jurídica cuando se perfecciona, es decir, cuando hay un acuerdo de voluntades en cosa y precio. Bilateral porque surge reciprocidad de obligaciones entre las partes. Oneroso porque hay un precio que se paga a cambio de la cosa. Está regulado por la ley, es decir, es típico y conmutativo porque permite determinar en el momento del convenio las ventajas y, correlativamente, el sacrificio para cada una de las partes. Al respecto la resolución 44 de las catorce horas con treinta minutos del dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia indica: “La compraventa comercial presenta características principales en cuanto a su estructura y su función como un contrato de ejercicio de empresa. a) Es traslativo: produce la trasferencia de un derecho con efectos reales como consecuencia del simple convenio; además, crea efectos obligacionales dando origen a diversos deberes entre 25 vendedor y comprador. b) Es a título oneroso: las partes procuran para sí un beneficio económico o ventaja: para el comprador el derecho adquirido y para el vendedor la suma de dinero obtenida como pago del precio. c) Es de prestaciones recíprocas: existe una relación sinalagmática mediante la cual los contratantes asumen las obligaciones y cumplen las atribuciones patrimoniales derivadas del contrato. d) Es conmutativo: permite determinar en el momento del convenio las ventajas y, correlativamente, el sacrificio para cada una de las partes. e) Es consensual: su causa está constituida por el intercambio de la propiedad u otro derecho por una suma de dinero.”(Resolución 44 de las catorce horas con treinta minutos del dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Fernando Casafont Odor indica que las fases de un contrato según la doctrina son las siguientes: 1. Etapa de preparación: es en la que se genera el contrato. Tiene dos sub etapas, las cuales son las tratativas; es decir; las negociaciones preliminares y la de la oferta contractual. 2. Perfección del contrato: se refiere al nacimiento de este a la vida jurídica. 26 3. Ejecución: es el cumplimiento de las prestaciones debidas. (Casafont, 1981, p8). Previo a la formación del contrato se dan las tratativas, es decir, las negociaciones anteriores a la oferta; la tesis predominante es que no se genera responsabilidad por desistimiento de alguna de las partes. Según Casafont, La oferta: “… para que revista la categoría de verdadera oferta de contrato debe reunir determinados requisitos como son la que se dirija a conocimiento de un destinatario, que sea dada con intención de obligarse el proponente, concreta en sus términos de tal suerte que en la misma se den los elementos necesarios para que mediante la aceptación pura y simple del destinatario quede concluido el contrato proyectado, es decir, que se trate de una oferta en firme y no de una simple o mera proposición dirigida, como se ha expresado con acierto, a explorar el ánimo del otro contratante.” (Casafont, 1980, p40). En el Código de Comercio se sigue la teoría de que la oferta no se puede retractar, esto porque hay un plazo de duración de la misma fijado por la ley. Perfección del contrato. Existen varias teorías que indican distintos momentos en los que surge a la vida el contrato de compraventa. Las principales son: 27 Emisión o declaración: coincide el momento de aceptación del destinatario con el de la emisión de la oferta. Expedición: se perfecciona cuando el aceptante se desprende de su manifestación de voluntad. Recepción: cuando quien emite la oferta recibe la declaración de voluntad del aceptante. Cognición: cuando el oferente puede hacer de su conocimiento la declaración de voluntad que recibió del aceptante. En el Código de Comercio se siguen dos de estas teorías. La primera, amparada en el artículo 442, la de la emisión. En el 443, referente a la negociación por correspondencia, se sigue la de la recepción, lo mismo que en artículo 444. La compraventa mercantil como tal es un contrato, y requiere de un acuerdo de voluntades para su perfeccionamiento, este acuerdo puede ser entre presentes o entre ausentes, dependiendo de si las voluntades se dan en un mismo o en distintos momentos, y en ambas existen etapas que conducen a que se lleve a cabo un acuerdo. Transmisión del dominio. 28 Una cosa es el perfeccionamiento del contrato, que como se ha mencionado varias veces, consiste en el acuerdo en cosa y precio entre comprador y vendedor; y otra cosa diferente es el desplazamiento del dominio. Existen dos teorías en cuanto a la transmisión del dominio: La primera, la llamada “compraventa productora de obligaciones” que sigue el principio de la tradición; la segunda, “compraventa traslativa de dominio” que se rige por el principio de unidad del contrato y transmisión de la propiedad. La compraventa productora de obligaciones separa el momento de la perfección del contrato y el de la transmisión del dominio que se da con la entrega de la cosa. En este tipo de compraventa es permitida la venta de cosa ajena porque el contrato produce la obligación de transferir el dominio al momento de la entrega, entonces el vendedor tendría la posibilidad de adquirir la cosa para cumplir o de indemnizar. Además, como el vendedor es propietario de la cosa hasta que transfiere el dominio, tiene la posibilidad de disponer de esta hasta ese momento, lo que incurriría eso sí, en un incumplimiento con el vendedor con responsabilidad de daños y perjuicios. 29 Por otro lado, si la cosa perece por caso fortuito o se pierde, el vendedor debe soportar esos riesgos, porque la cosa perece para su dueño, “res perit domino”, como consecuencia no tendría derecho de cobrarle el precio al comprador y si ya lo hizo, debe devolverle este dinero. Este sistema es el que se sigue en el Código de Comercio, por consiguiente, el que se aplica a la compraventa mercantil. Esto se deduce del artículo 440, en su primer enunciado porque permite la venta de cosa ajena. Por otro lado, la compraventa traslativa de dominio, indica que la perfección del contrato y la transmisión del dominio, se dan en un mismo momento. Esto hace que el comprador se haga dueño desde que se acuerda en cosa y precio sin que se haya pagado el precio ni entregado la cosa. Como consecuencia de lo dicho la venta de cosa ajena en este sistema no es posible, esto porque no se puede traspasar el dominio de lo que no pertenece al enajenante en el momento de celebrarse el contrato. Si la cosa se pierde o se daña por caso fortuito, estos riesgos corren por cuenta del comprador aunque la cosa esté en poder del vendedor en virtud del principio “res perit domino”. Este es el sistema que se sigue en el Código Civil. Sección II. El contrato de compraventa en el comercio electrónico. Corresponde ahora explicar un poco el contrato de compraventa que se da por Internet. 30 En el ámbito internacional la Organización Mundial de Comercio (OMC), indica que en la compraventa electrónica se pueden identificar diferentes fases: - Búsqueda: considerada una etapa previa en la que interactúan vendedor y consumidor. - Perfección del contrato: se acuerda la transacción, se envía la orden de compra y se efectúa el pago. - Entrega: es la fase ejecutoria, surge el derecho a la resolución y el arrepentimiento o retracto. El abogado costarricense, el Licenciado Oswald Bruce Esquivel, en su artículo “Comercio Electrónico y Derechos del Consumidor”, contempla una comparación de la contratación electrónica a la luz de la contratación “tradicional”, donde relata las etapas que tiene el contrato, iniciando con una etapa de precontrato donde ubica el marketing y la publicidad, los cuales tienen un rol fundamental para llamar la atención del consumidor, luego continúa explicando la oferta, la cual tiene importancia independientemente de su aceptación, ya que tiene efectos jurídicos el plazo en que haya sido hecha, es decir, que una vez formulada vinculará al emisor, esto porque si el consumidor, o comprador acepta la oferta el contrato se perfecciona y porque, como se explicó antes, no es posible retractarse de la oferta en la compraventa mercantil. El abogado explica otra parte de la contratación, el derecho a la información, que en el comercio electrónico posee muchas carencias, en el tanto el consumidor 31 muchas veces desconoce con quién está contratando concretamente, sin embargo, ese no es el tema que interesa tratar aquí. Posteriormente menciona brevemente el perfeccionamiento del contrato electrónico, la ejecución del mismo y el derecho de retracto o arrepentimiento. (Bruce, 2002, p160) En Costa Rica, como se mencionó en la sección anterior, el contrato de compraventa se considera perfecto en cuanto existe acuerdo en cosa y precio, por lo que en aquella realizada por medio de Internet, es importante precisar cuándo convergen las voluntades de las partes, ya que cuando se trata de una compraventa por medio de Internet se habla de una realizada entre ausentes, es decir, que la manifestación del acuerdo se da en distintos momentos. (Baudrit, 2000, p22). La Directiva Europea sobre Protección de los Consumidores en Ventas a Distancia aplicables en el contexto europeo a los contratos efectuados por medio de Internet, al definir un contrato a distancia contempla las transacciones en línea pues será “todo contrato entre un proveedor y consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el marco de un sistema de ventas o de presentación de servicios a distancia organizado por el proveedor que (…) utiliza exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato, incluida la celebración del propio contrato”; como técnica de comunicación a distancia incluye “todo medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor o consumidor”, tal y como sucede en la compraventa por Internet. (Directiva del Parlamento Europeo, 1997, p 20). 32 Según Simón: “La formación del consentimiento en todo contrato requiere una oferta y una aceptación, y el contrato electrónico no es una excepción en la materia. A partir del concurso de ambas voluntades, el contrato electrónico nace y despliega sus efectos jurídicos (siempre que se trate de un contrato consensual). En tales contratos, las manifestaciones de la voluntad suelen ser expresadas por medios digitales entre personas comunicadas por sistemas informáticos interconectados.” (Simón, 2005, p92) Este criterio genérico de que la compraventa es perfecta en el momento en que existe acuerdo entre cosa y precio, presenta cierta uniformidad en los sistemas normativos existentes. La aceptación es el acto de manifestación de voluntad, donde el comprador acepta los términos de la oferta del vendedor, dicha manifestación resulta esencial para la configuración del contrato de compraventa, donde se da el compromiso entre las partes por el consentimiento expreso. Este momento es determinante en la compraventa por Internet, en virtud de que, al ser una compraventa entre ausentes, se requiere conocer el momento en que el contrato es perfecto. Según Knorr, la aceptación en Internet puede ser explícita o implícita: “En general, la persona a quien se hace la oferta no puede quedar obligada por su silencio, así que si recibe un correo electrónico que le informa que no respondió a la oferta dentro de cierto período, no está obligada a responder. Puede ser implícita cuando ya existe un flujo regular de 33 negocios entre partes y estas han celebrado previamente un contrato principal, estipulando esta forma virtual de realizar negociaciones”. (Knorr, 2001, p25). Según Heriberto Simón, existen varias teorías sobre el momento en que se considera formado el consentimiento en la contratación entre ausentes, y las soluciones varían en los distintos sistemas legales. Las principales teorías establecidas por el autor son: - Teoría de la declaración o manifestación: el contrato se perfecciona en el momento y lugar en que se verifica la exteriorización de la voluntad de aceptarlo, o sea, cuando se manifiesta la aceptación de conformidad con la oferta. - Teoría de la información, conocimiento o cognición: el contrato se perfecciona cuando la otra parte tiene conocimiento de la aceptación. - Teoría de la expedición o comunicación: la perfección del contrato se da cuando el aceptante envía su aceptación al oferente. - Teoría de la recepción: se da el perfeccionamiento del contrato cuando la declaración llega a poder del oferente, sin importar que este tome conocimiento de ella. (Simón, 2005, p92). Como ya se explicó, se sigue en la compraventa mercantil y por consiguiente en la que se da por Internet, la teoría de la recepción cuando se da entre 34 ausentes, se perfecciona la compraventa cuando quien emite la oferta recibe la declaración de voluntad del aceptante. Muchos autores consideran que los mismos principios que aplican para el contrato de compraventa común sirven para los electrónicos, y ese es el caso para la presente investigación; sin embargo, resulta de suma importancia tomar en cuenta las divergencias normativas entre los sistemas jurídicos, tomando en cuenta la elevada posibilidad de la internacionalidad de los contratos por Internet, además, de considerar los elementos que caracterizan una compraventa como de contratación electrónica. Con respecto a este tema, internacionalmente hablando, se puede mencionar la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías como la Ley Uniforme de Venta Internacional de bienes Muebles Corporales, aprobada por la Convención de La Haya, se puede hablar de una cierta regulación referente a la formación de los contratos a partir de una oferta y una aceptación. Sin embargo, para el caso de compraventa en el que participa un consumidor final, no aplica tal Convención. (Simón, 2005, p95). Compraventa por Internet como contrato de adhesión Según el Licenciado Oswald Bruce, los contratos de adhesión son aquellos cuyo clausulado ha sido establecido de manera unilateral por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir, alterar o modificar sustancialmente su contenido. (Bruce, 2002, p159). 35 Cuando el consumidor navega por Internet para conseguir un determinado producto se topa con un contrato que debe aceptar tal y como lo oferta el vendedor, sin modificaciones o posibles negociaciones, esta figura es la más utilizada en el comercio electrónico. Es por eso que se ha tratado de incorporar un mejoramiento en la protección del consumidor, tanto en las transacciones comunes como en las electrónicas, esto con el fin de establecer un equilibrio entre las partes contratantes, y así conseguir una igualdad entre ellas. Edgar Echegaray menciona el contrato por adhesión (point-and-click agreements), se da cuando el consumidor final acepta el mismo pulsando en el botón “Aceptar” sin posibilidad de cambiar las condiciones de la venta; y este tipo de contratación contempla que los contratos por adhesión son aquellos en los que el consumidor no puede negociar ni modificar ninguna cláusula, pues estos se realizan en documentación preestablecida. Al decir, preestablecido se hace referencia a documentos escritos, impresos o digitales. Son contratos o cláusulas, generalmente implantadas unilateralmente por el proveedor del servicio o bien. (Echegaray, 2001, p100). El contrato de adhesión es el preferido en el comercio electrónico, ya que al ser servidores los que realizan las transacciones, no puede un servidor negociar en virtud de que no tiene la voluntad de una persona, por lo que se pone en una posición de desventaja al consumidor final, ya que o acepta las condiciones del vendedor, o no se lleva a cabo el contrato. Este tipo de contratación trae mayor 36 dificultad para proteger al consumidor, pero es un medio idóneo para las empresas de comercializar sus productos y con ello se logra agilizar los contratos de compraventa que por este medio resultan ser masivos. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor respecto a aquellas cláusulas propias del contrato de adhesión, muy común en el comercio electrónico, establece una protección al consumidor en este tipo de contratos, en el artículo 42. El contrato de adhesión, por su naturaleza, tiende a ser un contrato abusivo, donde la parte imposibilitada para negociar se ve desprotegida y casi obligada a aceptar las condiciones del vendedor si desea obtener un determinado producto. Con estos contratos la voluntad del consumidor se limita a un aceptar, no tiene posibilidad de negociar o modificar el contrato de la forma que mejor le convenga. Es importante aclarar que se trata el tema de la compraventa mercantil porque es la base de la cual surge la relación proveedor-consumidor. Como ya se dijo, cuando una de las partes en una compraventa es una empresa, se aplica el Código de Comercio. La Ley de Protección de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, es una ley especial que lo protege; sin embargo, en el caso de que dicha ley no 37 trate un tema en específico, se puede aplicar supletoriamente el Código de Comercio. Como bien se sabe, una ley especial no es amplia, sino que trata un tema específico; cuando hay un vacío o no trata algún tema, se acude a la ley general. El derecho es solo uno, cuando hay una laguna en una ley, se debe complementar con el resto del ordenamiento. Al respecto señala la Procuraduría General de la República en su dictamen número 028 del 12 de febrero de 1992: "...siempre que las consecuencias jurídicas de las normas jurídicas concurrentes son compatibles entre sí, se trata de si las consecuencias jurídicas de la norma más especial sólo complementan -según la intención reguladora de la ley- a la norma más general, la modifican o, en cambio, deben sustituirla en su ámbito de aplicación. Esta es una cuestión de la interpretación (teoleológica y sistemática). Sólo cuando las consecuencias jurídicas se excluyen, la relación lógica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma más general, ya que, en caso contrario, la norma más especial no tendría ningún campo de aplicación..." (K. LARENZ, op cit. p. 261 (El subrayado no es del original). 38 La especialidad de la norma y su carácter excepcional provoca así una aplicación restrictiva de la norma general, que cede en beneficio de la aplicación del precepto especial. Y esa restricción sólo puede producirse si existe identidad en la materia de regulación. Al respecto, la Procuraduría ha señalado: "...la ley especial no queda derogada implícitamente por la ley general posterior; y la ley especial no deroga implícitamente la general anterior, sino que esta última deberá aplicarse a los casos que se encuentran fuera de la materia regulada por la ley especial. (Dictamen número 02 del 12 de febrero de 1992 de la Procuraduría General de la República). Capítulo III. Incumplimiento e implicaciones. Tal como se analizó en el capítulo anterior, el contrato de compraventa mercantil, que es el que se equipara al electrónico en esta investigación, tiene distintas fases, la que se estudiará en este capítulo es la fase de ejecución, principalmente el incumplimiento que se da en esta. Sección I. El incumplimiento. Toda obligación, para llenar su objeto, requiere de modo necesario su cumplimiento. 39 “Concebimos a la obligación (…) como una relación jurídica que dota al acreedor de un derecho subjetivo para exigir del deudor una conducta patrimonialmente valorable. Tendiente a satisfacer un interés lícito del primero, susceptible de valuación económica, y ante el incumplimiento, para obtener forzosamente la satisfacción de ese interés, sea en especie o de manera equivalente” (Agoglia, 2003, p31). La responsabilidad civil se entiende como la reparación de los daños ocasionados como consecuencia de la violación a una conducta debida, tutelada por el Derecho. Esta responsabilidad puede ser contractual, que es aquella en la que un individuo está obligado a dar, hacer, o no hacer debido a que se comprometió a tal cosa; o extracontractual que corresponde a la obligación genérica de no dañar a otras personas. En este estudio la importante es la contractual. Se puede dar el incumplimiento, tanto por una acción como por una omisión. Esa conducta activa u omisiva, debe cumplir ciertos requisitos para que se considere como imputable a un sujeto y como indemnizable. (Hilje, 1999, p26). Debe existir un hecho imputable a un sujeto. Debe haber un hecho concreto imputable a una persona específica, al igual que un daño efectivo, es decir, que haya una lesión constatable sobre bienes patrimoniales o extrapatrimoniales. Es importante mencionar aquí que un daño patrimonial es aquel que es susceptible de apreciación pecuniaria, un daño moral o extrapatrimonial es el que no tiene 40 consecuencias patrimoniales económicas, tiene relación con el estado de ánimo del damnificado, con su psique. Así como debe existir certidumbre del daño, es necesario que haya un damnificado distinto de la persona que produce el daño y un nexo, unión o relación entre el que causa el daño y este. Para que el incumplimiento sea imputable al deudor, este debe darse por dolo o culpa, es decir, es necesario analizar si existe culpabilidad. Se refiere al grado de voluntad que tenía el causante del daño al producirlo. Puede ser que haya tenido la intención de hacerlo, que haya fallado a un deber de cuidado o que el daño haya sido causado por un caso fortuito, fuerza mayor, a causa del acreedor o por culpa de un tercero. El dolo está conformado por dos elementos: el subjetivo y el objetivo. Los cuales son la intención de incumplir y la definitiva imposibilidad de cumplimiento de la obligación, respectivamente. Dolo es tener la intención de producir un daño. La culpa es el incumplimiento del contrato, pero no con la intención de incumplir, sino que el mismo se debe a falta de diligencia del deudor, este es el elemento subjetivo y el objetivo se configura cuando hace imposible el cumplimiento definitivo (Martínez, 1982, p41). 41 Culpa es una falta del deber de cuidado y puede presentarse como una inobservancia al deber hacer (negligencia), un exceso en lo que se hace, sin tomar en cuenta las consecuencias (imprudencia), o como una falta en el procedimiento que se debe seguir para alcanzar un resultado (impericia). “La negligencia, caracterizada por la omisión de los cuidados debidos. La imprudencia, definida como una conducta temeraria e irreflexiva, de la que el agente debía abstenerse. La impericia, consistente en la ausencia de un saber teórico o práctico de las reglas del arte, oficio o profesión por parte de quien la ejerce, lo que en sí constituye una actitud potencialmente generadora de daños” (Agoglia, 2003, p78). De haber actuado diferente, la persona no hubiera llegado a los efectos obtenidos. “… Para medir hasta qué punto es imputable por culpa un hecho dañoso a una persona, se haya en analizar si en las mismas circunstancias del caso, la conducta de un hombre promedio habría sido igual o distinta. Dicho promedio está referido a la generalidad de las personas, cuando sea un hecho común, o a la generalidad de los especialistas, cuando se enjuicie un experto en alguna materia, por mala praxis de su profesión u oficio” (Hilje, 1999, p197). Un último punto debe tomarse en cuenta, si existe culpa del acreedor, o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, no se configura el incumplimiento. I. a. Eximentes de responsabilidad ante el incumplimiento Eximentes de la responsabilidad del deudor son: Que no esté vencido el plazo, incumplimiento del acreedor, perecimiento de la cosa sin culpa del 42 deudor, que el deudor ejerza su derecho de retención, que la cosa esté fuera del mercado de los hombres. Son hechos ajenos a la voluntad del deudor (Brenes, 2006, p96). Para poder comprender mejor este apartado, es necesario tener claros los conceptos de caso fortuito, fuerza mayor, culpa del acreedor y hecho de un tercero. Fuerza mayor: se relaciona con hechos de la naturaleza o acontecimientos a los que el deudor no se puede resistir. La fuerza mayor es imprevisible e irresistible. Caso fortuito: Acontecimiento inesperado, independiente a la voluntad del deudor. Algo imprevisible e inevitable. Culpa del acreedor: Es cuando el acreedor no colabora con el deudor para que cumpla con la obligación. Requisitos para que se le atribuya al acreedor la culpa son: que la obligación esté vencida y se necesite de la cooperación del acreedor para que se pueda cumplir, que el deudor haya efectuado actos necesarios para llegar a cumplir la obligación, debe ser un ofrecimiento de pago real y efectivo. Que el acreedor se niegue a recibir la cosa. 43 Hecho de un tercero: no está expresamente regulado en el ordenamiento costarricense, sin embargo, se podría tomar como un caso fortuito. El tema de los eximentes de la responsabilidad del deudor usualmente se trata desde dos ópticas: desde las obligaciones de dar o entregar y de las de hacer. Obligaciones de dar: La obligación se extingue cuando perece la cosa cierta y determinada. También cuando existe una imposibilidad física o legal. La imposibilidad física es cuando se da caso fortuito y es eximente de responsabilidad si se comprueba que por ese suceso se originó el daño. El deudor es responsable por la pérdida si se comprometió a responder cuando se da caso fortuito. Se da imposibilidad legal cuando la cosa queda fuera del comercio de los hombres. Obligaciones de hacer: se excusa al deudor de una obligación de hacer por una imposibilidad física o legal. Hay imposibilidad física cuando sobreviene fuerza mayor o caso fortuito. En las obligaciones de hacer no se puede obligar a la persona a cumplir porque se estaría violentando su libertad individual, por lo que lo único que procede es la indemnización de daños y perjuicios. 