Lea la resolución

10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Rollo:
RECURSO DE APELACION (LECN)
297/2010
SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS VEINTICUATRO
Ilmo/as. Sres/as. Magistrado/as:
Presidente/a:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
D. Eduardo Navarro Peña
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
En Zaragoza, a veintidós de noviembre de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la
Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 127/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.2 de ZARAGOZA, a los que se han acumulado los autos de juicio
declarativo ordinario números 1382/2004, del Juzgado de Primera
Instancia nº 12 de Zaragoza y el declarativo ordinario nº
1344/2004, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza a los
que ha correspondido el Rollo 297/2010, en los que aparece como
parte apelante CHAPMAN FREBORN AIRMARKETING GMBH, representado por
la Procuradora Dª Mª Patricia Peiré Blasco y asistido por los
Letrados D. Alberto García Villar y David Diez Ramos, y asimismo
apelantes UCRANIAM MEDITERRANEAM AIRLINES Y BUSIN COMPAÑÍA ANONIMA
DE SEGUROS, representados por la Procuradora Dª Paloma Maisterra
Polo, y asistidos por el Letrado D. Rodolfo González-Lebrero, y
asimismo apelantes Dª GUILLERMINA F. A. E HIJOS (Guillermina B. F.,
Eduardo B. F. y María B. F., representados por la Procuradora Dª.
Susana Hernández Hernández y asistidos por el Letrado D. Fernando
Martínez Moreno, y como partes apeladas (…) representados por la
Procuradora Dª Arantxa Novoa Minguez y asistidos por los Letrado D.
Carlos Villacorta Salis y D. Eduardo Vendrell Ferrer, y asimismo
apelados (…) representados por el Procurador D. Ángel Ortiz
Enfedaque y asistido por el Letrado D. Jose Antonio Sanz Pascual y
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asimismo apelados (…), representados por el Procurador D. Serafín
Andrés Laborda y asistidos por los Letrados D. Eduardo Vendrell
Ferrer, D. Carlos Villacorta Salís, D. Javier Hernández García.
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO
SÁNCHEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia
apelada.
SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.2 de ZARAGOZA, por el mismo se
dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2010, cuya parte
dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente las demandas
presentadas por los Procuradores Doña Arantxa Novoa Mínguez, Don
Serafín Andrés Laborda, Doña Susana Hernández Hernández y Don Ángel
Ortiz Enfedaque en la representación que ostentan contra UCRANIAN
MEDITERRANEAN AIRLINES (UM AIR), CHAPMAN FREEBORN AIRMARKETING
GMBH, BUSIN JOINT STOCH INSURANCE COMPANY:
A) Debo condenar y condeno solidariamente a UM AIR y CHAPMAN
FREEBORN AIRMARKETING GMBH a pagar a los siguientes demandantes las
cantidades que se señalan:
(…)
B) Debo condenar a CHAPMAN FREEBORN AIRMARKETING GMBH a pagar
a los demandantes que a continuación se señalan las siguientes
cantidades:
(…)
C)
Debo
condenar
solidariamente
a
las
demandadas
UM
AIR,
CHAPMAN FREEBORN AIRMARKETING GMBH y a BUSIN JOINT STOCK INSURANCE
COMPANY, si bien esta última sólo hasta la suma de 20.000 dólares
americanos, a pagar a:
(….)
Se desestiman el resto de las pretensiones de la parte actora.
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No se hace especial imposición de costas.”
TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por
CHAPMAN FREEBORN AIRMARKETING GMBH, UCRANIAN MEDITERRANEAM AIRLINES
Y BUSIN COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS, GUILLERMINA FERNANDEZ ALVAREZ
E HIJOS se interpusieron sendos recursos de apelación, y cumplidos
los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales
del juicio a este Tribunal el día 23 de junio de 2010 donde han
comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma
legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el
día veintidós de octubre de 2010, en que tuvo lugar.
CUARTO.- En la tramitación de
observado las prescripciones legales.
este
procedimiento
se
han
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
autorizó la creación y el despliegue de la Fuerza Internacional de
Asistencia para la Seguridad Internacional Security Asístanse Force
(ISAF).
España participó en la ISAF desde el momento de su
constitución. Según los testimonios vertidos en el juicio hasta
principios de 2002 el traslado de las tropas pertenecientes a las
fuerzas españolas en la ISAF se realizó por medios propios del
Ejército del Aire, el cual, facilitaba el regreso, a su vez, de los
militares del anterior contingente que aún permanecían en la zona.
La intensificación de la participación del Ejército Español en
operaciones internacionales hizo insuficientes los medios propios
para los traslados, lo que hizo necesario acudir a la contratación
de medios externos, civiles, para realizar los transportes de
medios personales y materiales con la finalidad de hacer efectiva
esa participación.
NAMSA es el brazo ejecutivo de NAMSO (NATO Maintenance and
Supply Organisation), órgano subsidiario de la OTAN creado para dar
apoyo logístico a los ejércitos de la propia OTAN y de sus Estados
miembros, facilitándoles el suministro de equipos de reserva, el
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mantenimiento de material y la realización de reparaciones, de
manera que cuando una de estas actividades resulte necesaria, la
participación de NAMSO agilizaría la acción y, presuntamente,
abarataría los costes.
A través del EMACON (Estado Mayor Conjunto) España firmó con
NAMSA un contrato específico para la gestión de los transportes
militares, mediante un contrato marco –Acuerdo de ventas SP 17contrato que fue adjudicado a la mercantil recurrente Chapman,
según el propio sistema de selección de la Agencia, Chapman, a su
vez, concluyó un acuerdo con Volga que, a su vez, subcontrató a
Adriyatic, la cual subcontrató a la compañía aérea Ucranian
Mediterranean Air Line Ltd.,operadora del avión Yakolev modelo Yak42. De manera estimativa dos tercios del precio pagado por el
Ministerio de Defensa se perdió en esas intermediaciones.
En el marco de esa contratación el 26 de mayo de 2003 cuando
la aeronave contratada a UMAIR, modelo Yak-42-D, volaba proveniente
de Kabul, y tras realizar escala en Bishkek, transportando 62
militares españoles, cuando intentó realizar el aterrizaje,
inicialmente prevista para la pista 11, en maniobra de aterrizaje
de precisión, de la que se le desvió por los controladores por un
exceso de viento en cola, recibiendo instrucciones la aeronave para
que ejecutase VOR/DME 2 a pista 29, aterrizaje que se frustró por
una inadecuada calidad técnica en su ejecución, momento a partir
del cual tomó rumbo a la zona sur del aeropuerto, zona montañosa, a
altura y velocidad prohibidas en las cartas de navegación,
terminando por provocar una colisión controlada a tierra,
falleciendo todos los militares y tripulación en el siniestro.
Parte de los familiares de los militares iniciaron en junio de
2004
proceso
judicial
contra
la
compañía
aérea
“UCRANIAM
MEDITERRANEAM AIR LINES” (en lo sucesivo UMAIR) que se turnaron al
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza, proceso al que se
fueron adhiriendo más familiares, hasta que en diciembre de 2004 se
interpuso demanda contra “CHAPMAN FREEBORN AIRMARKETING GMBH” (en
lo sucesivo CHAPMAN) que se turnó al Juzgado de Primera Instancia
nº 3, que se acumularon al primero, al igual que la demanda que
presentó Dª Guillermina F. A. e hijos contra la misma compañía
aérea, Chapman y además contra la aseguradora de la primera “BUSIN
COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS” (en lo sucesivo BUSIN), que se
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turnarían al Juzgado de Primera Instancia nº 12, también acumuladas
al Juzgado nº 2.
Tras anularse las actuaciones inicialmente practicadas por
falta de emplazamiento de Chapman, se tramitó el correspondiente
proceso ordinario y en el que, tras resolverse la declinatoria
propuesta por Chapman se terminó dictando sentencia que condenaba a
todos ellos a las cuantías que a favor de cada uno de los
demandantes estimó pertinentes, entendiendo que el siniestro se
causó por un fallo de la tripulación que tomó un rumbo inadecuado
en la segunda operación de aterrizaje, aparte de considerar
relevante la falta de billetaje. Contra dicha sentencia se alzan
los demandados por los motivos que pasan a analizarse.
A) La falta de jurisdicción
SEGUNDO.- Vuelve a plantearse por Chapman el problema relativo
a la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer
la demanda interpuesta contra dicha mercantil al defenderse que
debe
entenderse
residenciada
la
competencia
en
el
orden
jurisdiccional contencioso-administrativo y no en el orden civil
ante el que se presentó la demanda.
Ya en nuestro auto de 11 de octubre de 2007 se hizo un estudio
de la cuestión al que esencialmente debemos remitirnos.
Como síntesis de nuestros razonamientos expuestos en tal
resolución se puede decir que cabe hacer un examen de esta cuestión
desde el punto de vista procesal y sustantivo.
Este último se asienta en la evolución de la normativa de la
contratación pública en la que, históricamente, se ha mantenido la
línea de considerar responsable al contratista o concesionario,
salvo que el daño fuera consecuencia inmediata y directa de una
orden de la Administración o si traía causa de los vicios de un
proyecto de obras elaborado por la propia Administración. Con
matices este régimen de responsabilidad se ha mantenido desde el
art. 121.2 LEF hasta la vigente Ley de contratos del sector
público.
Responsabilidad alternativa que no impidió que ni la doctrina
(ni aun el Consejo de Estado: dictamen de 18 de junio de 1970) ni
la jurisprudencia, tanto civil (a modo de ejemplo las sentencias de
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14 de diciembre de 2006, recurso 107/2000 y de 16 de noviembre de
2004,
recurso 3035/19989) como la jurisprudencia contenciosa dudaran en
apreciar responsabilidad conjunta y solidaria de la Administración
Pública y de la empresa contratista.
Desde el punto de vista procesal se sintetizó el azaroso iter
legislativo, desde la Ley de 27 de diciembre de 1956 que instauraba
un sistema de unidad jurisdiccional a favor de la jurisdicción
contenciosa (art.3ºb), pasando por la ruptura de ese principio por
la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (arts
40.2 y 41), que sentó el criterio contrario, el de dualidad de
jurisdicciones
competentes,
según
el
daño
proviniera
del
funcionamiento de los servicios públicos o se actuara en relaciones
de derecho privado, pasando por la Ley 30/92 en la que, de manera
algo equívoca (art.142.6) se intentó volver al principio de unidad
jurisdiccional, pero que por falta de precisión ( el principio se
expresaba con más claridad en su Reglamento) generó una confusa
situación que se intentó clarificar con ocasión de la reforma de la
jurisdicción contencioso administrativa y, sobre todo con la
reforma del art.9 de la LOPJ operada por la Ley Orgánica 6/1998,
atribuyendo al orden contencioso las pretensiones que se deduzcan
en relación con la responsabilidad de las Administraciones Públicas
“cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relación de la que se derive”, añadiendo que “ si a la producción
del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante
deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden
jurisdiccional”.
Y en ese iter legislativo se invocaba la sentencia de la Sala
de Conflictos del T.S. de 27 de diciembre de 2001 (sentencia sobre
la que se volverá más adelante por su trascendencia a otros
efectos), en la que, ante una demanda en la que se acumularon las
acciones contra la Administración y su aseguradora, concluyó
atribuyendo la competencia a favor de la jurisdicción civil. La Ley
Orgánica 19/2003, dio nueva redacción al art. 9.4 LOPJ para ahora
adicionar expresamente a la aseguradora como potencial sujeto
pasivo ante la jurisdicción contenciosa.
Es en este panorama legislativo en el que esta Sala se
enfrentó al supuesto de que, exista o no responsabilidad de la
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Administración, sólo potencial pues esta jurisdicción no puede
afirmar ni negar, se demande sólo al sujeto privado. Y para este
supuesto, que es el que se afrontó en el auto de 11 de octubre de
2007, la conclusión que alcanzó la Sala es que la competencia
corresponde a la jurisdicción civil.
Solución que hoy no cabe sino ratificar pues es la que ha sido
seguida por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del T.S.
en el auto de 19 de noviembre de 2007, recurso 17/2007, criterio
reiterado por el auto de la misma Sala de 19 de junio de 2009.
Recientemente la Sala Primera ha mantenido este mismo criterio en
sentencia de 2 de octubre de 2009.
TERCERO.- El hecho que exige una reflexión adicional a la
doctrina antes sintetizada está representado por la circunstancia
de que los demandantes, con anterioridad a la demanda presentada
contra Chapman, habían presentado una reclamación patrimonial
contra el Ministerio de Defensa, resaltándose que: 1) esa
responsabilidad patrimonial de la Administración sería también
secuente a la responsabilidad penal de los responsables del
Ministerio de Defensa en la contratación que se dilucida en las
diligencias previas 366/2003 del Juzgado Central de Instrucción nº
3, 2) que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial están
dirigidas exclusivamente contra la Administración, y 3) que los
perjuicios cuyo resarcimiento se reclama en los procedimientos
administrativos de reclamación patrimonial son los mismos. Añádase
que tales procedimientos están, formalmente, suspendidos por la
prejudicialidad generada por la existencia del proceso penal antes
citado.
CUARTO.- A partir de esta situación la mercantil recurrente se
adentra en las consecuencias jurídico-procesales que ha de tener la
existencia de esas reclamaciones patrimoniales sobre la base del
principio de “unidad jurisdiccional” que se instaura en el art. 9.4
LOPJ. En el sentir de la mencionada recurrente con la presentación
de esas reclamaciones administrativas “los demandantes accionaron
los resortes de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; que
exige como requisito la existencia de un acto administrativo”, que
en este caso estaría representado por la resolución administrativa
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
que resolviese esa reclamación previa. Desde ese planteamiento,
activado el procedimiento administrativo no cabe ya demandar en vía
civil a los sujetos privados potencialmente responsables de manera
concurrente con la Administración. Lo contrario supondría, según el
recurso, un fraude de Ley y procesal y una actuación contraria a la
teoría de los actos propios: “la presentación de las reclamaciones
–se dice en el recurso- creó una situación de Derecho la cual no
puede ser alterada unilateralmente a posteriori por sus autores”.
La Sala no comparte las conclusiones de la recurrente. El
principio de “unidad jurisdiccional” que se instaura en el art. 9.4
LOPJ significa lo que la norma dice y nada más. Esto es que la
concentración de las reclamaciones en un único procedimiento y en
un único orden jurisdiccional, el contencioso-administrativo, se
produce por y para el ámbito jurisdiccional; no opera fuera del
mismo. La existencia de una reclamación administrativa previa no
puede obstar a la reclamación ante el orden jurisdiccional civil de
los potenciales sujetos privados. Porque eso sólo vendría impedido
por un acto que tuviera la fuerza de generar el efecto de
litispendencia (art. 411 y ss Lec), y eso sólo lo provoca la acción
judicial. No un mero procedimiento administrativo, mero paso previo
generador del acto administrativo, dada la naturaleza esencialmente
revisora de la jurisdicción contenciosa. La jurisprudencia civil
siempre recondujo la reclamación administrativa previa en el
sentido de equipararla al acto de conciliación, cuya ausencia se
entendió subsanable y cuyo verdadero sentido era asegurar que la
Administración tuviera un previo conocimiento de la pretensión
(sentencias de 11-XI-2003 y de 14-5-2002), de manera que aun ahora,
en el marco de la concentración del conocimiento de la
responsabilidad patrimonial en el orden jurisdiccional contencioso,
como elemento preparatorio de la acción judicial, la existencia del
mismo no obsta a que pueda, durante su tramitación, ejercitarse
acciones ante la jurisdicción civil frente a los sujetos privados
que puedan concurrir potencialmente con la responsabilidad, también
potencial, de la Administración Pública.
No se incurre en mala fe procesal ni se va contra los propios
actos si se presenta la reclamación administrativa y durante su
tramitación se ejercitan acciones frente a los sujetos privados
ante la jurisdicción civil. En los perjudicados se residencia la
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
decisión final de a quien demandar de entre los potenciales
responsables y si optan por hacerlo sólo frente a los sujetos
privados nadie les puede imponer que demanden a la Administración y
que esa posibilidad técnica haga claudicante la acción civil.
Es verdad que una parte de razón subyace en la argumentación
de la mercantil recurrente, pues la unidad jurisdiccional impuesta
en el art. 9.4 LOPJ no tolera procesos diferenciados de reclamación
ante la jurisdicción civil, con relación a los sujetos privados, y
ante la contenciosa la Administración Pública como tampoco muy
posiblemente procesos sucesivos. Pero ninguna de las situaciones
concurre ni hace que lo haga un mero procedimiento administrativo
de reclamación previa, mero acto preparatorio del contencioso que
convierte a este en algo meramente teórico y potencial. No hay
proceso contencioso y no se infringe el art. 9.4 LOPJ. Y si se
llegara a un hipotético y potencial proceso contencioso ello lo que
en su caso generaría sería un potencial efecto consuntivo de la
acción de reclamación patrimonial. Pero la posibilidad de ese
futurible no obsta a la acción civil, cuando no existe un actual
proceso contencioso. El motivo debe pues decaer.
B) La acumulación de procesos
QUINTO.- La misma mercantil hará cuestión de las condiciones
en las que se produjo la acumulación de autos en la que se han
infringido, en el parecer de la recurrente, los requisitos
prevenidos en el art. 78 Lec, que obstan a la acumulación,
a
saber, 1) cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos
contradictorios
pueda
evitarse
mediante
la
excepción
de
litispendencia, 2) cuando no se justifique que no pudo promoverse
un
proceso
que
comprendiese
pretensiones
y
cuestiones
sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos
cuya acumulación se pretenda y 3), en regla presuntiva de la
anterior que debe entenderse, si es el mismo demandante, que salvo
justificación cumplida, pudo promoverse un único proceso y no
procederá la acumulación.
Esta cuestión ya fue afrontada por esta Sala. El art. 78 Lec
contiene dos criterios de exclusión, sintéticamente 1) la
operatividad de la litispendencia como mecanismo que elimina el
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
riesgo de las contradictorias o incompatibles, y 2) cuando no se
justifique que con la primera demanda no pudo promoverse un proceso
que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales
a las suscitadas en los procesos distintos cuya acumulación se
pretenda. La tercera regla es presuntiva de la anterior: si se
trata del mismo demandante se presume, salvo prueba en contrario,
que pudo promoverse un único proceso.
De las, en definitiva, dos causas de prohibición, sólo
concurriría potencialmente la segunda, pues la excepción de
litispendencia, en la Lec 2000 ha quedado reconducida a la conocida
como litispendencia propia, dado que la impropia ha quedado
sometida en cuanto a su tratamiento a la prejudicialidad civil.
En efecto, junto con la identidad objetiva que para la
litispendencia y la cosa juzgada exige el art. 222.1 Lec (y antes
el derogado art. (252.I C.Civil), la jurisprudencia del TS (SS TS
de 20-XI-2000, 14-XI-1998, 12-XII-1997), admitió la impropia, que
encontraba su fundamento en los efectos positivos o prejudiciales
de la cosa juzgada contemplados en el art. 222.4 Lec: aun faltando
la identidad de pretensiones puede existir una conexión entre
ambas, de tal naturaleza, que la estimación de una de ellas
condicione la otra. En estos casos no hay un problema de
litispendencia sino de prejudicialidad civil, que debe encontrar su
tratamiento procesal en el art.43 Lec. La inexistencia en la Lec
1881 de norma que regulara la prejudicialidad homogénea llevó a la
jurisprudencia a admitir la “litispendencia prejudicial”, doctrina
que, por lo dicho, debe decaer, debiendo solventarse ahora el
problema, bien a través de la prejudicialidad civil (art.43 Lec),
bien
mediante,
precisamente,
la
acumulación
de
procesos
(art.76.1.Lec).
SEXTO.- Insistirá la recurrente que la evidente intención del
legislador de evitar sentencias contradictorias no sirve de
justificación para acumular procesos en todo caso y en todo
supuesto pues superados los límites temporales para esa acumulación
(la contestación de la demanda), los mecanismos legales para evitar
esa
acumulación
serían
la
prejudicialidad
civil
y
la
litispendencia.
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Seguirá argumentando la mercantil recurrente que el riesgo de
que se produzcan sentencias contradictorias ha sido creado única y
exclusivamente por los demandantes y que nada obstaba a que los
mismos hubieran demandado ya inicialmente a Chapman, dado que el
contrato de transporte que esta mercantil concertó con la Agencia
de la OTAN era ya conocido al tiempo de interponerse las demandas e
incluso estaba referenciado en las mismas.
Pero la recurrente, en el conjunto de su recurso, da sólidos
argumentos para defender lo contrario. Porque si algo ha reiterado
la misma en su planteamiento y también en su recurso, es la
complejidad y dificultad jurídica que presenta el caso y
particularmente ha repudiado el análisis jurídico que se ha
realizado en la sentencia de instancia por centrar su solución en
el Outline Agrement PT-TA/4600000593, lo que es, en el parecer de
la recurrente, un análisis simplista e incompleto (pag 70 del
recurso), obviando todo el complejo jurídico y probatorio que se ha
traído a colación en este proceso. No se puede convertir ese
contrato, se dice, en una “isla jurídica”.
Se compartan o no estas consideraciones es evidente que para
los familiares de los militares fallecidos en el siniestro ha
tenido que representar una enorme dificultad desentrañar toda la
compleja estructura administrativa, nacional e internacional, que
participó en la toma de decisiones que rodearon la contratación del
vuelo, así como todo el conjunto de contratos y la inacabable
relación de subcontratos que finaron en UMAIR.
Es decir que el mero conocimiento del contrato de NAMSA con
Chapman no basta, dada la evidente complejidad del conflicto que la
propia recurrente proclama, para concluir que se encontraban en
condiciones de formalizar la demanda contra el transportista
contractual. Había un complejísimo factum y un escenario jurídico,
además de complejo, impreciso, que desde luego no tuvo que ser nada
fácil de valorar por los demandantes
Repárese, ya lo advertimos, que la Lec no prohíbe la
acumulación de procesos después de la contestación de la demanda,
momento preclusivo para la ampliación subjetiva de la demanda
(art.401.2 Lec). Lo que sí exige es que se justifique que no se
pudo hacer antes, lo que desvela una clara preferencia del
legislador por la “unidad del proceso” y por la resolución única
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
del complejo de pretensiones estrechamente vinculadas entre sí. Y
es verdad que cabe reprochar a los demandantes un insuficiente
cuidado cuando solicitaron la acumulación. Pero esa misma
complejidad objetiva y subjetiva del proceso “habla por sí misma”,
a estos efectos de la justificación que previene el art.78,
apartados 2 y 3 Lec, de las dificultades de una acción inicial
conjunta o temporalmente anterior a la contestación de la demanda.
