ÁLVAREZ TREMEA, María José y MUSACCHIO, Carolina. Los

Seminario Internacional de Argumentación Jurídica
Eje Temático: El papel del Derecho en el campo moral
Título: Los derechos fundamentales. Su rol en la interpretación y aplicación del
derecho y la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy.
Autoras: Carolina Musacchio – Urquiza 3055, Santa Fe – Tel. 453-9620 –
caromusa@gmail.com – Institución: Universidad Nacional del Litoral; María José
Alvarez Tremea – Ciudad de Esperanza 976, Rafaela- Tel 3492-427284mjalvareztremea@gmail.com - Institución: Universidad Católica de Santiago del Estero
Palabras clave: derechos fundamentales, moral, neoconstitucionalismo.
Resumen de las conclusiones: El reconocimiento en el derecho positivo de los derechos
fundamentales importa una apertura del sistema jurídico frente al sistema moral, que
torna insostenible la separación proclamada por el positivismo entre moral y derecho,
incorporando ciertas normas morales universalmente aceptadas, como límite externo a
la validez del derecho positivo al tiempo que dota de coacción a una serie de deberes
morales a partir de su reconocimiento expreso en los textos de las Constituciones.
I. Derechos fundamentales, moral y sistemas jurídicos.
A través de la incorporación de los derechos fundamentales al derecho positivo se
ha producido una suerte de “apertura del sistema jurídico frente al sistema de la moral”.1
Los derechos humanos han sido definidos por Robert Alexy por cinco características
que los diferencian de otros derechos: a) universalidad, b) validez moral c)
fundamentabilidad, d) prioridad y e) abstracción.2
Por universalidad refiere a que “los derechos humanos son derechos que tienen
todos los seres humanos, como individuos, independientemente del título adquisitivo”3,
son derechos que tienen todos frente a todos desde el punto de vista de su estructura.
La validez moral consiste en una característica esencial, ya que se trata de
derechos morales, que existen porque la norma que lo concede vale moralmente, esto es
puede ser justificada frente a todos, se trata de universalidad de validez.
La fundamentabilidad, según Alexy, concierne al objeto, que en los derechos
humanos se trata de la protección y satisfacción de intereses y necesidades
fundamentales. Afirma que “un interés o necesidad es fundamental cuando su violación
o no satisfacción significa, bien la muerte o un padecimiento grave o bien toca el
núcleo esencial de la autonomía”.4
La prioridad frente al derecho positivo es propia de los derechos humanos, y
puede ser fuerte o débil según se afirme que el derecho positivo pierde validez jurídica
si es violatorio de los derechos humanos o no.
La abstracción refiere al sujeto-destinatario, a la modalidad del objeto o al grado
1
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993. Versión castellana Ernesto Garzón Valdés. Pág. 25
2 Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el estado constitucional
democrático. Trad. Añaños Meza, María Cecilia. Derechos y Libertades. Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas. Pag. 21 a 41.
3 Alexy. Op.cit. Pág. 25.
4 Alexy. Ib. Pag.28.
1
de restricción que el derecho admite a lo que se suma su generalidad.
Esta apertura del sistema jurídico frente al sistema moral cumple una doble
función. Por un lado delimita el contenido esencial del derecho –su núcleo duro-,
estableciendo claros límites a la regulación positiva de los mismos y a la interpretación
de que de las mismas hace el operador del Derecho. Desde otro punto de vista al
incorporarse al derecho positivo el reconocimiento de ciertos derechos fundamentales
preexistentes e inherentes a la persona por su sola calidad de tal se ha conferido fuerza
coactiva a una serie de normas morales, cuya existencia y vigencia es independiente de
la incorporación al derecho positivo. Existe una especie de vinculación recíproca entre
la moral y el sistema jurídico, conforme la cual ciertas normas morales –elevadas al
rango de derechos fundamentales.- han sido reconocidas como derecho positivo y por
tanto han adquirido fuerza vinculante deviniendo exigibles erga omnes, es decir no sólo
frente a los ciudadanos sino principalmente ante el Estado. La moral, a su vez, a partir
de la aplicación de la fórmula Radbruch se erige como límite a la obligatoriedad de las
normas jurídicas emanadas de los poderes constituidos.