44 Cuando hay una obligación de no hacer dictada por una sentencia y la persona incumple, el juez a instancia de la parte puede ordenar que se destruya lo que se hizo en el acto de desobediencia. Si se trata de la constitución, modificación o cancelación de un derecho real, el juez puede otorgar la escritura cuando el deudor no haya practicado la diligencia. En caso de que lo que se entregue sea mejor de lo que se pactó al inicio o sea diferente o con condiciones inferiores, el acreedor puede en el primer caso no pagar lo que hay de más y no se pactó, en el segundo puede no recibir la obra, o pedir la destrucción de lo que se hizo y no debía hacerse (Brenes, 2006, p97). Cuando hay incumplimiento, la parte no incumpliente tiene el derecho de que se le cumpla lo que se pactó en un inicio. Puede pedir la resolución contractual o el cumplimiento forzoso así como la indemnización de daños y perjuicios. Además, existe la posibilidad de alegar la excepción de contrato no cumplido cuando una parte incumpliente reclama el cumplimiento de la otra parte, por último se puede acudir a la cláusula penal cuando corresponda. “Por eso si el deudor no la satisface voluntariamente hay derecho para compelerlo a que lo verifique, haciendo uso de los medios coercitivos que la ley tenga determinados al efecto”. (Brenes, 2006, p95). 45 “Todo acreedor, pues, tiene derecho para exigir del deudor usando las formas legales establecidas al intento, el cumplimiento de la prestación de que responde. Este puede considerarse como atributo principal de la obligación. Hay otro accesorio que confiere la facultad de demandar daños y perjuicios por incumplimiento total o parcial, o por retardo en el pago”. (Brenes, 2006, p96). Los contratos generan obligaciones, estas deben ser cumplidas, ese es el objetivo principal. Puede suceder que este contrato no se cumpla de la manera en la que se pactó, cuando esto sucede, debe determinarse el grado de incumplimiento, puede suceder que se incumpla del todo, que se dé un incumplimiento parcial, inexacto o que se trate de un retraso en el cumplimiento. El objetivo de un contrato es que se realice la prestación debida, que consiste en un dar, hacer o no hacer, cuando existe ausencia de esa ejecución, se da el incumplimiento. “La prestación puede ser exigida por el acreedor de forma mediata, sea, a determinado plazo, o de forma inmediata, pero, desde el momento mismo en que esta se lleve a efecto, la obligación se extingue, porque la misma lleva implícita su aspecto extintivo.” (Martínez, 1982, p5). Al cumplimiento de la obligación se le denomina pago, en sentido amplio. 46 Sección II. Tipos de incumplimiento y sus soluciones II. a. Incumplimiento en la fase precontractual Es importante mencionar cómo funciona la responsabilidad civil precontractual, es decir, la que se genera cuando hay incumplimiento en la fase de formación del contrato, para dar una idea completa de cómo se abarca la responsabilidad en general. Existen dos teorías, la contractualista y la extracontractualista o aquiliana. (Hilje, 1999, p210). El primer jurista que desarrolló la discusión sobre la responsabilidad en la fase precontractual fue Jhering, que habló sobre la culpa in contrahendo, con base en la cual el interés negativo es indemnizable, contrapuesto al interés positivo que se refiere a los beneficios que hubiera obtenido la parte que no rompe el contrato, de haberse concretado; es decir, los gastos con miras a la celebración del contrato fallido. Asimismo es indemnizable el lucro cesante que como se dirá se refiere a los beneficios no percibidos por la no celebración del contrato. Este tipo de responsabilidad se da cuando ya se formuló la oferta del contrato, dejando por fuera las meras tratativas negociales, que son las declaraciones que no se configuran como oferta del contrato. (Hilje, 1999, p227). Gabriel Faggela, por otro lado, indica que no es necesario que se dé dolo o culpa sino que se da responsabilidad por el retiro repentino de las tratativas, indica que son indemnizables únicamente los daños y no el lucro cesante. Además, señala que existe responsabilidad tanto en la fase de las tratativas como 47 en la que se da a partir de la formulación de la oferta en cuanto a los daños en los que incurre la parte que no interrumpe las negociaciones. Por último, está la teoría de Saleilles, comparte la idea de que existe responsabilidad cuando hay un retiro intempestivo de las tratativas, lo que se traduce en una violación al pacto implícito entre las partes. Agrega que si las partes se ponen de acuerdo en concluir un contrato, debe actuarse conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Solamente deben ser resarcidos los gastos en que se incurrió como consecuencia de las tratativas y agrega que en algunos casos, una vez que se emitió la oferta como la sujeta a plazo, si se revoca, cabe la posibilidad de solicitar el cumplimiento forzoso. Las tesis extracontractuales o aquilianas indican que no se puede hablar de que exista un contrato en la fase precontractual sino que se trata de una ficción legal y que se debe abarcar el tema de los daños indemnizables como un tema de responsabilidad extracontractual. Hasta aquí se desarrollará el tema de la responsabilidad civil en la fase precontractual, esto porque no es un tema que corresponda ampliar en este proyecto, ya que el incumplimiento que se analizará a fondo es el que se da en la fase de ejecución del contrato, sin embargo, como se dijo antes es importante dar una idea clara y completa de la responsabilidad en general. II. b. Incumplimiento total e incumplimiento parcial. La mora. 48 Como se indicó, se analiza el incumplimiento que se da una vez que se realizó la oferta que es una “manifestación que es declarada, precisa, completa y determinada o determinable.” (Hilje, 1999, p232). Existen grados o tipos de incumplimiento, como se señaló anteriormente, esto porque no siempre se incumple del todo con la obligación. El incumplimiento parcial es aquel en el que no se cumple de manera exacta lo que se pactó en el contrato. Es la ejecución de la prestación en forma imperfecta. Puede ser en cuanto a tiempo, objeto, modo y lugar, así como en cuanto a sujeto. II. c. Incumplimiento temporal o tardío. Da lugar a la figura de la mora que es la falta de cumplimiento de la obligación en el momento oportuno. Tiene que ser sobre una obligación positiva, no puede haber retraso en una obligación de no hacer. La obligación tiene que ser exigible, es decir, con plazo vencido. Una vez que se le hace el requerimiento al deudor para que pague, sea judicial o extrajudicialmente, se constituye la mora. Esta intimación debe solicitar que se ejecute el negocio. Cuando existe una fecha de vencimiento establecida en el contrato, el requerimiento no es necesario sino que empieza la mora automáticamente. Efectos 49 El principal efecto es la indemnización por los inconvenientes en los que incurre el deudor. Por los perjuicios que le causa la espera, ventajas que hubiera obtenido de haber llegado la cosa a tiempo, gastos en sustitución de lo adeudado, así como los daños que sufrió la cosa durante el retraso. Cesa la mora cuando se indemniza a quien sufrió daños y perjuicios, cuando se cumple la prestación. “La situación del retardo supone, por lo tanto: a) que la prestación es todavía posible; b) que si hay un obstáculo al incumplimiento, este solo es pasajero y no ha extinguido el interés de las partes en la prestación, pues en caso contrario debería hablarse ya de imposibilidad; c) que el deudor continúa obligado a cumplir en especie, solo que además, por expresa disposición de la ley, deberá reparar el daño que ha causado al acreedor su retardo, si este le es imputable y d) salvo que la acción sea para pedir el interés sacrificado por el retraso, la acción que tiene el acreedor es la de cumplimiento en especie.”(…) “Hay todavía obligaciones respecto a las cuales no puede concebirse una situación de retardo y por ende cumplimiento retardado (…) Tal ocurre con las obligaciones que están sujetas a un término esencial (…) lo mismo cabe decir en las obligaciones negativas, en las cuales el deudor está sujeto a abstenerse de cumplir cierta actividad determinada, por la cual, si contraviniendo a este deber él cumpliere dicha actividad prohibida, nos hallaríamos en realidad ante una situación de incumplimiento definitivo.” (Mélich, 1982, p155). Por otro lado existe lo que es el “incumplimiento parcial cualitativo: En este caso el acreedor podría rechazar la prestación que se le ofrece y si se trata de un contrato bilateral, al rehusar la prestación puede todavía optar, por la resolución del contrato, siempre que la inexactitud tenga la entidad suficiente” (Melich, 1982, p201). 50 Si los vicios o defectos son ocultos, hay cierto plazo para denunciarlos y rechazar la cosa. El Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, en su voto número 331 de las once horas con cuarenta minutos del treinta y uno de agosto del 2004, con respecto a los vicios ocultos indica: “IX.- Aunque históricamente están diferenciadas, la responsabilidad por vicio oculto de la cosa vendida y la que proviene de incumplimiento grave de un convenio, responden a un mismo principio básico, consistente en sancionar al contratante que, por haber dejado de cumplir lo suyo, deja sin el necesario sustento el cumplimiento recíproco del otro contratante. La responsabilidad por vicio oculto tuvo su origen en la Antigua Roma a propósito de la venta de animales y aperos de labranza que, después de ser adquiridos en la feria, no era sino más tarde y cuando se les sometía a las labores habituales para las que se habían comprado y destinado, que sorpresivamente se notaban defectos que los hacían inútiles para el fin propuesto, sin que el comprador hubiera podido notarlos a tiempo, es decir, antes de cerrar el trato para adquirirlos. De haber podido percibir tales defectos ocultos, muy probablemente el comprador no habría adquirido el bien o habría pagado un precio menor por él. En ese orden de ideas, entonces, si los vicios ocultos son conocidos del vendedor y los oculta al posible comprador a fin de no malograr el negocio, en rigor se da lugar a un dolo por reticencia 51 como vicio del consentimiento, que también es causal de nulidad de los convenios, al tenor del artículo 1020 del Código de cita, porque la Moral manda castigar a los contratantes desleales. Si, por el contrario, el vendedor desconocía la existencia de tales vicios y fue después, ya transmitida la propiedad y con el bien en poder del comprador, que se descubren, de todos modos habría responsabilidad del vendedor, pero en aplicación de los principios de la que hoy llaman “responsabilidad objetiva”. Véase, entre otros, ARIAS, J.L., La Redhibición en la Compraventa, Tesis, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1967. Con todo, debe recordarse que en el Derecho Costarricense, la disciplina general de los vicios del consentimiento en los convenios quedó profundamente reformada por la “Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor”, No. 7472, de 20 de diciembre de 1994.” (Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, Voto N° 331, once horas con cuarenta minutos del treinta y uno de agosto del 2004). Los vicios de consentimiento referidos al consumidor, se tratarán más adelante en el trabajo. II. d. Resolución contractual El artículo 692 del Código Civil indica: 52 “En los contratos bilaterales va siempre implícita la condición resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso la parte que ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir se resuelva con daños y perjuicios.” Definición: Es el derecho que tiene el acreedor de pedir que se elimine el contrato que incumplió el deudor; ese incumplimiento debe ser lo suficientemente grave. La resolución del contrato hace que las cosas retornen a su estado a como era antes de que se diera este. Al respecto el voto 080 de las quince horas con treinta minutos del 30 de noviembre de 1993 de la Sala Primera indica: “Tratándose de contratos bilaterales y ante su incumplimiento, el artículo 692 del Código Civil establece la posibilidad de demandar su ejecución forzosa o su resolución. Es la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico por transgredir un vínculo obligacional con fuerza normativa para las partes. Es decir, se trata de acciones otorgadas a la parte cumpliente en razón del incumplimiento de la otra parte, precisamente porque los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, según los estatuido por el artículo 1022 ibídem. Pero es claro, en todo caso, que las acciones derivadas del precitado artículo 692 son otorgadas a la parte que ha cumplido. Quien incumple no puede exigir el cumplimiento 53 forzoso ni la resolución contractual. Sin embargo, dos aspectos han de tenerse presentes (…) En segundo lugar, la doctrina -y la jurisprudencia- ha matizado el tipo de incumplimiento del cual se derivan la resolución contractual. En tal sentido, esta Sala reiteradamente ha sostenido que no es cualquier incumplimiento el que autoriza la resolución de un contrato, pues esta solo puede ser el resultado de un incumplimiento grave, no siendo procedente la resolución, aún demostrado el incumplimiento, si carece de la importancia necesaria para aplicar la sanción más grave contemplada por el ordenamiento civil, sea la terminación de una relación contractual nacida válida y eficaz, con los efectos retroactivos y la lógica consecuencia restitutorias y resarcitorias. En tales casos, es más conveniente exigir la ejecución forzosa del contrato y no su resolución, pues carecería de sentido dar por terminada una relación contractual ante el incumplimiento de aspectos que siendo secundarios no pueda considerarse como grave." (Voto 080 de las quince horas con treinta minutos del 30 de noviembre de 1993 de la Sala Primera). Es importante no confundir la resolución con la nulidad, porque aunque tiene efectos parecidos, son distintas. Al respecto el voto Nº 331 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera de las once horas cuarenta minutos del treinta y uno de agosto de dos mil cuatro indica: 54 “X.- La resolución de los convenios, que en definitiva es volver al mismo estado en que se hallarían las partes como si nunca hubiera habido contrato entre ellas, tiene similitudes con la nulidad, pero sólo en sus efectos porque su origen histórico y conceptual es diferente. En la resolución, no hay falta o vicio esencial en los elementos constitutivos del negocio, que es lo propio de la nulidad, sino que, por el contrario, todos los elementos originarios existen y son válidos y no es sino después, en la etapa de ejecución de las prestaciones, que el incumplimiento de una de las partes deja sin el necesario sustento el cumplimiento del otro contratante. O sea, el incumplimiento de uno de los contratantes produce una “falta sobrevenida de causa funcional” que bloquea el cumplimiento de la otra, y es por ello que esta última puede pedir desligarse del vínculo, lo que sería “resolución”, o, por el contrario, que se obligue a la otra a cumplir forzosamente lo convenido, en ambos casos con daños y perjuicios. Véase, entre otros, CASAFONT ROMERO, P., “La Acción Resolutoria y la Excepción de Contrato no Cumplido en la Legislación Costarricense”, en Ensayos de Derecho Contractual, Colegio de Abogados, San José, 1968, páginas 11 y ss.” (Voto Nº 331 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera de las once horas cuarenta minutos del treinta y uno de agosto de dos mil cuatro). 55 “Nulidad es el estado o condición de un acto jurídico o de un convenio que por contener algún vicio en su esencia o en su forma, no es apto para producir en derecho los efectos que produciría al no existir el vicio de que adolece.” (Brenes, 2006, p249). Cuando hay nulidad, las cosas retornan al mismo estado en el que estaban antes de que se diera el acto inválido; se declara cuando el defecto que la produce es sancionado con nulidad expresa o tácita. Puede ser absoluta que es la que se describió anteriormente, o relativa, que es la que se produce por errores que son subsanables. Por otro lado, la rescisión no es más que el medio legal, la acción que se franquea al perjudicado con motivo de algún acto o contrato celebrado imperfectamente, nulo por nulidad relativa, para ser restituido a la posición que tenía antes de celebrarse. “Rescindir” es deshacer, “rasgar” (…) la cosa defectuosamente formada, para que el objeto que constituía la prestación, torne al poder de su dueño.”. Rescisión también es la disolución de un contrato por acuerdo entre partes. (Brenes, 2006, p257). II. e. Excepción de contrato no cumplido Existe lo que se denomina excepción de contrato no cumplido, esta es la opción que tiene una parte al ser compelida para que cumpla su obligación en un contrato bilateral pero la parte que se lo está exigiendo, no ha cumplido la suya. 56 Al respecto la Sentencia 080 de las quince horas con treinta minutos del 30 de noviembre de 1993 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia dice: ”…En primer lugar, la parte que viene cumpliendo el contrato no está obligada a cumplir si la otra parte incumple. Es decir, si en la ejecución recíproca de las prestaciones una de las partes incumple, la otra no tiene por qué cumplir con la prestación correlativa y puede excepcionarse de dicho cumplimiento mediante la conocida excepción de non adimpleti contractus. En tal caso, quien puede eximirse del cumplimiento sobre la base de la excepción de contrato no cumplido, puede ejercer las acciones derivadas del artículo 692 precitado, pues tal incumplimiento se reputa como justificado en el incumplimiento previo de la otra parte. En este mismo sentido, y discutiendo acerca de un contrato de suministro, esta Sala dijo en sentencia número 365 de las 14 horas con 20 minutos del 26 de diciembre de 1990, que: "V.- el recurrente alega además, que la propia parte actora ha confesado su incumplimiento al haber dejado de realizar las entregas a partir del mes de setiembre de 1979. Al respecto cabe indicar que, según se desprende de autos, tal conducta es atribuible al incumplimiento de la empresa receptora, principalmente por su negativa a recibir el producto. La actora, al ser reconvenida, interpuso entre otras la excepción de contrato no cumplido, "Exceptio Non Adimpleti Contractus". Esta excepción es una defensa que asiste al contratante al cual se le exige el cumplimiento de una obligación, sin que la otra parte haya cumplido la obligación correlativa que le 57 incumbe. Cuando, en un contrato bilateral, una de las partes no ha ejecutado la obligación que le corresponde, la otra está facultada para retener el incumplimiento de la suya hasta que el primero realice la prestación debida. Se trata pues de un incumplimiento autorizado por el incumplimiento de la obligación correlativa, cuyo fundamento se encuentra en una protección que da el ordenamiento jurídico a la parte no incumplidora para evitarle mayores daños. Este principio, no sólo está contenido en la regla general del artículo 692 del Código Civil, sino también se encuentra expresamente dispuesto en los artículos 1072 y 1089 ibídem en materia de compraventa." (Sentencia 080 de las quince horas con treinta minutos del 30 de noviembre de 1993 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). II. f. Indemnización de daños y perjuicios “Con el nombre de “daños y perjuicios” se designa la indemnización pecuniaria que el deudor está obligado a satisfacer al acreedor, a causa de la falta de cumplimiento total o parcial de la prestación, o de la ejecución tardía o defectuosa de la misma.”(Brenes, 2006, p99). El objetivo del resarcimiento es intentar nivelar la situación del acreedor de manera que su situación sea equivalente a la cual se encontraría de haberse cumplido la obligación por parte del deudor. 58 La indemnización se compone por el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente es el daño propiamente dicho, por ejemplo, el no recibir el arreglo de flores que iba a ser un regalo para un día específico. El lucro cesante es el beneficio o utilidad que el acreedor deja de recibir como consecuencia del incumplimiento del deudor. “El daño consiste en la pérdida sufrida; el perjuicio, en la ganancia que deja de realizarse. Esto es lo que en derecho romano se llamaba “daño emergente” y “lucro cesante”, o sea lucro frustrado.” (Brenes, 2006, p99). Existen los daños previsibles e imprevisibles. Los previsibles son los que cualquier persona con sentido común puede imaginar como consecuencia de sus actos. Contario sensu los imprevisibles son los que ni imaginando todas las posibles consecuencias, hubiera sido viable suponer que iban a suceder. Los daños sufridos deben ser probados por parte del acreedor. “… Perjuicio los gastos extra y demás desembolsos que el acreedor se haya visto obligado a hacer a causa del incumplimiento de la prestación…” (Brenes, 2006, p99). Si se debe dinero, los perjuicios son los intereses moratorios según lo estipulado o según lo que pague el Banco Nacional de Costa Rica por los certificados de depósito a seis meses plazo, desde que venza el plazo convenido o desde que sea exigible la obligación. 59 Para que el deudor sea responsable de los daños y perjuicios ocasionados se necesita que le sean imputables al deudor. Los daños y perjuicios reclamables son aquellos que fueron previstos o que pudieron serlo al tiempo de contraerse la obligación, cuando hay intención de perjudicar se responde por todas las pérdidas que se dan por el incumplimiento sean previsibles o no. Existen los daños y perjuicios directos e inmediatos y los indirectos y mediatos. Solamente los primeros son los exigibles. Los daños y perjuicios que se indemnizan son los que son consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de la obligación. II. g. Ejecución forzosa Consiste en obligar a la parte incumpliente a que cumpla la prestación debida (ejecución en natura) o entregue una compensación económica equivalente. Ejecución en natura. Se divide en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Las de dar consisten en entregar una cosa o constituir un derecho. En las de hacer se requiere que el cumplimiento sea efectuado por la persona obligada, por lo tanto, resulta imposible el cumplimiento forzoso de esta. En las de no hacer la persona deudora está obligada a no ejecutar alguna acción, por lo tanto, si la hace el 60 acreedor está facultado para pedir la destrucción de lo hecho, además, el resarcimiento de daños y perjuicios. II. h. Cláusula penal Por último, existe la sustitución de la ejecución forzosa por la cláusula penal. Esta es un acuerdo entre las partes en el cual se fijan los daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la obligación principal. “Se conoce con el nombre de cláusula penal un convenio en cuya virtud el deudor se compromete a una prestación cualquiera accesoria, consistente por lo común en el pago de una suma de dinero, para el caso en que no satisfaga su deuda de la manera convenida o que fuere constituido en mora.” (Brenes, 2006, p110). “Cuando en un contrato exista dicha cláusula penal, no podrá exigirse un monto mayor al estipulado, excepto cuando el deudor haya obrado dolosamente, pudiéndose pedir en este caso, una cantidad superior a lo estipulado por concepto de pena, debiendo probar el acreedor que los daños y perjuicios exceden al monto de la pena.” (Brenes, 2006, p177). Es en síntesis una pena o multa que se pacta para que el deudor esté en cierta forma obligado a cumplir y que indemnice al acreedor en caso de incumplimiento o mora. La cláusula penal se ejecuta solamente cuando se den las circunstancias en las que hubiera sido exigible la indemnización de daños y perjuicios. Cuando existe 61 la cláusula solamente es exigible lo que en ella se pactó, a menos que el acreedor demuestre que el deudor actuó con dolo y que los daños y perjuicios fueron mayores de los que fueron pactados; por otro lado podría reclamar fuera del monto convenido las costas que devengue el procedimiento judicial que se siguiere para obtener el pago de la cláusula, así como los intereses moratorios. No se puede reclamar la pena y a la vez el cumplimiento forzoso de la obligación a menos que eso haya sido así pactado, o que con la pena se indemnice la mora y no el incumplimiento. En materia de transacciones, cuando se incumple con la misma, cabe imponer la cláusula penal, no obstante puede exigirse que se lleve a cabo la transacción salvo pacto en contrario. “Con arreglo a nuestro derecho positivo, en la hipótesis de que sean reclamables a un tiempo lo principal y la pena, esta no debe pasar de la cuarta parte de aquél; y cuando solo se reclame la pena, ella no puede exceder a la obligación principal: limitaciones que tienen por objeto impedir siquiera en cierta medida, la opresión del deudor.”