Y en orden a adoptar una postura razonable con relación a la
determinación de los responsables en un siniestro destructivo con
una colectividad de perjudicados y con una estructura muy compleja
de intervinientes en la contratación y el vuelo, cada uno con
posiciones diferenciadas y con responsabilidades que inicialmente
se tenían que representar como muy difusas, una interpretación
razonable de la norma procesal, conectada a valores supremos de
justicia y al derecho fundamental a una tutela judicial, debe
llevar a considerar justificada esa dificultad de acción inicial
conjunta contra todos o algunos de los potenciales responsables del
siniestro y justificado.
SÉPTIMO.- La Sala argumentó, a mayor abundamiento, otras
razones para hacer defendible la acumulación en su día postulada
por los demandantes y admitida por el Juzgado, y ello atendiendo a
la estructura plural del conflicto que se ventila. Pues en efecto
esas limitaciones a la acumulación de procesos encuentran una
excepción en los conflictos plurisubjetivos, a los que el art. 78.4
Lec, en su redacción vigente al tiempo de plantearse la acumulación
expresamente excluía de su cumplimiento.
En efecto la Lec 2000 abordó como inexcusable la regulación
del fenómeno de los intereses colectivos y difusos dado que era ya
urgente dar adecuado tratamiento a las estructuras procesales de
manera que se lograra la adecuada tutela de esas situaciones
jurídicas y uno de esos mecanismos. Para garantizar esos derechos
es el instrumento
procesos.
procesal
de
la
acumulación
de
acciones
y
Y es conocido que, acertadamente o no, el legislador no
apreció
la
diferencia
entre
el
género
de
los
intereses
supraindividuales y los derechos individuales, aunque puedan ser
12
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
plurales y conexos por tener un origen fáctico y un contenido, en
cuanto a la tutela pretendida, similar.
Cierto que ese tratamiento procesal se reserva a favor del
consumidor. Y cierto también que la condición de militares de
quienes fallecieron en el accidente con ocasión del uso por los
mismos del medio de transporte que se les facilitó para volver de
una misión oficial hace más que dudoso que los mismos pudieran ser
tributarios de la condición de consumidores. Pero su situación, sin
ser igual, es, a efectos procesales, análoga al conflicto
plurisubjetivo, sustantivo y procesal, que el legislador trata de
salvar
con
la
regulación
específica
de
los
intereses
supraindividuales o, como es el caso, simplemente plurisubjetivos,
en los que el legislador instauró, en su art. 15, como principio
esencial para la defensa de sus intereses, el principio de “ unidad
del proceso”, articulando para ello unos complejos mecanismos (de
publicidad e intervención) y desde luego no sólo excepcionando las
limitaciones a la acumulación de procesos sino, antes al contrario,
imponiendo su acumulación “incluso de oficio” (art. 78.4, pto. 2º
Lec 2000).
Nada
impide
hacer
una
aplicación
extensiva
de
esos
mecanismos, sobre todo aquéllos que propician una unidad del
proceso, a supuestos de, en los propios términos de la recurrente,
grandes siniestros, con importante alcance destructivo, con un gran
número de victimas directas e indirectas, aunque las mismos no
reúnan la condición de consumidores, y todo ello en orden a
determinar los responsables en la causación del daño colectivo.
Pero aun cabe utilizar algún argumento adicional. Ya hemos
advertido que no se compagina bien la condición de militar que se
encuentra en un acto de servicio con esa condición de consumidor.
Pero no se pueden dejar de subrayar dos circunstancias que harían a
los militares tributarios, cuando menos a la tutela procesal aquí
discutida, a la condición de consumidor, y así resulta que, por más
que Chapman reniegue de ello ahora, pactó, en beneficio de los
pasajeros, una relación jurídica directa de ella misma como
transportista contractual con los pasajeros, y por otra, que como
más adelante se razonará aun siendo una misión oficial, al finar la
misma, el embarque de los pasajeros era libre, sin que existiera
mandato de tomar ese vuelo.
13
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
C) La falta de competencia objetiva
OCTAVO.- Planteará Chapman nuevamente el problema de la falta
de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia nº 2 para
conocer de la demanda contra ella interpuesta por corresponder su
conocimiento
a
los
Juzgados
de
lo
Mercantil,
entendiendo
insuficientes los argumentos del Juez a quo relativos al principio
de unidad jurisdiccional, a razones de justicia material y a la
evitación de sentencias contradictorias, defendiéndose por Chapman
que 1) se infringe el derecho fundamental al juez ordinario
predeterminado por la Ley, teniendo las normas que regular la
competencia objetiva carácter de “orden público” e indispensables,
lo que no queda excusado bajo el criterio de la búsqueda de una
“justicia material”; 2) que la Lec contiene mecanismos para evitar
sentencias contradictorias como serían la litispendencia y la
prejudicialidad, no dándose en ningún caso aquí la necesidad de
mantener una “unidad jurisdiccional” cuando los Juzgados de lo
Mercantil se integran dentro del orden jurisdiccional civil.
La cuestión ofreció la suficiente complejidad para que fuera
esta propia Sala la que lo planteara, entendiendo que esas dudas
hacían exigible su valoración y su planteamiento se hizo en los
términos legales, esto es, “antes de resolver” (art. 61 Lec).
Y la Sala encontró y ha de ratificar sólidos argumentos para
defender el posible conocimiento y acumulación de la demanda
interpuesta contra Chapman a la interpuesta contra la compañía
aeronáutica y su aseguradora. Puede razonarse en este sentido lo
siguiente:
1) que el criterio de “unidad jurisdiccional” no ha sido sólo
creación del legislador sino también de la jurisprudencia, que ha
utilizado para ello diversas técnicas procesales, como más adelante
razonaremos.
Y
que
en
rigor
esos
principios
de
unidad
jurisdiccional suponen un salto cualitativo de mayor entidad que el
que pueda suponer instaurar una “unidad competencial” dentro del
mismo orden jurisdiccional para el conocimiento de plurales
responsabilidades derivadas de un mismo hecho histórico, para los
que la jurisprudencia consideró inadecuado, e incluso inaceptable
constitucionalmente, dividir la continencia de la causa: en el
14
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
principio
de
“unidad
jurisdiccional”
se
salta
el
orden
jurisdiccional tributario de la competencia mientras que el mismo
principio unitario con relación a la atribución del conocimiento de
la causa entre los Juzgados Mercantiles y los de Primera Instancia
se mantiene el conocimiento dentro del mismo orden jurisdiccional y
en el que los últimos Juzgados citados siguen manteniendo el
conocimiento de muchas cuestiones de naturaleza mercantil. No hay
razones sustanciales que justifiquen el que, si concurren los
mismos presupuestos, esa doctrina jurisprudencial pueda hacerse
extensiva
a
los
Juzgados
especializados
dentro
del
orden
jurisdiccional civil, como serán entre los Juzgados de Primera
Instancia y los de lo Mercantil.
2) Que las normas procesales tienen un carácter instrumental
para la satisfacción de los derechos sustantivos, cuya tutela se
configura como un derecho fundamental (art. 24 C.E.), norma de
directa aplicación y no una mera invocación retórica y ornamental.
Y así el T. Constitucional ha razonado (sentencia 182/2003, de
20 de octubre) “que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una
adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos
procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad
entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a
fín de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del
defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación
de la eficacia de los actos procesales y del proceso como
instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y
en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración,
tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de
la finalidad perseguida por la norma infringida, como su
trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del
proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en
la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o
irregularmente observado.
Doctrina que en el criterio de la sentencia de la Sala Primera
del T.S. 426/2008, de 28 de mayo, supone ser contrario a ese
derecho a la tutela judicial “la carga de seguir sucesivamente un
doble proceso ante órdenes judiciales distintos para el ejercicio
de una reclamación sobre el mismo objeto sin causa suficiente que
lo justifique”.
15
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
3) Que alrededor de ese derecho fundamental la jurisprudencia
creó, por ser la más llamativa y trascendente en cuanto a sus
efectos, la teoría del “peregrinaje de jurisdicciones”.
4) Que en la misma línea y para garantía del mismo derecho
fundamental se utilizaron por el T.S. diversas técnicas y
argumentos para hacer tributario al orden jurisdiccional civil del
conocimiento de reclamaciones respecto a materias o sujetos
respecto de los que, se reconoce, se carecería de jurisdicción:
a) se invocará así el principio de seguridad jurídica y el de
tutela judicial efectiva como “argumento de refuerzo” en la
sentencia de 22 de julio de 2004, y aun la doctrina de la “vis
atractiva”, para defender la competencia de la jurisdicción civil
para conocer de la demanda conjunta frente a un Hospital y al
facultativo pese a la absolución de este último y ello “ porque
existía, al tiempo de la demanda, cuando menos, una apariencia
razonable de responsabilidad del codemandado”, con lo que se
excluye el ánimo fraudulento de la demanda. Repárese en la
trascendencia de esta doctrina en la que se evidencia que los
presupuestos del proceso pueden terminar concretándose al final del
proceso, y siempre sometidos al derecho fundamental de una tutela
judicial efectiva.
b) Se ha atendido, aunque la distribución competencial la
determine el momento del ejercicio de la acción judicial (s.15-XI2007,nº 1201/2007), para supuestos de “procesos de larga duración”,
basándose en preceptos constitucionales, a la eficacia de la “vis
atractiva”, en “razón al tiempo histórico en que los hechos
tuvieron lugar” y “ al momento temporal en que ocurrieron los
hechos” (sentencia 171/2004, de 8 de marzo). Criterios que tienen
una especial relevancia cuando, como se verá, el conocimiento
judicial, la litispendencia, se había generado con anterioridad a
la entrada en funcionamiento de los Juzgados de la Mercantil.
c) Pero la más relevante de esas técnicas será la de utilizar
el carácter residual de la jurisdicción civil, que se instaura en
el art. 9.2 LOPJ para, más allá de su estricto significado, atraer
a favor de la jurisdicción el conocimiento de las acciones
ejercitadas contra una pluralidad de responsables, bien en la
acusación de un mismo daño bien que aun sin serlo deban responder
(aseguradoras de la responsabilidad civil), cuando unos tengan
16
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
sometido su enjuiciamiento sometido a órdenes jurisdiccionales
diferentes. Es lo que hizo la sentencia de la Sala de conflictos de
27 diciembre de 2001, con relación a un conflicto generado vigente
ya el principio de “unidad de jurisdicción” a favor de la
jurisdicción contenciosa para la responsabilidad patrimonial de la
Administración
concurrente
con
terceros
responsables
en
su
causación cuando las aseguradoras responden por el contrato que no
por haber causado el daño.
Cuando la Sala de conflictos acude a la “vis atractiva” de la
jurisdicción civil estaba recogiendo un consolidado criterio de la
Sala Primera que, sobre todo bajo la confusa situación que se creó
por la Ley 30/92 sentó la doctrina de que cuando se reclamaban
responsabilidades a la Administración y a terceros, de esa demanda
con acumulación de acciones debía conocer la jurisdicción civil:
sentencia, entre otras muchas, nº 1083/2004, de 16 de noviembre de
23 de septiembre de 2004, de 15 de julio de 2003, de 7 de marzo de
2002, de 5 de febrero de 2001, de 18-12-2000, de 16 de noviembre de
2004 y de 28 de diciembre de 2007).
d) Pero esta técnica no sólo la ha utilizado para el
específico conflicto de varios responsables concurrentes con la
Administración para la causación de un daño, sino también para otro
de los más relevantes conflictos de jurisdicción, el relativo a los
accidentes de trabajo. Debe hacerse una síntesis de este conflicto,
por cuanto del mismo se ha de hacer una intensa aplicación en éste
proceso, pues se desvelará que esa técnica no se utilizará sólo por
la Sala de conflictos ni por la Sala Primera para afrontar al
específico problema competencial cuando son varios los potenciales
responsables en la causación de un daño, y uno de ellos es la
Administración, sino también cuando la competencia para conocer de
cada uno de ellos se corresponde a órdenes jurisdiccionales
diferentes (o, razonaremos nosotros, a Juzgados especializados
dentro del mismo orden jurisdiccional), conocimiento unitario que,
en principio, quedaría vedado por la prohibición de acumular
acciones o procesos cuando el conocimiento de esas pretensiones
correspondería a Juzgados especializados o, incluso, todavía más, a
órdenes jurisdiccionales diferentes: el Tribunal Supremo diseñará
técnicas procesales que, basadas en el derecho fundamental a una
17
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
tutela judicial efectiva, permitan salvar ese obstáculo a la
acumulación de acciones y de procesos
La delimitación de la jurisdicción competente para conocer de
las demandas en reclamación del resarcimiento de daños causados con
ocasión de los accidentes de trabajo fue muy polémica. Hasta 1980
nadie en nuestra doctrina, tanto legal como científica, pareció
dudar de la competencia del orden civil de la jurisdicción para
conocer de este tipo de reclamaciones y, por consiguiente –ya que
de otro modo hubiera sido irreconciliable con el art. 2 LPL- de la
naturaleza extracontractual de esta responsabilidad. La perspectiva
predominantemente pública desde la que se abordó en aquéllos
tiempos este deber de seguridad y que debilita u oscurecía su
concepción como una obligación más entre particulares, la
inexistencia de toda referencia a un deber contractual de seguridad
del empleador en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, que
obligaba todo lo más a recurrir al deber de buena fe para
establecer esta obligación de protección, y, finalmente, el tenor
literal de algunas normas tanto de la Ley General de la Seguridad
Social como de la propia Ordenanza General de Seguridad e Higiene
en el Trabajo que se referían claramente a una responsabilidad
“civil” u a otros órdenes distintos del social en relación con las
responsabilidades
derivadas
de
accidente,
facilitaron
esta
interpretación que, desde la aparición de esta figura en las
sucesivas leyes Generales de la Seguridad Social, permaneció
incólume y monolítica al menos hasta bien entrada la década de los
ochenta.
Es obvio que este panorama tenía que cambiar radicalmente en
la medida en que en el Estatuto de los Trabajadores (art.19)
primero y desde luego en la Ley de prevención de riesgos laborales
después (art.14), normas en las que para intensificar la protección
del trabajador, se contractualizó el deber de seguridad, que pasa
así, por una parte a ser una de las principales obligaciones
contractuales del empresario, y por otra se le otorgaba un matiz
predominantemente
privado,
al
margen
de
la
estructura
administrativa creada para la tutela de la seguridad del
trabajador, que se considera de orden público y de interés social.
La Sala de lo Social no tuvo ningún problema en asumir ese nuevo
18
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
planteamiento jurídico. Pero no así la Sala Civil que no sin pocas
vacilaciones seguiría manteniendo su competencia.
Frente a este nuevo marco jurídico la Sala Primera pareció
iniciar un cambio de criterio representado por la sentencia de 10
de febrero de 1998.
La tesis que se defendía en esta sentencia es que se excluye
la jurisdicción civil cuando la responsabilidad aparecía claramente
fundada en incumplimiento de normas de seguridad, doctrina que y se
vería refrendada en la de 10 de febrero de 1998, respaldada además,
por la doctrina de la Sala de conflictos.
Pero rápidamente la Sala Primera del T.S volvería a su
anterior criterio, abandonando el que proclamaba la estricta
laboralidad y contractualización del deber de seguridad, y
justificando la atribución a la jurisdicción civil cuando la
demanda se fundaba en la responsabilidad extracontractural, de los
arts 1909 y 1903 C.Civil (sentencias, entre otras muchas, de 31 de
diciembre de 2003, de 8 de octubre de 2001 de 18 de junio de 2004,
de 29 de abril de 2004 y de 4 de noviembre de 2004).
Es con la sentencia de 15 de enero de 2008 con la que se
quiere clarificar la cuestión, en un intento de devolver a la
jurisdicción laboral el conocimiento de ese tipo de acciones. En
dicha sentencia se hará un resumen de la evolución de la doctrina
legal y se intentará asentar un nuevo criterio o doctrina:
La doctrina que fija el T.S. es que, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 9 LOPJ, las reclamaciones por responsabilidad del
empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de
trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social.
Sin embargo la sentencia entraría a conocer del fondo del
asunto por cuanto, pese a considerarse que la demanda se debería
solventar en la jurisdicción laboral se estableció una excepción
muy relevante en este proceso:
“si bien es cierto que se ha producido un incumplimiento del
contrato de trabajo, al haber sido demandadas en el presente
procedimiento personas completamente ajenas al mismo, como ocurre
con la hoy recurrente sociedad ALVIC, S.A, debe descartase la
declaración de exceso de jurisdicción, y en virtud de la vía
atractiva de la jurisdicción civil establecida en el artículo 9.2
LOPJ, debe declararse la competencia de esta jurisdicción para
19
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
conocer de la acción de responsabilidad interpuesta por la
demandante por la muerte de su hijo. Al no poder dividirse la
causa, esta vís atractiva afectará también a aquellas demandadas,
una de las cuales es ahora recurrente, que ostentaban una relación
laboral con el trabajador fallecido”.
Estos criterios se ha venido manteniendo, al menos como
doctrina mayoritaria, en las sentencias posteriores, así en la de
19 de febrero de 2008, en la que se declara la falta de
jurisdicción en demanda dirigida contra la empresa por infracción
de medidas de seguridad; la de 16 de abril de 2008, en la que se
contempla un supuesto de cesión de contrato de trabajo (art. 43
ET); en la de 19 de mayo de 2008, en la que se contempla la
corresponsabilidad de terceros sin vínculo laboral con el
perjudicado, asumiéndose por la jurisdicción civil; lo mismo en la
sentencia de 20 de mayo de 2008, en la que específicamente se
contempla, junto con la posición de terceros responsables, la de
las aseguradoras de los mismos; la falta de jurisdicción se
mantendrá en sentencia de 4 de junio de 2008 en la que se contendrá
una síntesis de la doctrina legal.
También, por existir varios
corresponsables, se condenará en sentencia de 24 de julio de 2008,
en la que se contendrán importantes matizaciones sobre la forma de
determinar las indemnizaciones.
De especial trascendencia con relación al supuesto de autos es
la sentencia de 19 de noviembre de 2008. En la misma se contempla
un proceso en el que se produjo una acumulación de autos, por una
parte el formado en razón a la demanda interpuesta contra la
empresa, a la que se acumularon los autos formados por la demanda
presentada contra la aseguradora, y aunque en primera instancia se
apreció la falta de jurisdicción, la misma fue desestimada por la
Audiencia y no fue ni tomada en consideración por el T.S.
NOVENO.- Si se repara en la técnica procesal que utiliza el
Tribunal Supremo lo que se hace es utilizar la fuerza residual de
la jurisdicción civil para resolver un problema diferente, evitar
el enjuiciamiento separado al que obligarían las reglas de
distribución de competencias entre órdenes jurisdiccionales o,
dentro de un mismo orden, con órganos especializados en una materia
determinada, y pese a la prohibición de acumulación de acciones y
20
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
procesos para los que el mismo Juzgado carezca de competencia para
el conocimiento de todas ellas, para, se repite, con dicha técnica
permitir el enjuiciamiento unitario de los diversos responsables en
un mismo hecho y de un idéntico daño.
Esto lo explicaría con particular precisión la sentencia de 14
de junio de 2007, sentencia particularmente relevante para el
problema procesal que ahora se plantea, en la que, tras recordar
los criterios sobre la fuerza atractiva de la jurisdicción civil,
advertirá que existen otras razones para el conocimiento unitario
de un conflicto: en principios procesales que enraízan con los
constitucionalmente protegidos –la tutela judicial efectiva sin
indefensión, y la evitación, por mor de ese mismo derecho
fundamental, de dilaciones indebidas-, y se justifica por la
finalidad, también con connotaciones constitucionales, de evitar un
peregrinaje de jurisdicciones. Y al lado de tales argumentos se
sitúan otros, no de menor calado, como la necesidad de no dividir
la continencia de la causa y de evitar el riesgo de resoluciones de
distintos Ordenes Jurisdiccionales inconciliables entre sí, con la
subsiguiente merma de las garantías del ciudadano y, en último
extremo, con el debilitamiento de su derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva –cfr.Sentencia de la Sala de Conflictos de
Competencia de 27 de diciembre de 2001, cuya doctrina se recoge en
la de esta Sala de fecha 7 de marzo de 2002 -, en detrimento,
además, -se añade ahora- de los principios constitucionales de
igualdad ante la ley y de seguridad jurídica.
En definitiva que la doctrina legal entiende que deben
enjuiciarse en una misma causa y ante el mismo Juzgado la
responsabilidad de todos los implicados en la causación de un mismo
daño, y ello aunque aisladamente el enjuiciamiento correspondiera a
órdenes jurisdiccionales diferentes o, como es el caso, a Juzgados
que dentro del mismo orden jurisdiccional estén especializados, con
solución, en el caso concreto, a favor del Juzgado de Primera
Instancia que ya había empezado a conocer del conflicto y en el que
se había generado el efecto de litispendencia.
Repárese, ya a mayor abundamiento, que de seguir la tesis de
Chapman, no se podría demandar a la aseguradora del transportista,
pues si éste está sometido al Juzgado de lo Mercantil, el
asegurador, por contra, lo estaría al Juzgado de Primera Instancia,
21
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
reproduciéndose en definitiva la misma problemática que se generó
en sede de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
y que la jurisprudencia civil y de conflictos concluyó se tenía que
enjuiciar en un único proceso y ante una única jurisdicción.
Solución que el legislador luego copió pero trasladando
competencia de la jurisdicción contenciosa. Aquí, iniciado
la
el
conocimiento por el Juzgado de Primera Instancia, generado el
efecto de litispendencia, en él se debe residenciar la competencia
para conocer de la responsabilidad de todos los implicados en el
daño.
D) La naturaleza civil o militar del vuelo y su trascendencia
DÉCIMO.- Si se examina el motivo quinto del recurso de Chapman
se verá que en él se hace pivotar toda su defensa sobre la
condición de vuelo militar, lo que se apoya en un pilar básico, a
saber que ese vuelo siniestrado servía a los intereses de la
Defensa Nacional y que ésta es una competencia exclusiva e
irrenunciable del Estado.
Se dolerá la parte recurrente de que el Juzgado, frente a la
argumentación jurídica y documentación acreditativa del carácter
militar del vuelo, ha simplificado la cuestión, atendiendo sólo a
los términos del acuerdo Outline Agrument PT-TA/4600000593,
documento que 1) incluye referencia a la normativa propia de la
aviación civil, 2) a que el comandante de la nave no estaba bajo la
autoridad de ningún militar español, y 3) que existía libertad para
los militares de tomar ese vuelo.
Estos presupuestos suponen, en el parecer de la recurrente
Chapman, una infracción del art.218 Lec por carecer la sentencia
impugnada de la suficiente motivación. A tal fin la recurrente, a)
atenderá a la Defensa Nacional como competencia exclusiva e
irrenunciable del estado, b) a la relación jurídica de Chapman con
los militares fallecidos, c) a la naturaleza militar del vuelo,
analizando en diversos subapartados el material probatorio aportado
al proceso.