La versión de “neoconstitucionalismo moderado” de Alexy se apoya en la
Constitución como elemento de fundamentación de decisiones y de creación de derecho
nuevo, pero sin llegar al extremo de permitir el vaciamiento de contenido del orden
jurídico a través de un desproporcionado poder de valoración del juez. Es decir parte del
derecho positivo, pero considerando que en su base existe una estructura constitucional
de valores objetivos, dada por los derechos fundamentales de los cuales se pueden
extraer principios; y formula un sistema tripartito de la práctica jurídica basado en
reglas, principios y procedimientos (fase argumental). El autor reconoce que por
razones de seguridad jurídica, el derecho positivo y eficaz no deja de ser derecho
aunque tenga contenidos inmorales o injustos. Así evita el peligro de que el juez, en aras
de la justicia, deje de lado las decisiones del legislador democráticamente legitimado.
Por ello, no sostiene que una norma sólo sea norma jurídica si su contenido es moral a
criterio del juzgador. Pero a través de la fórmula de Radbruch introduce un límite
excepcional conectado con el respeto a los derechos fundamentales, por el cual el
derecho positivo llega a perder validez cuando su contradicción con la justicia resulte
insoportable. Así, afirma que “el derecho extremadamente injusto no es derecho”,
reconociendo como mínimo una conexión entre moral y derecho que implica apartarse
del positivismo puro.
II. La teoría de la Argumentación Jurídica
Por otro lado Alexy ha trabajado en la Teoría de la Argumentación Jurídica, que se
enfoca en el proceso de creación y aplicación del derecho.
Así, considera que la argumentación jurídica tiene lugar en diferentes situaciones,
como pueden ser el proceso y la discusión científico-jurídica, y la concibe como una
actividad lingüística que trata de la corrección de los enunciados normativos, por lo que
se configura como un caso especial del discurso práctico general.5
Es parte del discurso práctico porque, como éste, tiene una pretensión de
corrección de enunciados normativos (la pretensión de justicia es un caso especial de la
pretensión de corrección). Pero a su vez es especial porque la argumentación jurídica
5
Cfr. Alexy, Robert; “Teoría de la Argumentación Jurídica”, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997; pág. 35.
2
tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras como la sujeción a la ley, la
jurisprudencia (precedentes) y la doctrina (dogmática elaborada por la ciencia jurídica
organizada institucionalmente).6
A los efectos de determinar las reglas según las cuales se tienen que considerar
esas condiciones delimitadoras, y las formas de argumentos que pueden ser tomadas
como referencia, Alexy adopta la “tesis de la integración” que sostiene que el uso de
argumentos específicamente jurídicos debe unirse, en todos los niveles, con el de los
argumentos prácticos generales.7
Sostiene que es racional introducir formas y reglas especiales de la argumentación
jurídica, para ayudar a limitar el área de lo posible discursivamente dentro del área de
incerteza que dejan las normas positivas.
La idea nuclear es que existe la mejor de las respuestas posibles a un caso, que el
conseguirla es cuestión de grados de aproximación y que el modelo a seguir es el
propuesto en la argumentación práctica. La argumentación jurídica supondría un nivel
de mayor definición.
Alexy considera su teoría como analítico-normativa del discurso jurídico, ya que
pretende elaborar criterios para la racionalidad del discurso jurídico (aspecto normativo)
incluyendo un análisis de la estructura lógica de las fundamentaciones o argumentos
(aspecto analítico). 8
Lo característico de esta propuesta es que pone el acento en la racionalidad que
debe tener la argumentación jurídica, de modo tal que las decisiones o conclusiones
adoptadas sean siempre fundadas en un proceso complejo de discursos racionales
basados en argumentos jurídicos, y puedan ser controladas mediante un proceso
igualmente racional.
A tal efecto describe una serie de reglas a seguir y de formas que debe adoptar la
argumentación para que el resultado alcanzado en la misma puede designarse como
«correcto». Las reglas y formas del discurso jurídico constituyen por ello un criterio de
corrección para las decisiones jurídicas.
En suma, la argumentación jurídica para Alexy es una especie dentro del género
discurso general práctico, que pretende llegar a enunciados normativos correctos, y que
para ser racional debe basarse en procedimientos conforme a determinadas reglas.
III. La teoría de la argumentación jurídica: el rol del principio de igualdad.
Es interesante notar cómo los dos aspectos antes mencionados de la doctrina de
Alexy (la teoría de la argumentación jurídica por un lado, y el límite moral al derecho
positivo) se pueden conectar a través del principio de igualdad, al que él califica de
principio normativo, encarándolo desde una perspectiva de pensamiento lógico y
racional.
Esto se ve plasmado en varios de los tipos de reglas del discurso que hemos
enumerado más arriba:
(a) Una de las reglas fundamentales de la argumentación moral que el autor
enuncia para asegurar condiciones mínimas de racionalidad dentro del discurso racional
6
7
Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 36.
Cfr. Alexy, Robert,, op. cit., pág. 39.
8
Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 35.