(Brenes, 2006, p112). La pena es exigible sin necesidad de comprobar el daño. Si desparece la obligación principal por nulidad desaparece la cláusula penal al ser accesoria de la misma. II. i. El incumplimiento en la compraventa 62 “Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada, y el otro, a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente”. (Diez, 1978, p129). Es un contrato bilateral, es decir, hay una reciprocidad de obligaciones. Tanto el deudor como el acreedor conforman la calidad de sujeto activo y sujeto pasivo de la relación contractual. Para el presente trabajo de investigación, es el incumplimiento del vendedor el que tiene mayor interés, puesto que ese es el tema que se intenta analizar; sin embargo, es importante explicar las obligaciones de ambas partes del contrato para que exista un panorama más claro de lo que le corresponde hacer a cada parte. Se explican a continuación: Obligaciones del vendedor: Entrega de la cosa: a cambio del precio, el vendedor debe entregar la cosa, es la principal obligación. Lugar de entrega: En los artículos 419 y 451 del Código de Comercio está establecido que las obligaciones mercantiles se deben cumplir en el lugar fijado en el contrato. En caso de que no haya lugar definido, se debe cumplir en donde la naturaleza del negocio, la ley o la costumbre indiquen, en orden. Si se trata de obligaciones pagaderas en dinero, efectos de comercio u otros valores, debe entregarse, de no haberse especificado en el contrato, en el establecimiento del 63 deudor o en el domicilio de este. Si se trata de una cosa vendida, el asunto se maneja de la misma manera, si no está dicho en el contrato el lugar de entrega, es en el establecimiento del vendedor o en su domicilio. Las opciones se deben ir descartando en orden. Tiempo de entrega: debe entregarse el objeto vendido en el tiempo fijado en el contrato, de no haberse estipulado, el plazo de entrega es veinticuatro horas después de la formación del contrato. Forma de entrega: Según lo explica Carmen María Herrera, la entrega puede ser real, jurídica o virtual. La real es la que se da cuando se traspasa materialmente el bien, la jurídica es la que tiene lugar cuando la ley considera que el comprador recibe la cosa, tal como está establecido en los artículos 466 y 472 del Código de Comercio y la virtual es cuando el comprador acepta que la mercadería vendida quede a disposición suya, el vendedor conserva en calidad de depositario, está establecida en el artículo 646 del Código de Comercio. (Herrera, 1969, pp31-43). Herrera cita a Joaquín Rodríguez e indica lo siguiente: “ Si el vendedor debe remitir la cosa, la entrega se efectúa al poner la cosa en poder del primer porteador o agente encargado del transporte; si este es marítimo, la entrega se hace cuando la cosa es puesta a bordo y se envían al comprador los documentos necesarios para recogerla; finalmente si por pacto o usos, el vendedor puede entregar la cosa mediante la transmisión de títulos representativos, basta el endoso o la transmisión de estos para que quede realizada la entrega”. (Herrera, 1969, p33) 64 Otra de las obligaciones que tiene el vendedor es conservar el bien vendido. “Esta misma obligación se encuentra en el Código de Comercio en su artículo 430: “La obligación de dar, lleva consigo la de conservar la cosa hasta la entrega y el deudor, asume en tal caso la responsabilidad de un depositario”. Si el vendedor no cumple con la entrega de la cosa, en el Código de Comercio se establecen dos soluciones: La primera en el artículo 470, e indica que una vez que se perfecciona la venta si el vendedor enajena, consume o deteriora la cosa sin dolo de su parte, debe darle al comprador otra equivalente. La segunda, en el artículo 471, establece que si la entrega no se da por pérdida causada por caso fortuito, el vendedor debe devolver el precio y el contrato queda resuelto. Lo dicho obedece a la teoría de los riesgos que se explicará más adelante. Obligación de garantía: “La obligación de garantía es la que contrae el vendedor de procurar al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa, e indemnizarle de los daños y perjuicios en el caso de que aquel compromiso no contenga cumplimiento”. (Artavia, 1984, p29). Por un lado está la garantía por vicios ocultos o redhibitorios, surge cuando existen vicios en la cosa objeto del contrato que imposibilitan que se cumpla su finalidad, estos vicios no fueron de conocimiento del comprador a la hora en que se realizó la compra. 65 Acción redhibitoria y quantiminora. La primera se puede interponer cuando el vicio hace imposible del todo que se utilice normalmente y de acuerdo con el fin previsto en el contrato el bien vendido. La segunda se puede interponer cuando el defecto provoque una disminución en el uso normal de la cosa y la finalidad es conseguir una disminución en el precio de la cosa, pero aplica solamente para bienes inmuebles. En Costa Rica la acción redhibitoria o por vicios ocultos solo se puede ejercitar si se ha pactado en el contrato o si los vicios conllevan a error que vicien el consentimiento. Su finalidad es la resolución de la compraventa entendida como la devolución del pago. En la compraventa mercantil se rige por el artículo 467 del Código de Comercio, en el cual se especifica que existe la obligación de saneamiento. “Cuando el comprador prueba la cosa y la examina al recibirla y da muestra de satisfacción, no tendrá derecho para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de calidad o cantidad”. (Artavia, 1984, p48). Cuando el vicio es manifiesto, el vendedor exige al comprador que la revise, si no demuestra disconformidad, luego no tiene oportunidad de reclamarle. De igual manera si el vendedor no exige nada al comprador, pero este de todas maneras acepta y si ninguno de los dos toma la iniciativa se equipara la situación a si la mercancía estuviera embalada o enfardada con lo que el comprador tendría cinco días luego de recibidas las cosas para indicar por escrito al vendedor el vicio que debe proceder de caso fortuito, fuerza mayor o deterioro por la naturaleza de la cosa. En estos casos lo que procede es la repetición. Cuando es por culpa o dolo del vendedor procede además, el pago de daños y perjuicios. 66 “… En presencia de vicios ocultos de la cosa vendida, el comprador debe dentro del plazo de diez días a partir de la entrega denunciarlos por escrito al vendedor o su representante; y una vez realizado este requisito manteniéndose la situación, puede el comprador dirigirse a la vía judicial para el reclamo de esos vicios. (Artavia, 1984, p51). Los vicios deben ser ocultos, anteriores a la venta y graves. Por otro lado existe la garantía de evicción: “esta garantía es la obligación establecida a cargo de uno de los contratantes (el vendedor) destinada a asegurar el goce pacífico de hecho y de derecho de la cosa o del derecho transmitido a la otra parte…” (Artavia, 1984, p53). “Hay evicción cuando se pierde el derecho transmitido, total o parcialmente, después de que un tercero haya mostrado mejor derecho”. Se necesita entonces que haya una declaratoria judicial. El transmitente debe indemnizar los daños y perjuicios al adquirente de manera proporcional a la evicción que exista, esto porque puede ser total o parcial. (Artavia, 1984, p54). Si la evicción es parcial, el deudor puede pedir la resolución contractual o una indemnización. En caso de vicios ocultos o redhibitorios, en Costa Rica no se aplica la resolución contractual sino que se debe recurrir a la acción de nulidad según el artículo 1082 del Código Civil. 67 Es importante mencionar que específicamente hablando del consumidor, la resolución 999 de las catorce horas con cincuenta y cinco minutos del veintiuno de diciembre del 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia indica: “…Cierra la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. En ella se estableció que los consumidores, tratándose de vicios ocultos, cuentan con treinta días para acudir a la sede administrativa establecida al efecto a formular sus reclamos, plazo que comenzará a correr a partir del momento en que se conocieron los daños, no así, de la entrega, como ocurre en el Código de Comercio. Por otro lado, la garantía de funcionamiento tiene como base el mismo presupuesto objetivo que el de los vicios ocultos, esto es, que la cosa presenta defectos que comprometen su uso, pero a diferencia de aquellos, se manifiestan en el bien en forma posterior a su entrega, es decir, no la acompañaban al momento en que el comprador podía o debía revisarla, sino que se suscitan luego, como resultado de su uso normal (…) La figura también se encuentra regulada en materia de consumidor, en el ordinal 43 del cuerpo normativo correspondiente, según el cual la garantía de funcionamiento acompaña de modo implícito a todo bien o servicio que se venda o preste, por lo que debe reunir los estándares de calidad y requerimientos técnicos que por razones de salud, medio ambiente y seguridad, estén fijados por el Ordenamiento. Según la norma de comentario, tratándose de bienes muebles duraderos, tales como equipos, aparatos, maquinaria o 68 vehículos, entre otros, ha de indicarse el alcance, duración, sus condiciones y personas físicas o jurídicas responsables, así como los mecanismos para hacerlas efectivas, datos que deben entregársele por escrito al consumidor”. (Resolución 999 de las catorce horas con cincuenta y cinco minutos del veintiuno de diciembre del 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Sin embargo, como se dijo antes, toda la materia referente al consumidor, se abarcará ampliamente más adelante en la investigación. Obligaciones del comprador: Pago del precio: Es la principal obligación del comprador, a cambio de la cosa debe entregar el pago del precio. Recibo de la cosa: El comprador debe colaborar con el vendedor, así como él recibe colaboración del segundo. Como se explicó antes, hay reciprocidad de obligaciones en un contrato de compraventa. Si el adquirente no recibe la cosa, el vendedor puede pedir la resolución contractual o el cumplimiento forzoso más la indemnización de daños y perjuicios. (477 Código de Comercio). Los gastos de retiro corren por cuenta del comprador salvo pacto en contrario. Además, en el caso de la compraventa de un bien inmueble, el comprador debe cubrir los gastos de traspaso. 69 En caso de que el comprador no reciba la cosa, si se trata de un bien mueble, el precio no ha sido pagado, ya corrió el plazo que tenía el comprador para retirar la cosa, procede la resolución de pleno derecho. Procede incluso si la falta de recibo fue por caso fortuito o fuerza mayor, lo que no correspondería es la indemnización de daños y perjuicios. También existe la opción del pago por consignación. 477 C de C. (Artavia, 1984, pp238-329). En caso de que alguna de las partes se constituya en mora, se puede recurrir a la resolución contractual si la obligación tenía un plazo fijo, si no lo hay entonces procede la interpelación establecida en el artículo 418 del Código Civil. Procede la indemnización de daños y perjuicios cuando se solicita el cumplimiento forzoso y la resolución contractual esto fundado en el artículo 463 del mismo cuerpo normativo. Además, hay ciertos casos específicos en los cuales está establecido que procede la indemnización de daños y perjuicios en la compraventa mercantil. A continuación se explican: Si el vendedor vende una cosa ajena y el comprador no tiene conocimiento de esto (artículo 440). Cuando hay una venta de cosa futura, pero la cosa no llega a existir por culpa, dolo o negligencia del vendedor y el precio ya fue pagado, este debe devolver la cantidad pagada, además de indemnizar los daños y perjuicios (artículo 441). 70 Por último, el artículo 452 habla de que cuando la cosa tiene algún defecto y el comprador hace uso de la garantía mediante la autoridad judicial, tiene el deber, el vendedor de reparar el daño o sustituir la cosa e indemnizar daños y perjuicios. II. j. Teoría del riesgo. “Los romanos decían “res perit domino”, sea las cosas perecen para su dueño. Partiendo de esta máxima nos encontramos soluciones diversas en lo que se refiere a los riesgos en la compraventa, según se siga el sistema traslativo, o el productor de obligaciones. De conformidad con el primero de los sistemas dichos, desde que el contrato se perfecciona se transmite el dominio (…) entonces desde ese momento el comprador es el dueño de las cosa y por consiguiente, debe él soportar los riesgos aunque la misma no le haya sido entregada, sino que esté en manos del vendedor. Conforme el sistema productor de obligaciones, la transmisión del dominio no tiene lugar sino hasta el momento de la entrega; si ocurriere pérdida o daños a la cosa por caso fortuito antes de la entrega, los riesgos los soportará el vendedor que continúa siendo el dueño del bien objeto del contrato”. (Herrera, 1069, p53). El artículo 461 del Código de Comercio permite deducir que se perfecciona el contrato cuando se da la entrega real, jurídica o virtual y es su dueño el que soporta las pérdidas, daños y menoscabos. Dos supuestos deben darse, que la cosa se pierda o deteriore por caso fortuito y que se dé este daño entre el perfeccionamiento del contrato y la entrega de la cosa. Entonces queda la tarea de ver si es imputable al vendedor ese 71 daño, en caso de que lo sea, no tendrá derecho a recibir el pago o si es imputable al comprador en cuyo caso tendrá que pagar el precio aunque no reciba la cosa. Todas las consecuencias explicadas a lo largo de este capítulo, se pueden generar también al existir el incumplimiento en el contrato de compraventa por Internet. En capítulos posteriores, se le dará un enfoque más preciso en cuanto al consumidor final. Sección III. Principios Unidroit, Incoterms y Compraventa Internacional de Mercaderías. Existen dos temas que se van a tratar someramente en la siguiente sección, que podrían llevar a confusión, ya que a simple vista podrían ser una útil solución a los problemas que se presentan en cuanto al incumplimiento y a quién debe asumir el daño frente al consumidor final en la compraventa por Internet; los cuales son los Incoterms y los principios Unidroit. Además, se tratará sintéticamente el tema del Contrato de Transporte Internacional Aéreo, para que exista una idea clara de lo que este consiste; sin embargo, es un tema que es bastante extenso que requeriría toda una investigación aparte para abarcarlo de manera completa. III. a. Incoterms. 72 La Cámara de Comercio Internacional, ICC por sus siglas en inglés (International Chamber of Commerce) es una organización con personalidad propia, que protege los intereses de las empresas a nivel internacional, fue creada en 1919 y su sede social es en Francia. El origen de los Incoterms radica en el interés de la Cámara de Comercio Internacional, de proveer a los importadores y exportadores de mercaderías a nivel mundial, un instrumento que les permita solucionar los problemas que surjan entre ellos. (Nanne, 1993, p3). “Son un grupo de reglas internacionales para la interpretación de los términos más importantes utilizados dentro del comercio internacional de mercancías, para el uso opcional del comerciante, por medio de los cuales este adquiere certeza sobre el desarrollo de las transacciones. Estas reglas se han fundamentado en el desarrollo y ejecución de millones de contratos de compraventa internacional de mercancías, estableciéndose responsabilidades e interpretaciones uniformes a nivel mundial”. (Nanne, 1993, pp4-5). Son normas que regulan las condiciones de entrega de las mercancías. Tratan de solucionar los principales conflictos que surgen en cuanto a los riesgos en el transporte y la distribución de los gastos en la compraventa internacional. Resulta importante destacar que estos son de carácter voluntario y que regulan la transmisión de riesgos, entrega de mercancías, distribución de gastos y trámites aduaneros. Son los términos que determinan las obligaciones recíprocas entre un vendedor (exportador) y un comprador (importador) en una operación 73 comercial internacional. (Tomado del boletín digital elaborado por Quintela, 2000, p2). Por ser las normas de los distintos países intervinientes en el comercio, diferentes entre sí, es que se hace necesario aplicar términos que resuelvan cualquier duda que se pueda presentar, de manera uniforme. Es claro que la idea es regular el contrato de compraventa internacional de mercaderías y no el que se refiere a compraventa internacional entre particulares, o entre una empresa y un consumidor final. Se agrupan en cuatro categorías: E: el vendedor pone a disposición del comprador la mercancía, los gastos corren a cargo del comprador a partir de este momento. F: el vendedor lleva la mercancía hasta el punto de embarque, el comprador selecciona y paga el transporte y corre con todos los riesgos. C: se entrega en el punto acordado, el vendedor elige y paga el transporte, el comprador asume los riesgos del transporte principal. D: se entrega en el punto de destino, el vendedor elige y paga el transporte, además, asume los riesgos. 74 III. b. Principios Unidroit. El objetivo de los Principios Unidroit es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países en que vengan aplicados. A la vez, este objetivo se refleja en su presentación formal y en la política general que los inspira. Los Principios Unidroit buscan evitar el uso de una terminología propia de un sistema jurídico determinado. El carácter internacional de los Principios se denota principalmente porque los comentarios que acompañan cada disposición para explicar el motivo y el origen de cada solución se abstienen de hacer referencia a los derechos nacionales. Solamente cuando la regla ha sido tomada de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Venta Internacional de Mercaderías (CISG), universalmente aceptada, viene mencionada la fuente. Cuando se trata de cuestiones de fondo, los Principio Unidroit son suficientemente adaptables a los cambios provocados por el desarrollo tecnológico y económico en la práctica comercial internacional. Se busca establecer el deber de las partes de actuar de buena fe y de acuerdo con criterios de comportamiento razonable, y de esta forma tratar de asegurar la equidad en el comercio internacional. 75 En algunos ordenamientos jurídicos, existe una protección especial al consumidor mediante normas especiales, que en su mayoría son de carácter imperativo, por lo que se excluye del ámbito de los principios las operaciones de consumo, en las que una de las partes celebra el contrato sin llevar a cabo un acto de comercio. (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. Unidroit 2007) Los principios Unidroit no son parte de un Tratado o Convención, son una recopilación de prácticas comerciales. Sus posibles usos son como “Lex contractus”, es decir, que las partes acuerdan utilizar estos principios en los eventuales conflictos que se den. Como medio para complementar las normas internacionales o como medio para complementar las normas nacionales (McLaren, 2003, pp12-13). “Algunos académicos consideran que los Principios Unidroit constituyen la piedra angular de la “Lex Mercatoria”, pero a la vez no pueden ser equivalentes. Otros consideran que este instrumento es una codificación de los principios generales y de la “Lex mercatoria”. (McLaren, 2003, pp12-13). Esto quiere decir que algunos creen que es la parte principal de la Lex Mercatoria, sin embargo, no son lo mismo, otros indican que los principios Unidroit son conformados por principios generales y la “Lex mercatoria”. “1. Los Principios son una recopilación hecha por expertos internacionales procedentes de todas partes del planeta, sin intervención de los estados o gobiernos, lo cual redunda en su alto 76 grado de neutralidad y calidad y en su habilidad para reflejar el estado actual del consenso en la materia. 2. Al mismo tiempo, los Principios Unidroit están ampliamente inspirados por el Derecho Internacional uniforme, particularmente la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercancías. 3. Los Principios Unidroit son particularmente aptos para ser aplicados a los contratos internacionales y 4. Más que vagos principios, ellos proporcionan reglas específicas y útiles” (McLaren, 2003, p 39). McLaren en su tesis de grado señala los principios más utilizados en la jurisprudencia arbitral, tanto procesales como de fondo. Los procesales son la cláusula compromisoria, la cual se refiere a que aunque sea nulo el contrato principal, el pacto de resolver en la vía arbitral se conserva válido. (McLaren, 2003, p42). Además, el principio “Kompetenz kompetenz” que se refiere a que es el árbitro quien decide si es competente o no para ver un asunto. (McLaren, 2003, p45). Por otro lado, se refiere a los principios de fondo: a. Relevancia de los usos y costumbres del comercio internacional. b. Buena fe. c. Fuerza mayor. 77 d. Deber de indemnizar pérdidas. e. Principio de pacta sunt servanda o modificación de las circunstancias. f. Vicios del consentimiento. g. Pérdida de expectativa, oportunidades o chance. (McLaren, 2003, p51). III. c. Contrato de Transporte Internacional Aéreo de Mercancías. En el presente trabajo lo que se trata principalmente son las posibilidades que tiene el consumidor final costarricense para defenderse ante cualquier incumplimiento que se suscite en una compra que realice por Internet; en el caso se analiza la situación ante el comerciante inicial, ante la empresa a la cual le compra directamente el consumidor, y no ante los demás intervinientes en el largo camino que recorre el producto comprado. Analizar el contrato de Transporte Internacional Aéreo de Mercancías, la responsabilidad que tiene el transportista, es un tema amplio que no se va a tratar en este estudio; sin embargo, se considera de importancia al menos dejar claro cómo funciona la responsabilidad en estos casos. 78 Es un contrato oneroso, bilateral, consensual y principal. Es en el cual un transportista se compromete a trasladar por vía aérea mercancías a solicitud de un cargador para entregar a un destinatario (Guevara, 2006, pp. 104-113). Según el artículo 188 de la Ley General de Aviación Civil, “por contrato de transporte aéreo el porteador se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y entregar estas al consignatario”. Las principales prestaciones de este contrato son la obligación del transportista de trasladarlas y entregarlas al destinatario, a cambio del pago que este último debe entregarle. (Guevara, 2006, p 105). Según la Convención de Varsovia de 1929 y el Convenio de Montreal de 1999, los sujetos del contrato en cuestión son los siguientes (Guevara, 2006, pp. 106-108): 1. Cargador: es la persona que celebra el contrato de transporte de mercadería con el transportista. También se le llama expedidor. Actúa en nombre propio, tiene el derecho de disponer de las mercancías 2. Destinatario: es a quien el transportista debe entregarle las mercancías. 3. Transportista: es el sujeto obligado a entregar las mercancías que recibió, en el mismo estado y condición en que fueron puestas bajo su custodia. 