UNDÉCIMO.- Si en algo hay que dar la razón al Juzgado es, sea
militar o civil el vuelo, que la mercantil recurrente se
22
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
desentiende de una manera absoluta de lo que pactó y de las
condiciones de ese pacto, de las que ahora reniega.
Porque en efecto, y en una síntesis de su argumentación, lo
que defiende es que ese vuelo afectaba a los intereses de la
Defensa Nacional, competencia exclusiva e irrenunciable del Estado,
lo que impregna así la naturaleza del mismo que tiene y no puede
tener otra naturaleza que la militar. Se invocará en este sentido
lo sostenido por la Audiencia Nacional, el art. 14 de la Ley
48/1960, de 21 de julio sobre navegación aérea, el Real Decreto
1489/1994, de 1 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la
Circulación Área Operativa, el Real decreto 57/2002, de 18 de
enero, que aprueba el Reglamento de la Circulación Aérea (en sus
definiciones), el Convenio de Chicago de 1944 (art.3º), y ya en fin
el art.2 de la Ley orgánica 5/2005, de 17 de noviembre de Defensa
Nacional.
DUODÉCIMO.- Por las razones que se expondrán el vuelo no tenía
naturaleza militar y, aunque lo tuviera, no por ello operaría la
exclusión del sistema “Varsovia-La Haya”.
Es de reconocer que la cuestión ofrece un razonable margen de
duda. Las características y condiciones del vuelo, la diversidad y
diferencia de definiciones y criterios entre la normativa nacional
y los convenios internacionales hace que los conceptos de unos no
sean equivalentes en otros y se termina generando, con ocasión del
uso instrumental de vuelos civiles para fines militares, transporte
de tropas, una zona o espacio jurídicamente difuso sobre su
naturaleza.
Eso explica que existan opiniones contradictorias en
el proceso y así como para los mandos que intervinieron desde la
estructura orgánica que controlaba la logística en el Ministerio de
Defensa, por más que la recurrente realice una interpretación
tergiversada de dichos testimonios, dicho vuelo era civil, no
dejarán de existir
informes oficiales que parten de una
consideración militar del vuelo.
En el ámbito interno la parte recurrente, además de olvidar lo
que pactó –y entre ello nada más y nada menos que su sometimiento
al Derecho Francés- cuida de utilizar una normativa jurídica que no
era la vigente al tiempo del siniestro. Efectivamente toda la
normativa nacional que cita la recurrente invoca dos circunstancias
23
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
que hacen tributario a un vuelo de la condición de militar, además
de manera alternativa, bien que la aeronave se emplee en el
cumplimiento de misiones relacionadas con la Defensa Nacional, bien
que esté mandada por un militar comisionado al efecto. No dándose
esta segunda circunstancia, como más adelante se razonará, sólo la
primera le atribuiría esa condición de militar. Es esencial pues el
concepto de “Defensa Nacional”, al que se remite toda la normativa
que invoca la recurrente, antes citada, para precisar si se trataba
de un vuelo civil o militar.
Y para encontrar cobertura a su planteamiento la recurrente
cuidará de acudir a una normativa que no estaba vigente al tiempo
de desarrollarse el vuelo, como será la Ley de Defensa Nacional de
2005, Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, cuando la vigente en
ese momento era la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio y en la que
se contenía un concepto mucho más estricto de la Defensa Nacional,
no alcanzando esa competencia aquéllas actividades que se enmarcan
en políticas de Organismos Internacionales destinados a preservar
la paz. Decía el art.2 de la mencionada Ley que “La defensa
nacional es la disposición, integración y acción coordinada de
todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación,
ante cualquier forma de agresión, debiendo todos los españoles
participar en el logro de tal fin. Tiene por finalidad garantizar
de modo permanente la unidad, soberanía e independencia de España,
su integridad territorial y el ordenamiento constitucional,
protegiendo la vida de la población y los intereses de la Patria,
en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución”.
Las funciones de las Fuerzas Armadas fueron variando a la par
que evolucionó el concierto internacional y la posición de España
en el mismo, evolución que llevó a incluir dentro del concepto de
“Defensa Nacional” operaciones que bajo la vigencia de la Ley
6/1980 no se integrarían en el mismo. Y esto lo expresará la propia
Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2005: “La proyección
internacional de España y de nuestra política
conjunto de la acción exterior hace que, desde
XX, nuestras Fuerzas Armadas vengan actuando
fronteras como observadores, como fuerzas de
mantenimiento de la paz y de ayuda humanitaria.
demanda incluir en la Ley misiones que no
24
de defensa en el
finales del siglo
fuera de nuestras
interposición, de
Esta circunstancia
estaban recogidas
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
expresamente en la anterior normativa, planteamientos rigurosos en
cuanto al respeto a la legalidad internacional de dichas
operaciones e incluso novedosos en cuanto a su control”. En el año
2003 esa operación no era incluible dentro del concepto de Defensa
Nacional.
Por lo demás la normativa internacional no utilizará ni podría
utilizar unos conceptos equivalentes; sería imposible que existiera
una equivalencia con el concepto específico de cada Derecho
Nacional. No obstante se puede encontrar una cierta equivalencia en
los conceptos. El Convenio de Chicago utiliza el concepto de
“aeronave del Estado” (art.3ºA), incluyéndose en las mismas las que
se “usen para servicios militares, aduaneros o policiales”
(art.3ºB).
Similar concepto se utilizará en el Convenio de Varsovia,
siquiera aquí no para excluirlo sino sólo para permitir su
exclusión, dado que en su protocolo adicional permite hacer
reservas al tiempo de su ratificación o adhesión declarando la
inaplicación del mismo “a los transportes internacionales aéreos
efectuados directamente por el Estado…”. En todo caso el concepto
prevalente es el del Convenio como Ley suprema del transporte aéreo
internacional.
DECIMOTERCERO.- En esta línea es necesario ahora atender al
contenido de los contratos que generan el vínculo obligacional de
la recurrente Chapman.
A los efectos que interesan hay que referirse en primer lugar
al acuerdo de ventas SP-17 entre el Ministerio de Defensa y NAMSA.
Bien se deja claro la actuación de este último organismo lo es
“como agente de contratación de la primera” (1.objeto), idea
representativa que se acentúa cuando en el ámbito de aplicación del
acuerdo se fija que “NAMSA, en nombre de España, se compromete a
contratar servicios de transporte…” El contratista debía prestar el
servicio “de transporte aéreo para personal militar (tropas) y
carga desde las Bases Aéreas Zaragoza y Torrejón (Madrid) España
hasta un aeropuerto a determinar posteriormente en las cercanías
del territorio de Afganistán”.
El uso instrumental de la aviación civil para el transporte
del personal militar y el mantenimiento del carácter civil de esos
25
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
trasportes queda claro en ese acuerdo cuando en la declaración de
tareas se impone el sometimiento del contratista a las normas y las
prácticas recomendadas por la OACI, a las que deberán estar
sometidas las licencias de las tripulaciones. E igualmente debe
obtener las autorizaciones de sobrevuelo de las Autoridades de
Aviación Civil.
Y este esquema se reproduce después en el contrato entre NAMSA
y CHAPMAN. Llama extraordinariamente la atención el que siendo
Chapman un mero intermediario asuma directamente y como propias las
obligaciones contractuales: es un contratista independiente, “ que
deberá mantener el control total sobre la Aeronave”, siendo “
responsable de la navegación aérea, operatividad y mantenimiento de
dicha Aeronave”, hasta el extremo que debía ser “en todo momento,
la tripulación de vuelo y el personal de mantenimiento dependientes
exclusivamente
del
contratista”,
quedando
sometida
a
las
instrucciones de NAMSA, no obstante lo cual se reconocía a favor
del comandante la potestad de modificar los planes de vuelo por
razones de seguridad de los pasajeros. Para a continuación rescatar
la función representativa de NAMSA como agente, siquiera lo afirma
ser de los pasajeros ( no del Estado Español), aceptando Chapman,
por más que quiera negar lo que firmó, que pasaba a existir a una
relación contractual directa de los mismos con el contratista.
Para luego, en la parte 3 del contrato someterse expresamente,
en cuanto a certificados de registro, vuelo, de operador de vuelo,
aptitud y capacitación de la tripulación, manual de operaciones y
de mantenimiento, a los anexos del Convenio de Chicago.
Asumía además Chapman (parte 7) la responsabilidad del
mantenimiento del control efectivo sobre la calidad de los
servicios. Se autorizaba la subcontratación (parte 17), pese a lo
cual “el contratista es el único responsable del cumplimiento del
contrato”, con deber de indemnizar a NAMSA (parte 19), asumiendo la
posición contractual de garante de “que la Aeronave es segura y que
está certificada”.
Se fijaba, dicho sea de paso, como domicilio para la
administración del contrato, por parte de Chapman, su domicilio en
Frankfurt (Alemania), y ya en fin, en posiciones bien alejadas de
la, ahora y en este proceso, pretendida integración de sus tareas
en funciones de la Defensa del Estado Español, lo que se considera
26
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
irrenunciable, en la cláusula 13, se sometía el contrato en cuanto
a su interpretación y aplicación “al Derecho Francés”. Ya por
último y no menos relevante, en el apéndice D), procedimiento de
trabajo,
se
determina
que
“las
misiones
serán
realizadas
respectivamente por cargos charter fletados… y aeronaves de
pasajeros charter…”.
De todo ello puede concluirse que, aunque pueda ser dudosa la
naturaleza del vuelo, no es transporte para la Defensa Nacional en
el sentido estricto del concepto vigente al tiempo del vuelo,
aunque sí que eran actuaciones realizadas por las Fuerzas Armadas,
y para actividades entonces próximas a su función propia y que
terminarían integrando ese concepto.
Pero la utilización instrumental de medios civiles de
transporte debe hacer privado, tanto desde el punto de vista del
Derecho Interno como del Derecho Internacional, al menos a los
efectos de aplicación del sistema de Varsovia; era un vuelo civil,
con pleno sometimiento a ese régimen jurídico.
Y de todo ello puede concluirse que no existe una
incompabilidad entre las afirmaciones de que el vuelo era civil
aunque usado instrumentalmente para una operación de logística
militar y que, por tanto, el viaje de vuelta era misión oficial y
al fallecer los servidores públicos los mismos se encontraban en
acto de servicio. Ni tampoco esta afirmación con la contenida en la
instancia y que la prueba testifical dejó diáfano, de que por haber
finalizado la razón por la que se transportaron las tropas a
Afganistán los militares no tenían orden ni mandato de tomar
obligatoriamente ese avión.
DECIMOCUARTO. Se quejará Chapman (motivo quinto 2B) de la
conclusión del Juzgado de que existía una relación contractual
directa y de carácter civil entre dicha mercantil con los militares
fallecidos, dado que, en el sentir de la parte recurrente faltaría
la voluntad de los contratantes.
De Chapman no existiría falta de voluntad pues firmó el
contrato asumiendo y aceptando esa relación jurídica directa que
ahora niega por imposible.
La cuestión, que es irrelevante a los efectos de aplicación
del sistema “Varsovia-La Haya”, no queda enturbiada por el carácter
27
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
militar de los pasajeros ni porque Namsa careciera de facultades
representativas de los mismos, circunstancias que Chapman no valoró
al tiempo de firmar el acuerdo. Tal cláusula está establecida a
favor de los militares transportados, fortaleciendo su posición
jurídica en el transporte, y la pretendida ausencia de facultades
representativas no son excluyentes de una cláusula establecida en
beneficio de los pasajeros.
Tampoco obsta a ello la condición de militar de los pasajeros
Primero porque la prueba ha acreditado sin razonable género de
dudas que finalizada como estaba ya la misión en Afganistán los
militares no habían recibido el mandato y orden directa de
embarcar. Nada hubiera obstado a que si voluntariamente hubieran
querido quedarse en tierra o utilizar otros medios para volver, así
lo hubieran hecho, ni ello les hubiera acarreado sanción militar
alguna, lo que en nada se contradice con la consideración de que en
el viaje de vuelta los militares que voluntariamente utilizaron el
transporte que se les facilitó mereciera la consideración de “acto
de servicio”.
No se acierta a comprender qué razón jurídica puede obstar a
que con ocasión del uso instrumental de medios civiles se potencie
y proteja la posición jurídica de los militares en su condición,
que también lo eran, de pasajeros. Es ésta una cuestión
perfectamente
tratada
en
la
instancia
invocando
diversa
jurisprudencia (sentencia de 7 de marzo de 2007) que considera
factible jurídicamente que un tercero se beneficie de la posición
contractual de un contrato en el que no fueron parte.
DECIMOQUINTO.- Existe discrepancia entre las partes sobre si
el conflicto que ahora se plantea debe solventarse en el cuerpo
legislativo representado por los convenios para la unificación de
ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, de
Varsovia, de 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo de
La Haya de 28 de septiembre de 1955. La polémica la plantea
Chapman, por cuanto las demás partes sí que muestran su conformidad
en la aplicación del sistema Varsovia-La Haya.
El conjunto de convenios citados y otras modificaciones no
ratificadas por los mismos países signatarios del convenio de 1929
terminó configurando un complejo normativo, obsoleto ya al tiempo
28
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
del siniestro que pronto presentó una quiebra en su aplicación en
atención a diversos factores: la pérdida de la unidad legislativa
inicial, el distanciamiento de países con una gran influencia en el
tráfico aéreo (Estados Unidos), las dificultades de convertibilidad
del “franco oro”, aun sustituidas por los llamados Derechos
Especiales de Giro, y la nueva reglamentación europea.
DECIMOSEXTO.- El Derecho convencional no tiene una autonomía
jurídica: será aplicable allí donde haya entrado a formar parte del
ordenamiento jurídico de un Estado y sea este el aplicable. Un
Convenio internacional es aplicable por conexión al de un Estado,
de manera que sólo cuando sea aplicable el de un Estado adherido a
ese Convenio, será aplicable este último.
La primera cuestión que debe afrontarse es qué ordenamiento
jurídico debe regular el siniestro con el fallecimiento de los 62
militares, si ese sistema Varsovia-La Haya, o queda sometido al
Derecho
Español
y
dentro
del
mismo
identificado
con
la
responsabilidad patrimonial de la Administración, pues con ese
traslado de pasajeros, según el criterio de la recurrente, se
estaba ejerciendo por el Estado potestades irrenunciables propias
de la Defensa Nacional. Chapman identifica así su responsabilidad
con la del Ministerio de Defensa, con la que se fungibiliza. Desde
esta consideración resultaría absolutamente inaplicable el sistema
Varsovia-La Haya.
A lo que hay que contestar que el vuelo era civil y que aunque
fuera militar, al menos como cuando es como en el caso de autos, en
el que se utilizan instrumentalmente medios civiles de transporte,
no queda excluída la aplicación del Convenio de Varsovia.
Debe destacarse, por ser especialmente llamativo, que así como
el broker pretende ahora fungibilizar su responsabilidad con la
patrimonial del Estado, al asignar el transporte una función
engarzada con la Defensa del Estado Español, no tuvo inconveniente
en someter convencionalmente los conflictos que surgieran del
acuerdo con Namsa al Derecho Francés (claúsula 13 del contrato
marco). Y es llamativo porque ahora defiende que es contrario a la
doctrina de los propios actos que parte de los demandantes hayan
sostenido en el proceso penal que el vuelo era militar y en este
proceso que era un vuelo civil. A la mercantil recurrente no es que
29
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
le fuera aplicable esa doctrina, es que por su propio pacto se
sometió, en lo que ahora considera afectante al imperium
irrenunciable del Estado Español, al Derecho Francés. Baste esta
consideración para resaltar la inconsistencia del planteamiento de
Chapman.
Es además inacogible la pretensión de Chapman de intentar,
para dotar al vuelo de ese carácter militar, deducir que la
aeronave estaba mandada por un militar español en la medida en la
que Defensa mantenía un control de la aeronave, lo que deducirá de
la existencia prevenida en el contrato de un grupo de control
(CCG), ni menos deducir, lo que ya es una absoluta distorsión del
pacto y de la realidad, que es a lo que en el fondo quiere llegar
Chapman, que con ello controlaban y comandaban la aeronave, que
quedaba así militarizada. La finalidad de ese pacto era establecer,
como carga para satisfacción del propio interés de quien encarga el
transporte, el Ministerio de Defensa, la manera de hacer efectivos
sus derechos, al resultar elemental que si se tenían que atender
las necesidades de transporte de Defensa para el despliegue de
fuerzas españolas en Afganistán, incontestablemente tenía que
establecer, dada la complejidad logística de esos transportes, los
vuelos que debían de hacerse, con concreción de día y hora de
salida, lugar de salida y de término del transporte, determinación
del número de pasajeros y carga, escalas operativas, etc, datos que
el broker recibía para gestionar un avión adecuado a esos fines
predeterminados por Defensa, siendo el Grupo de Control el que
terminaba dando la aceptación al tipo de avión, que debía ser
adecuado y proporcionado al pasaje y carga -por evidentes razones
económicas- y el precio ofertado. El Grupo de Control era
esencialmente un instrumento de coordinación, interna con relación
a los Ejércitos, y externa con relación a quien debía gestionar los
servicios aeroportuarios y, contractualmente, realizar y/o asumir
como propios los transportes.
Fueron recurrentes entre sí, en este sentido, los testimonios
de todos aquéllos que tenían mando en la estructura orgánica del
Ministerio de Defensa respecto a la logística de estas operaciones,
precisando que eran esas las funciones que se desarrollaban en el
CCG, existiendo incluso un previo plan que, necesariamente, por
circunstancias puntuales de todo tipo (logísticas, políticas, etc)
30
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
podían sufrir y sufrían concretas modificaciones. Como lo fue la
reducción inicial de pasajeros, entre los previstos, más de 140 y
los finalmente concretados, 53, lo que supuso un cambio del tipo de
avión y, tras la elevación definitiva a 62 pasajeros, la
modificación de las escalas técnicas, y operativas.(Alfonso Elías
L. T.: disco 5,secuencia 1:35 y ss; secuencia 11:09: “ no mando
militar; no control sobre las condiciones de ejecución del vuelo;
testimonio de Juan Luis I.: el vuelo se entendía como civil, disco
6, secuencia 41:08; testimonio de D. Joaquín Y. G., disco 6,
secuencia 1:09: sólo participan en los aspectos logísticos,
determinación de militares a transportar y cargo, puntos de origen
y de destino y escalas operativas, considerando el vuelo civil;
testimonio de Gabriel G., secuencias 1:15 y 1:17 – no había mando
militar sobre la tripulación).
Es verdad que la prueba practicada ha demostrado que a los
mandos logísticos les llegaba la documentación acreditativa del
cumplimiento de los requisitos de la aeronavegabilidad del avión.
Aparte de que, como más adelante se razonará, la documentación
acreditaba
el
estricto
cumplimiento
de
los
requisitos
de
aeronavegabilidad de la aeronave con arreglo a las reglamentaciones
vigentes, tal control no resultaba de las funciones del CCG
prevenidas en el punto 3.2 del acuerdo de ventas nº SP-17 (f.2259).
Bastará recordar a estos efectos que la administración del contrato
se reservó a favor de NAMSA y elocuente la declaración de tareas
(F.2264), entre las que destaca, en lo que aquí interesa, el deber
de la contratista de utilizar aeronaves cuya operación y
mantenimiento se realice de acuerdo con las prácticas de la OACI.
Y el contrato de la recurrente con Namsa no será sino un
reflejo de estas previsiones, por más que reniegue Chapman de lo
que firmó, y entre ello y en lo que aquí interesa, de que: “5. El
Contratista deberá garantizar la obtención de todos los permisos y
autorizaciones necesarios de las autoridades gubernamentales
competentes, para la realización de servicios de transporte aéreo
solicitados en virtud del presente Contrato, y deberá conservar
dichos permisos y autorizaciones actualizados y vigentes durante
todo el tiempo de duración del presente contrato, y habrá de evitar
cualesquiera actos que pudieren implicar la anulación de dichos
permisos
y
autorizaciones.
Asimismo,
el
Contratista
deberá
31
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
asegurarse de que los servicios de transporte aéreo contratados en
virtud del presente Contrato no violan los términos o condiciones
de cualesquiera Contratos de arrendamiento, hipoteca u otros de
especial relevancia” y parte 2.1 “Se presume que el Contratista es
contratista independiente, y que deberá mantener el control total
sobre la Aeronave así como que será responsable de la navegación
aérea, operatividad y mantenimiento de dicha Aeronave, siendo, en
todo momento, la tripulación de vuelo y el personal de
mantenimiento dependientes exclusivamente del contratista. La NAMSA
tendrá el derecho de dar instrucciones, dentro de lo razonable, al
Contratista, y le proporcionará a éste los planes de vuelo que
fueren necesarios. Sin embargo, el comandante de la Aeronave podrá
modificar esos planes en vuelo por razones meteorológicas o de otro
tipo a los fines de poder garantizar la seguridad de los
pasajeros”.
Sería en la parte 16 del contrato marco en el que se
encontraría el mejor fundamento de un control directo, previsión
contractual de la que resultaría que NAMSA –o sus usuariostendrían el derecho, que no la obligación según textualmente reza
el pliego de condiciones, de inspeccionar la Aeronave, así como
cualesquiera
documentos
relativos
a
la
misma.
De
donde,
posiblemente, surgiría la mecánica de remitir a la estructura de
Defensa encargada de la operación logística la documentación
acreditativa de los requisitos de aeronavegabilidad de la aeronave.
Pero ello era a los efectos, no de “comandar” la nave sino, como
expresamente afirma, “a los fines de asegurarse del cumplimiento de
las especificaciones requeridas”.
De aquí extraer la afirmación de que era Defensa quien
controlaba el vuelo en el sentido de que era un militar quien lo
comandaba, “ militarizando” así a efectos jurídicos el vuelo es,
como se ha dicho, distorsionar un pacto que, en sí, hubiera sido
prescindible y para nada hubiera afectado a la funcionalidad del
contrato: aunque nada específico se hubiera pactado corresponde al
cargador determinar los vuelos que son de su interés realizar,
fijar las fechas, puntos de inicio y de destino, carga y pasajeros
a transportar y escalas operativas.
32
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
DECIMOSEPTIMO. Pero es que, aunque se entienda que el vuelo
civil, por alguna de las razones defendidas por el broker apelante,
quedaba militarizado no por ello quedaría excluida la aplicación
del convenio de Varsovia: si en su protocolo adicional se permitía
que los Estados se reservaran el derecho de declarar en el momento
de su ratificación o adhesión que el art.2.1 no se aplicaría a los
transportes internacionales aéreos efectuados directamente por el
Estado, cuando el mencionado art.2.1 expresamente incluía a tales
transportes efectuados por el Estado, mientras que en el Protocolo
de la Haya de 1955, manteniendo el mencionado art.2.1, luego en su
art.26, añadió que “ el presente Protocolo no podrá ser objeto de
reservas, pero todo Estado podrá declarar en cualquier momento, por
notificación dirigida al Gobierno de la República Popular de
Polonia, que el Convenio, en la forma modificada por el presente
Protocolo, no se aplicará al transporte de personas, mercancías y
equipaje
por
sus
autoridades
militares,
en
las
aeronaves
matriculadas en tal Estado y cuya capacidad total haya sido
reservada por tales autoridades o por cuenta de las mismas”.
