RECURSO : Protección de Garantías Constitucionales

RECURSO
:
Protección de Garantías Constitucionales.
RECURRENTES
:
Marina Flor Ormazábal Ortiz; Rut: 9.214.825-4.
Bárbara Patricia Boudon Vega; Rut: 9.764.774-7.
Fidel Alberto González Contrera; Rut: 5.546.338-7.
Hernán Ignacio Benjamín Ramírez Rueda; Rut: 10.405.889-2.
Tania Alejandra Zúñiga Vergara; Rut: 11.752.106-0.
Bélgica Alejandrina Bernal Pérez; Rut: 10.733.861-6.
Orielle Regina Parentti Luan; Rut: 10.553.505-8.
Pablo César Bernal Bernal; Rut: 14.598.225-1.
PATROCINANTES
:
Alex Muñoz Wilson; Rut: 12.628.150-1.
Natalia Alfieri Arroyo; Rut: 15.381.464-3.
DOMICILIO
:
Avenida Condell N° 520, Providencia, Santiago.
RECURRIDO
:
Ilustre Municipalidad de Puchuncaví.
REPRESENTANTE
:
Agustín Valencia García; Rut: 7.308.014-2;
Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví.
DOMICILIO
:
Calle Bernardo O’Higgins N° 70, Puchuncaví, Valparaíso.
EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de protección de garantías constitucionales; EN EL PRIMER
OTROSÍ: Orden de No Innovar; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos; EN EL
TERCER OTROSÍ: Personería; EN EL CUARTO OTROSÍ: Constituye patrocinio y poder.
ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO
ALEX MUÑOZ WILSON, abogado, Director Ejecutivo de Oceana, según se acreditará en el
tercer otrosí de esta presentación, y NATALIA ALFIERI ARROYO, abogada de Oceana,
domiciliados para estos efectos en Avenida Condell Nº 520, comuna de Providencia, ciudad de
Santiago, en calidad de patrocinantes de los habitantes de la comuna de Puchuncaví que
resultan afectados, doña Marina Flor Ormazábal Ortiz, Rut: 9.214.825-4, domiciliada en calle
El Médano N° 14, La Chocota, comuna de Puchuncaví; doña Bárbara Patricia Boudon Vega,
Rut: 9.764.774-7, domiciliada en pasaje Esmeralda N° 8, La Chocota, comuna de Puchuncaví;
don Fidel Alberto González Contrera, Rut: 5.546.338-7, domiciliado en calle Pedro Aldunate
N° 1120, Las Ventanas, comuna de Puchuncaví; don Hernán Ignacio Benjamín Ramírez
Rueda, Rut: 10.405.889-2, domiciliado en calle Bellavista s/n, Las Ventanas, comuna de
Puchuncaví; doña Tania Alejandra Zúñiga Vergara, Rut: 11.752.106-0, domiciliada en calle El
1
Molino, pasaje N° 1, casa N° 26, Horcón, comuna de Puchuncaví; doña Bélgica Alejandrina
Bernal Pérez, Rut: 10.733.861-6, domiciliada en calle Los Acacios s/n, La Greda, comuna de
Puchuncaví; doña Orielle Regina Parentti Luan, Rut: 10.553.505-8, domiciliada en calle Cruce
La Greda N° 18, comuna de Puchuncaví; y don Pablo César Bernal Bernal, Rut: 14.598.225-1,
domiciliado en calle Los Aromos 324 La Greda, comuna de Puchuncaví, en adelante los
“Recurrentes”, según se acreditará en el cuarto otrosí de esta presentación, a VS. ILTMA.,
respetuosamente digo:
Que de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, vengo en deducir recurso de protección
en contra de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, representada por su alcalde don
Agustín Valencia García, domiciliados en calle Bernardo O’Higgins N° 70, comuna de
Puchuncaví, Región de Valparaíso, por la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389, de fecha
31 de julio de 2012, el cual constituye un acto ilegal y arbitrario, que amenaza, priva y
perturba derechos garantizados mediante el recurso de protección, consistentes en el derecho
a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Constitución); el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8 de la Constitución), y el
derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Constitución), conforme a las
consideraciones de hecho y de derecho que se pasan a exponer:
I.