79 Existe la figura en el Derecho aeronáutico del transportista aéreo operador, que requiere de ciertos requisitos para poder ser considerado como tal: “i) obtener un provecho o beneficio de la operación de transporte que realice; ii) ser el titular del uso legítimo de la aeronave; iii) emplear la aeronave para el transporte aéreo; iv) utilizar la aeronave por cuenta propia; tener la facultad de dirección técnica y económica de la aeronave” (Guevara, 2006, p108). El principal elemento objetivo son las mercancías. Otro elemento objetivo es la aeronave. El contrato dura desde que se hace entrega efectiva al transportista de la mercadería, hasta que este la entrega al destinatario. Se tiene por celebrado el contrato cuando el destinatario recibe la carta de porte. En Costa Rica, la materia de la responsabilidad del transportista aéreo se regula en la Ley General de Aviación Civil, que indica que la destrucción, pérdida o avería de equipajes o mercancía genera responsabilidad civil del transportista, Código Civil, Convenio de Varsovia de 1929 modificado por el Protocolo de La Haya del año 1971 o Protocolo de Guatemala y recientemente se constituyó en signataria del Convenio Montreal mediante decreto ejecutivo N° 36543 del 29 de marzo del 2011. En dicha normativa indicada, se regula la responsabilidad por daños y perjuicios, los eximentes de esta. 80 “Respecto a la cuestiones jurisdiccionales los instrumentos establecen que los damnificados podrán establecer su reclamo por vía judicial en los siguientes lugares: i) tribunal del domicilio del porteador; ii) tribunal del domicilio donde el porteador realiza su actividad comercial principal, si es diferente a la de su residencia; iii) tribunal del lugar donde el porteador posee una sucursal; iv) tribunal del lugar donde las mercancías debieron ser entregadas” (Guevara, 2006, p113). El transporte aéreo no solo incluye el movimiento de la aeronave sino también las operaciones de embarque y desembarque. Debe hacerse responsable por los daños, pero luego puede reclamarle el pago a quien fue el verdadero responsable. (González, 2003, p56) Capítulo IV. Ley aplicable y jurisdicción competente. El contrato por medios electrónicos, debido a que su internacionalidad se lleva a cabo con gran facilidad, es decir, se puede realizar en un determinado lugar del orbe y ejecutarlo en uno distinto, es considerado en su mayoría de Derecho Internacional Privado, ya que las partes contratantes pueden estar negociando en distintos lugares del mundo, y cuando hay controversias surge la pregunta de cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente para resolver los posibles conflictos que puedan suscitarse en caso de incumplimiento de una de ellas. De acuerdo con Ballestra, “… el Derecho Internacional Privado es aquella rama del derecho privado cuyo objeto es el estudio y regulación de las relaciones jurídicas, en las que 81 participan uno o más elementos ajenos a la soberanía legislativa local. Esta definición, a la vez que circunscribe el objeto de la disciplina, importa una toma de posición respecto a su vinculación con otras ramas del derecho” (Ballestra, 1993, p 11). Asimismo, Arellano menciona la definición de Luis Pérez Verdía, que describe Derecho Internacional Privado como “una modalidad del Derecho Privado que tiene por objeto someter las relaciones sociales entre individuos, a las reglas jurídicas que convengan a su naturaleza, o el conjunto de principios que definen los derechos de los extranjeros y la competencia respectiva de las diversas legislaciones en lo que concierne a las relaciones internacionales de orden privado” (Arellano, 1992, p 23). Para este autor el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Privado, la cual se deriva de la clásica categorización de Derecho Público y Privado; tiene como objeto asegurar a las leyes nacionales de cada Estado su aplicación en las relaciones internacionales. Para el autor del Código de Bustamante, se define como “el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a mas de una legislación” (Sánchez de Bustamante, 1943, p 11). Este autor resta importancia a la competencia jurisdiccional, ya que considera que las facultades del juez no son obra del Derecho Internacional Privado, mas sí lo es la ley aplicable. 82 Finalmente, Arellano propone el siguiente concepto: “el Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurídicas de Derecho Público que tiene por objeto determinar la norma jurídica aplicable en los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado que pretenden regir una situación concreta”(Arellano, 1992, p 29). Con la compraventa por medios electrónicos se cumplen con varios de los elementos de la definición de Derecho Internacional Privado, ya que es un contrato que se lleva a cabo por sujetos de distintos países, y cada uno de esos Estados tiene una norma distinta para regular una situación jurídica determinada de esa relación, por lo que debe existir una forma de resolver el problema sobre la determinación de la jurisdicción competente y la ley a aplicar. Cuando se trata de contratos por medios electrónicos, existe una gran posibilidad de que las partes contratantes se encuentren en países distintos, si el contrato resulta tal y como las partes lo querían, no existe conflicto alguno, pero si en la contratación surgen problemas se tendría que analizar cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente para dirimir ese conflicto, además, de analizar la protección que tiene el consumidor final en estos casos en Costa Rica. Sección I. Internacionalidad de los contratos por medios electrónicos. Cuando los contratos son por medios electrónicos, existe el problema de la determinación de la jurisdicción internacional competente para conocer el asunto, por lo que existen las normas internas, tales como las leyes y la jurisprudencia, o normas internacionales como tratados. 83 En la mayoría de los casos se da la posibilidad de prorrogar voluntariamente la jurisdicción internacional a favor de los jueces extranjeros, o bien de árbitros, por ejemplo, cuando las partes pactan en ir a un arbitraje en caso de controversia. Simón indica que “el comercio electrónico y los contratos celebrados por medios electrónicos o informáticos suelen poner en contacto distintos ordenamientos jurídicos, originando situaciones jurídicas subjetivas con elementos extranjeros (ya sea en los sujetos, objeto o forma), también llamados “casos iusprivatistas multinacionales”, dado que los enlaces que se realizan por la red hacen que la información pase por distintos países antes de llegar a su destino.” Por lo que “el sistema actual de derecho internacional privado presenta dificultades para ser aplicado al comercio electrónico, debido a la complejidad que presentan las comunicaciones y los negocios jurídicos electrónicos” (Simón, 2005, p 12). El autor muestra que el hecho de que los proveedores se encuentren en un país diferente al de los consumidores, y los distintos ordenamientos jurídicos y principios utilizados para regular todas las transacciones que dan como resultado un contrato electrónico, por ejemplo, la seguridad de dicho trato, hacen que sea complejo determinar el lugar de celebración y ejecución de los acuerdos tomados por la red, asimismo, resulta difícil establecer cuál es la ley que se debe aplicar cuando haya incumplimiento de lo pactado por las partes del negocio. En el caso de las negociaciones por Internet no existe una ubicación espacial, ya que las partes contratan en un espacio virtual, no físico. 84 Para Kohl, “la localización geográfica pierde su significado cuando la tecnología le permite a un individuo mantener casi todas las facetas de su vida en otra jurisdicción sin tener que dejar actual y físicamente su destino geográfico, tan siquiera por un solo día” (Knorr, 2001, p 176). Sin embargo, Oyarzabal, refuta lo dicho por estos autores, considerando esta corriente como “anarquista” y explica que “no hay ciberespacio sin espacio real, en lo que al derecho internacional privado concierne. Los actos se realizan siempre en algún lugar, y sus efectos se producen también en un lugar en el espacio real. Y no hay ningún acto o efecto, sea que ocurra en alta mar, sobre territorios nullis, los espacios cósmicos o aún en el ciberespacio, que no pueda ser conectado con algún derecho estatal. Sólo que ahora es más difícil” (Simón, 2005, p 14). A pesar de que el bien objeto del contrato no sea tangible, se puede decir que las partes se encuentran ubicadas en algún lugar, y que el contrato se lleva a cabo en un espacio físico, y tiene efectos en cualquier sitio, por lo que siempre existirá un punto de conexión posible para poder resolver un conflicto que se pueda suscitar entre las partes de un contrato electrónico. Al respecto Biocca indica que “el vocablo “conexión”, que admite entre sus significados enlace, unión, correspondencia, vínculo, encadenamiento, punto común, no invalida que esta sea consecuencia jurídica. (…) el punto de conexión es consecuencia jurídica puesto que en la norma indirecta coexisten dos consecuencias jurídicas: una inmediata, cierta y determinada -dada por el punto de conexión- y otra mediata, incierta e indeterminada -derecho aplicable-” (Biocca, 1990, p 62). La definición concreta de punto de conexión se estudiará más adelante. 85 Cuando se habla de las relaciones contractuales por medios electrónicos, existe la enorme posibilidad de que el contrato sea de naturaleza internacional privada, y al respecto son las partes las que determinan la ley aplicable y la jurisdicción competente, pero esta autonomía de la voluntad de las partes no es absoluta, ya que para ello debe contar con elementos extranjeros objetivamente relevantes y además, de tener ciertas restricciones, tales como el orden público internacional y fraude a la ley. El fraude a la ley consiste en la realización de uno o más actos lícitos con la finalidad de eludir leyes imperativas, a cuyo efecto se modifica el punto de conexión que conduciría al sistema legal aplicable. Es bastante difícil detectar cuándo se está ante esta restricción para la aplicación del derecho extranjero, ya que no se está ante una norma ilegal, simplemente se cambia uno o varios puntos de conexión para aplicar una ley más beneficiosa, para una o ambas partes del contrato, por ejemplo, en materia fiscal, para evadir impuestos. Cuando se lleva a cabo una compraventa por Internet, en su mayoría, la empresa vendedora le solicita al consumidor indicar un domicilio en el país de esta para realizar la entrega. Las empresas de transporte son un medio para facilitar las compras por Internet. Por ejemplo, si la empresa vendedora se encuentra en Estados Unidos, se le indica al comprador que debe forma obligatoria señalar un domicilio en dicho país, por lo que se incorpora en la relación contractual a la empresa transportista, como Aerocasillas, Liberty Express, Credomatic, Banca Promérica, estas empresas funcionan dando en alquiler un apartado, en Miami generalmente, y 86 esa es la dirección que se indica en el formulario de compra de la página electrónica de la empresa vendedora. Una vez que los bienes comprados llegan a ese apartado, la empresa de transporte se encarga de traerlos a Costa Rica, ya sea a la agencia o al domicilio u oficina del comprador. Se podría pensar que con este tipo de estrategia lo que se busca es excluir la legislación costarricense, por cuanto al poner el consumidor un domicilio en Estados Unidos, u otro país, la ley aplicable sería la de ese país, y con esto cometer fraude a la ley, debido a que la empresa vendedora podría alegar que la compraventa fue realizada en Estados Unidos o el país que sea, porque el domicilio al cual se envían los bienes sería en el mismo país y que, en virtud de que llega a Costa Rica por medios ajenos al proveedor, la responsabilidad por los daños sería de la empresa transportista y no la vendedora, en caso de que el objeto se encuentre dañado, cuando el defecto pudiese ser de fábrica. Sin embargo, no existe manera de que la empresa vendedora pueda librarse de responsabilidad en caso de algún defecto en el bien, ni alegar que no aplica la ley de Costa Rica, ya que si es un costarricense el que compra y paga, y si es en Costa Rica en donde está el comprador, hecho que se comprueba por la ubicación del servidor, entonces es la ley del consumidor costarricense la que se aplica. Es en estos casos que la normativa costarricense trata de evitar que las grandes empresas cometan fraude a la ley, y busquen menoscabar la protección existente para el consumidor final costarricense, por lo que sin importar la 87 dirección que se ponga en el formulario, el comprador tiene su domicilio real en Costa Rica, y es un punto de conexión que se debe tomar en cuenta para determinar la ley aplicable y la jurisdicción competente. Por otra parte, el orden público limita la autonomía de la voluntad y la aplicación del derecho extranjero en determinadas situaciones, cuando la aplicación de determinadas leyes que las partes han pactado afectan principios o preceptos básicos de un Estado, por ejemplo, cuando se haga una negociación de una droga ilícita en determinado país, y las partes pretendan utilizar una normativa que la avale, cuando la ley del foro que entiende el caso lo prohíbe. Para resolver conflictos de leyes, el derecho internacional privado tiende a atribuir cierta preferencia a una legislación determinada, y en materia contractual es la voluntad de las partes la que determina la ley aplicable cuando surge una controversia, siempre y cuando sea posible. La autonomía de la voluntad permite a las partes contratantes señalar la ley que va a regir el acto jurídico que realicen. Sección II. Ley aplicable y jurisdicción competente. Normativa costarricense e internacional. II. a. Ley aplicable y jurisdicción competente. Continúa Simón explicando que “el sistema iusprivatista internacional cuenta con una metodología” (Simón, 2005, p12). Existe un método tradicional, el cual consiste en determinar en primera instancia la jurisdicción competente, para que una vez que se determine se apliquen las normas indirectas de derecho internacional 88 privado de la lex fori y se pueda establecer la ley aplicable a una determinada situación jurídica. Sin embargo, dicha circunstancia está regida por normas de policía o normas directas aplicables, o existen impedimentos de usar el ordenamiento jurídico extranjero porque, por ejemplo, va en contra del orden público del Estado que pretende aplicarlas. Para efectos de lograr una armonía internacional, y que los fallos judiciales de un país sean reconocidos por otros Estados, se cuenta con dos caminos, por un lado la armonía legislativa de normas indirectas, y por otro el de la uniformidad de las normas directas, ya sea por tratados internacionales con normas operativas como por medio de tratados con normas programáticas, para las cuales los Estados asumen el compromiso de incorporarlas en su propia legislación. Es importante dejar en claro la distinción entre normas directas e indirectas en este proyecto; según Ballestra “en el derecho internacional privado existen dos tipos de normas, directas e indirectas. Las primeras vinculan directamente una relación jurídica al derecho que le es aplicable. Las segundas o reglas indirectas, lo hacen a través de un medio técnico o punto de conexión que constituye el asiento o sede de la relación jurídica” (Ballestra, 1993, p 97). Las normas directas son aquellas que en su consecuencia jurídica regulan directamente la cuestión descrita en la norma, tiene como característica particular no regular la relación jurídica, sino indicar el ordenamiento que lo hará y que puede ser un derecho extranjero. A contrario sensu, las normas indirectas, no contienen en sí mismas el derecho aplicable al caso iusprivatista internacional, sino 89 que señala tal derecho a través de un medio técnico idóneo: el punto de conexión o asiento de la relación jurídica. De acuerdo con Biocca, “la norma indirecta consta de: a) Una descripción, normalmente genérica, de categorías o conceptos jurídicos, por ejemplo: la forma, la capacidad, la sucesión; b) El punto de conexión, que es el medio técnico que se utiliza para indicar la ley aplicable o la jurisdicción competente (por ejemplo: último domicilio del causante o lugar de comisión de un delito); c) Solución legal o consecuencia jurídica que determina el derecho aplicable o la jurisdicción competente” (Biocca, 1990, p 61). Asimismo, por punto de conexión se entiende como “elementos, factores o circunstancias con los que se “conecta” la solución, y por lo tanto, el derecho aplicable” (Guzmán, 1989. p 5). De acuerdo con Maris Biocca, “es el elemento técnico de que se vale la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico que nos dará la solución. Es decir, localiza la situación jurídica en un espacio legislativo determinado” (Biocca, 1990, p 61). Los puntos de conexión se clasifican en: 90 a) Personales: referidos a las personas físicas o jurídicas y sus calidades (domicilio, nacionalidad, residencia, entre otros). b) Reales: respecto a los bienes ya sean muebles e inmuebles, y la situación de los mismos. c) Relativos a los actos: celebración, ejecución o perpetración del mismo. Además, de esta clasificación, se estudia otra de acuerdo con la mutabilidad de los mismos: fijos cuando se refieren a actos ya pasados, y mutables cuando admiten posibilidad de cambio. Es importante ahora, explicar cuál es el papel del consumidor final, sujeto primordial en esta investigación, en el Derecho Internacional Privado. II. b. Consumidor en el Derecho Internacional Privado. Explica Tomassetti (Knorr, 2001, p 177), que el Estado tiene por deber jurídico la protección del consumidor por intermedio de la actuación espontánea o provocada de sus órganos públicos, legislativos, judiciales y administrativos ante el orden económico. El Estado debe procurar el equilibrio del mercado, a razón de la buena marcha del Orden Público Económico en general. En el ámbito internacional, es fundamental para la estabilidad de la economía, la satisfacción de los intereses de los consumidores, inclusive económicos. 91 Stiglitz (Knorr, 2001, p 177), plantea con respecto a esto que las directrices de las Naciones Unidas para la Protección de los Consumidores, se encuentran centradas en que todas las empresas que compitieran a nivel internacional debían respetar las leyes y reglamentos en los países en que realizaran sus operaciones, así como las normas internacionales para la protección del consumidor, al mismo tiempo, los gobiernos deben esforzarse porque la aplicación de dichas normas no se convierta en una barrera al comercio internacional. Asimismo, Knorr (Knorr, 2001, p 182) plantea que cuando aparece la figura del consumidor, el análisis transfronterizo cambia, ya que el reconocimiento de la autonomía de la voluntad es un principio en Derecho Internacional Privado. Esta autora contempla que cada país sopesa los intereses de los consumidores de su territorio con los del sector productivo y comercial, y que la misma presencia de un consumidor en la relación contractual, incorpora la participación de un tercero que sería el propio Estado, lo que provoca que el Tribunal o Juez que conoce el caso deba determinar cuál ley aplicar y si es competente o no para conocer dicho asunto. Plantea que para solucionar dicha incongruencia entre los cuerpos normativos de todos los países, que un órgano supranacional elabore principios y normas uniformes para todo el mundo que desee incorporarse al comercio por medios electrónicos, para lo cual dice: “El objetivo del Derecho Uniforme, es el de crear un marco común de las políticas legislativas de los Estados y cuyo objetivo es precisamente resolver los problemas de determinación de la normativa por aplicar en las relaciones internacionales entre todos los países que la han adoptado” (Knorr, 2001, p 187). 92 Sin embargo, un Derecho Uniforme resulta ser un tanto utópico en el sentido de que al tener el Estado que ponderar los intereses de los consumidores con los del sector productivo y económico, no podría adherirse a dicho sistema sin tener que sacrificar a alguno de los sectores, lo cual podría provocar que un Estado no ratifique y de esta forma no se llegaría a obtener el resultado esperado, problema que ha sido constante en el Derecho Internacional Privado. Por ejemplo la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), la cual tiene como objetivo armonizar las relaciones comerciales producto de las transacciones electrónicas, la cual es bastante general, y no trata el tema que acá interesa: protección del consumidor, mas nos sirve de ejemplo de que han existido intentos de crear un Derecho Uniforme para todos los Estados que desean formar parte del comercio electrónico. Simón explica que “estos antecedentes (…) tienen fundamental importancia en transacciones vinculadas al comercio electrónico, pues la gran mayoría de los contratos electrónicos se celebran entre empresas ubicadas en cualquier país del mundo, que ofrecen sus bienes y servicios, y consumidores domiciliados en otro país, conteniendo cláusulas de prórroga de jurisdicción a favor de tribunales judiciales ubicados en los países de la empresa predisponente o de los tribunales arbitrales institucionalizados”(Simón, 2005, p ). Para el caso en que las partes no hayan acordado cuál es la jurisdicción competente y la ley aplicable, el ordenamiento jurídico de cada país cuenta con normas que resuelven dicha situación, las cuales son de aplicación subsidiaria. Lo 93 que se busca con estas normas es rellenar las lagunas dejadas por las partes a la hora de llevar a cabo un contrato. Costa Rica Respecto a la jurisdicción competente, según Arguedas (Arguedas, 1995, p 48), existen dos criterios importantes, los subjetivos y los objetivos, donde los primeros se refieren a las partes y a determinadas situaciones en que estas se encuentran, tales como la ciudadanía y residencia del Estado, domicilio; y son objetivos en las que se prescinde de toda consideración de las partes y de la posición que las mismas ocupan dentro del proceso, se otorga el derecho de acción a cada una de ellas, y en su mayoría consisten en criterios que no varían en el tiempo. Un ejemplo del criterio objetivo sería el caso de que se trate de bienes inmuebles situados en Costa Rica, la jurisdicción costarricense existe sin posibilidad de que se extinga por desaparición al criterio en que se funda, cosa que no sucede en el caso de un bien mueble, que es el que interesa. En Costa Rica, en cuanto a la jurisdicción competente, se aplica el Código de Bustamante, de acuerdo con el artículo 324, que en caso de bienes muebles, que es el que interesa en este estudio, establece que el juez competente es el de la situación de dicho bien, y si esta no fuera conocida del demandante, el del domicilio, y en su defecto, de la residencia del demandado. 94 Este mismo código además, en su artículo 318, abre la posibilidad de la llamada “sumisión”, la cual deja a los contratantes elegir la jurisdicción competente, y esta puede ser expresa o tácita, dependiendo de la actuación de las partes, en el entendido que la sumisión expresa es aquella que se hace clara y terminantemente renunciando al fuero propio y sometiéndose con toda precisión a otro juez (artículo 321), y la tácita es aquella en la cual el actor comparece ante el juez extraño interponiendo la demanda y cuando el demandado gestiona siempre que no sea para proponer la declinatoria, por lo que esta sumisión no existe cuando el proceso se lleva en rebeldía (artículo 322). Asimismo, en el artículo 323, se establece que en salvedad de ambos casos de sumisión y del derecho local contrario, tratándose de acciones personales será competente el juez del lugar de cumplimiento de la obligación y en su defecto el del domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia. Sin embargo, en el caso del consumidor costarricense, la situación es distinta. El Código Civil costarricense en su artículo 27 establece que “se recurrirá a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato”, pero en los contratos electrónicos no puede definirse con exactitud dónde se celebra el contrato, ya que las partes se pueden encontrar en países distintos cuando aceptan las condiciones del otro, por lo que existen diversas formas en el mundo de solucionar este vacío legal por distintos cuerpos normativos, en las cuales se deben analizar los puntos de conexión existentes. 