No existiendo esas reservas ni por España ni por Ucrania,
aunque se acepte una militarización jurídica de un vuelo civil en
razón al carácter instrumental de su uso, no por ello se inaplica
el sistema Varsovia-La Haya. Reservas que, por cierto, también eran
necesarias para excluir la aplicación del convenio de Montreal de
1999, y así lo hicieron algunos países, ya inicialmente al
ratificarlo (Canadá para el transporte de carga efectuado para sus
autoridades militares, Estados Unidos BOE 2 de mayo de 2004), bien
con posterioridad, como Japón, España y Alemania; precisamente la
mayoría para
militares.
excluir
de
ese
Convenio
el
transporte
de
tropas
Y no en vano la Ley 48/1960, de 21 de julio sobre navegación
aérea, tan invocada en el su art.14 por Chapman, precepto que
excluye de su regulación sustantiva a las aeronaves militares,
previamente advertirá en su art.5 que la regulación aérea está
previa y preferentemente sometida (“sin perjuicio”) a lo estipulado
en Tratados y Convenios Internacionales. Dejando de lado, aparte,
que dicha Ley no regula los vuelos internacionales (el mismo ar.5).
Ya en fin no es atendible la argumentación que excluye la
aplicación del Convenio por cuanto se trataría de una aeronave de
33
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Estado y que el viaje resultó gratuito. Afirmación esta última
inasumible por cuanto transportista aéreo y contractual percibieron
por su labor un precio, configuraron para el traslado un vuelo
charter y admitieron contractualmente una relación jurídica directa
con los pasajeros.
Eso en cuanto a la aplicación del régimen jurídico del
transporte
aéreo
representado
por
ese
sistema
jurídico
internacional. Porque en cuanto a la praxis profesional, a las
reglas que regulan las pautas técnicas y operativas que deben
cumplir las aeronaves y respetar la tripulación, Chapman se sometió
contractualmente a las prevenidas en los anexos de la OACI, que
pasaban a ser así, convencionalmente, unos parámetros de seguridad
mínimos
que
debían
respetar
las
aeronaves
civiles
que
instrumentalmente se debían utilizar para el transporte de
militares, que nunca perderían su condición de pasajeros en un
transporte civil internacional.
E) La deuda de seguridad a cargo del transportista y la
naturaleza jurídica de las responsabilidades por el incumplimiento
de esa deuda.
DECIMOOCTAVO.- Determinar el ordenamiento jurídico aplicable
pasa por la calificación conforme a la Ley del foro de la
naturaleza de la relación jurídica, pasajeros por una parte, y
entidades que habían asumido la obligación contractual.
En nuestro auto el 11 de octubre de 2007 hacíamos un estudio
que aquí no hay sino que reiterar. Distinguíamos así desde un plano
general,
relación
pasajero-transportista
y
desde
un
plano
particular con referencia al específico problema de la naturaleza
de la responsabilidad cuando el pasajero fallece en el accidente.
de
Desde la primera consideración entendíamos que el vínculo es
naturaleza contractual, pues del contrato surge para el
transportista
pasajeros.
una
posición
de
garante
de
la
seguridad
de
los
Razonábamos así que aun a falta de una estipulación
contractual específica, pero integrada en el mismo ex-art.1258
C.Civil, surge para el transportista, aunque accesoria (sentencia
de 22 de septiembre de 2005) una obligación esencialísima, una
34
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
deuda
de
seguridad
frente
al
pasajero.
Un
transportista
profesional, como es una compañía aérea, debe prestar sus servicios
extremando los cuidados necesariOs para dar cumplimiento a cuantas
normas técnicas resulten pertinentes para garantizar la seguridad
de los pasajeros, manteniendo sus aeronaves en condiciones de
perfecta aeronavegabilidad.
Si algo desvela el informe de la Comisión de Investigación
es la extraordinaria importancia que para la propia empresa
aeronáutica tiene la deuda de seguridad que asume el transportista,
pues no es sólo que las aeronaves deban estar en perfectas
condiciones técnicas para navegar, con cumplimiento de cuantas
exigencias les pueda ser exigible a nivel nacional o internacional,
sino que, todavía más, casi toda la estructuración y organización
del transportista como empresa tiene que ordenarse en atención al
logro de ese resultado, de esa seguridad de los pasajeros. Con lo
que quedaría muy poco margen para el ámbito de la culpa
extracontractual, de manera que sólo cuando se denuncie una
infracción genérica del deber de cuidado podríamos estar en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual: si existe una
infracción o infracciones específicas prevenidas en normas técnicas
o de carácter profesional, dado el carácter exhaustivo de la deuda
de seguridad, nos encontraríamos en el ámbito de la responsabilidad
contractual. Que es lo que aquí, en esencia acaece, en el que se
denuncian gravísimos errores cometidos por la tripulación al
abordar la maniobra de aterrizaje, así como en la organización de
la empresa y cumplimiento por la misma de todos importantes
estándares de seguridad en la navegación aérea.
Pues bien estas disquisiciones sobre la naturaleza de la
responsabilidad serían irrelevantes en cuanto la fuente normativa
ya contempla específicamente este daño producido con ocasión de la
ejecución del transporte. Sea cual sea su naturaleza, su régimen
jurídico es el sentado en esos instrumentos jurídicos, en el
sistema “Varsovia-La Haya” en la medida en que en los mismos se
contempla el daño máximo que puede sufrir un pasajero, la pérdida
de su propia vida.
En definitiva estos regulan exhaustivamente la consecuencia
dañosa causada a los pasajeros en el desarrollo del transporte,
incluida
la
muerte
(art.17
C.V.),
de
manera
que
resulta
35
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
indiferente, es esta sede, la naturaleza jurídica de esa
responsabilidad, sea contractual, sea extracontractual, quedando
sometida, aunque se ejercite, como no puede ser de otra manera para
el supuesto de muerte, por los herederos o familiares del pasajero
fallecido, aunque sea ejercitando un derecho propio, que quedan así
sometidos se repite, al específico régimen jurídico del “Sistema de
Varsovia”.
Y en apoyo de esta tesis invocábamos la sentencia de 20 de
noviembre de 2004, en la que acudió a la doctrina de los deberes de
protección entre las partes del contrato sustentados en la buena fe
contractual que consagra como fuente de integración de las debidas
contractuales el art.1258 C.Civil.
Y en el segundo plano, esto es respecto a la naturaleza de la
responsabilidad
frente
a
los
familiares
de
los
pasajeros
fallecidos, decíamos en esa misma resolución que esos familiares
tienen derecho a ser resarcidos por su daño moral y patrimonial,
derecho que se configura, ya lo hemos dicho, de manera autónoma
respecto de la víctima; el resarcimiento se ejercita con una
legitimación propia, no iure hereditatis (sentencia, a modo de
ejemplo, de 2 de febrero de 2006). Lo fácil sería pues concluir
que, no existiendo vínculo contractual entre estos perjudicados y
los responsables contractuales, incluido aquí al transportista, la
responsabilidad de estos es extracontractual.
Mas también se defiende, y con no poca lógica, que por mucho
que sea un derecho iure propio, autónomo del de la víctima, también
lo es que se trate de un daño indirecto, “par ricochet” y que, por
tanto, no deja de ser un daño reflejo, en cuanto trae causa del
esencialísimo de la propia víctima, que perdió el bien jurídico de
mayor valor, su propia vida.
La jurisprudencia posterior a nuestra resolución no ha hecho
sino
corroborar
esos
criterios.
Es
nítida
la
naturaleza
extracontractual de esa responsabilidad (por todas la conocida
sentencia de 4 de marzo de 2005, supuesto de muerte por tabaquismo
y la de 19 de junio de 2003, entre otras muchas).
Ahora bien, que se afirme que sea extracontractual esa
responsabilidad no quiere decir que esté desconectada, que sea del
todo ajena al régimen jurídico, contractual o extracontractual, en
el que se deba dilucidar la responsabilidad del causante de la
36
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
muerte. Falta de ajenidad que llevará a la sentencia de 3 de
noviembre de 2008, sentencia 1021/2008, a negar el derecho a
cualquier indemnización a los familiares de la víctima de un
accidente de circulación ocurrido por la única y exclusiva
intervención conocida del fallecido. Y las sentencias de 24 de
diciembre de 2004, antes citada, y la de 2 de febrero de 2006
dilucidarán la obligación de indemnizar atendiendo al marco de las
relaciones contractuales en cuya ejecución se produjo la muerte.
Iure propio y no vía hereditatis el derecho de los familiares a que
se les resarza el daño moral y patrimonial causado, pero no
desconectado del régimen jurídico aplicable con referencia a la
situación y estatus de la víctima directa, del pasajero fallecido.
Ya en fin por lograr la mayor precisión es de resaltar que con
relación a los daños materiales directos sufridos por los
militares, su equipaje, valorados ponderadamente en la instancia en
mil euros, aquí el derecho de los familiares sería iure
hereditatis, dado que se trataría de patrimonio propio del
pasajero. Luego respecto al equipaje y al daño en el mismo sería
contractual el régimen de responsabilidad de los daños causados en
los mismos.
Presupuesto lo anterior se ha de anticipar que tanto desde la
consideración extracontractual como de la contractual las normas de
conflicto nos han de conducir a la aplicación de ordenamientos
jurídicos en los que estaba vigente el sistema “Varsovia-La Haya”.
DECIMONOVENO.- En efecto si se considera la naturaleza de la
responsabilidad extracontractual, la norma de conflicto está
contenida en el art.10.9 del C.Civil a cuyo tenor “las obligaciones
no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho de que deriven”.
Tal norma de conflicto llevaría a la aplicación del Derecho de
Turquía.
La doctrina criticó no sin razón esta norma que puede llevar a
aplicación de ordenamientos jurídicos carentes de cualquier
conexión
con
las
partes
implicadas,
como
responsables
o
perjudicados con el daño.
Y este reproche a la norma de conflicto es particularmente
intenso en relación al contrato de transporte en el que, por su
37
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
naturaleza, al ser una característica esencial del mismo el
desplazamiento, puede desarrollarse en una multiplicidad de
territorios que pueden estar sometidos a ordenamientos jurídicos
diversos y aun a culturas jurídicas muy dispersas. Problema que se
ha querido solucionar con el Reglamento de Roma II.
De la norma de conflicto vigente al tiempo del siniestro
resulta aplicable el sistema Varsovia-La Haya. Lo es porque aunque
no se ha practicado prueba sobre el contenido del Derecho de
Turquía, sí que consta que suscribió los Convenios de Varsovia de
1929 y el de La Haya de 1955.
Lo es también porque ese sistema jurídico es de aplicación, al
tiempo del siniestro, en todos los demás ordenamientos jurídicos de
los elementos personales y contenidos contractuales: de la Compañía
aérea, Ucrania, de Alemania, nacionalidad del broker (incluído este
país el Convenio de Guadalajara), de España, y de Francia (incluido
para este país también el Convenio de Guadalajara). Relevante el
contenido del Derecho Francés porque ya hemos explicado que, aunque
extracontractual,
el
régimen
jurídico
del
contrato
no
es
irrelevante, sino antes al contrario referente del régimen jurídico
de las obligaciones del causante del daño.
Derecho el de Francia que sería el aplicable desde el punto de
vista contractual por resultar así del Convenio de Roma de 19 de
junio de 1980, pues las partes en el contrato se sometieron al
mismo: en el art.31.1I del mencionado Convenio de Roma, para la
determinación de la Ley del contrato, se remite a la ley elegida
por
las
partes,
consagrando
la
autonomía
de
la
voluntad
conflictual. Vigente, como hemos dicho, en dicho Derecho el sistema
“Varsovia- La Haya”, todos los ordenamientos jurídicos con puntos
de conexión con el conflicto, sea desde su consideración
contractual sea desde la óptica extracontractual, llevan a la
vigencia y aplicación del sistema “Varsovia-La Haya”.
Conclusión que debe servir ya de inicio a desestimar la
excepción de prescripción por cuanto el Convenio de Varsovia
establece un plazo de dos años para el ejercicio de la acción
(art.29 C.V.), y las demandas contra Chapman se interpusieron en
diciembre e 2004.
38
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
VIGÉSIMO.- Ya advertíamos, con todo, en nuestro auto de 11 de
octubre de 2007, y ya dentro del contenido del Convenio de
Varsovia, que despejadas las dudas relativas a su aplicación, y
entrando a analizar su contenido con relación a la acción
ejercitada, que el
“Sistema de Varsovia”, omnicomprensivo de los
daños personales causados con ocasión del transporte aéreo
internacional, incluida la muerte del pasajero, los demandantes no
se vieron en la necesidad de definir la naturaleza de la acción
ejercitada, si contractual o extracontractual, que, como ya hemos
razonado, pasaba en cuanto a los aspectos sustantivos contemplados
en el Convenio de Varsovia, a carecer de toda trascendencia. Y que
cuando tan insistentemente se reiteraba en la demanda la condición
de transportista contractual de Chapman, no se estaba haciendo
identificación de la naturaleza de la acción sino buscar el encaje
que los instrumentos jurídicos internacionales propiciaban de
equiparar la responsabilidad de quien asumió el deber contractual
de realizar el transporte con el de la compañía aérea que de manera
efectiva realizó el transporte aéreo. Identificar esa acción es muy
relevante para, concretar la norma conflictual. Y a través de ella
el Derecho a aplicar. Pero es de reiterar que, sea contractual o
extracontractual, las responsabilidades quedan comprendidas en el
denominado “Sistema de Varsovia”, lo que esclarecía definitivamente
el art.24.1 del Convenio de Varsovia: la sentencia de 10 de junio
de 1988 destacaba en este sentido la diferencia entre la Ley de
Navegación Aérea de 1960 y el Convenio de Varsovia, dado que este
último, a diferencia de aquélla Ley, “sujeta toda acción de
responsabilidad, cualquiera que sea su título (el Convenio mismo,
un contrato, un acto ilícito o cualquier otra causa) a las
condiciones y limitaciones del Convenio”. El Convenio de Varsovia
se erigió en “ley suprema” reguladora del transporte aéreo
internacional.
F) La naturaleza de la responsabilidad del Transportista en el
sistema “Varsovia-La Haya”.
VIGÉSIMO PRIMERO.- Y dentro del sistema “Varsovia-La Haya” se
discutirá si se trata de una responsabilidad, la del transportista
39
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
aéreo por daños a los pasajeros, objetiva o por culpa presumida y,
correlativamente, en que casos queda exonerado el transportista.
El Convenio de Varsovia estableció una responsabilidad por
culpa. A lo sumo, si se quiere, una culpa presumida.
Dispone así el art. 17 del Convenio efectivamente que “el
porteador es responsable del daño ocasionado, en caso de muerte,
herida o cualquier otra lesión corporal sufrida por cualquier
viajero, cuando el accidente que ha causado el daño se haya
producido a bordo de la aeronave o en el curso de todas las
operaciones de embarque y desembarque”.
Por su parte el art. 20.1 exoneraba de responsabilidad al
transportista “si se prueba que él y sus comisionados han tomado
todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue
imposible tomarlas”, a lo que pretendidamente se le asociaba una
limitación de responsabilidad en el art. 22.1, que se concretaba en
125.000 francos.
Mas este límite, en la redacción originaria del Convenio de
Varsovia, no era operativo en dos supuestos concretos, uno aun
cuando el daño “proviene –art. 25.1- por su dolo o de faltas que,
con arreglo a la Ley del Tribunal que entiende en el asunto, se
consideran equivalentes a dolo” (por tanto podían operar distintos
conceptos de dolo, que quedaban regulados por la Ley nacional) y
otro cuando “el porteador admite al viajero, sin que se le haya
expedido un billete de pasaje” supuesto en el que “no tendrá
derecho a prevalerse de las disposiciones de este Convenio que
excluyan o limiten su responsabilidad” (art. 3.2 del Convenio de
1929).
VIGÉSIMO SEGUNDO.- A poco que se razone se verá que el
Convenio de 1929, bien lejos de instaurar un sistema de
responsabilidad objetiva supuso una extraordinaria vigorización del
principio de responsabilidad por culpa. Cierto que esta pasaba a
presuponerse (art. 17), aunque cabía prueba en contrario (art.
20.1). Pero con esto último no aportaba nada diferente a lo que
pueda considerarse el régimen jurídico ordinario en todo contrato
de resultado, en el que el obligado a conseguir un opus, el
contratista o el porteador, aquí desplazar en medio de transporte
aéreo a unas personas desde un punto de origen a otro de destino,
40
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
no lo logró, debe acreditar que no lo logró por razones a él no
imputables jurídicamente.
Por tanto la limitación de responsabilidad instaurada en el
Convenio mal se puede entender solidarizada a esa presunción de
culpa. Tal limitación de responsabilidad respondía a razones bien
diferentes, que podríamos calificar de política legislativa, de
conveniencia en orden a potenciar la industria aeronáutica en un
momento en el que si no se limitaban los riesgos que conllevaba su
desarrollo,
tecnológicamente
nada
avanzados,
fracasaría
económicamente y supondría un freno inaceptable a su desarrollo.
Lo que en términos jurídicos suponía tal limitación era en
definitiva un reparto de riesgos entre la compañía y el pasajero.
Limitación que tenía dos excepciones, una la concurrencia de dolo
en el actuar del transportista y otra la falta de billetaje en el
que, inexcusablemente, se debía indicar “que el transporte está
sometido al régimen de responsabilidad establecido por el presente
Convenio”. El pasajero compartía así los riesgos de utilización de
un medio de transporte que estaba en los inicios de su desarrollo:
pero debía, inexcusablemente, estar informado de ello.
De aquí se puede afirmar que existirían dos tramos de
responsabilidad asociados a dos regímenes de carga de la prueba, de
manera que para obtener las indemnizaciones baremadas la culpa se
presume, pudiendo el transportista aportar prueba en contrario,
mientras que para superar los límites indemnizatorios, fuera del
supuesto específico de la falta de expedición del billetaje,
corresponde a la víctima o perjudicado acreditar el dolo del
transportista.
G) La falta de billetaje
VIGÉSIMO TERCERO.- De lo dicho resultará que si esa limitación
de
responsabilidad
no
es
un
contrapeso
al
régimen
de
responsabilidad del porteador, que no es objetiva sino por culpa,
además, exonerable conforme a un estándar jurídico equívoco (“la
adopción de” todas las medidas necesarias para evitar el daño o que
les fue imposible tomarlas), bien se comprenderá que la información
que el pasajero debía recibir en orden a la limitación de
responsabilidad alcanzaría una importancia extraordinaria que en
41
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
modo alguno cabe devaluar. El pasajero compartirá el riesgo del
transporte aéreo sí, pero si está perfectamente informado de ello.
UMAIR defendió en su contestación a la demanda y ahora con
menor intensidad o convicción en su recurso que sí se expidieron
los billetes y Chapman se sumó a ese posicionamiento fáctico
siquiera contradictoriamente sostuvo algo que implícitamente
suponía la negación de la expedición del billetaje, a saber que el
Convenio exime de la necesidad de expedir el billetaje en el caso
de transportes efectuados en circunstancias extraordinarias (art.34
C.V), pues una de dos, o se expidieron y se entregaron los
billetes, porque no había dificultad para ello, o en razón a esas
circunstancias extraordinarias, no se pudieron expedir.
La línea de defensiva de la compañía aérea UMAIR, en este
aspecto fáctico, no es aceptable.
Primero porque la prueba
practicada no ha dejado duda razonable alguna de que no se expidió
ni entregó billetaje alguno a los militares fallecidos. Los
documentos aportados, impugnados por los demandantes son meras
fotocopias que sin apoyo probatorio adicional alguno carecen de
toda validez jurídica; la información facilitada por el Ministerio
de Defensa, así como las circunstancias concurrentes en el viaje de
ida, la ausencia de localización entre los restos del avión de ni
uno sólo de los billetes, configuran datos que permiten alcanzar la
convicción de que se omitió la entrega de los billetes. Los mismos
mandos militares que testificaron desvelaron que en estos viajes no
se expedían billetes.
La prueba en este sentido puede tildarse de abrumadora.
VIGÉSIMO CUARTO.- La defensa de UMAIR y de CHAPMAN intentarán
hacer valer las singulares circunstancias que concurren en el
presente supuesto que llevarán a la desvalorización jurídica de la
falta
de
expedición
y
entrega
del
billetaje:
dadas
las
características que rodean a los militares, sometidos a una
relación de sujeción especial de la que emana el sometimiento a
principios jerárquicos y de deber de obediencia, si sus superiores
les impusieron el viaje de vuelta en el avión accidentado, la falta
de
billetaje
se
tornaría
como
algo
irrelevante.
Esas
singularidades, ya anticipadas, relación de sujeción especial del
pasajero con su empleado, fuertemente jerarquizados y sometidos a
42
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
principios de unidad de mando, bajo un régimen sancionador
particularmente riguroso, no pueden desconocerse y no dejar de
representar un margen de duda sobre la incidencia que jurídicamente
podría tener en este caso la falta de billetaje.
La cuestión puede ofrecer las mismas dudas que la naturaleza
civil o militar del vuelo, y pueden encontrarse argumentos a favor
y en contra de la necesidad de la expedición del billetaje y en
contra.
A favor, el que si se declara aplicable el sistema “VarsoviaLa Haya”, no habiéndose hecho reserva de aplicación a los vuelos de
aeronaves del Estado, no hay exclusión en la necesidad de su
expedición.
Además porque aunque se aceptara que existía la orden de
obligado cumplimiento para los militares que embarcaran en el
avión, bajo sanción que, de no hacerlo, incurrieran en un delito
tipificado en el Código de Justicia Militar, aunque ello fuera así,
se repite, tal circunstancia para nada empañaría el deber de la
compañía aérea de informar, pues no puede ésta en inmiscuirse en la
relación interna que puede existir entre los pasajeros entre sí o
con terceros de los pueda resultar para aquéllos un deber de otro
orden de realizar un determinado viaje aéreo.
De la misma manera un grupo de trabajadores por cuenta ajena
puede recibir la orden laboral, dentro de la competencia del
empresario y de las obligaciones de los trabajadores, de realizar
un desplazamiento utilizando un determinado transporte aéreo,
gestionando la misma empresa la contratación del transporte, estos
trabajadores pueden verse sometidos a la sanción de despido laboral
de no cumplir la orden empresarial. Pero no por ello la Compañía
aérea puede inmiscuirse en esa relación interna y excusarse en la
expedición del billetaje.