ANTECEDENTES DE HECHO:
A continuación, se exponen los antecedentes de hecho que fundan el presente recurso.
1. Primer semestre del año 2011: Constatación, por parte de la autoridad sanitaria,
de que Codelco Ventanas no contaba con el informe sanitario correspondiente.
Producto de los incidentes de contaminación grave ocurridos en el mes de marzo del año
2011, el Ministerio de Salud implementó un extenso plan de fiscalización en el polo industrial
de las comunas de Puchuncaví y Quinteros, constatando que 4 de las 19 empresas emplazadas
en el sector no contaban con los informes sanitarios correspondientes, una de las cuales era la
Fundición y Refinería de Codelco Ventanas.
2
Este plan de fiscalización de la autoridad sanitaria aparece debidamente narrado y explicado
en el Ordinario N° 125 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de
Valparaíso, en adelante “Seremi de Salud”, de fecha 24 de enero de 2012.
De este modo, durante el primer semestre del año 2011, la autoridad sanitaria constató que
Codelco Ventanas no contaba con el informe sanitario que la Seremi de Salud debe emitir para
descartar que la respectiva industria genere riesgos a los trabajadores, al vecindario, a la
comunidad y al ambiente; el cual es esencial para el otorgamiento de la patente municipal
(regulado, como se analizará, en el artículo 83 del Código Sanitario).
Adicionalmente, el plan de fiscalización llevado al efecto por la autoridad sanitaria significó la
imposición de una sanción sanitaria a Codelco Ventanas por el máximo monto permitido por
ley (1.000 UTM), debido a los eventos de grave contaminación del día 23 de marzo de 2011
(mediante Resolución N° 2.186 de la Seremi de Salud, de fecha 30 de agosto de 2011).
Por su parte, durante el primer semestre del año 2011, la autoridad sanitaria comunicó a la
Ilustre Municipalidad de Puchuncaví la situación en que se encontraba Codelco Ventanas.
Al respecto, el Ordinario N° 115 señala que: “Lo anterior fue informado a las municipalidades
respectivas para los efectos del otorgamiento de patentes municipales.” (lo destacado es
nuestro).
Dicha comunicación se desprende también del Ordinario N° 443 de la Seremi de Salud, de
fecha 11 de mayo de 2011, dirigido a la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, en el que se
establece que: “(…) en el actual proceso de revisión y regularización de las Autorizaciones y
Permisos Sanitarios vigentes para las Instalaciones Industriales de vuestro territorio, algunas
de ellas actualmente no cuentan con el pronunciamiento favorable de parte de esta Autoridad
Sanitaria a través del Informe Sanitario. Estas empresas son las siguientes: (…) Codelco Chile,
Fundición y Refinería Ventanas.”
Por tanto, como se desprende y se analiza con más detalle en el Capítulo II del presente
recurso (“El Derecho”), la autoridad sanitaria constata que Codelco Ventanas no cuenta con el
informe sanitario correspondiente, el cual se emite por la autoridad cuando se corrobora que
el funcionamiento de la empresa no genera riesgos a los trabajadores, al vecindario, a la
comunidad y al ambiente; el cual es esencial para el otorgamiento de la patente municipal.
3
2. Segundo semestre del año 2011: El requerimiento de la Ilustre Municipalidad de
Puchuncaví a Codelco Ventanas, para que regularizara su situación.
Informada de la situación de Codelco Ventanas, la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví,
mediante el Decreto Alcaldicio N° 1335 de fecha 4 de agosto de 2011, solicitó a Codelco
Ventanas que regularizara su situación sanitaria.
Al respecto, le señala expresamente que: “Vistos y Teniendo Presente: Ord. N° 443 (…); el
hecho que es necesario autorizar la renovación de las patentes municipales (…): Decreto: 1.