95 Asimismo, se debe tomar en cuenta que en la compraventa que aquí interesa media un consumidor, el cual puede ver seriamente afectados sus intereses y encontrarse en un estado grave de indefensión, ya que según Knorr (Knorr, 2001, p 201), el lugar de la celebración, según la ley costarricense, será el lugar en el que se recibió la aceptación, que de igual forma, si se atiene a la Teoría de la Recepción del artículo 444 del Código de Comercio, la ley del oferente es la que se aplica, el cual puede ser un comerciante ubicado en cualquier país del mundo, dejando al consumidor totalmente desprotegido. Sin embargo, el artículo 26 del Código Civil, dice textualmente: “(…) todo lo que concierna al modo de cumplir o extinguir las obligaciones que resulten de cualquier acto jurídico o contrato que haya de ejecutarse en Costa Rica, se regirá por las leyes costarricenses, aunque los otorgantes sean extranjeros, y aunque el acto o contrato no se haya ejecutado o celebrado en la República.” Por lo que según Rodríguez (Knorr, 2001, p 202), se refiere al modo de cumplir o extinguir judicialmente las obligaciones, siendo además, la ley aplicable la costarricense por ser la ley territorial la que rige la organización y funcionamiento de los tribunales de justicia y las reglas del procedimiento. Lo anterior, mejora la situación del consumidor costarricense, en el tanto le otorga la posibilidad de utilizar la ley costarricense si requiere entablar una acción judicial. No se encuentra ningún inconveniente si se concluye que la ejecución consiste en la entrega de un bien comprado por Internet al consumidor en Costa Rica, pero cuando la ejecución no es la mera entrega, surgen dudas sobre esta 96 aplicación de la ley costarricense, y el consumidor se vería afectado de igual forma. Existen además, aquellos contratos de adhesión ya mencionados anteriormente, donde el consumidor acepta una cláusula que lo obliga a someterse a la legislación extranjera, los cuales violentan lo establecido en el artículo 1023 del Código Civil costarricense, específicamente los incisos d) y e), que califican como absolutamente nulas las cláusulas contractuales de reenvío a una ley extranjera para aplicarla a la ejecución o interpretación del contrato, con el fin de impedir que rijan los preceptos nacionales que protegen al consumidor, y las cláusulas contractuales que excluyen o restringen el derecho del comprador o adherente para recurrir a los tribunales comunes. Estos contratos de adhesión, son típicos en los convenios por Internet, y la parte débil siempre resulta ser el consumidor, el cual, con tal de llevar a cabo la compra de un bien o servicio acepta las condiciones del contrato, el que lo despoja de todos sus derechos y de la protección que le ofrece la legislación de su país. Entonces, al aceptar un consumidor las condiciones de un contrato de adhesión que establece que la jurisdicción competente y la ley aplicable son distintas a la de su país, tornaría ilusoria su protección, por lo que se ha considerado pertinente, en Costa Rica, restringir la voluntad de las partes en contratos en los cuales una de las partes sea un consumidor final. 97 Por lo que, no puede el consumidor costarricense renunciar a la protección que el Estado le otorga, aspecto que deberá ser tomado en cuenta por las empresas que ofrecen bienes y servicios por Internet. El artículo 29, inciso f) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, otorga a este el derecho del acceso a la justicia, por lo que el Estado se encuentra obligado a protegerlo cuando surjan problemas relativos a publicidad engañosa, cláusulas abusivas, entre otros. Legislación Internacional Se podrán encontrar a través de la historia, diversos sistemas para proteger el comercio entre diversos Estados en la comunidad internacional, tales como las Convenciones de la Haya, Convención de Viena, Comunidad Económica Europea (Convención de Roma, Convención de Bruselas y Convención de Lugano), Código de Bustamante y Mercosur. - Convenciones de la Haya Concluidas en las Conferencias de La Haya de Derecho Internacional Privado, tendientes a resolver conflictos producto del flujo mercantil y de esta forma agilizar el tráfico, el cual se podría ver obstaculizado por los choques normativos entre uno o más Estados contratantes, como también surge la Ley de Comercio Electrónico de la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde las relaciones comerciales adquieren un 98 matiz internacional por la naturaleza de las transacciones mercantiles por medios electrónicos. - Convención de Viena Sin embargo, con respecto a la protección del consumidor propiamente no existe una convención que la regule en sí misma. Tal como es el caso de la Convención de Viena, la cual tal y como lo explica Knorr (Knorr, 2001, p186) “se refieren a las ventas internacionales de bienes muebles que serán trasladadas de un Estado a otro, cuando tanto la oferta y la aceptación se han efectuado en diferentes Estados o cuando las mercancías serán entregadas en un Estado diferente del que tuvo lugar la oferta y la aceptación”. Esta Convención de Viena “no es de aplicación a las ventas de bienes para uso personal, familiar o del hogar, a menos que el vendedor supiera o pudiera haber sabido que los bienes eran para tales usos.” Según Pinichet (Knorr, 2001, p187), citado por esta autora, el motivo por el cual se excluyen es por “las interferencias de las leyes de los países referidas a la protección del consumidor”. - Comunidad Económica Europea (uno de los pilares de la actual Unión Europea). Vale la pena acotar las tres Convenciones aplicables a los contratos de consumo en la Comunidad Económica Europea: Convención de Roma 99 Tiene como función resolver los contratos de carácter internacional privado en los cuales las partes no pactaron la ley aplicable en caso de conflicto. En el artículo 3 le otorga libertad a las partes para elegir la ley aplicable, y en el artículo 5 se contemplan los contratos llevados a cabo por un consumidor, y estipula que en ausencia de elección de la ley aplicable no puede privarse a este de la protección que el Estado donde reside le otorga, siempre y cuando se cumpla con una serie de requisitos tales como que la oferta y publicidad del producto esté dirigida a un consumidor en su país de residencia o si en dicho lugar se hayan llevado a cabo los actos contractuales, o que el negociante haya recibido la aceptación en el país de residencia del consumidor. Esta convención establece que para el consumidor pasivo, el contrato se regirá por las leyes del país de su residencia habitual. Cabe aclarar que consumidor activo es aquel que adquiere bienes o servicios fuera de su país o residencia habitual, a contrario sensu, el consumidor pasivo es aquel que es contactado por un proveedor extranjero para que adquiera un bien o servicio. Sin embargo, esta convención posee sus deficiencias, ya que si bien da espacio a las partes para elegir la ley aplicable, les limita su voluntad cuando exista una ley de policía o normas imperativas, por ejemplo, las de protección al consumidor. Convención de Bruselas 100 Forma parte del Derecho Comunitario europeo, por lo que los países miembros deben ratificarla como parte de sus obligaciones comunitarias. Tiene como objetivo armonizar las legislaciones de los distintos países en lo que respecta a la jurisdicción y ejecución de los fallos judiciales tanto en materia civil como comercial, aplicable en contratos donde figura un consumidor. Al igual que en la convención de Roma, se protege al consumidor pasivo. Convención de Lugano Versa sobre la competencia judicial internacional en materia civil o mercantil, y se aplican los mismos principios que la Convención de Roma con respecto a los contratos celebrados por un consumidor. - Código de Bustamante Se encuentra en Iberoamérica el ya mencionado Código de Bustamante, ratificado por Costa Rica (con reservas), el cual tiene como principio general, cuando las partes no indiquen la ley aplicable para resolver los posibles conflictos que puedan surgir por falta de una de ellas en el contrato, es la ley del lugar de celebración, pero no abarca los contratos en los que participa un consumidor final. Por otra parte se encuentra la V Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre la Ley Aplicable a los Contratos 101 Internacionales, la cual igualmente excluye materia referente a la protección al consumidor. - Mercosur Resulta ser un órgano supranacional, a nivel latinoamericano, lo que ocasiona un incremento de las relaciones internacionales entre particulares, de las negociaciones transfronterizas y ha provocado que se preste atención a las relaciones de consumo, considerándose como uno de los objetivos básicos del MERCOSUR. El Protocolo de Santa María, se creó en 1996 para llenar un vacío legal con respecto al Derecho Internacional Privado, no se regulaban las relaciones de consumo en otros cuerpos normativos. En ella la regla general para las relaciones de consumo es con respecto a la jurisdicción competente, la del domicilio del consumidor; el cual podrá elegir su propio domicilio para demandar, y el proveedor en caso de presentar demanda contra el consumidor deberá hacerlo ante el Juez de su domicilio. Sección III. Propuestas para solución de conflictos. Uno de los principales problemas que presenta el comercio electrónico, es cuando los conflictos son por montos pequeños, ya que resulta más costosa la utilización de la jurisdicción estatal o acudir a un tribunal arbitral institucionalizado en el extranjero, que el daño material causado en realidad. 102 Es por ello que se ha acudido a medidas alternas para dirimir los conflictos que surgen en el ciberespacio, tales como el arbitraje, la mediación o la conciliación, inclusive métodos dentro del mismo escenario virtual. Arbitraje de consumo De acuerdo con la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, en su artículo 55 reconoce la posibilidad de ir a un arbitraje de consumo, el cual según Knorr, “es un sistema de adhesión voluntaria por el que tanto empresas como consumidores o asociaciones de estos acuden a manifestar su voluntad de dirimir cualquier conflicto que pudiera surgir entre ellos de una manera rápida, barata y vinculante, por medio de sus procedimientos” (Knorr, 2001, p). Por ejemplo, en España, se les otorga un distintivo a las empresas que forman parte del arbitraje de reclamación de consumo. Arbitraje en línea Simón indica con respecto al ciberarbitraje, que “la idea de este método de solución de conflictos es la prórroga de jurisdicción, en las materias permitidas por el Estado, a favor de árbitros que actúan por Internet” (Simón, 2005, p35). El ciberarbitraje, no implica entonces, que las partes necesiten reunirse en un espacio físico determinado, ya que son notificados por correo electrónico, las audiencias son por videoconferencias, y las resoluciones se informan por medio de la red, lo cual resulta ideal para ahorrar costos, pero se ve obstaculizado por la falta de 103 reconocimiento de los Estados y conflictos a la hora de ejecutar los laudos originados en estos procesos virtuales. De acuerdo con Pérez (Pérez, 2003, p177), el arbitraje en línea es una realidad, por ejemplo, la implementación de Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), con sede en Ginebra, creado en 1994, con el fin de ofrecer servicios de arbitraje y mediación con respecto a controversias internacionales comerciales entre sujetos privados. Continúa Simón (Simón, 2005, p35) explicando que se ofrecen dos alternativas de soluciones en línea: unas para el manejo de conflictos comerciales y otras para el manejo de conflictos sobre nombres de dominio. En este proyecto las que interesan son las primeras, las cuales presentan tres procesos, primero el de negociación avanzada, le permite a las partes intercambiar opiniones y documentos, es un tipo de foro en línea, es completamente confidencial y voluntario; segundo el proceso de conciliación en línea, donde las partes negocian con asistencia de un profesional especializado, también es confidencial y voluntario; y finalmente el proceso de arbitraje, en el cual se obtiene una decisión obligatoria y ejecutable en los países que hayan ratificado la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958. Como ejemplo de países que utilizan el arbitraje en línea se encuentra Perú, y existe una posibilidad de implementarlo en Colombia (Pérez, 2003, p177). El cibertribunal peruano (Knorr, 2001, p248), cuyos estatutos fueron aprobados en 104 1999, se creó con la finalidad de prestar servicios adecuados a los consumidores, cuando surge una controversia en el ciberespacio. Consiste en otorgar a las empresas que funcionen mediante comercio electrónico el logo del Cibertribunal en sus páginas Web, previo compromiso de que cualquier conflicto será resuelto por este. Existen varias etapas, primero una de conciliación y mediación, de no existir, se continúa con una segunda etapa de arbitraje propiamente dicho, y estas etapas se llevan a cabo mediante correo electrónico, y se utilizan sistemas de encriptación para asegurar la confidencialidad; se reducen costos y tiempo. La razón de ser de esta idea del ciberarbitraje es por la enorme cantidad de conflictos interjurisdiccionales que presentan los contratos por medios electrónicos, además, de los costos y dificultades que estos implican cuando existen controversias, más cuando la parte perjudicada es un consumidor final. Título II. Derechos del consumidor y comercio electrónico. Capítulo I. Consumidor final en el comercio electrónico. Es determinante para este proyecto, definir quién es el consumidor y el papel que juega en el comercio electrónico, ya que como se explicó anteriormente el consumidor tiene un tratamiento especial en cuanto a la voluntad y la aplicación de la normativa en cada Estado. Es por ello, que se debe estudiar la figura del consumidor y la protección que le da Costa Rica a este, para así encontrar soluciones satisfactorias para evitar que 105 se lesionen sus derechos, por ser la parte más débil de la contratación por medios electrónicos. Sección I. Nociones del consumidor. El expresidente norteamericano John F. Kennedy, en su discurso “Special message on protecting the consumer interest” de marzo de 1962, dijo: “Consumidores, por definición, nos incluye a todos, es el grupo más grande de la economía, que afecta y que está afectado por casi todas las decisiones públicas y privadas, (…) es el único grupo importante en la economía que no está organizado de manera efectiva, y cuyos intereses muy a menudo no son escuchados” (Bulgarelli, 1994, p 58). Para definir quién es el consumidor, Vega contempla que es aquel que es siempre destinatario del servicio, pero no todo destinatario necesariamente es consumidor, por lo que para este autor la definición de consumidor es un tanto ambigua, ya que no existe unanimidad doctrinal ni legal para concretar la noción de consumidor. (Vega, 2005, p93). Para Vega, dicha noción se puede dar desde distintas ópticas, y explica que desde la perspectiva de la actividad económica, el consumidor es “el sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios, como destinatario final, para satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares”. (Vega, 2005, p94) Además, contempla que de la noción económica se encuentra la concepción subjetiva y objetiva, siendo la objetiva la que define consumidor como el sujeto 106 final de los bienes y servicios ofertados por los sectores productivos. (Vega, 2005, p95) En este punto de vista objetivo se encuentra una noción abstracta y otra concreta. Desde la noción abstracta de consumidor, se tiene que este es, de forma amplia, todos los ciudadanos, los cuales el Estado debe proteger de forma idónea. Esta noción de consumidor sirve al poder público para diseñar la forma de protección al consumidor, a la hora de atribuir derechos individuales. La noción concreta, por su parte, tiene dos concepciones una amplia y otra estricta; la primera entiende al consumidor como el cliente de productos y/o servicios, es decir, una parte de la relación de consumo; y la estricta que alude a la concepción de consumidor final, el cual es cualquier persona física o jurídica, que haya adquirido un producto o servicio o lo use, siempre y cuando haya sido adquirido para satisfacer sus necesidades personales, y nunca para el comercio, es decir, para las actividades de un negocio o empresa. Asimismo, la distinción entre la perspectiva abstracta y concreta acarrea a otra clasificación de consumidor: el jurídico y material. El primero se refiere a aquel consumidor “que contrata la adquisición del producto o del servicio”. (Vega, 2005, p96) Y el consumidor material es “aquel que, sin haber realizado dicho contrato, puede utilizar el bien o servicio”. Vega establece que la protección para ambos debe ser la misma, y que se fundamentará en la realización del acto de consumo, el cual es el acto jurídico que le permite al consumidor estar en posesión del producto o disfrute del servicio. 107 Ahora bien, desde el punto de vista subjetivo tampoco se encuentra una concepción unitaria, y hay algunas en las que se identifica al consumidor con el cliente, contratante, comprador o demandante directo, es decir, aquel que se encuentra en posición contraria al empresario u oferente; y otras en las que se tiene una visión más amplia, que concibe al consumidor con el destinatario final o afectado, directa o indirectamente por el acto de consumo. En el derecho comunitario por su parte, se reconoce únicamente a las personas físicas como consumidores, por lo que excluye a las personas jurídicas, por ello se puede encontrar la concepción de consumidor en las Directivas comunitarias, tales como la Directiva 85/577/CEE, del Consejo, del 20 de diciembre del 1985, que trata sobre la protección de los consumidores cuando las negociaciones sean fuera del establecimiento comercial, considera al consumidor como “toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional”. Por su parte la Directiva 87/102/CEE, del 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de créditos al consumo, establece que se entenderá por consumidor a “la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión”. La Directiva 93/13/CEE, del 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con un consumidor, da una definición similar a la anterior, la cual dice que se entiende como consumidor a “toda persona física que, en los contratos regulados por aquella [la Directiva], actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. 108 De igual forma, la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 20 de mayo de 1997, referente a la protección del consumidor en los contratos a distancia, define consumidor como “toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. Sigue este mismo criterio la Directiva 98/6/CE, también del Parlamento Europeo y el Consejo, del 16 de febrero de 1998, versa sobre la protección al consumidor cuando se indica el precio de un producto ofrecido, y dice que el consumidor es “cualquier persona física que compre un producto con fines ajenos a su actividad comercial o profesional”. Entonces se puede concluir que para el derecho comunitario, el consumidor posee dos características fundamentales a saber, en primer lugar que sea una persona física, es decir, descarta la posibilidad de que el consumidor pueda ser una persona jurídica; y en segundo lugar que adquiera el producto o servicio para fines ajenos a su actividad comercial o profesional, es decir, que esté destinado a un uso privado. Por su parte, Bermejo, menciona el famoso Final Report of the Committe on Consumer Protection, también llamado “Molony Report”, muy utilizado en Gran Bretaña, hace referencia al hombre como consumidor, es decir, que “el consumidor es todo el mundo todo el tiempo”, lo cual elimina la posibilidad de cualquier construcción jurídica con respecto al consumidor, ya que incluye a todos los seres humanos, y no requeriría protección especial. (Bermejo, 1979, p258) Además, menciona Bermejo, a Dennise Baumann, quién en su obra “Droit de la Consummation”, dice que no existe “un sujeto de Derecho que se denomine consumidor”, 109 por lo que cualquier persona, ya sea un comprador, arrendatario, usuario o turista, puede considerarse un consumidor. Por ello, se dice que el consumidor es “cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas situado en la posición de demanda en un hipotético y convencional vínculo con el titular de la oferta”. Sin embargo, esta inexistencia del concepto de consumidor, no es motivo suficiente para no protegerlo, es por ello que existen normativas destinadas a su defensa, ya que este se encuentra en desventaja en las relaciones que lleva a cabo con las grandes empresas, por lo que los Estados responden a su deber de proteger a esta parte más vulnerable de esta relación comercial. Asimismo, con la formulación del llamado “Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información al consumidor”, adoptado el 14 de abril de 1975, en el cual se sientan las bases para crear una política normativa al respecto, se realiza una clase de propuesta que fue presentada al Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea en 1977, y esta hace referencia específicamente a los contratos negociados fuera de los locales comerciales, y define al consumidor como “la persona física que para las transacciones comerciales comprendidas en la presente directiva no obra en el ámbito de una actividad comercial o profesional”. En Costa Rica, por su parte, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley 7472), en su artículo 2 define consumidor como “Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe 110 información o propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano -en los términos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros”. La legislación costarricense, aparte de incluir a las personas jurídicas, hace una división entre consumidor comercial y consumidor final, donde el primero corresponde a aquel pequeño industrial o artesano que adquiere los insumos para producir una producto destinado a terceros, es decir, es aquel que compra la materia prima para elaborar un objeto para el comercio. Y el consumidor final, se refiere a aquel sujeto que adquiere un producto para su uso personal y no para comercializarlo, es decir, el ciclo comercial del bien termina cuando este lo adquiere y utiliza para su uso personal y no para una actividad comercial. El consumidor que interesa en este proyecto, es el consumidor final. Bulgarelli menciona el artículo 5 del Reglamento a la Ley de Protección al Consumidor, Decreto número 5000-MEIC, del 2 de julio de 1975, que definió consumidor final como “toda persona física o jurídica que compra bienes o servicios con el fin de consumirlos sin ninguna pretensión de lucrar o comerciar con los mismos” (Bulgarelli, 1994, p 57). Este artículo se refiere únicamente al consumidor final, el cual, puede ser persona física o jurídica, siempre y cuando no vaya a comercializar el producto; este consumidor resulta importante distinguirlo, ya que su protección se excluye 111 de la comercial, es decir, requiere una protección especial, porque resulta ser muchas veces más vulnerable que el comercial. Asimismo menciona a Stiglitz, que define consumidor como “la persona individual o jurídica ubicada al concluir el circuito económico, ya que pone fin a la vida económica del bien o servicio (…) el consumidor que requiere protección es aquel que carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económica en actividades de fabricación, producción, distribución o prestación, de manera que quedan excluidos del concepto, el consumidor industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un nivel similar o próximo al del fabricante y compiten entre sí” (Bulgarelli, 1994, p 58). Bulgarelli define consumidor como “aquella persona física o jurídica que dentro del marco de las relaciones comerciales pone fin a las mismas al adquirir para su uso y disfrute de bienes, o bien, servicios, lo cual lo convierte en un agente económico determinante del sistema; pues es él quien decide comprar o no ciertos bienes, decide en qué forma programa sus compras y decide qué cantidad de su ingreso destina a ahorrar en lugar de consumir. Todas estas decisiones que toma el consumidor influyen directamente en la economía…” (Bulgarelli, 1994, p 59). Al hablar del consumidor es importante mencionar su racionalidad, ya que la conducta racional significa que concuerda con un orden sistémico de preferencias, esto porque un individuo adquiere un bien sólo si lo quiere o necesita para un determinado fin, por lo que la demanda de un bien existe porque proporciona una satisfacción o utilidad y esta dependerá de cinco puntos: la calidad, el precio, el servicio, la moda y el aspecto. (Bado y otros, 1992, p 6) 112 Una definición de consumidor final más general resulta ser que este es una persona natural que compra bienes y servicios con propósitos personales, familiares o del hogar. (Bado y otros, 1992, p 6) Es este consumidor final el que pone fin al ciclo comercial de un producto, y es el que más indefenso se encuentra en el comercio electrónico, ya que crece vertiginosamente y la legislación actual puede no estar preparada para afrontar lo que las nuevas tecnologías traen consigo. I.a. Derechos del consumidor costarricense. El consumidor, cuenta con una serie de derechos, contemplados en el artículo 32 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley 7472), que establece que son derechos fundamentales e irrenunciables, y estos son: Derecho a la salud Es aquel que contempla que un determinado producto no comprometa la salud e integridad física del consumidor, este se encuentra en el inciso a) del artículo mencionado. Derecho a la información 113 Contemplada en el inciso c), y se define como la necesidad del consumidor de que le sea informado todo lo que requiera saber de un determinado producto o servicio, antes de adquirirlo y no después. Este derecho busca el adecuado conocimiento de las condiciones de la negociación y las características de los productos comercializados, y el deber de información recae sobre el empresario en todas las etapas de la negociación. Derecho a la educación En el inciso d) se habla de este derecho formativo, que consiste en la concientización de la colectividad, sobre la importancia de su rol en las relaciones comerciales de una empresa. Se trata de adoptar conocimientos para actuar de forma segura en su calidad de sujeto primordial del mercado. Se busca educar al consumidor para que sea más crítico y menos compulsivo. Derecho a la protección de los intereses económicos Este derecho, que resulta ser de suma importancia en esta investigación, se refiere a la protección patrimonial del consumidor, se ve afectado en su mayoría por la publicidad engañosa y las cláusulas abusivas; este derecho lo contempla el inciso e). De acuerdo con Bulgarelli, “las garantías clásicas que rodean la celebración del contrato, por estar sustentadas en principios meramente individualistas, carecen de eficacia para la tutela del consumidor que opera en un mercado que difunde prestaciones en masa donde 114 muchas veces se ve obligado a aceptar cláusulas que le son netamente desfavorables”. (Bulgarelli, 1994, p 73) En el comercio electrónico, la aplicación de los contratos de adhesión se ha convertido en una práctica muy común, y por ello es necesario que el Estado otorgue al consumidor una adecuada protección ante esta situación. Si bien, resguardar los derechos del consumidor resulta importante, lo es también lograr un equilibrio entre estos y los intereses de los empresarios. Derecho al resarcimiento Este derecho surge por el comportamiento publicitario incorrecto, y se encuentra regulado en el inciso f). Es el derecho del consumidor de exigir el resarcimiento de los daños causados por un producto defectuoso, y debe contar con los medios efectivos para hacer valer sus derechos de forma pronta y cumplida. Derecho de acceso a la justicia En el inciso f) se protege el derecho de acceso a la justicia, el cual se ve afectado por el costo que implica accionar contra la empresa incumplidora, por lo que contempla la posibilidad de crear agrupaciones de consumidores, y de esta forma no dejar al consumidor solo, y así velar por los derechos del consumidor aislado. 