Una y otra cuestión, el deber de informar, de expedir y
entregar billetaje por una parte, y el potencial deber de
obediencia de los pasajeros frente a su empleador, operarían en
ámbitos diferentes que no se pueden entremezclar, sin que el
segundo se pueda utilizar para enturbiar el primero: al fin y a la
postre en el militar se residenciaría la decisión de no aceptar ese
transporte aunque ello conllevara hipotéticamente una sanción penal
militar.
43
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Pero no se pueden desconocer las peculiaridades del viaje, que
se enmarcaba en una operación de logística militar, que tenía como
punto de origen un aeropuerto controlado militarmente y con
importantes carencias, (a modo de ejemplo sólo se podía operar en
el mismo durante el día, carecían de ayudas en las maniobras de
aterrizaje y no podían las aeronaves repostar combustible en el
mismo). Aunque se residenciara en los pasajeros una potencial y
libre decisión contraria a tomar ese vuelo, no dejaban de
encontrarse, aunque fuera en su fase final, en una misión oficial.
Una interpretación razonable de la norma del Convenio (art.3) debe
llevar a privar de sentido a la expedición del billetaje y a
facilitar una información de las limitaciones de responsabilidad a
unos pasajeros sometidos a una relación de sujeción especial frente
a su empleador que era quien había gestionado, a través de la
agencia de la OTAN, el viaje. Aunque la cuestión puede ofrecer un
razonable margen de duda la Sala debe concluir que la falta de
billetaje
no
fundaría
una
responsabilidad
ilimitada
del
transportista.
H) El dolo, las causas del accidente y su prueba.
VIGÉSIMO QUINTO.- El Protocolo de La Haya de 1955 modificó el
Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al
transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre
de 1929, y lo hizo afectando a quince artículos de este último. En
lo que atañe a la responsabilidad del porteador son de significar
los siguientes cambios: 1) dobló el límite de la indemnización por
daños a los pasajeros establecido en el art. 22 del Convenio, 2)
reconoció la posibilidad de adicionar a los mismos las costas y
gastos
del
litigio;
3)
estableció
una
limitación
de
la
responsabilidad de los dependientes del transportista en los
supuestos en que se intentara una acción contra ellos por actos
realizados en el ejercicio de sus funciones y 4) y acaso la
modificación más relevante introdujo un nuevo concepto de dolo:
“los límites de responsabilidad previstos en el art. 22 –diría el
nuevo art. 25 del Convenio- no se aplicarán si se prueba que el
daño es resultado de una acción u omisión del transportista o de
44
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
sus dependientes, con intención de causar daño, o con temeridad y
sabiendo que probablemente causaría daño…”
Se introduce aquí un concepto específico de dolo, de manera
que ya no es invocable el concepto de dolo nacional y se excluye la
falta equivalente al dolo.
Es una restricción de dolo intencionadamente querida en el
Protocolo
como
una
compensación
a
la
duplicación
de
la
indemnización y que originaría la primera quiebra del sistema al
existir países con un gran peso en la industria aeronáutica que no
se mostraron conformes con esas restricciones.
VIGESIMO SEXTO.- De ese concepto de dolo podemos extraer dos
supuestos, por una parte la acción realizada con intención de
causar daño, supuesto aquí inaplicable, desde luego la tripulación
por graves que fuesen sus errores en el pilotaje, que lo fueron, y
aquellas acciones realizadas “con temeridad y sabiendo que
probablemente causaría daño.”
Es pues el momento de entrar a analizar las causas del
siniestro y de la prueba existente.
Sobre las causas de siniestro se han aportado en primera
instancia tres dictámenes periciales, uno a instancia de la
compañía aérea demandada, otro a instancia de los demandantes y
otro de Chapman, constando en autos el informe de la Comisión
Internacional de Investigación desarrollada conforme al Anexo 13 de
la OACI. En ese informe y en su introducción específicamente se
hace constar que en la investigación participaron representantes no
sólo del país de bandera (Ucrania) y del país del fabricante del
avión (Rusia) sino también de España (en nombre de las víctimas),
por lo que el resultado de ese informe está dotado de toda la
objetividad que resulta de la previsión contenida en un instrumento
jurídico internacional como es el Convenio de Chicago.
Y de ese informe, a la par que la del investigador J. F.,
resulta con meridiana claridad que la tripulación incurrió en
graves errores en el pilotaje que se manifestaron ya con ocasión
del desarrollo de la primera maniobra desistida y que culminaría
cuando al abortar esta maniobra terminarían confundiendo el rumbo.
La valoración de las pruebas, como luego se razonará, lleva a
la conclusión de que en la primera maniobra desistida se incurrió
45
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
en una cadena de errores cuando se abandonó el patrón de navegación
establecido en la ficha de aproximación instrumental para completar
la aproximación en visual, iniciando el viraje hacia inbound a 7,5
millas náuticas, llegándose a ubicar, al acotarse el tramo de
outbound la altura era 1000 pies encima de la altura establecida en
el procedimiento de aproximación instrumental, que era de 2.400
pies a 5 millas náuticas, ubicándose de manera inadecuada en
atención a la altura y distancia, así como desviado a la izquierda
de la ruta de inbound misma en aproximadamente ½ milla para tratar
de alinearse con el eje de la pista, llegando a saltar la alarma
GPWS en el modo de ratio de descenso, no iniciándose en ese momento
el procedimiento de aproximación frustrado y continuó descendiendo,
maniobra que no se frustraría hasta estar a la altura de 584 pies.
Esta aproximación frustrada no fue sólo una maniobra de una pésima
calidad técnica sino que denotó una notable precipitación y
ansiedad de la tripulación. Maniobra que iba a ser la antesala del
posterior error de navegación que conduciría al accidente.
Es a partir de ese momento en el que se incurren en los
errores más graves e importantes en la navegación, al mantener una
velocidad excesiva generando altos radios de viraje incumpliendo
los parámetros de las cartas de navegación para el procedimiento
Vor-DME
2 al aeropuerto de Trabzon, cuando al llegar sobre el
VORTBN, con altura de 6000 pies, debiendo realizar un viraje a
rercubo 090 grados según detallan las instrucciones consignadas en
el procedimiento de aproximación frustrado en la carta de
navegación, con el piloto automático desconectado y manteniendo una
velocidad
excesiva,
seleccionaron
un
rumbo
a
190
grados
introduciéndose, con pérdida absoluta de la conciencia situacional,
en una zona inadecuada para la navegación a una altura incorrecta,
bajo la creencia de estar en el patrón de navegación, perdiendo las
señales de navegación, no procediendo al ascenso inmediato que esa
circunstancia le obligaba, llegando incluso a activarse por segunda
vez la alarma GPWS, ahora de forma continua, creyendo la
tripulación estar todavía en el patrón de navegación, no iniciando
las
acciones
que
están
estandarizadas
ante
aquélla
señal
(estabilización de las alas, elevación del morro en 20 grados y
máxima potencia a los motores), y sólo en el último momento hay una
46
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
reacción tardía y mínima que no impide el accidente controlado
contra tierra (CFIT).
A estas conclusiones se llegan tras analizar la prueba
practicada en los términos que se detallará a continuación.
VIGÉSIMO
SÉPTIMO.
montañesa, a
navegación.
velocidad
La cuestión nuclear del proceso es
determinar la razón por la que la tripulación tomó un curso tan
inadecuado dirigiéndose hacia la zona sur del aeropuerto, zona
y
altura
contrarias
a
las
cartas
de
En esta cuestión la que esencialmente se afronta en el recurso
de la compañía aérea ( que aprecia responsabilidad en el
controlador y en las deficiencias del aeropuerto) y por Chapman a
cuyo entender el Juzgado ha procedido a una indebida inversión de
la carga de la prueba.
En la sentencia de instancia, aunque se ha utilizado el
término presunción de culpa (final del fundamento sexto), lo que en
realidad se hace es exponer unas conclusiones valorativas de la
prueba asentadas sobre el profuso material probatorio aportado al
proceso, que ha desmenuzado con detalle y sobre el hecho de que no
funcionara el CVR (grabador de voz en cabina), circunstancia sólo
imputable a la compañía aérea y que, aun sin relación causal con el
siniestro, es lo que ha terminado privando de una información
valiosísima sobre la razón que pudo llevar a la tripulación a errar
el rumbo y dirigirse hacia la zona sur del aeropuerto. Chapman está
confundiendo lo que es la distribución de la carga de la prueba
(art.217 Lec) con la prueba de presunciones.
Las reglas distributivas de la prueba operan como mecanismo de
satisfacción del interés de la parte sobre la que se hace recaer
esa carga: si no se prueba alguno de los extremos afirmados por una
de las partes, tal falta de prueba se volverá en su contra, no como
sanción, sino como consecuencia del resultado negativo de la
prueba. El deber de fallar en todo caso, aunque no haya logrado
formar una convicción definitiva sobre los hechos alegados por las
partes, conduce a que la duda que pueda albergar el órgano
jurisdiccional sobre alguno de ellos se convierta en perjuicio para
la parte que no logró probarlo. Al señalarse a quien va a
perjudicar el carácter dudoso de un hecho, se crea la carga de la
47
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
prueba a la parte a quien pudiera perjudicar. Razón por la que Lec.
2000 desplazó la regulación de la carga de la prueba de las normas
de la prueba a las que regulan los requisitos internos de la
sentencia.
Por contra la prueba de presunciones es un instrumento o
técnica procesal que permite al Tribunal alcanzar una determinada
convicción sobre el factum controvertido, lo que no tiene nada que
ver con la inversión de la carga de la prueba del dolo. La
presunción se encuentra a medio camino entre los medios de prueba y
su valoración, acudiendo al mismo cuando se carecen de pruebas
directas, pero no se está acudiendo a la prueba de presunciones si
se ha llegado a una convicción por la valoración de prueba.
Y en rigor en la sentencia de instancia, aunque se exprese en
términos de presunción de culpa grave, ni siquiera está utilizando
ese medio indirecto para conformar su convicción, la que,
rectamente entendida extrae del profuso material probatorio, que es
el que le lleva a concluir que existió un fallo humano y que las
maniobras de aterrizaje fueron gravemente negligentes. No hay pues
una vulneración de las reglas de distribución de la carga de la
prueba.
VIGÉSIMO OCTAVO. Ciertamente la función de las Comisiones
prevenidas el anexo 13 del Convenio de Chicago no es determinar
responsabilidades en el siniestro. Su función es preventiva, esto
es evitar que en el futuro se vuelvan a reproducir siniestros
similares, adoptando las medidas o protocolos necesarios para
evitar la reiteración de los siniestros. Es una muestra más de la
“cultura de la seguridad” que rige el mundo aeronáutico. Pero por
muy mucho que esa sea la finalidad es evidente que no se puede
cumplir la misma de no identificar las causas que provocaron el
siniestro: sólo así se pueden sentar pautas seguras y adecuadas
praxis profesionales para el futuro. Dicho de otra manera, si la
Comisión quiere cumplir eficazmente su función preventiva tiene que
lograr determinar la causalidad física del siniestro. Lo que le
quedaría vedado sería la determinación de la causalidad jurídica.
Pero esa causalidad física es de una importancia esencial para la
determinación de los criterios de imputación de la responsabilidad.
48
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Y esa Comisión está rodeada de importantes garantías en su
constitución y funcionamiento, con participación de representantes
de los países implicados en el siniestro, en unos términos que
dotan a sus conclusiones de una alta objetividad.
Y de este informe es de destacar, en cuanto a la determinación
de las causas del siniestro, los siguientes datos relevantes:
a) que la información paramétrica relativa al accidente se
obtuvo a partir de la descodificación y análisis del grabador de
datos de vuelo, MSRP-64 (FDR), y que la calidad de la información
recuperada resultó, en general, satisfactoria.
b) con relación al primer intento de aterrizaje frustrada y su
relación con el siniestro final, se asienta en el informe, que
“aunque la carta de aproximación publicada no permitía efectuar una
aproximación directa a la RWY 29, la tripulación del UKM 4230 quizá
intentara efectuar una aproximación en línea directa para aterrizar
aumentando el régimen de descenso de 1000 pies/minuto hasta 3000
pies/minuto. Asimismo la tripulación comunicó 6000 pies cuando
cruzaba a 7800 pies, lo que indica una intención por parte de la
tripulación de descenso anticipado para alcanzar la altitud de 4300
pies a 10 DME del VOR de Trabzon como aparece en la carta de
aproximación, al bajar el tren de aterrizaje y desplegar los flaps
la tripulación llevó a cabo los preparativos normales de
aterrizaje”.
c) Y luego la Comisión engarza ese aterrizaje frustrado con el
siniestro: “la tripulación se dispuso a ejecutar el plan previsto,
abandonando oubound en el rumbo magnético entre 200-208 grados y
aproximándose al radial R090 de VOR TBN con un ángulo de
aproximación de unos 90 grados, tren de aterrizaje bajado y flaps a
20 grados; la IAS era de unas 155 nudos. Con ello, de hecho, lo que
hizo la tripulación fue atacar la pista más que aproximarse a ella,
infringiendo los mínimos de las cartas de aproximación, pues el
avión se encontraba muy por encima de la distancia y la altitud
establecidas en la carta ( 5 DME 2400 pies). Aproximándose en esas
circunstancias con esa configuración del avión y esa velocidad y
sin utilizar el piloto automático, la tripulación no pudo
establecerse en el radial 090 del VOR TBN según lo previsto y se
desvió a la zona sus no segura; la tripulación, para establecerse
en el R090, continuó virando a la derecha para alcanzar el rumbo
49
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
288º, sin embargo, el avión volaba con una altura superior a los
mínimos autorizados (bastante más de 1500 pies) para lograr dicho
rumbo, y seguía descendiendo a un régimen de 800 pies por minuto.
La tripulación estaba intentando controlar el avión manualmente en
una trayectoria de aproximación muy estrecha e intentando
establecerse en el radial y el ángulo de planeo sobrecontrolando el
avión sobre el rumbo, con un régimen de descenso variable de entre
800 y 2000 pies por minuto, lo que tuvo como resultado una
aproximación típicamente inestable. En este punto, en lugar de
plantearse la ejecución de una aproximación frustrada, a las
01:07:08 UTC la tripulación siguió desplegando flaps a 45 grados e
incrementó el régimen de descenso a unos 2000 pies por minuto,
encontrándose el avión a aproximadamente 1,5 NM del umbral de
pista. La tripulación siguió descendiendo y, a las 01:07:25 UTC, el
GPWS dio la alarma durante tres segundos a una altitud aproximada
de 1.500 pies. Haciendo caso omiso de la señal de alarma del GPWS,
la tripulación siguió descendiendo por debajo de MDA (Altitud
Mínima de Descenso, 1250 pies) porque ya tenían la pista a la
vista. Siguieron descendiendo hasta 584 pies. En ese momento la
tripulación decidió realizar la aproximación frustrada, al darse
cuenta de que eran incapaces de hacer un aterrizaje seguro por la
posición en que se encontraba en ese momento el avión respecto de
la pista”.
d) Al secuenciar los momentos anteriores al siniestro la
Comisión aportará unos datos esenciales:
d.1. A las 1:11:50, al volar sobre el VOR de TBN, la
tripulación, en lugar de virar a la izquierda para hacer una
entrada paralela o de gota (“tear drop”) al circuito de espera
(Ref.OACI Doc.8168, PANS-OPS, Volumen II Capítulo 1), continuó
anormalmente volando según el VOR de Trabzon hacia el sector sur no
seguro donde se prohibe volar a menos de 11500 pies de altura, con
un rumbo magnético que osciló entre 194 y 220 grados con un ángulo
de alabeo de 13-14 grados y a
La tripulación perdió
posición como consecuencia de
la falta de coordinación
insuficiente CRM y la técnica
una altitud de 5960 pies.
por completo la conciencia de su
la tensión ambiental en la cabina, y
y de verificaciones entre ellos,
del piloto.
50
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
A las 01:12:30 UTC la tripulación se dirigió hacia el sur,
hacia una zona no autorizada y montañosa, creyendo que estaban
volando por el tramo outbound de alejamiento de la carta publicada,
inició el descenso de 6.000 pies a 4.300 pies para alcanzar 10 DME
del VOR de TBN en R090. Pero no se realizaron suficientes
verificaciones cruzadas y seguimiento por la tripulación con los
instrumentos del avión, tales como el indicador de situación
horizontal, el indicador radio magnético (APK) y la brújula
magnética”.
d.2. A las 1:13:37 UTC, con arreglo a la grabación del MSRP-64
correspondiente, se perdieron las señales de radio ayuda, lo que
indica que con anterioridad habían funcionado correctamente todos
los sistemas NAVAID del avión y de tierra. En ese momento el avión
ya no podía navegar. Seguía siendo posible determinar la posición
del avión en cuanto a dirección de vuelo y distancia utilizando
otros equipos disponibles, tales como el ordenador de navegación de
vuelo (KLN-90B) y la brújula magnética.
Si las posiciones de los instrumentos hubieran sido correctas
(radial 090-rumbo 270) en el indicador de situación horizontal
(HSI), las agujas de radio y NAVAID y otros instrumentos básicos
habrían mostrado la discrepancia en cuanto al establecimiento del
radial 090 o el rumbo de 190 grados.
Se mantuvo de forma constante un rumbo de 194 a 220 grados
mientras el avión volaba sobre el sector sur de Trabzon, donde la
altitud mínima de seguridad es de 11,500 pies en un radio de 25 NM.
De hecho, después de informar sobre el VOR DE TBN, la
tripulación comenzó a descender de 6.000 pies a 4.300 pies, es
decir, muy por debajo de la altura de seguridad para el sector sur
del aeropuerto.
en
d.3. A las 01:13:37 UTC, como consecuencia de volar tan bajo
un terreno montañoso con valles profundos, las señales de
navegación se perdieron. De hecho, en ese momento el avión volaba
por un valle a una altitud tal que las montañas a ambos lados del
mismo eran más altas que el propio avión. La tripulación no
notificó ni reconoció la pérdida de las señales del VOR/NDB de TBN,
lo que podía reconocerse fácilmente por la aparición de banderines
en los instrumentos con VOR o por las espirales de las agujas del
NDB. Sin embargo, no existe ninguna información acerca de la
51
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
pérdida de las señales de los receptores. Volando con un rumbo
magnético de 193 grados, la tripulación creyó que estaban
realizando el viraje final para establecerse en el radial 090 10DME
de TBN, sin ser conscientes del peligro geográfico al que estaban
expuestos en una zona no segura.
De aquí resulta en definitiva un grave fallo humano de la
tripulación como causa del siniestro porque si los dictámenes
periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana
crítica la Sala ha de expresar la mayor convicción que genera el
del perito Sr. Jiménez Forero, sustancialmente coincidente con la
Comisión, aun elaborado con anterioridad el mismo. Frente a estas
conclusiones se alzarán los dictámenes aportados por UMAIR y por
Chapman.
UMAIR se dolerá en su recurso de que en la sentencia de
instancia no se haya tomado en consideración el dictamen de su
perito. Y la Sala debe compartir esa percepción de la instancia,
porque lo que propone su perito responsabilizando a las cartas de
navegación y al control de vuelo desde tierra es la versión menos
verosímil y plausible. No constan otros accidentes en el
aeropuerto, que muy probablemente se tendrían que haber inducido de
existir error en las cartas de navegación. Nadie vio en la
actuación de los controladores negligencia alguna e incluso la
misma fue excluida por el perito de Chapman. En efecto las
instrucciones que cursaron a la tripulación para no iniciar la
maniobra de precisión que permitía la pista 11, inicialmente
prevista, no sólo eran razonables sino exigibles por una buena
praxis profesional que la hacían inadecuada dada la intensidad del
viento de cola, sin que al remitir a la tripulación a una maniobra
de aterrizaje de no precisión en otra pista supusiera nada
inadecuado ni peligroso.
Queda por último analizar el dictamen del perito Claude G.,
propuesto por Chapman.
VIGÉSIMO
NOVENO.-
Es
de
advertir
en
este
sentido
que
el
dictamen aportado al proceso por Chapman, elaborado por el perito
D. Claude G., es, más que un informe, un contrainforme. Realizado
desde la comodidad procesal de conocer las alegaciones de todas las
demás y del resultado de la prueba en el proceso que se anuló.
52
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
No termina de elaborar, al menos directamente, una hipótesis,
sino que se emplea en objetar todas las opiniones que ven una
actuación negligente de la tripulación, haciendo cuestión de los
análisis realizados por el perito J. F., por la Comisión de
Investigación, llegando incluso a cuestionar las consideraciones
que en su día alcanzó el Juzgado en la sentencia anulada, no
dudando
en
adentrarse
en
valoraciones
jurídicas,
negando
responsabilidad de la compañía y arrojando sombras sobre las
pruebas de las que resultaría acreditada la temeraria actuación de
la tripulación. Si esto lo dejó claro en su informe lo remachó en
su exposición en el acto al juicio: nadie puede saber porqué la
tripulación erró el rumbo; faltan datos y pruebas (secuencia 1:20,
disco 10). No lo sabe él pero tampoco lo pueden saber los demás
peritos.
Pues bien el mencionado perito centra adecuadamente la
cuestión al precisar que los investigadores se deberían preguntar
“sobre las razones operativas o técnicas que hubieran podido
conducir a lo que parece, en principio, como esencialmente un
“error de posicionamiento” o de “dificultad de navegación”, puesto
que este avión, contra toda expectativa, se encuentra, sin razón
aparente, al estar provisto de medios de radionavegación muy
precisos, a 25 km al Sur de la trayectoria Este-Oeste emprendida”.
Habrá de ser precisamente en este dictamen donde se
encontrarán razones de peso que no harán sino abundar en las
conclusiones del perito Sr. J. Forero y los de la misma Comisión.
Efectivamente el perito Sr. Claude G. hará una breve
descripción sobre la referencia magnética, “ es decir la
orientación del avión con respecto a la única dirección del polo
magnético terrestre, fue abandonada por los constructores de avión
de transporte y sustituida por una referencia geográfica resultado
de centrales de inercia, instaladas a bordo, en número de 3, para
asegurar una cierta redundancia. Una “brújula” de referencia
magnética subsistía a bordo, pero únicamente como último recurso.
La cuestión de saber cuál era exactamente la referencia de rumbo
efectivamente disponible para la tripulación es fundamental y no
parece haber sido abordada”.