Establécese un plazo perentorio de 12 meses para que la industria mencionada regularice
ante la Seremi de Salud de la Región de Valparaíso, los informes y resoluciones sanitarias
correspondientes, los que una vez obtenidos, deberán presentar en la Unidad de Rentas y
Patentes de esta Municipalidad. 2. Declárase que la empresa Codelco Chile División Ventanas
deberá dar entero y cabal cumplimiento a las exigencias legales, técnicas y administrativas y al
plazo fijado, bajo apercibimiento de proceder por parte del Municipio a la inmediata
cancelación de la patente industrial vigente que permite su funcionamiento, sin perjuicio de
otras medidas que el Ordenamiento Jurídico franquee a esta Municipalidad.” (lo destacado es
nuestro).
Como se desprende, la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví le otorga un plazo a Codelco
Ventanas de 12 meses para regularizar su situación, con la finalidad de que pueda renovar su
patente municipal, bajo apercibimiento de proceder a la inmediata cancelación de la patente,
que es la que permite el funcionamiento de la industria.
3. Primer semestre del año 2012: El pronunciamiento de la Seremi de Salud, que no
otorga a Codelco Ventanas informe sanitario favorable.
Durante el primer semestre del año 2012, luego de recibidos los antecedentes de Codelco
Ventanas y de realizadas las consecuentes inspecciones, la autoridad sanitaria se pronuncia
desfavorablemente a la solicitud de informe sanitario de la industria, mediante la Resolución
N° 907, de fecha 18 de abril de 2012; fundando su pronunciamiento en una serie de
observaciones a las instalaciones de la Fundición y Refinería.
4
Expresamente, la Resolución N° 907 señala que: “(…) las deficiencias relacionadas con la
captación deficiente de los gases fugitivos, ponen en riesgo la salud y seguridad de los
trabajadores que operaban en la Fundición y Planta de Ácidos de la misma empresa, como
asimismo, generan condiciones de riesgo para el ambiente exterior a la Planta; (…). Planta de
Refino a Fuego: (…) Emisiones no controladas que generan gases fugitivos agresivos
provenientes de sus ciclos productivos y que traspasan los límites o deslindes de la
instalación. (…) Planta de Ácido: No cuenta con capacidad técnica ni con dispositivos para la
captación y tratamiento del total de los gases provenientes de fundición, lo que genera
emisión de gases fugitivos agresivos para la seguridad y salud de los trabajadores y que
traspasan los límites o deslindes de la instalación. (…) Sector Patio de Acopio de Materiales:
No cuenta con un sistema adecuado y eficiente para el manejo y acopio del concentrado de
cobre que utiliza en sus procesos. Se aprecia dispersión de material particulado del
concentrado de cobre que incluso traspasa los deslindes del predio hacia sectores aledaños o
vecinos.” (lo destacado es nuestro).
Dada la gravedad de este informe y de los efectos que generaría, la Ilustre Municipalidad de
Puchuncaví, mediante el Ordinario N° 222 de fecha 22 de mayo de 2012, pidió a la Seremi de
Salud que determinara fehacientemente la naturaleza jurídica de la respectiva resolución,
especialmente teniendo en cuenta su importancia para la renovación de la patente municipal.
Al respecto, la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví señala expresamente que: “Determinar
fehacientemente la naturaleza jurídica del acto administrativo reviste una gran relevancia, en
definitiva, para el proceso de actualización de informes sanitarios, dispuesto por el Decreto
Alcaldicio del antecedente N° 2 para la empresa señalada, precisamente para dar
cumplimiento al Ordinario N° 0443 de esa Repartición a su cargo, toda vez que de acuerdo al
artículo 26° del D.L. 3.063 de 1979 y sus modificaciones, Ley de Rentas Municipales, para
otorgar una patente municipal y consecuencialmente para renovar una existente, se requiere,
entre otros, el permiso sanitario, otorgado por esa Autoridad de Salud.” (lo destacado es
nuestro).
Como se desprende y se analizará con más detalle en el Capítulo II de este recurso (“El
Derecho”), la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví reconoce que, conforme a las disposiciones
vigentes, para renovar la patente municipal existente de Codelco Ventanas, se requiere del
informe sanitario favorable.