115 Derecho a formar asociaciones y organizaciones Corresponde al inciso g), y como se mencionó anteriormente, las asociaciones permiten al consumidor hacer valer sus derechos, constituyéndose como el principal medio de protección del consumidor. Con ella se busca evitar el abuso y el perjuicio a los consumidores. Vásquez, mencionado por Crespo en su tesis, menciona otros derechos que se deben proteger en el medio informático, tales como el derecho a un tiempo de reflexión para tomar la decisión de adquirir el bien, a la seguridad y libre elección, que juega un papel trascendental en los contratos electrónicos, ya que incorpora dos condiciones, “la primera es la claridad, el asesoramiento al consumidor debe ser expresado en lenguaje inteligible y comprensible, para evitar que entienda mal, ya que se trata de un área en la cual los proveedores o vendedores utilizan en general un lenguaje esotérico y de difícil comprensión para el adquirente, quien termina comprando en forma inadecuada. Otra condición es la de la simplicidad: el consumidor necesita suprimir los tecnicismos, fuente de errores y confusiones”. (Crespo, 2002, p 107) Incorpora el autor el derecho a retracto de la compra y devolución del producto, esto cuando el producto no corresponde a lo ofrecido por el proveedor, el cual resulta de suma importancia en las relaciones comerciales por Internet. Además, menciona la protección de los derechos de la intimidad e identidad, lo cuales protegen la tranquilidad en las transacciones realizadas por el consumidor por medios electrónicos. 116 Sección II. Papel del consumidor en el Comercio Electrónico. Vega comenta que “el desarrollo del comercio electrónico transfronterizo ha incrementado las posibilidades de infracciones de derechos de los consumidores en el ámbito internacional”. Por lo que desarrolla el tema acerca del conocido Libro Verde sobre Asistencia jurídica en Litigios Civiles: Problemas para el Litigante Transfronterizo, donde enfatiza los problemas existentes respecto al acceso a la asistencia jurídica de las personas parte de un litigio en un Estado ajeno al suyo. (Vega, 2005, p447) En virtud de lo anterior se hace la propuesta de tomar ciertas medidas para tratar de eliminar la discriminación para el litigante transfronterizo, entre ellas se propone el derecho a la asistencia jurídica, también requisitos sustantivos, como los medios económicos y sostenibilidad de la pretensión, como por ejemplo, tener en cuenta las divergencias entre el costo de la vida en los países involucrados; además, costos adicionales, aquellos que se derivan del hecho de litigar en otro país; acceso a abogado debidamente calificado, lo que implica que el Estado tenga abogados capacitados para dirigir el caso transfronterizo, si fuese posible de forma gratuita y procedimientos técnicos, sería lo ideal. Establece un sistema por el que las solicitudes pueden realizarse en un país y enviarse al Estado donde se solicita la asistencia jurídica. Esto por dar un ejemplo al respecto. Stiglitz, plantea que el acceso a la justicia resulta un tanto difícil para el consumidor, ya que “es un hecho que los consumidores, asediados por las prácticas mercantiles ilegales o irregulares, no concretan, sin embargo, en líneas generales, sus reclamos 117 individuales contra la empresa. No acuden a los tribunales”. Y explica que este comportamiento se debe a dos razones, en primer lugar por la soledad del consumidor, ya que se le considera un ser desarmado, que le quita las agallas para enfrentarse a la empresa responsable del daño ocasionado. (Stiglitz, 1985, p251) En segundo lugar, por los obstáculos de naturaleza psicológica, referente a la falta de conciencia del propio consumidor de sus derechos, y sobre las posibilidades que existen de acudir a mecanismos legales para defenderlos, esto resulta del sentimiento de inferioridad del consumidor, y el temor de perder más tiempo y dinero, que el daño ocasionado en sí mismo, ya que se encuentra frente a un adversario dotado de una considerable fuerza política, técnica, jurídica y económica. La tercera razón corresponde a la exigüidad de la lesión, la cual requiere una ponderación entre el daño causado y el costo de demandar a la empresa que lo ocasiona, ya que el consumidor considera que es una reacción exagerada si se toma en cuenta al daño patrimonial causado, es decir, debido a la poca importancia económica que implicó el daño ocasionado, el hecho de acudir a la justicia parece ser ridículo. El carácter misterioso de la justicia, como cuarto motivo para desalentar al consumidor para defender sus derechos, implica un desconocimiento de la jerga que se utiliza en el proceso, además, de un desconocimiento de las formalidades que trae consigo, logran desmotivar al consumidor de accionar contra la empresa que causó el daño patrimonial. 118 En quinto lugar se encuentra en la lentitud de la justicia, ya que tal y como Stiglitz lo manifiesta “en la mayor parte de los casos, una justicia lenta, aunque esté bien administrada, es una justicia ineficaz”, el cual es el caso de Costa Rica, en donde la justicia resulta ser tan lenta que el consumidor llega a considerar que no vale la pena interponer una demanda contra una empresa que lesionó sus derechos, ya que no tendrá una respuesta pronta y satisfactoria, lo que afecta considerablemente la eficacia del proceso. (Stiglitz, 1985, p252) Como sexta y última razón, y no por ello menos importante, el costo de la justicia, lo que corresponde a los gastos que acudir a ella implica, ya que ante la escasez de recursos económicos, el consumidor se da por vencido, y decide no acudir a los órganos jurisdiccionales, ya que los gastos en los que debe incurrir para accionar contra la empresa que incumple, son completamente desproporcionados al daño ocasionado, por lo que no tendría ningún sentido invertir tiempo y dinero en reparar un daño que resulta menos costoso que el acudir a la justicia. Los Estados tienen la responsabilidad de tomar medidas con respecto a la incorporación del consumidor en el comercio electrónico, en virtud de que las nuevas tecnologías cambian la forma en que se llevan a cabo los negocios, por ello se debe actuar al respecto para evitar que el consumidor se vea perjudicado. Por ejemplo, la Resolución del Consejo del 19 de enero de 1999, sobre la dimensión relativa a los consumidores en la sociedad de la información (Pinochet, 2001, p107), es prácticamente la fundadora del estatuto jurídico de 119 protección al consumidor europeo en el ámbito de las nuevas tecnologías, y en los contenidos de sus Considerandos invita: 1. Examinar la legislación relativa a los consumidores vigente en la Comunidad Europea, con el fin de determinar las posibles lagunas en relación con la sociedad de la información y también aquellos aspectos que requieran mayor regulación. 2. Adoptar las medidas necesarias para velar por los intereses de los consumidores en la sociedad de la información. 3. Hacer todo lo posible para, de conformidad con el Derecho Comunitario y las obligaciones internacionales, velar porque los consumidores puedan acogerse a la Convención de Roma y de Bruselas, con respecto al fácil acceso a su jurisdicción. 4. Animar a las organizaciones de consumidores a impulsar la utilización de nuevas tecnologías como medio de ampliar sus servicios a los consumidores. 5. Presentar un informe sobre las acciones emprendidas para alcanzar estos objetivos, y además, las propuestas pertinentes. El consumidor se enfrenta a diversas dificultades en el comercio electrónico, ya que según Crespo, se deben tener consideraciones, tales como la globalidad de 120 Internet, ya que no se trata de un mercado tradicional, sino que se eliminan las fronteras y la cantidad de personas y empresas con las que se puede negociar es inimaginable; la inseguridad que sufre el consumidor al no conocer la empresa con la que contrata, ya que el consumidor se siente seguro si conoce bien la empresa con la que negocia; los modos de pago porque el consumidor teme tener que dar los datos de sus tarjetas, ya que puede ser víctima de una estafa por Internet a la hora de introducir los datos confidenciales de su tarjeta; las garantías en caso de reclamos y la tecnología la cual debe ser dominada por el consumidor para sentirse cómodo negociando de esta manera y poder sacarle provecho.(Crespo, 2002, p100) Crespo menciona que “los derechos del consumidor merecen una consideración especial como un derecho social. Es el derecho de la colectividad a exigir calidad y satisfacción de los bienes y servicios disponibles en el mercado. Se trata de un derecho universal del ser humano en una sociedad cada vez más dominada por la masificación del comercio y del consumismo cuyo fundamento radica en la protección del consumidor individualizado frente al poder económico que detentan las grandes corporaciones comerciales” (Crespo, 2002, p 104). De acuerdo con Crespo, “se hace notorio que uno de los factores importantes en el futuro del Comercio Electrónico entre consumidores y servicios localizados en distintos países, depende principalmente, de la confianza que los consumidores y los distintos proveedores de servicios puedan desarrollar al saber que sus intereses estarán suficientemente protegidos en caso de conflictos” (Crespo, 2002, p 105). 121 De acuerdo con Bado, el comportamiento del consumidor es “un término que se refiere a las actividades o reacciones que tiene una persona ante diversos estímulos, que en el proceso de intercambio se traducen en la adquisición y el uso de bienes o servicios” (Bado y otros, 1992, p 13). Dicha conducta se divide en tres elementos: la conducta de comprar, la que nos interesa en este proyecto, que consiste en el intercambio de dinero por bienes o servicios, y resulta necesario para realizar la conducta de consumo, que es el segundo elemento, que consiste en el disfrute, empleo o el simple uso del bien o servicio adquirido, y como tercer elemento la conducta post-consumo, que se refiere a las consecuencias que trae consigo las dos conductas anteriores. Existen diversos factores que influyen en la conducta del consumidor, los cuales son psicológicos, sociales y culturales, familiares y personales (Bado y otros, 1992, p 16). Los psicológicos, son aquellos que influyen en las preferencias del consumidor, como la motivación que es una necesidad que presiona al consumidor a actuar, la percepción, el aprendizaje, que incorpora un cambio relativamente permanente en la conducta del consumidor, actitudes y criterios de evaluación. Por otra parte los sociales y culturales, que incorporan la cultura como la causa principal de los deseos y conducta humana, que pasan de generación en generación; la subcultura haciendo referencia a los grupos más pequeños de personas, las cuales presentan patrones de consumo distintos; las clases sociales, 122 por lo que la diferencia de clases afecta la conducta de compra del consumidor, ya que crea preferencia a determinados productos; los grupos afectan la conducta del consumidor en cuanto en ellos muchos patrones de consumo son aprendidos por la opinión de los miembros de estos grupos a los que el individuo pertenece. Los factores familiares son los que ejercen mayor influencia en el consumidor, ya que la familia es la organización de compra y consumo más importante en la sociedad, esto porque tiene a cargo enseñarle a sus miembros las normas que van a seguir para consumir, y cada miembro de la familia juega un rol importante para definir esas reglas. Por último, los factores personales, que son aquellos que influyen la conducta del consumidor por su propia situación, tales como edad, profesión, estilo de vida, ingresos, personalidad y concepto de sí mismo. Son aquellos que, a pesar de que el individuo pertenezca a una determinada cultura o clase social, puede tener preferencias muy diferentes a estos. Menciona Bado, que “después de que ha comprado un producto, el consumidor puede detectar defectos en el mismo. Algunos compradores, no querrán el producto defectuoso, otros se mostrarán indiferentes ante el defecto, y algunos verán el defecto como un aumento del valor del mismo. Algunas veces los errores pueden ser dañinos para el consumidor” (Bado y otros, 1992, p 26). Esto quiere decir, que la satisfacción del consumidor está sujeta a que lo recibido coincida con las expectativas que se tenían con respecto al objeto, para 123 que el adquirente esté satisfecho, el producto debe igualar lo esperado, y dependiendo de si estas eran menores o demasiadas, se da satisfacción o no del consumidor, expectativas que fueron creadas por la publicidad que el proveedor presentó al consumidor referente al producto, por lo que el vendedor debe limitarse a los beneficios reales del objeto que desea promocionar, ya que dependiendo qué tan fiel sea esta publicidad a la realidad, así será la satisfacción del adquirente del bien o servicio, y dependiendo de ello surge la responsabilidad del vendedor. Capítulo II. Protección al consumidor final en Costa Rica. Sección I. Protección al consumidor en Costa Rica. De acuerdo con Crespo, “en nuestro país se sigue un modelo de protección en el que el consumidor será el actor principal en la defensa de sus propios intereses y el Estado actuará con carácter subsidiario, facilitando sus iniciativas, y dotando al consumidor de un marco legal adecuado que le sirva como herramienta frente a la agresión de sus derechos”. (Crespo, 2002, p 109) Cuando el consumidor final ve lesionados sus derechos, la normativa civil no resulta suficiente, en el sentido de que se da una protección del afectado cuando el daño ya fue ocasionado, tal y como lo señala el artículo 1045 del Código Civil, que protege el derecho de una parte que se ve perturbado a causa de un daño ocasionado por otro, y obliga a quien incumple a resarcir los daños y perjuicios. 124 Cuando se cuestiona si esta protección es suficiente, la respuesta es negativa, ya que la protección al consumidor debe ir más allá, y buscar una protección más que todo preventiva, donde se busque evitar el daño y no solo repararlo. Para ello es necesario formar al consumidor para impedir que sea víctima de la conducta agresiva de las empresas. Asimismo, es fundamental que el consumidor tenga los medios oportunos para hacer valer sus derechos, tal y como lo dice Bulgarelli, “hay que trabajar y moldear primero la persona del consumidor y luego hay que plantear alguna protección legislativa que prevea las inevitables técnicas agresivas del empresario y la responsabilidad civil contractual y también extracontractual en la que puede caer aquél por abusos y por perjuicios”. (Bulgarelli, 1994, p 79) Para ello es necesario que se regule en Costa Rica la publicidad de los productos en virtud de tres principios fundamentales: veracidad, autenticidad e información. (Bulgarelli, 1994, p 80) La veracidad, se refiere a la licitud o legalidad de la publicidad, el cual exige la no deformación de los hechos y la no inducción a error. Por su parte la autenticidad se refiere a la pretensión de que las afirmaciones que se hacen con respecto a las características de un producto deben ser exactas y apegadas a la realidad, y puede ser sometido a prueba en cualquier momento. Y por último, la información que es el principio mediante el cual el consumidor puede saber que productos encuentra a su disposición en el mercado, por lo que la información con respecto a estos debe ser la correcta. 125 I.a. Responsabilidad civil contractual y extracontractual Es aquella responsabilidad del proveedor frente al consumidor que sufre un daño o perjuicio por el producto o servicio proporcionado. El artículo 35 de la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor establece que: “El productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño. Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor”. Muy claramente, incorpora esta norma la responsabilidad solidaria por los daños que un producto ocasione a un consumidor, cuando el daño sea ocasionado por técnicos, encargados de elaboración y control del negocio, además, cuando se trata de un contrato donde una de las partes sea un consumidor, la carga de la prueba recae sobre el proveedor. Asimismo, se regula la responsabilidad objetiva, es decir, que los representantes legales son responsables por los daños causados por un producto defectuoso, aunque la negociación con el consumidor haya sido realizada por un dependiente o auxiliar del negocio o establecimiento comercial, por lo que no se 126 exime de responsabilidad al representante legal de un establecimiento, cuyos productos sean ofertados por un dependiente o empleado. Este daño que incorpora la ley vigente, y que genera responsabilidad por parte del proveedor, puede ser a causa de dos razones, la primera por vicios ocultos de la cosa a la hora de celebrar el contrato, es decir, el vendedor oculta los defectos del producto con el fin último de llevar a cabo el contrato, lo cual configura la responsabilidad civil contractual. La segunda razón, que corresponde a la responsabilidad civil extracontractual, corresponde a la negligencia, culpa, dolo o imprudencia del proveedor. La responsabilidad que destaca en los tribunales y la doctrina, es la del fabricante frente a las personas dañadas en su integridad, bienes o patrimonio por los productos defectuosos que ofrezca. (Azofeifa y otros, 1988, p 459) A continuación se estudiarán por separado. - Responsabilidad civil contractual Bulgarelli dice que esta responsabilidad “surge por la presencia de una garantía que da el vendedor al comprador cuando se efectúa un contrato de compraventa”. (Bulgarelli, 1994, p 84). En el derecho romano se conocía como “garantía por defectos escondidos”, la cual sometía al vendedor a una serie de obligaciones cuando la cosa vendida 127 presentaba un defecto, el cual no era detectado por el comprador en el momento de la venta. Además, se conoce que la garantía se aplica a aquellos contratos onerosos que transmiten derechos, los que originan un cambio de titular, por ejemplo, la venta. En la Sección cuarta, Capítulo Cuarto del Reglamento de la LPCDEC, habla específicamente de la garantía, que consiste en asegurar que un producto cumple con los estándares de calidad y requerimientos de salud, medio ambiente y seguridad, se dice que esta es implícita, la cual se refiere a la naturaleza, características, condiciones, calidad y utilidad o finalidad previsible para el cual normalmente es adquirido. La garantía tiene un plazo mínimo de treinta días, contados a partir de la entrega del bien, y este plazo puede ser ampliado por el proveedor si así lo desea; y esta garantía debe constar por escrito aparte, cuando se trata de bienes muebles duraderos. Cuando un bien no cumpla con la función o finalidad prevista, se limita la garantía implícita, para lo cual debe ser previamente informado por el vendedor. La garantía mientras se encuentre vigente, el consumidor tiene derecho como mínimo a devolución del dinero, sustitución o reparación del bien o reparación totalmente gratuita de los defectos o vicios originarios. Si esto se incumpliere, el consumidor puede presentar la denuncia en la Comisión Nacional del Consumidor, y como se mencionó anteriormente, la carga de la prueba recae en el proveedor u oferente. 128 Para que lo anterior proceda, es necesario que el comprador no haya tenido oportunidad de probar el producto, ya que en caso contrario no podrá accionar contra el vendedor, pero si bien la cosa viene sellada y sin posibilidad de probarla, el consumidor puede alegar que existe un vicio oculto. Esto de conformidad con el artículo 1082 del Código Civil, que menciona la acción de nulidad por los llamados vicios ocultos redhibitorios, el cual dice: “La venta no podrá ser anulada por vicios o defectos ocultos de la cosa de los llamados redhibitorios, salvo si esos vicios o defectos envuelven error que anule el consentimiento, o si hay estipulación en contrario”. Esta norma se refiere a la acción de anulabilidad por un vicio en el consentimiento del comprador, cuya prescripción es de cuatro años. Igualmente lo regulado por el artículo 450 del Código de Comercio, se dice respecto a los vicios ocultos: “El comprador que al tiempo de recibir la cosa la examina y prueba a satisfacción, no tendrá derecho para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad. El comprador tendrá derecho a repetir contra el vendedor por esos motivos, si hubiere recibido la cosa enfardada o embalada, siempre que dentro de los cinco días siguientes al de su recibo manifieste por escrito al vendedor o a su representante vicio o defecto que proceda de caso fortuito o fuerza mayor o deterioro por la naturaleza misma de las cosas. El vendedor podrá 129 exigir que en el acto de la entrega se haga un reconocimiento en cuanto a calidad y cantidad. Hecho ese reconocimiento en presencia del comprador o de su encargado de recibir mercadería, si estos se dan por satisfechos, no cabrá ulterior reclamo. Si los vicios fueren ocultos, el comprador deberá denunciar por escrito al vendedor o su representante, dentro de los diez días a partir de la entrega, salvo pacto en contrario. La acción judicial prescribirá en tres meses contados desde la entrega.” Para estos efectos esta norma establece una acción redhibitoria en su párrafo segundo, mediante la acción de repetición. Para poder utilizar esta acción es de fundamental importancia que el comprador desconozca los vicios al momento de adquirir la cosa, además, estos vicios no pueden ser por causas posteriores a la compra. Estos vicios no pueden ser evidentes, ya que el comprador sí puede probar el objeto antes de realizar la compra, y se tiene por satisfecho, no podrá posteriormente accionar contra el proveedor. La garantía del saneamiento funciona para bienes muebles, la cual comúnmente consiste en la reparación de la cosa. Si no se llegara a un acuerdo, el Juez decidirá si la cosa se repone o se repara. Tal y como lo contempla el artículo 452 del Código de Comercio: “Cuando el vendedor garantiza por tiempo determinado el funcionamiento de la cosa vendida, si se notare con defecto, el comprador, salvo pacto en contrario, deberá informarlo al vendedor dentro de los treinta días de haberlo descubierto y en tanto no exceda del plazo de garantía, bajo pena de caducidad. 