3
en general, es la de coherencia, que Alexy reconoce como una formulación del principio
de universabilidad de Hare.9
Esta regla, que remite a las de la lógica, implica que al utilizar un predicado “F”
para un objeto determinado “A”, el hablante debe estar dispuesto a utilizar ese mismo
predicado para todos los otros objetos que sean iguales a “A” en los aspectos relevantes.
Así, se puede afirmar que particularmente las proposiciones normativas son
universalizables, ya que quien aduce una razón G en favor de una proposición
normativa N, presupone una regla que dice que G es una razón en favor de N.10
Aplicada a expresiones valorativas, la regla adopta la siguiente forma: “Todo
hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría
asimismo en todas las situaciones que afirmare que son iguales en todos los aspectos
relevantes”.11
Esto sin embargo, origina el problema de determinar cuáles son los aspectos
relevantes al comparar dos casos o situaciones, a los efectos de determinar si debe o no
aplicarse la misma proposición normativa. Alexy cita a Singer en cuanto éste afirma que
quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B, está
obligado a fundamentarlo, ya que las reglas de razón implican una presunción en favor
de la igualdad.12 También cita a Rawls en cuanto afirma que existe una presunción en
contra de las distinciones y clasificaciones legales en la medida en que éstas infrinjan
las libertades originales de las personas involucradas.13 Esto a su vez se vincula con las
reglas sobre la carga de la argumentación, como veremos en el punto (c).
En lo que hace a lo estrictamente jurídico, el análisis de los juicios de deber se
parece al de los juicios de valor, ya que cuando se le dice a alguien que debe hacer algo,
ello genera una obligación de tener la misma actitud frente a cualquiera que esté en la
misma situación. Lo contrario implicaría una contradicción, y por ende, violar la regla
de coherencia y de igualdad.
Además Alexy plantea la necesidad de coherencia no sólo de un mismo hablante
ante diversas situaciones, sino de distintos hablantes entre sí, para lo que exige un uso
común de las palabras, para lograr claridad y precisión lingüísticas. De esta forma,
distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados.
(b) Por otro lado, entre las reglas de razón que justifican la aserción de
enunciados normativos, Alexy propone la regla general de fundamentación que
implica que todo hablante debe fundamentar lo que afirma cuando un interlocutor se lo
pida, a menos que pueda dar razones para justificar su negativa a dar una
fundamentación. 14
Quien fundamenta algo debe aceptar al otro (interlocutor) como parte en la
fundamentación, con los mismos derechos, y no ejercer coerción sobre éste.15 Además,
pretende poder sostener su aserción no sólo frente a su interlocutor, sino también frente
a cualquiera.
Así Alexy relaciona esta regla no sólo con el principio de igualdad (en cuanto se
9 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 187.
10 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 110.
11 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 187.
12 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 191.
13 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 192.
14 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 188.
15 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 189.
4
reconoce que todos los interlocutores cuentan con los mismos derechos respecto de la
fundamentación), sino con el de no coerción (que refiere a no ejercer violencia sobre los
interlocutores), y con el de universalidad o universabilidad (que alude a la pretensión de
que la afirmación que expresa un juicio moral presupone una regla, y por ende debe ser
sostenible frente a cualquier posible interlocutor, y todos deben poder estar de acuerdo
con él).
Los tres principios: de igualdad, no coerción y universalidad, se corresponden,
para Alexy, con las condiciones de la situación ideal de diálogo planteadas por
Habermas.16
(c) Reglas sobre la carga de la argumentación: también aquí vemos una clara
relación con el principio de igualdad.
Como dijimos anteriormente, en este punto Alexy sigue a Singer en cuanto a que
la distribución de la carga de la argumentación resulta conjuntamente del principio de
universabilidad (mencionado en a) y de la regla de fundamentación (descripta en b), de
tal modo que quien pretende tratar a A de manera distinta que a B, está afirmando que
existe una diferencia relevante entre ambos. Pero como según las reglas de la razón la
igualdad se presume, esta afirmación tiene que ser demostrada. Es decir, para tratar en
forma diferente a A que a B, deben aducirse razones que así lo justifiquen. Si no pueden
aducirse tales razones valederas, en principio el trato debe ser igualitario.17
(d) Reglas de fundamentación: la regla de fundamentación para Alexy implica
que quien afirma una proposición normativa que presupone una regla aplicable a otros,
también debe poder aceptar que las consecuencias de dicha regla se le apliquen a él
mismo si se encontrara en la misma situación.
De este modo se exige un trato igualitario ya que el que decide o juzga no puede
pretender que las reglas que él aplica a los demás, no le sean aplicables a sí mismo. Las
reglas vigentes en un sistema deben ser válidas para todos.