5
Es así como, dando respuesta a las inquietudes de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, la
Seremi de Salud aclaró el sentido del informe sanitario desfavorable, mediante el Ordinario N°
724 de fecha 1 de junio de 2012.
Al respecto, sostuvo que: “La Resolución N° 907 de fecha 14 1 de abril de 2012, constituye
“informe previo” a que se refiere el artículo 83 del Código Sanitario, requerido a la Secretaría
Regional Ministerial de Salud por la Municipalidad respectiva para los efectos de otorgar las
patentes definitivas. (…) El informe contenido en la Resolución N° 907 de esta Secretaría
Regional Ministerial de Salud obviamente es desfavorable, ya que en él se indican las
deficiencias observadas en cada una de las instalaciones de la Fundición y Refinería de Cobre
ubicada en la Carretera F30E N° 58.270, Las Ventanas, comuna de Puchuncaví, de propiedad
de CODECO CHILE DIVISIÓN VENTANAS, muchas de las cuales son estructurales.” (lo destacado
es nuestro).
Como se analizará en el Capítulo II de este recurso (“El Derecho”), para la situación en que se
encuentra Codelco Ventanas, toda patente municipal que pudiera otorgársele o renovársele,
requeriría del respectivo informe sanitario favorable, razón por la cual debía habérsele
cancelado la respectiva patente municipal.
4. Segundo semestre del año 2012: La ilegalidad y arbitrariedad en la que incurre la
Ilustre Municipalidad de Puchuncaví.
Como se expone con más detalle en el Capítulo II de este recurso (“El Derecho”), a pesar de los
pronunciamientos de la autoridad sanitaria y de la propia Municipalidad de Puchuncaví,
mediante los cuales se reconoce la necesidad de contar con informe sanitario favorable para
renovar la patente municipal de Codelco Ventanas, la autoridad edilicia incurre en un
comportamiento abiertamente ilegal y arbitrario, al dictar el Decreto Alcaldicio N° 1.389 de
fecha 31 de julio de 2012, mediante el cual renueva la patente municipal de Codelco Ventanas,
a pesar de saber que Codelco Ventanas no cuenta con informe sanitario favorable, y a pesar de
su convicción (pronunciada anteriormente) sobre la necesidad legal de poseer informe
sanitario favorable para renovar la patente.
1
Nos parece que hay un error en la cita, ya que se trata del informe de fecha 18 de abril de 2012.
6
Al respecto, el Decreto Alcaldicio N° 1.389 señala expresamente que: “Establécese que, en
razón de lo dicho, la patente industrial que habilita a Codelco Chile División Ventanas para
desarrollar sus labores propias, se entiende renovada hasta que se materialice el
pronunciamiento del Sr. Contralor General de la República.” (lo destacado es nuestro),
desconociendo el ordenamiento jurídico vigente, los pronunciamientos de la autoridad
sanitaria, y sus propias convicciones reflejadas en sus escritos anteriores.
Además, este Decreto Alcaldicio prorroga el plazo de 12 meses que había otorgado la Ilustre
Municipalidad de Puchuncaví para que Codelco Ventanas regularizara su situación sanitaria,
hasta el pronunciamiento de la Contraloría General de la República, infringiendo como se
analizará, las disposiciones legales vigentes.
5. La falta de recepción definitiva de las instalaciones de Codelco Ventanas.
Otro antecedente que agrava la situación de Codelco Ventanas y que también impide la
renovación de la patente municipal para su funcionamiento, según señalan las disposiciones
que se analizan en el Capítulo II de este recurso (“El Derecho”), es que esta industria no cuenta
con recepción definitiva de todas sus instalaciones, según se desprende del Anexo A3
acompañado por Codelco Ventanas a la Carta GGV N° 044/12 dirigida a la Ilustre Municipalidad
de Puchuncaví con fecha 20 de junio de 2012.
Como se analizará, hay disposiciones expresas según las cuales ninguna obra podrá ser
habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total.
Estos antecedentes agregan una nueva causal de ilegalidad y arbitrariedad del Decreto
Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012.