130 La autoridad judicial competente, a solicitud de la parte interesada y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria, podrá fijar un plazo para la reparación de la cosa, o, si fuere del caso ordenar la sustitución sin perjuicio del resarcimiento de daños y perjuicios. Si la garantía de buen funcionamiento no tuviere plazo, se entenderá dada por un año”. Asimismo, la Ley de Promoción de la Protección y Defensa Efectiva del Consumidor, al respecto en su artículo 43 párrafo cuarto, dice que: “(…) Los consumidores tienen hasta treinta días, contados a partir de la entrega del bien o de la prestación del servicio, para hacer valer la garantía ante la Comisión para promover la competencia. Si se trata de daños ocultos del bien que no se hayan advertido expresamente, el plazo comienza a correr a partir del momento en que se conocieron esos daños. Si el contrato entre las partes establece plazos mayores, estos prevalecen.” Además, de este mismo cuerpo normativo el artículo 53 inciso e), establece que: “La Comisión Nacional del Consumidor tiene las siguientes potestades: (…)e) Ordenar, cuando proceda, la devolución del dinero o del producto. Puede fijar, asimismo, un plazo para reparar o sustituir el bien, según corresponda. (…)La Comisión Nacional del Consumidor no tiene competencia para conocer de la anulación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, conforme al artículo 39 de esta 131 Ley, ni del resarcimiento de daños y perjuicios. Estos casos deben ser conocidos solo por los órganos jurisdiccionales competentes.” El saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida es una de las vías que el consumidor tiene frente al vendedor. (Bulgarelli, 1994, p 85) Esto porque se presume en virtud de que se cuenta con que el vendedor garantiza que sus bienes poseen las características que promete, entre ellos que se encuentre en buen estado. Azofeifa, citada por Bulgarelli dice que “la garantía legal es dada cuando la cosa presenta al momento de la venta, un defecto oculto que lo conduce al uso impropio al cual la destinamos, o que disminuye tanto su uso que el comprador no la habría adquirido, o habría tenido un mejor precio si él hubiera sabido o conocido el defecto”. (Bulgarelli, 1994, p 86) Jean Calais, mencionado por Azofeifa, enumera cinco motivos por los cuales la garantía legal no protege a los consumidores (Azofeifa y otros, 1988, p 474): 1. Por la ignorancia del consumidor de la existencia de esta. 2. Esta garantía protege derechos mal adaptados a sus necesidades. 3. Cuando el comprador recurre a esta garantía, en su mayoría el vendedor se niega, por lo que debe recurrir a la vía judicial. 132 4. La acción fundada en esta garantía debe hacerse en un corto plazo, de acuerdo con el artículo 452 del Código de Comercio, y si se presenta fuera de este, se declara extemporánea y por lo tanto, se rechaza. 5. La carga de la prueba recae sobre el comprador. Debe probar que el defecto existía al momento de la venta. Esta última no es el caso de Costa Rica. Otra forma de proteger al consumidor, como una de las partes del contrato, es la “garantía de funcionamiento”, que consiste en “la seguridad que el vendedor le da al comprador de que la cosa vendida va a funcionar normalmente durante el tiempo estipulado”. (Azofeifa y otros, 1988, p 476) Mediante esta protección, el oferente da palabra expresamente al adquirente final del producto una específica garantía, mediante un certificado, donde se compromete a que la cosa funcione correctamente durante un plazo establecido, asumiendo el riesgo si este resultado no se produce. Si la cosa se daña, se asumen los gastos de reparación, mientras sea en el plazo pactado por las partes, después de la venta. - Reponsabilidad civil extracontractual Es la entendida como “aquella relación jurídica compleja según la cual, una persona o personas se encuentran en el deber de resarcir a otra u otras los daños y perjuicios que les hubiera ocasionado antijurídicamente”. (Azofeifa y otros, 1988, p 480). 133 Es por esta responsabilidad civil extracontractual que el consumidor puede reclamar los daños ocasionados por un producto defectuoso, ya que legitima al lesionado a la reparación adecuada del daño causado. En este tipo de responsabilidad, puede no existir un acuerdo entre las partes, el bien se encuentra de acuerdo con lo pactado, pero este ocasiona al consumidor un daño que pone en riesgo su salud e integridad física. De acuerdo con Azofeifa, “se permite una acción en contra del vendedor cuyos bienes causaron daño a su cliente, ya sea por una mala presentación o debido a defectos provocados por su negligencia”. (Azofeifa y otros, 1988, p 481) Puede el consumidor, mediante esta acción, interponer demandas contra la fabricación negligente y además, contra las personas que las venden, ya que el bien fabricado defectuoso legitima al consumidor para exigir la reparación oportuna del vendedor. La ilicitud proviene de la negligencia en la fabricación de un producto, en el deber de seguridad a la hora de introducirlo en el comercio, por lo que el fabricante responde no sólo por la elaboración defectuosa, sino también por ponerlo a circular en el tráfico comercial, por lo que “el deber de diligente fabricación tiene como manifestación principal el control diligente de lo fabricado”. (Azofeifa y otros, 1988, p 483). 134 Un fabricante se encuentra obligado a producir objetos que no perjudiquen al consumidor o resulten peligrosos para él, en ese caso, deberá informar dichos riesgos al consumidor y así exonerarse de responsabilidad alguna. Es en este tipo de responsabilidad que se menciona la solidaria y objetiva, tanto del fabricante como del dependiente. Esto quiere decir que el empresario puede incurrir en responsabilidad civil extracontractual por hechos ajenos, los criterios objetivos son (Azofeifa y otros, 1988, p 486): - Criterio del acto anormal: sólo se responde civilmente por daños producidos a consecuencia de un acto anormal. - Criterio de la causalidad: basta la imputación causal del daño para atribuir la responsabilidad civil. - Criterio de riesgo-provecho: quien desarrolla un peligro de cuya actividad se lucra debe responder del daño que eventualmente se produzca. Azofeifa aclara entonces que “la responsabilidad civil del principal depende de que el empleado cometa infracción criminal en el desempeño de sus obligaciones o servicio”. (Azofeifa y otros, 1988, p 487) El principio de la responsabilidad civil extracontractual se recoge en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 1045 del Código Civil, que literalmente dice: 135 “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. La doctrina coincide en que se debe afirmar la culpa del auxiliar causante del daño para que el empresario, dueño del establecimiento tenga responsabilidad, y esté obligado a reparar el daño causado al comprador, y menciona (Azofeifa y otros, 1988, p 489): I. Problema del nexo causal: la responsabilidad civil del fabricante frente al consumidor recae en la premisa de que el consumo, uso o relación fáctica con el producto, es el único fundamento de la pretensión del consumidor, o sea, debe existir una relación negocial entre el fabricante y el dañado, los cuales se relacionarán por el hecho dañoso y por la acción de reparación. Por lo que la puesta en el comercio de la cosa defectuosa es la conducta que vincula al fabricante con el daño. II. Carga de la prueba de la culpa: si esta responsabilidad recayera en el consumidor, se le estaría colocando en un estado de indefensión por los daños ocasionados, pues se hace depender la indemnización del daño de la prueba de la culpa del agente por parte del dañado, lo cual es sumamente difícil para la víctima, ya que desconoce los procesos de fabricación del producto defectuoso, como también los de distribución o información. 136 III. El daño y su prueba: el daño es todo detrimento o lesión que sufre una persona en sus bienes, quien quiera que sea el causante, con o sin intención. Y existirá siempre que se le cause un perjuicio a otro en sus derechos, el cual debe ser resarcido por quien lo ocasiona. Para estos casos existen cláusulas de exclusión de la responsabilidad del fabricante, en primer lugar cuando el defecto se debe a caso fortuito, y media la previsibilidad y la inevitabilidad, el fabricante solamente debe probar la conformidad de su actividad de producción a ese nivel, para así eximirse de la imputación de responsabilidad, ya que el defecto inevitable no excluye la obligación de reparar, esto porque en toda producción existe una cuota de riesgo inevitable. En segundo lugar, el uso negligente o anormal del producto exime de responsabilidad civil al productor, esto sucede cuando se le da un uso al producto distinto para el que fue creado, y por último cuando el defecto se deba a uno o varios sujetos intervinientes en la distribución. (Azofeifa y otros, 1988, p 501) Se concluye que el fabricante debe asumir la responsabilidad de la organización de la actividad productiva, es decir, que es responsable de lo que fabrique y ponga en el comercio, ya que estos bienes no pueden resultar peligrosos para el consumidor, por lo que debe actuar con el debido cuidado y diligencia. Además, resulta necesario que el proveedor prevenga a los consumidores respecto a los defectos que puedan surgir, a pesar de su uso normal del bien adquirido. 137 Es importante aclarar que para efectos de la presente investigación, la división entre responsabilidad civil contractual y extracontractual no es tan tajante, esto porque es prácticamente lo mismo. En materia del consumidor se aplica la regla genérica de que los daños y perjuicios derivados de la defensa de este, tienen como fuente la responsabilidad civil extracontractual del artículo 1045 del Código Civil, antes citado. Esta división no es tan definida porque ya sea en virtud de la relación contractual entre consumidor y proveedor o en virtud de la responsabilidad extracontractual, siempre se le está causando un daño al consumidor. Sección II. Protección del consumidor final costarricense en el comercio electrónico. II.a. Protección del consumidor en el derecho público. Administración Pública. Así como se protege al consumidor común en Costa Rica con los medios que se explicarán continuación, se protege también al consumidor final costarricense en el comercio electrónico, esto porque por ser costarricense, le aplican los mismos medios de protección. Constitución Política. 138 El consumidor está amparado en el artículo 46 de la Carta Magna. La parte que interesa para este caso reza: “los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias”. (Así reformado por ley No.7607 de 29 de mayo de 1996). Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 y su reglamento número 25234. La LPCDEC en Costa Rica, es el principal medio de protección del consumidor costarricense, ya que de acuerdo con su artículo primero: “El objetivo de la presente Ley es proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas”. Esta ley resulta ser el instrumento principal de protección al consumidor, ya que regula varios ámbitos del mercado. Esta surge además, por la necesaria intervención del Estado para proteger al consumidor. 139 Existe en Costa Rica, en virtud del Reglamento de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la Comisión Nacional del Consumidor, que tiene a su cargo recibir, tramitar y dar solución a las quejas que este interponga. La queja se interpone ante la UTA, Unidad Técnica de Apoyo de la CNC, o ante cualquier oficina del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y este la remite ante la UTA. Es un procedimiento administrativo que se rige por lo que dice el Reglamento, la LGAP y el Código Procesal Contencioso Administrativo. La denuncia debe ser interpuesta por escrito y debe ir firmada por el denunciante, no necesita ser autenticada por un abogado; también tiene la opción de presentarla ante la misma oficina y los funcionarios levantan un acta que equivale a la denuncia. La UTA tiene el pazo de 30 días para atender la queja y darle trámite. Debe procurar la conciliación entre las partes antes de continuar con el procedimiento. Si la conciliación no rinde frutos o las partes no se presentan, el órgano director procede a darle trámite al asunto. 140 Cabe la posibilidad de que se interpongan medidas cautelares, las cuales pueden ser: congelamiento o decomiso de bienes, suspensión o cese de los hechos denunciados. Dicta la resolución y tiene recurso de reconsideración o reposición. Este órgano no se puede referir a la indemnización de daños y perjuicios, para esto el afectado debe acudir a la vía judicial. Las disposiciones que son violentadas y que permiten al consumidor acudir ante a CNC son las siguientes: a. Cuando el comerciante irrespeta el contrato y sus condiciones. b. Cuando el consumidor no es informado correctamente sobre las condiciones del producto. c. Si el comerciante no informa sobre el uso adecuado del producto. d. Si no se le advierte al consumidor que el objeto comprado es reconstruido o tiene partes usadas. e. Si no se le avisa al consumidor que lo comprado no tiene repuestos disponibles. 141 f. Si no tiene la garantía correspondiente. g. Si no resuelve el contrato luego de no haber respondido por el daño de lo comprado en un tiempo razonable. h. Si los plazos para los reclamos no son prudenciales. i. Que haya cláusulas abusivas en el contrato, según lo establecido en el artículo 42 de la Ley. j. Si no se extiende una factura u orden de compra. k. Si se incumple alguno de los derechos del consumidor, explicados anteriormente en el presente trabajo. Además, existen otros organismos en nuestro país que se encargan de la protección al consumidor, tales como: Poder Ejecutivo De acuerdo con la LPCDEC, en su artículo 33, sus funciones son: a) Velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad. 142 b) Formular programas de educación e información para el consumidor, con el propósito de capacitarlo para que pueda discernir y tomar decisiones fundadas acerca del consumo de bienes y servicios, con conocimiento de sus derechos. c) Fomentar y promover las organizaciones de consumidores y garantizar su participación en los procesos de decisión y reclamo, en torno a cuestiones que afectan sus intereses. d) Garantizar el acceso a mecanismos efectivos y ágiles de tutela administrativa y judicial, para defender los derechos y los intereses legítimos de los consumidores. e) Estructurar una canasta básica que satisfaga, por lo menos, las necesidades de los costarricenses cuyo ingreso sea igual o inferior al salario mínimo establecido por ley y regular, cuando lo considere necesario, los bienes y servicios que la componen. Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) El MEIC, tiene la función de fijar modificar y controlar los precios y porcentajes de utilidad de bienes y servicios, la cual le fue otorgada por la Ley de Protección al Consumidor Número 7472. Sus atribuciones se regulan en el artículo 5 de dicha ley, que dice que los funcionarios del MEIC están facultados para verificar el cumplimiento correcto de la regulación de precios. 143 Lo anterior como función genérica, ya que cuenta con atribuciones potestativas, tales como requerir informes a las empresas, dictar medidas para el adecuado abastecimiento del consumo interno, velar por el correcto estado de pesas y medidas, registradoras que puede decomisar cuando estén en mal estado, decomisar bienes ofrecidos en venta al público a precios o porcentajes de utilidad mayores a los establecidos, permitir la libre importación o conceder permisos de importación en condiciones especiales, prohibir la exportación, establecer cuotas u otros regímenes especiales, regular la distribución de los artículos para el consumo nacional y fijar cuotas a dichos artículos, evitar prácticas restrictivas y monopolísticas de la actividad comercial, clasificar los establecimientos comerciales, dictar medidas para asegurar el cumplimiento de las normas oficiales de calidad, entre otras. Las atribuciones obligatorias de este Ministerio son por mencionar algunas establecer mecanismos para que tanto el consumidor como las organizaciones de estos, participen en la defensa de sus derechos, revisar la lista oficial de precios máximos y porcentajes de utilidad, cada primer semestre del año, cuando alguien requiere que se le fijen precios máximos de sus productos, deben entregar la documentación respectiva, y este Ministerio está en la obligación de fijar esos precios en el mes siguiente, la Municipalidad debe enviarle los negocios patentados en su cantón. Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, número 32475-MEIC. 144 Este reglamento habla sobre la Dirección de Apoyo al Consumidor, que tiene un departamento que se llama Departamento de Apoyo a la CNC, la cual funge como Unidad Técnica de Apoyo a la CNC (UTA). Su función principal es tramitar e instruir las denuncias presentadas ante la CNC por incumplimiento de los derechos del consumidor y deberes de los comerciantes, señaladas en la Ley 7472, mediante los procedimientos administrativos ordinarios y sumarios que al efecto se establece. Ministerio de Salud Son tres puntos básicos los que les competen a este Ministerio, primero la regulación de los derechos y deberes concernientes a la salud personal, en segundo lugar, los deberes y restricciones a que quedan sujetas las personas en consideración a la salud de terceros, y por último los deberes de las personas para la conservación y acondicionamiento del ambiente y de las restricciones a que quedan sujetas en sus actividades en beneficio de su preservación. (Bado y otros, 1992, p 103) Ley General de la Salud: en esta ley se abarca la protección a la salud del consumidor. El encargado de vigilar que las disposiciones de este cuerpo normativo se cumplan, es el Ministerio de Salud. 145 De conformidad con el artículo 107 se prohíbe la importación, elaboración, comercio, distribución o suministro de medicamentos deteriorados, adulterados o falsificados, ya que pueden poner en peligro la salud del consumidor. Asimismo en el artículo 121 se establece la obligación por parte de los mismos sujetos descritos anteriormente, de utilizar envases, materiales de acondicionamientos y empaques adecuados para impedir el deterioro, alteración de medicamentos o el desarrollo de condiciones riesgosas para el consumidor. Lo mismo se establece relacionado con los productos alimenticios, estos deben cumplir con las normas sanitarias para garantizar la buena calidad de estos, según el reglamento o las normas sanitarias y de calidad de alimentos aprobadas por el Ministerio o suscritas por el Gobierno en virtud de convenciones internacionales. (Artículos 196 y 199 de la Ley General de Salud). La ley es clara en cuanto a que toda condición del alimento que se vende, debe estar especificada en el envase, como es el caso de los alimentos artificiales. II. b. Protección del consumidor en el derecho privado. Organizaciones de consumidores. Bulgarelli menciona, las organizaciones de consumidores, las cuales son “aquellas agrupaciones de sujetos que buscan unirse, para con esa agrupación disminuir el abuso que de ellos se hace y los perjuicios que les causan los comerciantes o distribuidores de 146 productos y los prestatarios de servicios con altos precios y mala calidad”. (Bulgarelli, 1994, p92) Y entre sus actividades están: - Dar a conocer al consumidor sus derechos. - Procurar información a la opinión pública relacionada con el consumo, calidad y precio. - Educar al consumidor para evitar los abusos contra este. - Luchar contra el fraude, así como por la defensa del consumidor y otorgar la posibilidad de acciones reivindicatorias. De acuerdo con Bulgarelli, existen varios tipos de organizaciones de consumidor, las más importantes son: I. Asociaciones y Cooperativas de Consumidores. Las asociaciones, surgen como producto de un sindicalismo, donde se protege al más débil del más fuerte, estas incluyen la formación del consumidor. La asociación costarricense “considera que debe elevar la calidad de vida de los costarricenses por medio de la ampliación de la canasta básica de productos”. (Bado y otros, 1992, p 69) 147 Las asociaciones tienen entre sus funciones el análisis comparativo de productos o utensilios de uso común, lo cual consiste en someter a un determinado número de productos del mismo tipo a una serie de pruebas con cierto rigor científico. Cumplen una función más protectora que informativa. (Azofeifa y otros, 1988, p 64) Las cooperativas, por su parte tienen fines más específicos, se ve como un mecanismo para prestar servicios a los consumidores, busca una economía más democrática, de solidaridad y de servicio. Son grupos de consumidores que buscan beneficiar a los demás, sin fines de lucro. En principio las cooperativas venden los productos a sus socios a un precio menor a lo que se encuentra en las tiendas, ya que su fin no es lucrar, sino más bien beneficiar al consumidor. En algunos países han logrado ser las que fijan los precios, y de esta forma se da un efecto masivo, no sólo beneficiando a unos cuantos, sino a una cantidad importante de consumidores II. Autodefensa del Consumidor. Mediante esta figura se educa al consumidor para que sean ellos mismos quienes defiendan sus derechos y puede ser por acción negativa, tales como huelgas y boicots o bien por una acción de defensa por la información de los consumidores, como medida preventiva. III. Federaciones de Consumidores. 148 Estas se han dado como una necesidad de adoptar nuevos métodos contra abusos de los grandes monopolios, practican una política de presencia, haciéndose sentir en los sectores comerciales y los consumidores. (Azofeifa y otros, 1988, p103). Se ocupan del comercio al por mayor, hasta se han dedicado a fabricar por su cuenta artículos de su propio consumo. II. c. Protección extrajurídica del consumidor. Corresponde a aquellos mecanismos en los que no forma parte el Estado, sino que las partes acuden a entes privados para darle una solución más rápida y satisfactoria a sus controversias, muchas veces la utilización de estos medios de resolución alterna de conflictos, es pactada por las partes en el contrato, para evitar dilatar el conflicto. Entre los mecanismos de protección extrajurídica del consumidor se tienen los siguientes: - Conciliación: es previa al planteamiento del conflicto, por lo menos en su manifestación más aguda y violenta, procura que las partes por sí solas lleguen a un acuerdo satisfactorio para ambos, y de esta forma evitar que el conflicto se agrave. Así, se evita acudir a la jurisdicción nacional. 149 - Arbitraje: especie de juicio o solución conforme a derecho, pero no participa un Tribunal, con formalismos procesales, se lleva a cabo por el consentimiento de ambas partes, con el fin de dar por terminado el conflicto de forma célere. II.d. Jurisprudencia nacional No hay un caso específico en la jurisprudencia nacional que trate situaciones sobre la defensa del consumidor final en la compraventa por Internet. Sin embargo, la jurisprudencia lo que brinda es soporte en cuanto a la definición de consumidor, sus derechos, las instancias a las cuales puede acudir y los artículos más relevantes que lo respaldan. Se reconoce que el consumidor es una parte débil que necesita especial protección frente a los proveedores de bienes y servicios. Al respecto en la Sentencia 03831 de las dieciséis horas del 11 de octubre del 2010 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI, se cita una sentencia de la Sala IV que indica lo siguiente: “En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado: “... es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su 150 participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación en ese secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cual está involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia...” (Sentencia número 1996-04463. Véase en sentido similar, la sentencia número 1992-01441). (Voto 03831 de las dieciséis horas del 11 de octubre del 2010 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI). 