Para a continuación (punto 39) describir los sistemas de
ayudas a la navegación, “VOR de tipo KURS MP 70, que proporcionaban
53
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
indicaciones de dirección de la baliza VOR de TRABZON, disponibles
en dos RMI -2B (Indicador radio magnético), dos HSI (Indicador de
Situación Horizontal) y dos Flight Directors, instrumentos capaces
de recibir y analizar las señales radioeléctricas de guiado de la
baliza VOR”. Lo que le lleva a concluir que este avión estaba
equipado con un sistema de navegación particularmente preciso,
añadiendo además que “ poseía igualmente ayudas a la aproximación
bastante más precisas (en principio) que la recepción de las únicas
señales VOR, puesto que estaba provisto de equipos de navegación de
base de señales GPS o Global Positioning System ( en concreto, King
Bendix KNL 90 b) y de un sistema integrado de navegación (de tipo
OHLA.1)”.
Pues bien si esto es así, si existían en el avión ayudas a la
navegación tan sofisticadas, de ello no resulta sino una mayor
gravedad y reprochabilidad en la conducta de la tripulación, que
con tanto sistema de ayuda tenía que haber mantenido el vinculo y
cuando menos, la conciencia situacional.
Y el perito para salvar estos errores de la tripulación
encontrará potenciales fallos en todos esos sistemas, reprochando a
la Comisión Internacional que no se hubiera investigado sobre los
mismos:
Hubiera sido juicioso, considera el perito, “cerciorarse de la
validez de los datos de la base de datos del equipo King Bendix KNL
90 B y sobre todo, de la exactitud de los datos contenidos en esta
base de datos sobre las coordenadas geográficas relativas a las
ayudas a la navegación y las aproximaciones específicas al
aeropuerto de TRABZON, pudiendo ser un error de posicionamiento
introducido por descuido en la base de datos en el momento de su
creación el origen de la ruta errónea seguida por la tripulación. A
pesar de que la verificación de la “base de datos” era en ese
momento posible, la Comisión de investigación, según nuestro
conocimiento, no ha efectuado ningún tipo de verificación de este
tipo. Esta última era sin embargo indispensable”.
Por otro lado, hubiera sido necesario “realizar también una
investigación sobre el modo de funcionamiento del sistema integrado
de navegación OHLA-1. En efecto, los programas informáticos de base
de estos sistemas integrados tienen un programa de selección
sistemática de las ayudas a la navegación y eligen, por lo general,
54
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
conservar la utilización de las señales de radionavegación
disponibles al nivel local, procediendo en el orden decreciente de
precisión intrínseca (los medios más precisos hacia los medios
menos precisos). En este caso, el medio más preciso posible
consiste en la utilización de las señales ILS y luego, en segundo
rango, las señales de GPS y por último las del VOR, funcionando
todos los equipos en esta tarde de forma permanente en el aeródromo
de TRABZON”.
Pues bien todos estos fallos de esos sistemas, de los que “en
principio” estaba dotado el avión, no dejan de ser meras
especulaciones que resultan poco verosímiles y que no sirven sino
para desvelar la negligencia de la tripulación.
El planteamiento del perito es que estando dotado el avión de
unos sofisticados mecanismos de ayuda a la navegación, es posible
que los mismos fallaran, y esa posibilidad debería haber obligado a
la Comisión Oficial a indagar sobre el estado de esos sistemas.
Hasta el CVR pudo fallar sin que ese fallo se detectara por causas
ajenas a la tripulación.
Dejando aparte de a quien correspondía la comprobación previa
del correcto funcionamiento de esos sistemas de ayuda a la
navegación, que aun no explicitada con claridad tenía que
corresponder a la compañía aérea o a sus dependientes, aparte de
resultar poco creíble tal cadena de fallos, chocará con la realidad
de la existencia del “último recurso” de ayuda a la navegación, el
compás magnético o brújula que al perito no le quedo más remedio
que reconocer que muy probablemente la tripulación la tuviera a su
disposición (disco 9, secuencia 1.14:36), y que además ese sistema
de ayuda tenía una exteriorización clara en el cuadro de control,
con lo que es palmario que sólo la extrema desatención de la
tripulación, fuera debida a su agotamiento o no, y desde luego una
pésima gestión de los recursos de cabina, explica que pudieran
tomar rumbo a la zona sur del aeropuerto, completamente prohibido
en las cartas de navegación por su peligrosidad: si lo que se
pretende saber es el porqué de esa desorientación espacial de la
tripulación aquí está la respuesta, en la falta de cuidado y
atención sobre los sistemas de ayuda a la navegación por parte de
la tripulación. En definitiva el fallo humano que la sentencia de
primera instancia declara probado tras analizar la prueba y que
55
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
permite concluir un comportamiento verdaderamente temerario; en
definitiva concurrente el estricto dolo prevenido en el sistema
“Varsovia-La Haya”.
que
TRIGÉSIMO.- Si en algo hay que dar la razón al perito J. F. es
la investigación de un siniestro aéreo proporciona una
radiografía fiel de las políticas de seguridad de una compañía
aérea. Y ya no ese dictamen sino el informe de la Comisión
desvelará unas carencias muy graves en la política de seguridad de
la compañía aérea en términos tales que puede afirmarse con
razonable seguridad que los gravísimos errores en los que incurrió
la tripulación con ocasión del fallido aterrizaje no fueron sino
fruto de esa política o, por mejor decir de la falta de política de
seguridad aérea de la compañía. Esta política, en un sector
profunda y complejamente tecnificado, exige una estructuración
orgánica especialmente eficiente y ágil en orden a conseguir la
seguridad de tripulaciones y pasajeros.
Pues bien el informe de la Comisión resalta la iniciativa en
materia de seguridad de UMAIR después del accidente, y una lectura
detallada del mismo desvelará un cambio radical en la política de
seguridad que pasó por la creación de una compleja estructura
orgánica
encaminada
al
seguimiento
de
los
acontecimientos
relacionados con el funcionamiento, la mecánica y la seguridad de
las personas, que presenten tendencias adversas, con objeto de
evitar que se produzcan incidentes similares que pudieran dar lugar
a accidentes de aviación. La prevención de los accidentes de
aviación
debe
ser
prioritaria
en
todas
las
secciones
y
departamentos de la compañía.
Y en este sentido se crea la figura del asesor de prevención
de accidentes y del Comité de Seguridad aérea, estableciéndose un
sistema de informes internos sobre seguridad aérea, a presentar por
la tripulación del vuelo, la determinación de protocolos para la
difusión de la información sobre seguridad de vuelo, creación de
una revista interna de seguridad, el cambio en los procedimientos y
normas operativas de la compañía, etc. Y en sus recomendaciones
todo ha de girar sobre una idea recurrente, “formación”. Formación
en gestión de recursos de cabina, en accidente en la aproximación y
el aterrizaje y en entrenamiento orientado al vuelo en línea.
56
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Pues bien si pese a estas mejoras la compañía aérea fue
incluida en el año 2007 en la lista negra de compañías que por su
falta de seguridad no podían operar en el espacio aéreo de la Unión
Europea, fácil será concluir que no cumplía las normas de seguridad
aérea exigidas en la normativa internacional.
Y dos circunstancias desvelan esta circunstancia, al tiempo
del siniestro, por una parte el fallo del sistema de grabación de
voz (CVR) y por otro la falta de incorporación a la aeronave del
sistema mejorado de detección de aproximación a tierra (EGPWS).
Como destaca la sentencia de instancia el fallo del primer
sistema (CVR)no guarda relación de causalidad con el siniestro.
Pero sí con la prueba del mismo por cuanto priva a los
investigadores de una información factual esencialísima en orden a
la concreción de las causas del siniestro, y en concreto en el
supuesto de autos porqué la tripulación tomó un rumbo tan
inadecuado, peligroso y prohibido en las cartas de navegación, algo
que destacó el propio perito de la recurrente Chapman, para quien
precisamente esa falta de información ha impedido dar certeza a las
posibles hipótesis del siniestro.
Y guarda relación también con la Seguridad en el ámbito
aeronáutico, pues es elemento imprescindible para evitar futuros
siniestros.
Ese sistema no funcionó durante los 45 días anteriores al
siniestro. Y al respecto habrá una opinión, compartida por la
Comisión y por el perito J. F. que resultaba inadmisible que la
tripulación no detectara el fallo, pues debe revisarse, cada dos
días según refiere la Comisión, el funcionamiento del sistema –
técnicamente denominada revisión en “V”-, sin perjuicio de una
revisión general del CVR cada 600 horas de vuelo.
Para el perito Claude G. por el contrario existe la
posibilidad potencial de que esas revisiones tipo “V” no revelaran
la anomalía de su funcionamiento, reprochando a la Comisión que no
se realizaran investigaciones con el fin de determinar las razones
por las cuales los controles “V” Checks no han relevado anomalía
alguna CVR.
En su declaración este perito completó su explicación sobre
este potencial error en los términos expuestos en el recurso de
Chapman en el que, en esencia se asocia la puesta en marcha del CVR
57
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
a la activación de los motores, lo que se reflejaría en un relé
eléctrico que pone el magnetófono en marcha, aunque esto último ya
nadie lo comprueba (sic).
Esta explicación, aparte de no coincidir con la que da la
Comisión sobre la forma de esas comprobaciones, no es a criterio de
la Sala plausible ni convincente, y ella misma pone en duda la
falta de reprochabilidad en la comprobación de funcionamiento del
sistema, desde su finalidad, ahorrar material, hasta la razón por
la que no se termina comprobando su funcionamiento. En definitiva
que no termina de ser convincente esa explicación que se enmarca o
es reiterativa de todo el planteamiento de ese perito, a saber que
todos los mecanismos de ayuda a la navegación pudieron fallar y
como estos también el mecanismo que ponía en marcha el CVR.
Y porque a la Sala ya en fin no le resulta asumible que no sea
responsabilidad de la compañía aérea el que, durante 45 días y 17
viajes, la aeronave volara con el CVR estropeado. Eso sólo es
explicable si faltan sistemas de control y de seguridad: si por
ahorrar material no se hace una comprobación física y material de
la grabación es palmario que elementales criterios profesionales
exigirían otras comprobaciones que aseguraran la efectividad del
sistema.
No sin razón el informe de la Comisión resalta que se ha
trasmitido a UMAIR la recomendación de garantizar que el
mantenimiento obligatorio de las líneas, los chequeos y controles a
la tripulación previos a los vuelos y las revisiones generales
satisfagan adecuadamente los requisitos de la compañía y de los
manuales de vuelo.
Y el segundo referente de la omisión de sistemas de seguridad
es la ausencia del EGPWS o sistema mejorado de alarma de proximidad
al terreno.
Es verdad que la sentencia de instancia no le otorga
trascendencia. Pero a criterio de la Sala no es cuestión a analizar
tanto la potencial eficacia de ese sistema preventivo, sino del
hecho de que la OACI lo haya incluido en el anexo 6 del convenio de
Chicago (norma 6.15.6, vigente a partir de 1 de enero de 2003),
anexo que era vinculante contractualmente para Chapman, (aun para
el supuesto de que el vuelo fuera militar).
58
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Si la OACI estableció ese sistema como obligatorio no es
razonable entrar ahora a cuestionar la eficacia del mecanismo: en
definitiva se habría infringido una medida de seguridad contraria a
una buena praxis profesional. Y aquí sí, a diferencia del CVR, con
una potencial influencia en la relación de causalidad. Y recordar
que un Convenio, como es el de Chicago, salvo que se hayan
realizado reservas autorizadas, vincula directamente a los Estados,
de manera que estos no necesitan realizar una transposición a sus
Derechos internos para que sean vinculantes.
Las consecuencias de la ausencia de ese medio técnico mejorado
son, causalmente, de una relevancia extraordinaria, pues si el
tiempo de reacción de la tripulación con el anterior sistema, que
era el instalado, fue de entre 5 y 8 segundos, con el EGPWS hubiera
podido elevarse relevantemente (de 30 a 60 segundos según el perito
J. F.). Tiempo con el que potencialmente la tripulación hubiera
reaccionado actuando los parámetros profesional y técnicamente
protocolizados para evitar una colisión con tierra.
Todo este conjunto de datos no deja de desvelar la ausencia de
una política de seguridad de la Compañía aérea eficaz y ajustada a
la normativa internacional. Hay responsabilidad por dolo, no sólo
por los actos de sus empleados, sino propia de la compañía aérea
que realizó el transporte y la intermediaria que asumió la
obligación contractual parificándose a la posición de aquélla.
En definitiva la compañía aérea no sólo incumplió su deuda de
seguridad con los pasajeros sino que incurrió en el estricto dolo
que previene el sistema Varsovia/La Haya, por lo que ya no puede
buscar cobijo en los límites de responsabilidad que se establecen
en el mismo.
TRIGÉSIMO PRIMERO. Ya en fin, determinada esa responsabilidad,
la Sala considera inaceptable la línea argumental de los
recurrentes que entienden que los militares deben soportar el daño
como algo insito en su profesión.
Que un militar asuma riesgos relativos a su integridad física
no significa que tenga que soportar daños personales que no traigan
causa de su profesión sino de la negligencia, temeridad o, como es
el caso, dolo de terceros que precisamente han contratado con su
empleador la prestación de servicios auxiliares: no es un daño que
59
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
jurídicamente, en razón al peligro insito en su profesión, estén
obligados a soportar ni el tercero está exonerado de la imputación
y del deber de resarcir.
La jurisprudencia contenciosa se ha enfrentado lógicamente con
más asiduidad a esta cuestión, y se ha pronunciado en el sentido de
que el servidor público asume el riesgo por el funcionamiento
normal, pero no en el supuesto de funcionamiento anormal, razonando
en este sentido la sentencia de la Sala Tercera del T.S. de 23 de
abril de 2008 que “la cuestión a resolver ha de partir de la
normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y de si, en
este último supuesto, tal deficiencia es o no imputable al
funcionario o servidor público.
Así lo hemos declarado en sentencia de 1 de febrero de 2.003 y
reiteramos en la de 14 de octubre de 2.004. Como en ellas decimos,
en el supuesto de funcionamiento normal el servidor público asume
voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la Ley, tiene el
deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería
antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle
por el concepto de responsabilidad patrimonial, sino con las
prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico
aplicable a su relación estatutaria, siendo éste el criterio
mantenido en la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2000,
aunque la doctrina expuesta no tuviese reflejo por razones
procesales en su parte dispositiva.
Por el contrario, y en caso de funcionamiento anormal del
servicio público, se debe discernir si la deficiencia o normalidad
es consecuencia exclusivamente de la propia actuación del servidor
o funcionario público, en cuyo caso su misma conducta sería la
única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el
requisito del nexo causal, requerido por el apartado 1 del artículo
139
de
la
mencionada
Ley
de
Régimen
Jurídico
de
las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración,
o si la deficiencia o anormalidad del servicio obedece a otros
agentes, con o sin la concurrencia de la conducta del propio
perjudicado.
En el caso de que ninguna participación hubiese tenido el
funcionario o servidor público perjudicado en el resultado
60
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
producido, debe ser cabalmente resarcido e indemnizado por la
Administración Pública de los daños y perjuicios que se le hubieses
irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad, salvo que hubiese
cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, en cuyo caso
la indemnización habrá de moderarse en atención a su grado de
participación”.
Por tanto ni aunque se considere militar el vuelo los terceros
por cuya negligencia se causaron daños personales a los militares
estarían exentos de su obligación de resarcir el daño causado.
I)
Indemnizaciones
TRIGESIMO SEGUNDO.En sede de indemnizaciones tanto UMAIR
como Chapman impugnarán la sentencia con motivación parcialmente
similar. Para la compañía aérea por cuanto percibidos los 75.000
dólares americanos adelantados por el Ministerio de Defensa, los
demandantes quedaron privados de legitimación activa para reclamar
ese importe cuyo equivalente en euros ya cobraron.
Para Chapman por cuanto si en la instancia se ha utilizado el
baremo del automóvil como criterio orientativo, si luego se razona
en la sentencia que las cuantías de esos baremos por daños morales
era inferior a las cuantías ya percibidas por las percepciones
económicas que los demandantes han percibido, la lógica conclusión,
sería que ya no les correspondería resarcimiento alguno. El crédito
estaría extinguido. Por su parte UMAIR defenderá la aplicación
orientativa del baremo de indemnizaciones por daños personales
causados con ocasión del uso y circulación de vehículos a motor.
Aparte de desconocer el alcance que puede tener la aplicación
orientativa del baremo del automóvil, habiendo recurrido una de las
familias las cuantías que se le han reconocido, procede afrontar la
problemática jurídica del daño moral.
TRIGÉSIMO TERCERO.-
El problema del daño moral fue afrontado
por los Tribunales de una manera dispersa. No podía ser de otro
modo pues históricamente no existía un concepto normativo (art.
1106 C. Civil) del daño: éste se representaba normalmente como una
61
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
realidad que, salvo el daño moral, era apreciable y valorable
pericialmente.
Para ciertos daños morales el uso forense fue creando
mecanismos con los que paliar este problema. Es así conocida cómo
se fueron fijando indemnización por cada día de la lesión
incapacitante con las que se resarcía de una manera globalizada y
unitaria el daño moral y el perjuicio económico. Esas cifras
normalizadas, que variaban a veces significativamente de unas zonas
del país de otras, podían conllevar un grado de injusticia en cada
caso por cuanto podían resarcir en más o en menos un daño no sólo
moral sino también material. Pero aportaron un plus de seguridad
jurídica extraordinario al ofrecer a los operadores jurídicos unos
referentes
claros
con
los
que
afrontar
estos
conflictos,
normalmente derivados del uso y circulación de vehículos a motor.
Mas la estandarización o normalización de indemnizaciones se
agotó en ese concepto de lesión incapacitante, que se pudo
construir por la masiva reiteración del conflicto. Nunca se logró
una normalización judicial de las indemnizaciones por secuelas ni
por muerte.
TRIGÉSIMO CUARTO.- Con
carácter no vinculante la orden
Ministerial de 5 de marzo de 2001 iniciaría un proceso de
configuración normativa del daño, en particular es causado por
lesiones invalidantes, secuelas y muerte, incluido el daño moral.
Se inició aquí una polémica doctrinal y, sobre todo,
jurisprudencial sobre, pese a su carácter no vinculante, su
aplicación orientativa, polémica que se agravó cuando la Ley
30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los
seguros privados introdujo, para el específico ámbito de daños
personales, causados en el ámbito de la circulación de vehículos de
motor, un sistema baremado vinculante. Vinculación que recordó el
Tribunal Constitucional en Sentencia de 29 de junio de 2000.
El problema que es el que ahora nos interesa, es si ese baremo
puede aplicarse a otros ámbitos distintos que el sectorial para el
que lo ha disciplinado.
Es de reseñar en este sentido, por su contundencia, la
sentencia de 20 de julio de 2003 de la Sala Civil, en la que se
razona que “ya la sentencia de 26 de marzo de 1997, citada
62
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
expresamente en el motivo, mostró grandes reticencias hacia dicho
sistema, que se reiteraron en la de 24 de mayo del mismo año
(recurso nº 2023/93); en cuanto a la posible aplicación de baremos
en otros ámbitos de responsabilidad civil distintos de los
accidentes de circulación, la sentencia de 26 de febrero de 1998
(recurso nº 86/96) rechazó la vinculación a los límites máximos
establecidos por el R.D. Ley 9/93 en un caso de contagio por
transfusiones de sangre, y la de 6 de Noviembre de 2002 (recurso nº
1021/97)ha rechazado la aplicabilidad de la orden Ministerial de 5
de marzo de 1991, antecesora del vigente sistema, a efectos de
limitar las indemnizaciones por fallecimiento de un trabajador por
culpa de la empresa al encargarle una tarea peligrosa o ajena a su
trabajo habitual.
En cuanto a la doctrina del Tribunal
Constitucional, su sentencia de 29 de junio de 2000 (nº 181/2000),
que resolvió las diversas cuestiones de inconstitucionalidad
planteadas en relación con el sistema de valoración introducida por
la D.A. 8ª de la Ley 30/95, declaró ciertamente el carácter
vinculante del sistema, pero única y exclusivamente en su ámbito
propio de la circulación de vehículos de motor (F.J. 4º, párrafo
último).
Tan esto es así que ante un supuesto en el que el Tribunal de
instancia había utilizado el baremo para la valoración de las
secuelas como herramienta “útil y adecuada”, casará la sentencia
“porque si bien es cierto que el tribunal sentenciador se refiere a
“la utilización de los parámetros establecidos en la Ley de 8 de
noviembre de 1995” solamente como “útil y adecuada” para la
valoración de las secuelas, de suerte que razonablemente podría
pensarse que descarta su carácter vinculante, como por demás
resulta con claridad de la cantidad fijada para indemnizar la
incapacidad temporal, no es menos cierto que el acudir en parte a
dicho sistema, normativamente configurado para un específico sector
de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias
como ajenas al caso enjuiciado, inevitablemente suponía un
constreñimiento del tribunal a limitar cuantitativos legalmente
establecidos para un grupo de supuestos de hecho homogéneos entre
sí pero heterogéneos en relación con el enjuiciado por la sentencia
impugnada. En definitiva, al considerar “útil y adecuada la
utilización de los parámetros” del sistema establecido para los
63
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
accidentes de circulación, el tribunal acabó introduciendo en
perjuicio de la actora-recurrente unos límites cuantitativos que la
ley no quiere para casos de responsabilidad civil ajenos a ese
ámbito concreto, incurriendo así en la infracción de normas y
jurisprudencia denunciada en el motivo”.
La misma postura se mantendrá en la Sentencia de 2 de marzo de
2006 en la que se razonaba que “tales baremos han sido configurados
para un específico sector de la responsabilidad civil dotado de
peculiaridades tan propias como ajenas al caso enjuiciado
(Sentencia de 20 de junio de 2003) después de las reticencias que
las Sentencias de 26 de marzo de 1997 y 24 de mayo de 1997
mostraran en cuanto a la posible aplicación de los baremos en otros
ámbitos de responsabilidad civil distintos de los accidentes de
circulación y de que la Sentencia de 26 de febrero de 1998
rechazara la vinculación a los límites máximos establecidos por el
RD Ley 9/93 y la de 6 de noviembre de 2002 rehusará la
aplicabilidad de la Om de 5 de marzo de 1991, antecesora del
vigente sistema, a efectos de limitar las indemnizaciones por
fallecimiento de un trabajador, en tanto que la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000, 181/2000 declaró el
carácter vinculante del sistema, pero única y exclusivamente en el
ámbito propio de la circulación de vehículos de motor. Doctrina,
pues, que rehúsa la aplicación del baremo fuera de los casos de
circulación de vehículos de motor, como revelan las posteriores
sentencias, como la de 22 de julio de 2004 t que, en consecuencia,
impiden que quepa aceptar el motivo en cuanto postula la aplicación
en este supuesto de los baremos indicados”.