Por otro lado, como mencionamos anteriormente, las reglas morales que sirven de
base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis
historico-crítica, incluso en el proceso de desarrollo individual de las opiniones
normativas, y una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido sólo sobre
la base de condiciones de socialización no justificables, como sería el caso en que el
interesado no pueda tomar parte en el discurso.
Aquí nuevamente vemos que el principio fundamental de igualdad es el que
impone que esa regla moral así formada resulte inadmisible, ya que como vimos, todos
deben poder intervenir en el discurso y en la discusión. Si no es así, las condiciones de
desigualdad presentes en la génesis de la regla invalidan las opiniones normativas
surgidas en tal contexto.
(e) Formas especiales de argumentos jurídicos: en particular la analogía se
basa en el principio de universabilidad y por ende en el de igualdad.
La analogía presupone una regla: los supuestos de hecho que son semejantes
desde un punto de vista jurídico deben tener las mismas consecuencias jurídicas.
Para establecer la semejanza jurídicamente relevante cabe recurrir a la lógica pero
también a una valoración, la que puede fundarse con todos los argumentos posibles en
el discurso jurídico.18
16 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 136.
17 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 191.
18 Cfr. Alexy, Robert, op. cit., pág. 269.
5
IV. Conclusión. La teoría de la argumentación, los derechos fundamentales y su
relación con la moral.
A partir de la exposición precedente podemos concluir que la teoría de la
argumentación jurídica se centra en la búsqueda de racionalidad en los discursos
jurídicos, destacando siempre como límite de éstos el ordenamiento positivo vigente
que hoy ha reconocido como derecho positivo los derechos fundamentales.
Esta racionalidad no implica certeza absoluta ya que el cumplimiento de las
reglas del discurso no garantiza la certeza definitiva de todo resultado, pero caracteriza
este resultado como racional. También lo caracteriza como “justo”, ya que una norma o
un mandato singular que satisfagan los criterios determinados por las reglas del
discurso, pueden ser calificados de justos.
Así, la validez de una norma no se basa ni en su eficacia social ni en su legalidad
conforme al ordenamiento, sino en su corrección, que ha de ser demostrada a través de
su justificación mediante el procedimiento indicado.
En síntesis, el papel del derecho en el campo moral podemos sintetizarlo como el
de una elevación a la categoría de principios de ciertas normas morales universalmente
aceptadas y que han sido receptadas en el derecho positivo y por tanto adquirido
carácter coactivo. Esos principios a su vez y por su calidad de tales, se erigen en
mandatos de optimización que constituyen una herramienta fundamental para el
desarrollo de la carga argumentativa. La teoría de la argumentación jurídica permite
racionalizar el discurso a través de un procedimiento que debe satisfacer ciertas reglas a
fin de lograr la solución correcta, que no es aquella que nace de libre voluntad del Juez
sino del seguimiento de un procedimiento racional, cuyas reglas principales hemos
tratado de describir en el presente trabajo.
El modelo de fundamentación, a diferencia del modelo de decisión, distingue
entre el proceso psíquico que conduce a la determinación de un enunciado de
preferencia, de su fundamentación. Así “una ponderación es racional si el enunciado de
preferencia al que conduce puede ser fundado racionalmente. De esta manera el
problema de la racionalidad de la ponderación conduce a la cuestión de posibilidad de
la fundamentación racional de enunciados que establecen preferencias condicionadas
entre valores o principios opuestos”.19 Como se advierte, la argumentación jurídica es
una herramienta fundamental en el marco del Estado de Derecho, pues permite cumplir
con el norte marcado por el art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación que
impone al Juez fundar razonablemente sus decisiones. El cabal cumplimiento de este
mandato del Legislador exige que el proceso psicológico que realiza el Juez para decidir
sea explicado, y fundado de modo que las partes puedan comprenderlo y
consecuentemente criticarlo o no, alejando el riesgo de arbitrariedad de las sentencias
que fuera catalogado como uno de los mayores temores expresados con relación al
Nuevo Código.
Es por ello que consideramos que la argumentación jurídica debe ser materia de
investigación y debate en los ámbitos académicos e incorporada a la carrera de
Abogacía como materia obligatoria.
19
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Pág.158
6
Bibliografía:
-
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993. Versión castellana Ernesto Garzón Valdés.
-
Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el estado
constitucional democrático. Trad. Añaños Meza, María Cecilia. Derechos y
Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casa. Pag. 21 a 41.
-
Alexy, Robert; “Teoría de la Argumentación Jurídica”, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997.
-
Alexy, Robert; “Derecho Injusto, retroactividad y principio de legalidad”,
Doxa23. Año 2003
7