151 En la Sentencia 088 de las diez horas del 13 de marzo del 2010, emitida por: Tribunal Segundo Civil Sección I, se hace un análisis del artículo 46 de la Constitución Política, se explica que mediante ley 7607 del 29 de mayo de 1996, se introdujo un párrafo que establece: “Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias”. Continúa diciendo el voto antes descrito que, “Las políticas de los gobiernos deben tratar de hacer posible que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus recursos económicos. Los gobiernos deben elaborar, reforzar o mantener, según proceda, medidas relativas al control de las prácticas comerciales restrictivas y otras de tipo ABUSIVO que puedan perjudicar a los consumidores, así como medios para hacer efectivas esas medidas”. Continúa diciendo: “En conclusión, específicamente, en el campo de las relaciones de consumo, el numeral 46 le impone al Estado una serie de acciones positivas• “para garantizar a la persona consumidora el acceso a una información adecuada y veraz. Esas acciones positivas son las que la dan la pauta para la promulgación de la Ley número 7472 conocida como Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. La norma en cuestión introduce todo un capítulo 152 relativo a los derechos de las personas consumidoras (Capítulo V°), que es de obligado acatamiento para los productores y comerciantes de los sectores público y privado (artículo 28). El numeral 34 establece las obligaciones de las personas comerciantes. El inciso a) regula la obligación de respetar las condiciones de la contratación; el b), la de brindar información clara y veraz a la persona consumidora de los elementos que inciden en la relación de consumo. Por último, el o) obliga a las empresas a apegarse a la equidad, los buenos usos comerciales y a la ley, en su relación con el consumidor o la consumidora y, lo que es trascendental acá, la circunstancia de que, toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o de servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato. De esta manera, la ley número 7472, ofrece toda una serie de controles para garantizar que, a la persona consumidora, se le pongan en conocimiento, de forma clara y veraz, las condiciones generales de la contratación en los convenios predispuestos so pena de que, si no se le otorga la posibilidad de conocerlas o aún conocidas no resultan ser claras sino más bien ambiguas, las cláusulas que reúnan esas características se declaran inválidas e ineficaces (control de inclusión). Asimismo, aún y cuando se tenga la posibilidad de conocerlas y su redacción sea clara, es posible anularlas, cuando ellas sean calificadas como abusivas (control de 153 contenido). Ambos controles están contenidos en el numeral 42 de la ley en comentario.” (Sentencia 00088 de las diez horas del 13 de marzo del 2010, emitida por: Tribunal Segundo Civil Sección I). También encuentra respaldo lo dicho en el voto anterior, lo que señala la Sentencia 040, de las siete horas con treinta minutos del doce de enero del dos mil diez, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI: “Lo anterior significa, que en la relación de consumo entre el comerciante o proveedor y el consumidor, existe por la dinámica natural del comercio, una desigualdad entre ambos, y el consumidor en esta relación natural, es la parte más débil, por lo que nuestra Constitución Política, viene a equilibrar esa relación de consumo, otorgándole al consumidor una serie de derechos fundamentales que lo protegen de su desigualdad natural con el comerciante y proveedor. Además, nuestro texto constitucional le impone al Estado, la obligación de apoyar los derechos que defiendan al consumidor, esto significa que en los procesos en los que se debe resolver un conflicto producido dentro de una relación de consumo, la interpretación y la aplicación de las normas, en caso de duda, deben favorecer al más débil, es decir, al consumidor. Precisamente, en materia de protección al consumidor, sucede algo similar a lo que ocurre en la sede laboral con el indubio pro trabajador y en el mismo proceso penal con el indubio pro reo. En general, son normas 154 proteccionistas, que defienden a la parte más débil de una relación, por lo que en caso de conflicto en sede jurisdiccional, el juez debe interpretar y aplicar la norma jurídica teniendo siempre en cuenta que el consumidor tiene una serie de derechos fundamentales, por lo que procesalmente hablando, el comerciante o proveedor, tiene una obligación mayor que en otras materias, de demostrar que ha cumplido con sus obligaciones en la relación de consumo y que ha respetado los derechos fundamentales del consumidor, en caso contrario, deberá responder por la infracción a estas reglas como lo determine las normas infraconstitucionales. Ahora, como lo dice el artículo 46 constitucional, es a la Ley la que le corresponderá regular esos derechos, y es justamente lo que hace la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472(…) Como se desprende de la simple lectura de los artículos 32 y 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa Efectiva del Consumidor, los derechos fundamentales del consumidor, son precisados y desarrollados por esos artículos. Ahora, este Tribunal debe resaltar y precisar los derechos del consumidor, relevantes para casos como el presente , que se repite vienen regulados en el texto del párrafo quinto del artículo 46 de la Constitución Política y principalmente, en los artículos citados, 32 y 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa Efectiva del Consumidor, que se resumen de la siguiente manera: a) El comerciante o proveedor debe dar acceso al consumidor a la información, veraz y oportuna (preventiva, 155 completa y cierta), sobre los diferentes bienes o servicios que vaya adquirir o utilizar el consumidor, por ejemplo, se debe dar información previa y durante la utilización de un servicio, debe ser completa y claramente comprensible y correcta, es decir, nunca falsa, y debe brindarse de manera oportuna a efectos de que el consumidor pueda tomar sus decisiones de consumo de una manera adecuada y evitando caer en situaciones dañosas o riesgosas; b) El comerciante o proveedor, deberá proteger al consumidor contra los riesgos que puedan afectar la seguridad de los bienes y servicios que este adquiera o utilice. En palabras sencillas, se le debe garantizar seguridad al consumidor por parte del comerciante o proveedor, disminuyendo los riesgos que le puedan generar daños a este último; c) El comerciante o proveedor debe proteger los intereses económicos legítimos de sus consumidores; d) A nivel contractual, el comerciante o proveedor, debe proteger al consumidor de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión; e) El comerciante o proveedor, debe procurar el darle al consumidor un trato equitativo, esto significa no solo una igualdad de condiciones, sino el derecho del consumidor de ser tratado de manera justa, respetuosa, brindando, lo que en las prácticas usuales, se denomina un buen servicio al cliente, evitando el trato irrespetuoso, injusto y emitiendo criterios subjetivos de la forma de actuar de sus clientes. Ahora, considera este Tribunal, que cuando un comerciante o proveedor incumple estas obligaciones y de forma correlativa viola los derechos del consumidor, se transgrede directamente la Constitución Política y la 156 Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa Efectiva del Consumidor, y surge como efecto necesario y lógico, una responsabilidad del comerciante o proveedor hacía el consumidor, de reparar los daños y perjuicios que se le ocasionen este último”. (Sentencia 00040, de las siete horas con treinta minutos del doce de enero del dos mil diez, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI). La sentencia 00783 de las ocho horas con cuarenta minutos del 23 julio del 2003 emitida por el Tribunal Primero Civil señala que para que el consumidor haga valer sus derecho puede acudir a la vía administrativa o a la judicial. Indica que de acudirse al procedimiento judicial, debe seguirse un proceso sumario con base en el artículo 432 y siguientes del Código Procesal Civil y el 46 de la Ley de Protección del Consumidor en el artículo 43. Para que se acoja la demanda, deben ser analizados tres supuestos: 1. Que quien reclama sea consumidor, 2. Que haya violación a uno o varios derechos del consumidor, 3. Que se acrediten los daños y perjuicios. Indica lo siguiente: “CONSUMIDOR: Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano –en los términos definidos en el Reglamento de esta Ley – que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar 157 o prestar servicios a terceros”. Se trata de un concepto amplio de “consumidor”, el cual supera el criterio restringido de la persona física o jurídica (sociedad anónima) que compra bienes o servicios en el comercio. Se extiende a las sociedades de hecho o empresas no inscritas debidamente en el Registro Mercantil, pero operan en el campo comercial. (…) Por último, consumidor no es únicamente el que compra bienes, sino el que recibe información o propuestas para ello; esto es ofertas mediante volantes, correo o por medio de la informática. La característica es ser destinatario final de bienes o servicios. (…) Violación de los derechos al consumidor. La norma que establece los derechos del consumidor es el artículo 29 de la ley de comentario. (…) Demostración de los daños y perjuicios. En este punto concreto lleva razón el Juzgado a-quo. En principio, como regla general, los daños y perjuicios derivados de defensa al consumidor tienen como fuente la responsabilidad civil extracontractual del artículo 1045 del Código Civil. Por su naturaleza, corresponde a la parte que reclama acreditar la relación de causalidad y la cuantificación del daño. Reclama el actor daño material y moral por los problemas derivados de la retención del vehículo por el Organismo de Investigación Judicial. Además, pretende intereses sobre esas sumas y lo pagado por alquiler de otro vehículo. Tales pretensiones son improcedentes al menos en este proceso sumario porque la responsabilidad sería de carácter contractual y no extracontractual. De ser así, el fundamento del reclamo sería por 158 incumplimiento de contrato, pretensión ajena a esta vía limitada a la violación de los derechos del consumidor. Véase que el párrafo tercero del artículo 43 autoriza acudir al sumario para la anulación de contratos de adhesión o el resarcimiento de daños y perjuicios en virtud de violaciones de esta Ley. Esta demanda no tiene ninguno de esos dos enfoques, razón por la cual el incumplimiento es debatible en un proceso declarativo, como en efecto se procedió. Por último, se carece de prueba para acoger los montos pedidos a título de daños y gastos, ni siquiera el daño moral subjetivo porque sería consecuencia de un presunto incumplimiento contractual y no extracontractual. Para ese efecto, se debió acreditar la violación de un derecho al consumidor, lo que se echa de menos." (Sentencia 00783 de las ocho horas con cuarenta minutos del 23 julio del 2003 emitida por el Tribunal Primero Civil). El caso de la sentencia antes citada consiste en que el apelante compró un vehículo que contenía un número de chasis distinto al inscrito, en virtud de un accidente de tránsito este fue decomisado por el OIJ. Alegaba la parte actora haber sufrido un daño patrimonial y moral por ese vicio oculto. Sin embargo, no le dio razón el Tribunal, por no haber demostrado su condición de consumidor. Por lo que no corresponde a una responsabilidad extracontractual, regla genérica que aplica para el consumidor, sino contractual, la cual debe ser ventilada en la vía ordinaria. 159 Son tres supuestos que se deben cumplir para que se pueda ver el asunto en la vía sumaria, como lo señala la Ley 7472: a. Comprobar la condición de consumidor. b. Que efectivamente exista una violación a un derecho del consumidor. c. Que se logren acreditar los daños y perjuicios. II.e. Derecho comparado. Como punto de comparación internacional en cuanto a la protección del consumidor, se utilizará la Unión Europea y Estados Unidos de América. Unión Europea La Unión Europea, debido al creciente comercio por el mercado y comercio único y por el uso de la Internet, auge de comercio electrónico y expansión del sector servicios, está comprometida a proteger los derechos del consumidor de una manera amplia y efectiva. Existe una página oficial, que les permite a los consumidores de la Unión Europea tener claras sus opciones para defender sus derechos. En esta página se indica qué se debe hacer en caso de necesitarse reparaciones, cambios, 160 reembolsos, cuál es la compensación por productos no entregados, negativa de venta. El consumidor en la Unión Europea puede acudir al Centro Europeo del Consumidor del país en el que se encuentre, para defender sus derechos. El consumidor tiene derecho a recibir información por parte del proveedor de bienes y servicios, tal como la dirección postal, características de los productos o servicios, precio con impuestos incluidos, gastos de envío, modalidades de pago, validez de la oferta, duración del contrato, devolución de productos no deseados. Se hace la advertencia de que los derechos se pueden defender solamente en caso de compras por Internet con comerciantes registrados. En la UE existe el derecho a anular las compras efectuadas por Internet en un plazo máximo de siete días hábiles contados a partir del día de la entrega del artículo. El dinero debe ser reembolsado en 30 días hábiles por parte del comerciante. Se excluyen algunos productos como alimentos o tiquetes para espectáculos o medios de transporte. Las ventas entre particulares están excluidas. En diciembre de 2006, la UE adoptó un nuevo programa de protección de los consumidores para el periodo 2007-2013, que tiene como objetivos: Proteger 161 al consumidor con más información, capacidad de consulta y representación de sus intereses; aplicación efectiva de la normativa que lo protege. Ante el auge de los servicios financieros y el comercio electrónico, la Comisión ha presentado directrices sobre buenas prácticas de comercio electrónico y normas sobre todo lo relacionado con créditos al consumo y medios de pago distintos del efectivo. Con el fin de evitar procesos judiciales como los que se dan otras jurisdicciones que pueden ser largos y costosos, la Comisión Europea ha desarrollado mecanismos alternativos de resolución de conflictos que son más cortos y baratos. Para defender sus derechos, el consumidor puede acudir a la Red de Centros Europeos del Consumidor. La política europea de los consumidores persigue los mismos objetivos de protección de los intereses, la salud y la seguridad de los consumidores, que están enunciados en el Artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta política promueve el derecho de los consumidores a la información y a la educación, así como a organizarse para defender sus intereses. Existe una comunicación sobre el Comercio Electrónico que pretende clarificar la articulación entre la Directiva sobre comercio electrónico y los otros aspectos de la legislación sobre servicios financieros, para facilitar la libre 162 prestación de servicios, reforzando al mismo tiempo la confianza de los consumidores. Estados Unidos de América: David Vladeck, Director del Buró de Protección del Consumidor de la Comisión Federal de Comercio indica que “el Buró de Protección del Consumidor trabaja para proteger a los consumidores de las prácticas desleales, engañosas o fraudulentas que se presentan en el mercado. El Buró realiza investigaciones, entabla demandas judiciales contra compañías y personas que violan la ley, desarrolla reglas para proteger a los consumidores y brinda educación para consumidores y negocios sobre sus derechos y responsabilidades. Además, el Buró recolecta las quejas de los consumidores sobre el fraude y robo de identidad y las pone a disposición de las agencias encargadas del cumplimiento de la ley de todo el país. Tiene ocho divisiones: La División de Prácticas Publicitarias, La División de Educación de consumidores y negocios, La División de cumplimiento, La de prácticas financieras, La División Internacional de Protección al consumidor, la de prácticas de comercialización, la de planificación e información y la de privacidad y de la identidad. Conclusiones 1. Comercio electrónico se reduce a aquella transacción comercial llevada a cabo entre una empresa y un consumidor a través de Internet. 163 El concepto de comercio electrónico comprende otras tecnologías mediante las cuales se llevan a cabo las relaciones comerciales, pero en este proyecto las que interesan son las celebradas por Internet. En este tipo de contrato, las partes se encuentran en distintos lugares, y en la mayoría de los casos en diferentes países del orbe, por lo que el momento en el que convergen las voluntades, resulta de suma importancia para tener como configurado el contrato, que en el caso de Costa Rica, de acuerdo con el Código de Comercio, es conforme a la teoría de la recepción. 2. En virtud de los principios de comercio electrónico no debería de pensarse en una nueva regulación referente a la compraventa que se da por Internet, sino que se debe adaptar la existente a los cambios tecnológicos que surgen con el paso del tiempo, esto con el fin de evitar tener que estar actualizando las normas. De esta forma, se puede ver el comercio electrónico, Internet, como un nuevo medio por el que se llevan a cabo las transacciones comerciales, es decir, una nueva forma de celebrar una compraventa común, la cual se encuentra ampliamente regulada por nuestra normativa vigente, y que cuyo incumplimiento se trata de acuerdo con las normas ya existentes al respecto. 3. La compraventa mercantil, se equipara a la que se da por Internet, esto porque una de las partes es comerciante y la ley costarricense establece que con 164 solo ese elemento la compraventa es de carácter comercial y se rigen por las reglas del Código de Comercio y supletoriamente el Civil. Cuando una de las partes es un consumidor, hace que la compraventa sea una relación de consumo, por lo que se aplican las normas especiales del consumidor, y cuando estas no regulen determinada circunstancia se acude a la normativa comercial. 4. Se da incumplimiento cuando hay vicios ocultos que alteran la voluntad del consumidor. Cuando la cosa entregada no es la solicitada, cuando hay mora en la entrega, entre otros. El consumidor tiene la posibilidad de solicitar el cumplimiento forzoso, la resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios. El vicio en el consentimiento surge cuando el bien adquirido no cumple con las expectativas creadas por el mismo proveedor, ya sea por la publicidad o a la hora de ofertar el bien; se da principalmente cuando la calidad del producto no es la esperada y no puede ser utilizada para los fines para el cual fue adquirido. 5. Los tipos más importantes de consumidor son el comercial y el final, el que interesa en la presente investigación es el final. Este es el que obtiene un bien o servicio para su uso personal y no para fines comerciales. El consumidor final es aquel que hace que el ciclo comercial de un bien llegue a su fin, es decir, una vez que llega a manos de este, el bien sale del comercio 165 para ser utilizado para fines no lucrativos, para el uso personal de quien los adquiere. Es este consumidor, el que se encuentra más desprotegido o bien, en desventaja con respecto a las grandes empresas que ofertan bienes y servicios por Internet. 6. Siempre que haya involucrado un consumidor costarricense en una compraventa por Internet, se tiene que acudir a lo que disponga Costa Rica en cuanto a la protección de este. En nuestro país se le otorga una protección especial al consumidor, donde se limita su voluntad y no le permite renunciar a la protección que le confiere, es decir, que a pesar de que los contratos de adhesión, que son comunes en los contratos por Internet, lo obliguen a renunciar a la jurisdicción nacional para poder llevar a cabo el contrato, esta cláusula es absolutamente nula, y el consumidor a pesar de haberla aceptado podrá accionar contra la empresa mediante los órganos administrativos y jurisdiccionales costarricenses. 7. La regla genérica que aplica para el consumidor es la que está en el artículo 43 de la Ley 7472, la cual remite al artículo 1045 del Código Civil el cual dispone que siempre que se ocasione un daño, se está en deber de repararlo, es decir, se habla de la responsabilidad civil extracontractual. Siempre se va a utilizar cuando haya un consumidor en el panorama. Por lo tanto, la diferenciación que existe entre responsabilidad civil contractual y 166 extracontractual no es relevante, ya que siempre que se ocasione un daño, debe ser reparado, independientemente de la relación que exista entre las partes. 8. La vía a la cual puede acudir el consumidor para reparar sus daños y perjuicios es la sumaria, en cuyo caso solo debe demostrar que es consumidor, que hay un daño y que se violente un efectivo derecho de consumidor protegido por la ley. También podría acudir a la vía administrativa, ante la CNC. Ambas vías son factibles y efectivas para hacer valer sus derechos como consumidor, pero si se van cobrar daños y perjuicios, la única vía es la jurisdiccional, lo cual está expresamente estipulado en la ley del consumidor. Además, una vez que se acude a la judicial, se restringe el acceso a la vía administrativa, más si se acude primero a la administrativa, se puede acudir luego a la judicial. 9. La hipótesis del presente trabajo de investigación consistía en comprobar que en Costa Rica no hay protección en el caso de incumplimiento en la compraventa internacional por Internet; sin embargo, se puede comprobar que existe normativa que lo respalda, además, aunque no hay jurisprudencia específica sobre el tema, hay claridad en cuanto a que el consumidor puede acudir a la vía jurisdiccional o administrativa para proteger sus derechos. El problema no es la falta de respaldo normativo ni jurisprudencial, el asunto está en que no hay información disponible para que cualquier persona sepa qué es lo que lo respalda. Hay protección en el Derecho Público y Privado. Varios 167 cuerpos normativos van dedicados a la protección del consumidor. Existen Asociaciones de Protección al consumidor que buscan la protección no reparativa sino preventiva. El consumidor, se supone, tiene las herramientas para hacer valer sus derechos, sin embargo, este no cuenta con información clara de cuáles son los medios que puede utilizar para accionar contra la empresa que ocasiona el daño. Por otro lado, a pesar de que existen las soluciones, estas son lentas y costosas. En teoría un proceso sumario es una vía rápida, sin embargo en la realidad el proceso es largo y costoso. Una vez que exista sentencia, también existe el problema de cómo hace el consumidor para ejecutarla. La resolución de la CNC no tiene fuerza de título ejecutivo. Surge la duda de cómo podría hacer el consumidor para que la empresa extranjera obedezca a esa resolución. Poder ubicar la empresa responsable para notificarla podría ser también un problema de importancia. En fin, a pesar de que no se logró comprobar la hipótesis, por cuanto sí hay protección que ampara al consumidor final costarricense en caso de incumplimiento en la compraventa por Internet, se puede constatar que no son efectivas las soluciones que las normas establecen. 168 Bibliografía Libros Arellano García, Carlos. (1992). Derecho internacional Privado. (Décima Edición). México. Editorial Porrúa. Arguedas Salazar, Olman. (1995). Comentarios al Código Procesal Civil. (1ª Edición). San José, Costa Rica. Editorial Juritexto. Agoglia, María et al. (2003). Responsabilidad por incumplimiento contractual. (1a edición). Buenos Aires. Hammurabi. Balestra, Ricardo. (1993). Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo Perrot. Baudrit Carrillo, Diego. Los Contratos Traslativos del Derecho Privado. Principios Jurisprudenciales. (2 ª edición). Editorial Juricentro. 2000. San José. CR. Bermejo Vera, José. (1979). 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