Pero postura mucho más dubitativa se contendrá en la sentencia
de 10 de febrero de 2006 en la que, si bien se rechaza una
aplicación analógica de los baremos, se aconseja su aplicación
orientativa sobre la base de la necesaria igualdad en la
compensación dineraria del daño moral. Razonará así la mencionada
sentencia: “En consecuencia, no puede considerarse que la falta de
establecimiento de un sistema tasado de valoración, por más que
puede estimarse conveniente su introducción por vía legislativa
indeterminados sectores de la actividad social o económica (como
esta Sala ha insinuado recientemente, por ejemplo), respecto de la
responsabilidad médica: STC de 21 de diciembre de 2005), constituye
64
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
una laguna legal que por sí determine la necesidad de aplicación
analógica de los sistemas de valoración sujeta a tasación, sin
perjuicio de que la obligación de realizar la determinación con
arreglo a la verdadera trascendencia del daño y con sujeción a los
principios de indemnidad y de proscripción de la arbitrariedad
aconseja tener en cuenta de manera relativa y en función de las
circunstancias en cada caso concurrentes los criterios tenidos en
cuenta por el legislador al fijar los baremos de tasación
relacionados con hechos o de características similares”.
Esta Audiencia ha rechazado esa aplicación orientativa y se ha
alineado con aquéllas sentencias del Tribunal Supremo que han
mantenido una postura contraria a la aplicación de los baremos
fuera de los siniestros causados con ocasión del uso de vehículos a
motor.
TRIGÉSIMO QUINTO.Porque aparte de lo poco útil que es
invocar
los
baremos
con
carácter
orientativo,
sin
más
especificación, además con carácter relativo y sin olvidar la
trascendencia del daño concreto y con sujeción a los principios de
indemnidad, resulta escasamente útil tal aplicación orientativa de
unos baremos que es imposible que orienten en orden a la fijación
del resarcimiento del daño moral cuando los parámetros utilizados
por el legislador en el baremo no identifican ni concretan la
cuantía dineraria por el daño moral sino que lo mezclan con
cualquier daño patrimonial soportado por el perjudicado. Además ese
referente que constituyen los baremos guardan relación, en
definitiva, con un sistema de aseguramiento obligatorio de la
responsabilidad que puede surgir con ocasión del uso de vehículos a
motor. Y toda técnica de seguro necesita cálculos actuariales en
base a los que, atendiendo a la siniestralidad y su repercusión
económica, calcular las primas que hagan soportable económicamente
el sistema.
de
Estas ideas se expresaban en la sentencia de la Sección Quinta
esta A.P. de fecha 19/12/2001: “La Ley 30/1995, de 8 de
noviembre de Ordenación del Seguro Privado dio nueva
Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de
Motor, aprobada por Decreto de 21 de marzo de 1968
como una de sus novedades más importantes la de
65
redacción al
Vehículos de
introduciendo
sustituir el
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
sistema de libre valoración de los daños y perjuicios por otro
tasado, baremado.
El sistema tenía su justificación, por una parte, en la
socialización del riesgo derivado del uso y circulación de
vehículos a motor y el subsiguiente sistema de aseguramiento
obligatorio, y por otra en la necesidad, por razones de seguridad
jurídica, de normalizar o estandarizar las indemnizaciones de
aquellos perjuicios que no tienen una traducción económica, carecen
de un parámetro monetario en el mercado, por ser bienes que ni
están ni pueden estar en el mismo. Señaladamente el daño moral,
referenciado esencialmente, aunque no en exclusiva, en el daño
físico, persona, en el dolor derivado de unas lesiones, secuelas o
muerte.
Pero la mencionada Ley no se limitó a estandarizar las
indemnizaciones correspondientes a ese perjuicio sino que quiso ser
omnicomprensivo de todos los daños causados a las personas:
comprendiendo el “valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que
hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente
se deriven del medio generador, incluyendo los daños morales”, los
que “se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y
dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la
presente Ley”.
Es decir que el legislador no se limitó a normalizar las
indemnizaciones de los perjuicios que no tienen un valor de mercado
sino que quiso comprender todos los perjuicios derivados de la
lesión, señaladamente el lucro cesante (ganancia que haya dejado de
obtener), que sí eran evaluables económicamente. Y lo que es más
relevante: le ponía límites a esas indemnizaciones.
Y aunque
quisiera contemplar supuestos diversos, introduciendo factores de
corrección, con los que atender las desiguales situaciones de los
distintos perjudicados, terminaba limitando la indemnización, con
lo que se podía producir una afección del principio de la íntegra
indemnidad del perjudicado”.
TRIGÉSIMO SEXTO.Aquí no se trata de secuelas permanentes
sino de muerte, pero el problema es el mismo: si a la imprecisa
invocación de la aplicación orientativa relativa que resalta alguna
jurisprudencia
le
añadimos
la
indiferenciada
y
unitaria
66
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
indemnización que el baremo atribuye a la relativa a la muerte, no
puede servir para orientar un resarcimiento para un supuesto en el
que el daño patrimonial sea identificable y cuantificable,
necesariamente resarcido en su integridad (arts. 1101 C. Civil y
para la responsabilidad contractual 1902 C. Civil para la
extracontractual).
En efecto en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 de
29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos
a motor, se explicará, en su segundo apartado que respecto a las
indemnizaciones por muerte (tablas I y II) que “comprende la
cuantificación de los daños morales, de los patrimoniales
básicos…”, perjuicios patrimoniales que no identifica, para luego
incluir en la tabla II referentes para el cálculo de los perjuicios
económicos en los que se tiene en cuenta los ingresos anuales de la
víctima.
Como es inexcusable prescindir de estos, pues siendo daños
patrimoniales están sujetos a su íntegra reparación y no ser un
mero factor de corrección, y no se sabe cuál es el valor que el
legislador atribuye aisladamente al daño moral por la muerte de una
persona, si además la inidentificable cifra dineraria no deja de
guardar una relación con las primas del seguro obligatorio, bien se
comprenderá que el baremo, en este sentido, mal puede orientar un
orden a fijar el resarcimiento del sufrimiento personal de los
familiares más allegados a quienes fallecieron en el accidente.
En este sentido hemos advertido que la aplicación de los
baremos ha llevado a sustituir la incertidumbre existente en sede
indemnizatoria,
sobre
todo
del
daño
moral:
si
antes
la
indemnización
quedaba
sometida
al
subjetivismo
del
órgano
jurisdiccional ahora está predeterminada por la norma, pero ésta no
identifica lo que indemniza. Se sabe la
recibirá pero no se sabe muy bien porqué.
indemnización
que
se
Por tanto la sentencia de instancia no ha incurrido en
contradicción ni en falta de motivación ni ha infringido norma
alguna. Recordar que el T.Constitucional permitió la superación de
los baremos en casos de culpa relevante, que además el mismo no se
aplica si hay dolo y que la sentencia de instancia lo primero que
dice es que no aplica el baremo sino que sólo lo va a usar como
67
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
“pauta”, esto es como un referente o material jurídico más a
manejar en orden al siempre complejo problema de cuantificar
dinerariamente el resarcimiento del daño moral. Si además, como se
ha razonado, el baremo no identifica ni aisla el daño moral en sus
compensaciones, no se acierta a comprender en qué medida se ha
podido incurrir en incongruencia alguna. Porque si por alguna razón
hay que poner en valor las consideraciones de la sentencia de
instancia es porque centra adecuadamente la cuestión en cuanto se
endereza a buscar el daño moral como referente indemnizatorio, tras
un análisis jurisprudencial del mismo.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Sentado lo anterior la Sala afrontará en
primer lugar un razonamiento que impugna el recurso de Chapman, a
saber que como consecuencia de las indemnizaciones que han
percibido los familiares de los militares con las que se le
reconocen en la sentencia se produciría un enriquecimiento injusto,
rigiendo aquí el principio “compensatio lucri cum damno” del que
resulta que el perjudicado no puede recibir más que el equivalente
al daño efectivamente sufrido.
La recurrente incurre en el error de comparar referentes
heterogéneos, a saber, la naturaleza del daño, aquí el daño moral
de la pérdida de un padre o del cónyuge, que es la que
sustancialmente se ha reconocido en la instancia (se ha desestimado
el lucro cesante) con el pretendido resarcimiento, que sólo se
puede realizar, en términos relativos, económicamente. Con lo que
resulta, jurídica y humanamente, inasumible que se pueda afirmar
que alguien puede resultar enriquecido con el resarcimiento
económico que ha podido recibir para compensarle moralmente por la
muerte de un padre o un marido. Una cosa es que no exista otra
forma de resarcir el daño moral que la indemnización económica y
que en la misma deba encontrarse una proporcionalidad y ponderación
y otra afirmar que con la misma, que compensa la pérdida de un
padre,
cónyuge
o
hijo,
enriquecimiento injusto.
se
pueda
terminar
TRIGÉSIMO OCTAVO
J) La compatibilidad de indemnizaciones
68
generando
un
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
J.1.La compatibilidad en la jurisprudencia contenciosa.
La jurisprudencia contenciosa viene manteniendo el criterio de
la compatibilidad de la indemnización reconocida en concepto de
responsabilidad patrimonial de la Administración con los que se
perciben
con
causa
en
los
mismos
hechos,
siquiera
la
responsabilidad patrimonial opera de forma complementaria de las
cuantías que se hagan percibido, se repite, con causa en los mismos
hechos. En este sentido sentencias de 22 de diciembre de 2009 y la
de 17 de junio de 2008, razonando en este sentido esta última
sentencia “que el recurrente lleva a cabo, además, una amplia cita
de la jurisprudencia de esta Sala, tendente a apoyar sus
afirmaciones de que la indemnización debe cubrir la integridad del
daño sufrido y que las indemnizaciones por responsabilidad
patrimonial de la Administración con las pensiones extraordinarias
de clases pasivas son compatibles. Ambas afirmaciones son, en
principio, correctas. Ahora bien, no hay que perder de vista que la
mencionada compatibilidad de las pensiones extraordinarias de
clases
pasivas
con
las
indemnizaciones
por
responsabilidad
patrimonial de la Administración existe siempre que la suma de lo
recibido como pensión y como indemnización no supere la cuantía del
daño (STS de 10 de mayo de 2001, 1 de octubre de 2002, y 23 de
octubre de 2002, entre otras). Si no hubiera este límite a la
referida compatibilidad, se podría llegar a la absurda situación de
un enriquecimiento sin causa de quien ha sufrido el daño. En el
presente caso, la pensión extraordinaria otorgada al recurrente
abarca ya la integridad del daño, según razona la sentencia
impugnada en su fundamento de derecho tercero: “la pensión
extraordinaria de retiro que realmente percibe (teniendo en cuenta
los límites legales) ha cubierto el quebranto patrimonial derivado
de su inutilidad para el servicio, al ser los ingresos anuales
vitalicios del interesado en retiro similares a los ingresos
anuales que perciba el recurrente por su empleo militar”. En suma,
no opera el principio de compatibilidad porque la pensión
extraordinaria de clases pasivas cubre ya todo el daño y, por ello
mismo,
no
puede
hablarse
de
infracción
del
principio
de
indemnización integral del daños sufrido”.
69
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
A esta doctrina se le hacen dos reproches, una la injusta
situación que conlleva el que, en definitiva el daño se soporte con
cargo a un sistema, al de clases pasivas, en el que la victima es
la que soporta el daño dado que el sistema de protección de
contingencias se construye en base a las participaciones o cuotas
con las que el servidor público contribuye a lo largo de su vida
profesional, y una segunda referente a que esta jurisprudencia no
siempre distingue adecuadamente el daño patrimonial del daño moral,
pues las pensiones por contingencias, de ser deducibles, lo serían
sólo del lucro cesante, no del daño moral.
J.2. En la jurisdicción social.
La doctrina del T.S. se ha construido esencialmente a partir
del singular conflicto, al que ya nos hemos referido con
anterioridad,
conflicto
jurisdiccional
relativo
a
la
responsabilidad civil derivada de los accidentes de trabajo, en el
que no es sólo que ambas jurisdicciones proclamaran su competencia
para conocer de esas acciones –lo que siguen haciendo cuando
concurre un responsable en la causación del daño que no es el
empresario- sino que mantenían criterios diferentes en cuanto a la
imputación y, en lo que aquí ahora interesa, en cuanto a los
criterios indemnizatorios.
Hay una cuestión prevalente a la hora de afrontar el problema
de la indemnicibilidad del siniestro laboral, la de si las
prestaciones de la Seguridad Social que el trabajador percibe con
ocasión de un accidente de trabajo son ya pago y cobertura, a
través de mecanismos de seguro, de la responsabilidad del
empresario, siquiera en el marco de una objetividad tan absoluta
que llega a diluir incluso la noción o concurrencia de la misma
responsabilidad. Porque si la respuesta es afirmativa es evidente
que cualquier reclamación que se plantee por responsabilidad civil
del empresario, se formalice ante el orden jurisdiccional que sea,
habrá de tener en cuenta lo que ya se ha pagado. Problema al que
los órdenes jurisdiccionales civiles y social dieron a una
respuesta antagónica
La cuestión se centra en dirimir si la
indemnización civil por daños y perjuicios es independiente de la
que haya podido percibir el trabajador a través de la Seguridad
70
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Social y del recargo de prestaciones, o si debe contemplar éstas
últimas cuantías”, siendo la postura la de considerar la de que
“una vez sopesado el daño total sufrido ha de procederse a su
reparación íntegra, pero sin que ésta se vea excedida; lo que lleva
a descartar la opción por la independencia absoluta.
Lo que se produjo en el T.R. de la Ley General de la Seguridad
Social de 1 de diciembre de 1967 fue sólo una publificación
relativa del seguro de accidentes como consecuencia de la supresión
del ánimo de lucro en la gestión de la Seguridad Social. De esta
forma, al menos formalmente, desapareció el seguro de accidentes de
trabajo y la protección de éstos pasó a integrarse en la Seguridad
Social. Pero esto no supuso en ninguna forma una socialización de
la responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo. En
nuestro sistema continúa existiendo un régimen diferencial en el
tratamiento de las contingencias profesionales en el marco de la
Seguridad social y ese régimen responde en lo esencial a un
aseguramiento de la responsabilidad empresarial. La cotización por
contingencias profesionales ha mantenido su independencia con una
cotización empresarial única y con unos criterios de cálculo
distintos a las contingencias comunes, que están basados en el
riesgo de la actividad.
Las prestaciones por los accidentes de
trabajo siguen teniendo un tratamiento privilegiado en el que
prevalece la dimensión indemnizatoria; si la cobertura no se
establece, el empresario debe responder directamente y esa
responsabilidad no se elimina por el anticipo de la prestación por
la gestora, que es una garantía para el beneficiario de la
actividad de la prestación, como el que existe en otros seguros,
pero no una vía de exoneración de la responsabilidad empresarial.
De aquí resulta en la jurisprudencia laboral un régimen de
responsabilidad disímil: parcialmente objetivo y con una concepción
de la relación de causalidad extraordinariamente laxa, aunque sólo
hasta el límite de la reparación de las prestaciones de la
Seguridad social y para los supuestos en los que el Derecho de la
Seguridad Social se califica de accidente de trabajo, y otro tramo
indemnizatorio que cubre desde ese mínimo de la Seguridad Social
hasta lograr la plena indemnidad del trabajador, pero sólo en
aquéllos supuestos en los que se retoma de una manera rigurosa la
necesaria
relación
de
causalidad
entre
el
incumplimiento
71
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
contractual del empresario por su deuda de seguridad y el daño
sufrido por el trabajador.
En definitiva la jurisdicción social deduce las prestaciones
que la Seguridad Social otorgó al trabajador accidentado pero ello
en atención a que, y esto es muy importante, tales prestaciones
responden a un sistema de cobertura de la responsabilidad civil del
empresario, que se construye en base a la cuota empresarial por la
que cotiza la empresa. Y se contendrán razonamientos específicos
sobre las
(sentencias
mejoras voluntarias que se consideran deducibles
Sala Cuarta de 2 de febrero de 1998), aunque con
doctrina muy contestada por los laboralistas, y el específico
problema del recargo de prestaciones, que se considera no se debe
deducir (sentencia de la misma Sala de 2 de octubre de 2000).
J.3.La posición de la jurisprudencia civil.
La posición más extendida en la jurisprudencia civil era la de
considerar la plena compatibilidad e independencia entre las
prestaciones de la Seguridad Social y la indemnización por culpa
extracontractual según el sentir de dicha jurisdicción.
Se
declarará así en la sentencia de 3 de marzo de 1998 en la que se
afirmará que no se puede “ignorar que el orden civil es compatible
con el orden social, que nada vincula a aquél lo decidido por éste,
por lo que las cantidades obtenidas por las prestaciones laborales,
nada tienen que ver con las indemnizaciones por responsabilidad
extracontractual”. Idea que se reiterará en la de 13 de julio del
mismo año: “Como explica, entre otras, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de junio de 1993 (RJ 1993/4479): la jurisprudencia ha
reiterado la compatibilidad de la indemnización satisfecha por
accidente de trabajo y la dimanante del acto culposo ya que la
reglamentación especial no sólo no restringe el ámbito de
aplicación de los artículos 1902 y 1903, reguladores de la culpa
extracontractual, sino que explícitamente viene admitiendo su
vigencia, al admitir expresamente que puedan derivarse del hecho
cuestionando otras acciones que las regidas por la legislación
laboral,
exigibles
las
mismas
ante
la
jurisdicción
civil
(Sentencias del Tribunal Supremo de 5 enero, 4 y 6 octubre y 8
noviembre 1982, 9 marzo, 6 mayo, 5 julio y 28 octubre 1983 y 7 mayo
72
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
y 8 octubre 1984, siendo así que las prestaciones de carácter
laboral nacen de la relación de la Seguridad Social y, mediatamente
al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las
responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de
diferente fuente de las obligaciones (artículos 1089 y 1093 del
Código Civil) que es la culpa o negligencia no penadas por la Ley;
así lo declara el artículo 97.3 y reitera tal compatibilidad el
artículo 93.3 ambos de la Ley de Seguridad Social (Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 enero 1991)”.
Pero de la misma forma que en la doctrina de la Sala civil del
TS pugnaban dos corrientes diferenciadas sobre el título de
imputación de la responsabilidad en los accidentes de trabajo,
cuasiobjetiva según una de dichas corrientes y culpabilística según
la otra, la primera de ellas mantendrá la mencionada teoría de la
compatibilidad, mientras que la segunda, intentando una cierta
coherencia con los postulados de la jurisdicción social defenderá
la necesaria detracción de las prestaciones percibidas de la
Seguridad Social del total monto de la indemnización.
Así la sentencia de 21 de julio de 2000 se afirmaría que
“siendo ciertamente muy reiterada la doctrina de esta Sala que
afirma la compatibilidad entre las indemnizaciones que por la
muerte de un trabajador procedan en el orden laboral y en el orden
civil, también es cierto que, siendo un mismo hecho el que da lugar
a una y otra indemnización y siendo también un mismo daño el que se
indemniza, nada impide valorar, como un factor más del importe de
la indemnización a fijar en el orden civil y aunque en cierto modo
esto se cuestione por las SSTS27-AA-1993 y 30-11-1998, el ya
acordado pro el orden jurisdiccional social aplicando la normativa
laboral”. Criterio que se reiterará en la de 8 de octubre de 2001.
La sentencia de 8 de octubre de 2004 recordará que “sin
embargo, como ha declarado esta Sala en sentencias de 28 de
noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 1995, entre otras, la
indemnización mencionada y la dimanante de acto culposo, son
compatibles pues la primera nace de la relación de la Seguridad
Social y la que aquí nos corresponde establecer tiene su fundamento
en un acto culposo no penado por la Ley, a que se refieren los
artículos 1089 y 1093 del Código Civil”.
73
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Ya advertimos con anterioridad que la Sala Primera inició un
proceso de aproximación a los criterios de la jurisdicción social,
primero en lo referente a la solución del conflicto jurisdiccional
con su sentencia de 15 de enero de 2008.
Y la del mismo año de 24 de julio de 2008, cuyos criterios
serán aquí esenciales, sentará los que habrán de seguirse en cuanto
a la indemnización por accidente de trabajo, aproximando su postura
a la de la jurisdicción social, sentando en este sentido que: 1)
pueden existir acciones diferentes para alcanzar la total
compensación de daño ocasionado por un accidente de trabajo, la
compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones
de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparación del
daño causado. 2) No obstante, no debe existir una independencia
absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por las
contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil
complementaria; estas últimas deben completar lo ya percibido, para
evitar la “sobreindemnización”, esto es, el enriquecimiento
injusto; de ahí que corresponda sentar que las distintas
indemnizaciones son interdependientes debido a que, además, cuando
el accidentado se dirige al empresario por la compensación de lo no
resarcido, el daño ya se ha limitado, dado que una parte del mismo
fue indemnizada.
Pero previamente la misma sentencia sienta los criterios que
pueden operar con carácter general cualquiera que sea el ámbito en
el que se causa el daño indemnizable, aunque no sea en el ámbito de
un accidente de trabajo: “La regla general es la de que los
beneficios económicos que provienen de hechos diferentes del propio
daño, son independientes y, por consiguiente, no se computarán en
las indemnizaciones que se establezcan para resarcir el daño
ocasionado.
Sin embargo, esta regla, que es una consecuencia del principio
que veta el enriquecimiento injusto, no es aplicable cuando se
trata de la concurrencia de acciones de indemnización por
negligencia con las prestaciones que, por seguros sociales, ya ha
percibido o han de facilitarse al trabajador víctima del accidente,
pues, en definitiva, provienen de la misma fuente; distinto es que
el perjudicado pueda ejercer todas las acciones a su alcance para
obtener la adecuada compensación de los daños que ha sufrido
74
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
(acumulación de acciones), a que las compensaciones que obtenga
este ejercicio de acciones aumente su patrimonio más allá del
sufrido; esta última indicación no es la finalidad de
indemnizaciones,
que
tienen
como
función
“reparar”
y
“enriquecer”, con la duda provocada por el artículo 123 de la
General de Seguridad Social”.
TRIGÉSIMO
por
año
las
no
Ley
NOVENO.-
Sentado lo anterior precede entrar a
analizar los distintos conceptos que se alegan por los recurrentes.
a) Pago de 1.200.000 dólares por parte de BUSIN.
Basan su argumentación los recurrentes en que la aseguradora
de la responsabilidad civil compañía aérea ya abonó la cuantía por
cada pasajero. Es de advertir que esa cuantía se abonó en el curso
de la ejecución provisional de una sentencia, de manera que no es
que la sentencia desconozca esos pagos que como la propia
aseguradora precisa en su recurso lo fueron sometidos a la
condición del resultado del proceso –lo que en definitiva
caracteriza a la ejecución provisional, su sometimiento a
condición- sino que no tendrá otra consecuencia que la elevación a
definitiva de esos pagos. No en vano, de los arts 411 y ss de la
Lec resulta que el Juzgado debe resolver el conflicto que se le
plantea en atención a la situación existente al tiempo de
interponerse la demanda, de manera que la ejecución provisional de
la sentencia, de confirmarse, no conllevará otra consecuencia que
la elevación a definitiva la ejecución. La sentencia lo primero que
debe definir, y es lo que hace, las indemnizaciones procedentes, lo
que no excluye, ni la sentencia lo hace, el que luego se deduzca en
ejecución de sentencia un pago convencionalmente condicional y en
cuanto a su devolución a lo definitivamente determinado. Por lo
demás la aseguradora de la compañía aérea sólo fue demandada por un
grupo familiar y sólo a ella le condena a indemnizar a la misma y
por el límite correspondiente a cada pasajero.
b) UMAIR especialmente y también Chapman, mantienen en sus
recursos que debe deducirse de las cuantías reconocidas el importe
de 75.000 dólares por fallecido que percibieron por algunos de los
demandantes como adelanto del seguro que debía haberse establecido
en el transporte, y en la medida en la que el Ministerio de Defensa
75
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
se subrogó en los derechos que les correspondían a aquéllos, se
habría producido una pérdida de legitimación activa.
Conforme a los criterios que antes hemos sentado la básico
será identificar la naturaleza del seguro que se debía concertar y
no se ha concertado. Porque si el seguro debería haber sido de
responsabilidad civil, en el que el riesgo a asegurar hubiera sido
la indemnidad patrimonial de los responsables en el transporte,
habría que acoger la impugnación de la sentencia. Pero si por
contra el seguro que se debió concertar y no se concertó lo hubiera
debido ser de accidentes, en el que lo que se asegura es la
integridad personal de los pasajeros, esas cuantías no deben ser
descontadas.
Importa destacar en ese sentido que existe una relevante
diferencia entre el contrato de Defensa con Namsa que el de ésta
agencia con Chapman. En este último, en su parte 18 (f.7167) se
afirma que debe existir un seguro que comprenda, en lo que aquí
interesa a) la cobertura de daños a terceros, incluyendo la
responsabilidad civil de pasajeros, y suficiente para dar cobertura
a todas las personas autorizadas por la NAMSA y sus usuarios para
utilizar la Aeronave, así como para proteger a la NAMSA, sus
clientes y al Contratista por cualesquiera reclamaciones por daños
corporales o fallecimiento y daños en la propiedad, hasta un mínimo
global de 20 millones USD por siniestro. No obstante la generalidad
del mismo, dicho seguro deberá ser suficiente para cubrir, al
menos, la responsabilidad por fallecimiento o daños corporales
causados a los pasajeros hasta 75.000 USD por pasajero b) seguro
básico por riesgos de guerra, incluyendo el secuestro y la
incautación de la Aeronave.
La redacción es equívoca y confusa, no tiene mucho sentido la
invocación a “la responsabilidad civil de pasajeros”, y tras
destacar de cubrir la “responsabilidad en virtud del presente
contrato”, reiterará que se debe proteger a NAMSA por cualesquiera
reclamaciones por daños corporales o fallecimiento y daños en la
propiedad, y que “no obstante la generalidad” del seguro, el mismo
debe
ser
suficiente
para
cubrir
la
responsabilidad
por
fallecimiento hasta 75.000 USD por pasajero”.
Pero en la parte 1 del contrato marco se especifica, de manera
coincidente con el contrato entre NAMSA y Chapman (f.2268) que todo
76
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
pasajero deberá estar asegurado por una cantidad mínima de 75.000
USD cada uno, de manera sustancialmente idéntica a los términos del
contrato de Defensa con Namsa: “ todo el personal Military (sic)
español tendrá un seguro de 75.000 USD por persona”.
Expresión concisa pero desveladora de que lo que debería
haberse asegurado, de que el interés asegurado es el “pasajero”,
aquí el “personal militar español”, de manera que siendo o habiendo
debido ser la cobertura la integridad física de los militares
transportados, como verdadero seguro de accidentes, su importe
nunca deberá deducirse del deber de resarcimiento de los
responsables civiles, pues es aquélla integridad del pasajero y no
la indemnidad patrimonial de los responsables el seguro a
concertar.
Y repárese que, lo que el Ministerio de Defensa adelanta y
aquello en lo que se subroga es, en el acuerdo del mismo Ministerio
con Defensa, en el seguro de accidentes.
En efecto el acuerdo del Consejo de Ministros (f.3371) lo que
autoriza es a anticipar las cantidades correspondientes que
reconoce la disposición general del anexo I del Acuerdo de Ventas
suscrito entre el Estado Mayor de la Defensa y NAMSA así como el
inciso final del apartado 1.1 del contrato firmado entre Namsa y
Chapman Freeborn, en los términos que hemos reproducido, con lo que
en definitiva queda claro que, aun cuando en este último contrato
pudiera existir la previsión de otros seguros, estaba perfectamente
definido un seguro de accidentes que no se concertó. Y es respecto
de este último del que se acuerda su anticipación por el Estado
Español y la subrogación del mismo. Naturaleza del seguro que hace
inviable cualquier pretensión de reducir las cuantías percibidas de
la indemnización por el daño sufrido en razón a este anticipo y la
secuente subrogación por parte del Estado, por lo que la pretensión
de UMAIR de negar legitimación activa a los actores debe ser
desestimada.
c) Atendiendo al criterio más reciente de la jurisprudencia
civil todas las demás ayudas no serían deducibles.
c.1 Las indemnizaciones prevenidas en el Real Decreto Ley
8/2004, por cuanto expresamente proclama en su art.6 la plena
compatibilidad de las mismas con cualesquiera pensiones, ayudas, y,
en lo que aquí interesa, “compensaciones o resarcimientos que se
77
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
hubieran reconocido o pudieran reconocerse en el futuro”, sin que,
en ningún caso se relacionen con la responsabilidad del Estado
(art.1).
c.2 Las prestaciones de clases pasivas, de viudedad y
orfandad, por cuanto estas están encaminadas a compensar la pérdida
de ingresos derivados del fallecimiento del mutualista, mientras
que aquí la indemnización es por daño moral. Hubieran sido
compensables por el lucro cesante que la sentencia de instancia no
ha reconocido, y lo mismo acaece con las ayudas ordinarias y
extraordinarias que se les ha reconocido.
c.3 Los seguros de vida y de accidentes, por cuanto nunca son
deducibles de la indemnización, se corresponden a las primas que se
abonaron para generar la obligación de la aseguradora, que el
responsable del daño nunca puede invocar para minorar su
responsabilidad.
c.4 Los reconocimientos honoríficos de cualquier tipo por
cuanto, siguiendo el criterio de la sentencia de 24 de julio de
2008, el beneficio económico que potencialmente esté solidarizado a
esos reconocimientos no traerá causa del propio daño sino de la
voluntad de quien ha querido honrar y dignificar a los militares
fallecidos, por lo que esos potenciales beneficios son compatibles
con la obligación del responsable del siniestro de reparar los
daños causados. Compatibles y no deducibles.
CUADRAGÉSIMO.- Cuestionará Chapman el reconocimiento en la
sentencia de daños morales a favor de los familiares de los
militares fallecidos en cuanto considera que la sentencia instancia
ha hecho intercambiables, indebidamente, los conceptos de familiar
de perjudicado.
Planteará así la pretensión cuando concurren varios familiares
y la falta de prueba de su condición de familiares de los
representados por el procurador Sr. Serafín Andrés Laborda.
Respecto a esta última cuestión en el recurso, tras recoger el
reproche que la sentencia de instancia contiene al poco cuidado de
los demandantes en ese acreditamiento, doliéndose de que se haya
fundado el reconocimiento y un daño moral por el mero otorgamiento
de un poder para pleitos.
78
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Pero la Sala entiende que sin perjuicio de ese cuidado que se
tenía que haber tenido en este aspecto, en virtud no sólo de la
prueba sino incluso de las alegaciones de la propia recurrente,
esos vínculos familiares están acreditados, lo que puede ser tenido
en cuenta a favor de los demandantes en virtud del principio de
apropiación de la prueba. Como acertadamente se relata con todo
detalle en la sentencia impugnada, en la que se analizan
individualmente los grupos familiares.
Y así no resulta muy coherente defender y negar esos vínculos
familiares y luego defender y probar que habiendo percibido
prestaciones de clases pasivas deben deducirse las mismas, cuando
tales reconocimientos de prestaciones operan en razón a los
vínculos familiares que ahora cuestiona y que en el cuadro final
resumen de su recurso sobre las prestaciones vienen detallados los
precisos conceptos recibidos por los distintos parentescos.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- El problema del daño y su indemnización
presunta otros problemas a la cuantificación del daño moral, como
lo serán la determinación de quienes han de ser compensados por el
mismo y la cuantificación de la reparación.
El alcance de ese daño a terceros es, ya lo hemos dicho, no
iure hereditatis sino iure propio. Daño el de los familiares y
allegados ciertamente propio: la jurisprudencia desde hace más de
medio siglo considera que los parientes de la víctima, que han
acreditado la existencia del vínculo y del daño, ostentan un iure
propio para exigir la correspondiente indemnización, el cual surge
ex novo y ex lege a favor de los mismos, en concreto, por la muerte
de la víctima inicial (desde la sentencia de 20 de diciembre de
1930, de manera ininterrumpida). El derecho de crédito que surge a
favor de estos terceros para que se les resarza los daños
soportados, es un derecho autónomo que no tiene naturaleza
sucesoria ni estrictamente familiar, aunque nace con, normalmente,
la muerte de la víctima inicial.
Derecho autónomo, propio, pero indirecto.
El problema es que estos daños indirectos pueden tener un
alcance prácticamente ilimitado: el daño psicológico, la ausencia
del fallecido se generará no sólo en la familia en sentido
estricto, padres, cónyuge o pareja, hijos, o hermanos, sino que
79
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
también puede alcanzar a la familia extensa, tíos, sobrinos, etc,
según sea el vínculo o las relaciones que pudo tener el fallecido
con los mismos y, porqué no, en íntimos amigos de la víctima, que
perderán su amistad y compañía. Hasta donde alcanza el deber de
indemnizar del responsable en estos casos es cuestión que debe
solventarse conforme a criterios sociales, a estándares sociales
que fijen la legitimidad del derecho al resarcimiento por la muerte
de una persona.
Es incuestionable que un padre soporta un importante daño
moral por la muerte de un hijo, pues el afecto y el vinculo
personal no desaparece por la circunstancia de que el hijo se
hubiera independizado y hubiera constituido una nueva familia. Y lo
mismo se puede decir de los hermanos.
A algunos supuestos específicos se habrá enfrentado el
Tribunal Constitucional, como serán el caso de sobrinos (sentencia
de 16 de octubre de 2000).
En la doctrina del Tribunal Supremo se enfrentarán a esta
cuestión las de 1 de julio de 1981 y 4 de mayo de 1983 para
supuestos de convivencia more uxorio y la de 12 de mayo de 1999
para supuestos de hermanos.
No pueden ser referentes en este sentido la normativa de
Seguridad Social y de clases pasivas, pues son sistemas de
protección de determinadas contingencias generadas en sistemas
contributivos mediante las aportaciones realizadas por el empleado
durante su vida laboral: aquí, para el caso de muerte, se atiende a
la contingencia que suponen las necesidades del grupo familiar que
subsistía con los rendimientos del trabajador o servidor público
fallecido. No se resarce un daño moral.
Sí que se encuentran posicionamientos del legislador en normas
sectoriales.
Un referente legislativo se puede encontrar en la Ley 14/2002,
de 5 de junio, en el que se establecen ayudas sociales a las
personas con hemofilia que hayan desarrollado la hepatitis C como
consecuencia de haber recibido determinados tratamientos. En el
art.1.2 de dicha Ley se determinan los titulares del derecho a las
ayudas sociales en el supuesto de fallecimiento serían los hijos
menores y los mayores incapacitados y por falta de los mismos el
cónyuge no separado legalmente.
80
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
Otro referente legislativo se puede encontrar en la Ley
32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del
terrorismo, siendo llamativo que a la hora de fijar los
beneficiarios, en su art.3, otorga preferencia a la determinación
judicial y sólo a falta de sentencia el cónyuge o pareja de hecho
y, más sorprendentemente, a “los herederos en línea recta
descendente o ascendente hasta el segundo grado de parentesco”,
calificando por tanto en todo caso el derecho a la indemnización
siempre iure hereditatis, no iure propio, mientras que en el
Reglamento aprobado por Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, en su
art.7.2 se reconocen como beneficiarios al cónyuge o pareja y a los
hijos dependientes, por su inexistencia a los padres que
dependieran de la persona fallecida, y en su defecto, y siempre que
existiera dependencia económica, nietos, hermanos y abuelos, y ya
por último los hijos y por defecto los padres, siempre que no
dependieran económicamente del fallecido. Es sistema es francamente
incoherente porque el daño moral de la víctima indirecta no guarda
relación con la dependencia económica que se pudiera tener con el
fallecido. Parece pesar, como hace la Ley, que se trata de derechos
más sometidos en el ámbito sucesorio que en el resarcitorio propio
y autónomo de la víctima indirecta.
Otro posicionamiento de legislador se encuentra en la Ley
35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas
de delitos violentos y contra la libertad sexual en la que se
incluyen ayudas públicas (art.1) en beneficio, y esto es relevante
para el supuesto de autos, no sólo de las víctimas directas sino
también de las “indirectas” de los delitos dolosos y violentos. En
el art.2 de las mencionada Ley se establecen los beneficiarios,
especificándose quienes tendrán la condición de víctimas indirectas
en el caso e muerte, siéndolo el cónyuge del fallecido, de manera
concurrente y no excluyente “ los hijos del fallecido, siempre que
dependieran económicamente de él” y, de manera llamativa porque no
atiende al vínculo de parentesco, a “los hijos que, no siéndolo del
fallecido”, lo fueran del cónyuge o pareja, siempre que dependieran
económicamente del fallecido.
Ya por último en el Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de
octubre, en el ámbito del seguro del automóvil se establece en la
tabla I indemnizaciones básicas por muerto incluidos daños morales
81
10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
(luego no es sólo el daño moral lo que se indemniza en la tabla,
aunque no se especifique qué otro daño se indemniza), y en el que
se establece una escala en la que se otorga preferencia al cónyuge
e hijos, no excluyentes entre sí, variando las cuantían atendiendo
a diversos factores, la minoría de edad de los hijos, y
reconociendo el derecho a indemnización, aun cuando concurran con
cónyuge e hijos, a los padres, aunque no convivieran con la víctima
e incluso a los hermanos, aunque aquí siempre que sea “menor y
dependiente de la víctima” precisión esta última que desvela, como
reiteradamente ha sostenido de esta Sala, que la tabla I no sólo
indemniza el daño moral sino también el patrimonial.
El reconocimiento de indemnización a favor de los padres es
recurrente en el grupo II y a los hermanos en la misma situación
que el grupo I, y lo mismo acaece en el grupo III (víctimas sin
cónyuge y con todos sus hijos mayores, y pasan a ocupar la primera
posición cuando no hay cónyuge ni descendientes (grupo IV),
reconociéndose a favor del hermano en las mismas condiciones y ya
en el grupo V cuando concurren hermanos solamente.
De estos posicionamientos del legislador es difícil extraer un
denominador común. En ocasiones se configura como un derecho propio
de la víctima indirecta y en otras deriva al orden sucesorio. No
tienden a resarcir propiamente un daño moral sino patrimonial y, en
contra de lo defendido en el recurso, no opera una preterición
absoluta, los parientes más cercanos no excluyen los demás aunque
sí se apunta un reparto de las ayudas o beneficios, llegando
incluso a reconocerse ayudas, como hemos precisado, aun cuando no
exista vínculo de parentesco.
En definitiva la Sala entiende que en la instancia se ha
identificado correctamente el daño indemnizable, exclusivamente el
daño moral, se ha buscado un muy ponderado resarcimiento del mismo
y no se infringe el ordenamiento jurídico en tanto en cuanto se
consideran indemnizables al círculo de familiares más próximos de
los militares fallecidos, desde luego no a los padres ni tampoco a
los hermanos, atendiendo a las dramáticas circunstancias que
concurrieron en el siniestro y a las muy prudentes indemnizaciones
otorgadas, de carácter simbólico en el caso de los hermanos.
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Queda por último dar respuesta al único
grupo de familiares demandantes que ha recurrido la sentencia,
recurso en el que estiman inadecuadas las cuantías indemnizatorias
que les han sido reconocidas en la instancia, pidiéndose la
revocación de la sentencia de instancia, aunque no se contiene un
petitum específico, por lo que hay que pretender implícito que
están postulando los conceptos y cuantías que se reclamaron en la
demanda, esto es lo que denominaban “daños personales” (225.000
euros para todo el grupo familiar) y “daños estrictamente morales”
(375.000 euros también en “globo” y para toda la unidad familiar
cónyuge e hijos).
La primera alegación del recurso parte de una lectura errónea
de la sentencia de la que, acaso, participa ya dicha parte
recurrente en cuanto se refiere (alegación primera) a la “eventual”
minoración de la indemnización.
La sentencia de instancia no hace esa minoración. Es verdad
que anticipa ese posicionamiento, pero lo que lleva a desestimar la
pretensión de daños por pérdida de ingresos, que es a lo que la
recurrente se refería en su demanda como daños personales, es que,
sencillamente no se ha probado, además de considerarlos un
futurible que otorga al perjuicio una incertidumbre contraria a su
indemnizabilidad. Lo que sí dice es que aunque se hubiera producido
no se podrían dejar de desconocer las prestaciones de la Mutualidad
que se les ha reconocido.
Y esa falta de prueba, que se denuncia en la sentencia
respecto a los demandantes representados por la procuradora Dª
Arantxa Novoa, pese a que dichos demandados presentaron un informe
pericial se hace especialmente intensa, y con razón, en la
sentencia de instancia respecto al “resto de demandantes”, que se
“limitan a reclamar distintas cantidades sin aportar la más mínima
prueba”.
Tratándose de un daño que se prolongaría en el tiempo, la
pérdida de ingresos de futuro de la unidad familiar, no puede
invocarse, como se hace en el recurso (alegaciones segunda y
tercera) como único momento para la determinación de los daños el
del momento mismo del siniestro. Si se están reclamando los
perjuicios futuros también se pueden tener en cuenta, según los
últimos criterios de la jurisprudencia civil, los ingresos
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prevenidos por los sistemas de cobertura social de, precisamente la
pérdida de esos ingresos.
En la alegación cuarta los recurrentes se extenderán sobre la
aplicación orientativa del baremo aprobado por el R.Decreto
Legislador 8/2004, haciéndose una reflexión sobre la falta de
unidad en el tratamiento por parte de la jurisprudencia,
extendiéndose en detallar los criterios que se contienen en los
distintos órdenes jurisdiccionales.
Sobre
esta
cuestión
ya
se
ha
realizado
una
amplia
argumentación. En síntesis es de advertir, y ese ha de ser el punto
de partida, que la sentencia de instancia ha rechazado, por falta
de prueba, el lucro cesante entendido éste como la merma de
ingresos como consecuencia del fallecimiento de los militares, en
particular en comparación con los ingresos que se han reconocido a
las familias por la Mutualidad. Que por tanto el único daño
verificable es el daño moral, y por cuanto para el resarcimiento no
cabe acudir al mencionado baremo por cuanto que, primero y de
manera primordial, en el citado baremo no se aisla ni identifica la
cuantía resarcitoria por daño moral, sino que, antes al contrario
se entremezcla y muy confusamente con daños patrimoniales que serán
perfectamente valorables derivados de lesiones, secuelas y muerte.
Por lo que esos baremos no pueden ser referente alguno. Que además
se calculan con relación a las primas del seguro obligatorio, con
las que han de guardar una correspondencia actuarial. Que además no
se aplican cuando, como es el caso, concurre dolo.
Ahora bien dicho esto, la Sala considera que es factible, dada
la moderada ponderación de las indemnizaciones realizadas en la
instancia, realizar una ponderada elevación de las cuantías,
incrementando en 10.000 euros la indemnización a Dª Guillermina
Fermandéz Álvarez, que pasaría así a reconocérseles 70.000 euros y
6.000 más a cada uno de sus hijos en orden al resarcimiento del
estricto daño moral derivado de la pérdida del cónyuge y padre
respectivamente.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Ya en fin el último motivo se refiere a
la limitación de la condena a la aseguradora de la compañía aérea,
la sólo por ella codemandada, Busin, que lo ha sido sólo hasta el
límite de 20.000 dólares americanos, quejándose el grupo familiar
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recurrente de que no se haya tenido en cuenta el límite del seguro
de accidentes que se debió concertar y que no se concertó, previsto
en los acuerdos de Defensa con Nomsa y de esta agencia de la OTAN
con CHAPMAN, y lo que debería haber sido por 75.000 dólares por
cada pasajero. Como con acierto se destaca en la instancia el
seguro concertado era el que era y desde luego Busin no puede
hacerse responsable de la previsión de un seguro contenido en unos
acuerdos en los que no era parte. Razones que deben llevar a la
desestimación de la alegación.
CUADRAGÉSIMO CUARTO.- Que al desestimarse los recursos de
CHAPMAN, UMAIR y BUSIN deben soportar los mismos las costas
judiciales causadas por sus recursos (art.398 con relación al
art.394 Lec), sin que proceda hacer una especial imposición de las
causadas por el recurso de Dª. Guillermina F. A. e hijos.
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de
pertinente y general aplicación.
F A L L O
Que conociendo de los recursos de apelación interpuestos
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario nº
127/04, al que se acumularon los procesos ordinarios números
1382/2004, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza y el
declarativo ordinario nº 1344/2004, del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Zaragoza debemos:
1) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por
“CHAPMAN FREEBORN AIRMARKETING GMBH”, “UCRANIAM MEDITERRANEAM AIR
LINES” Y “BUSIN COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS”, imponiendo a los
citados recurrentes
recursos.
las
costas
causadas
por
sus
respectivos
2) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto
por Dª GUILLERMINA F. A. y por GUILLERMINA B. F., EDUARDO B. F. y
MARÍA B. F., debemos elevar las cuantías indemnizatorias a favor de
los mismos en el sentido de reconocer a favor de Dª Guillermina F.
A. la cantidad de 70.000 euros, a la de 36.334 a Dª Guillermina B.
F., y a la de 36.333 euros a D. Eduardo y Dª María B. F., sin
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10.11.24 Recurso Yak (Sec. IV)
hacerse una especial imposición de las costas causadas por ese
recurso.
Las cuantías reconocidas a este grupo familiar recurrente
devengarán el interés de mora procesal por la cuantía reconocida en
la instancia desde el día 11 de marzo de 2010, y por la cuantía
elevada desde la fecha de la presente sentencia.
Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de
casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala
Primera del Tribunal Supremo, que se deberán, en su caso, anunciar
por escrito ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la
notificación de la presente sentencia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el
Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente
en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos,
de lo que yo el/la Secretario, doy fé.
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