6. El Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012 permite el
funcionamiento de la Fundición y Refinería de Codelco Ventanas en condiciones
irregulares, lo cual genera riesgo al derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica, afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, y vulneración del derecho a la igualdad ante la ley de los
Recurrentes.
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Como se verá en el Capítulo II del presente recurso (“El Derecho”), el Decreto Alcaldicio N°
1.389 de fecha 31 de julio de 2012 constituye un acto ilegal y arbitrario que priva, perturba y
amenaza derechos fundamentales de los habitantes de Puchuncaví que recurren, como son el
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Constitución); el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8 de la
Constitución), y el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Constitución), todos
ellos amparados por el recurso de protección.
Si bien en el Capítulo II del presente recurso (“El Derecho”) se analizan las consideraciones
legales en relación con la afectación de estos derechos, cabe mencionar aquí antecedentes de
hecho sobre que el funcionamiento de una industria que constituye un serio riesgo para la
vida y para la integridad física y psíquica de los habitantes de Puchuncaví, siendo fuente a su
vez, de contaminación ilegal.
Por su parte, se allegan antecedentes de hecho en relación con la vulneración al derecho a la
igualdad ante la ley que genera la dictación del referido decreto alcaldicio.
Al respecto, existen estudios científicos de público conocimiento sobre el riesgo y
contaminación al que se ven expuestos los habitantes de Puchuncaví, así como nuevos
antecedentes provenientes de la autoridad sanitaria que permiten vincular fehacientemente
dicho riesgo al funcionamiento de la Fundición y Refinería de Codelco Ventanas.
Primero, cabe mencionar el Ordinario de la Seremi de Salud N° 125, de fecha 24 de enero de
2012, el cual reconoce incidentes de contaminación grave, debidos principalmente a emisiones
de dióxido de azufre, refiriéndose luego a la decisión de prohibir el funcionamiento de la
Escuela de La Greda, señalando al respecto que: “La evidencia encontrada hasta el momento
indica riesgos inminentes a la salud de alumnos y profesores. Estos se expresan en exposición
a metales pesados y gases tóxicos como el SO2. Esto ha quedado ratificado por la ocurrencia
de los eventos del 23/3 y 24/11, respectivamente.” (lo destacado es nuestro). Luego, este
Ordinario informa sobre la imposición de la máxima multa posible a Codelco Ventanas, por el
episodio del 23 de marzo de 2011 (1.000 UTM), dejando en evidencia una clara causalidad
entre los riesgos inminentes a la vida (salud) de los habitantes de la comuna y el
funcionamiento de la Refinería y Fundición de Ventanas. Este episodio es importante, porque
demuestra los altos niveles de contaminación a los que se ven expuestos quienes viven
alrededor de la Escuela de la Greda, hoy clausurada.
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Segundo, en cuanto a la vinculación entre los riesgos y el funcionamiento de la Fundición y
Refinería (causalidad), es importante considerar que el informe sanitario desfavorable de la
Seremi de Salud, contenido en la Resolución N° 907 de fecha 18 de abril de 2012, también
constituye un antecedente nuevo y muy relevante sobre la fuente o causalidad de este tipo
de riesgos a la vida (y contaminación ilegal), ya que señala expresamente que la Fundición y
Refinería genera dichas condiciones de riesgo, producto de la emisión de gases fugitivos
agresivos, que contienen metales pesados. Al respecto, cabe reiterar que este informe asegura
que la Planta de Refino a Fuego genera gases fugitivos agresivos que traspasan los límites o
deslindes de la instalación; que la Planta de Ácido genera emisión de gases fugitivos agresivos
para la seguridad y salud que traspasan los límites o deslindes de la instalación; y que en el
Sector Patio de Acopio de Materiales se aprecia la dispersión de material particulado del
concentrado de cobre que traspasa los deslindes del predio hacia sectores aledaños o vecinos.
Tercero, cabe mencionar algunas importantes cifras señaladas en una presentación
recientemente realizada por la Seremi de Salud, denominada: “Contaminación Puchuncaví –
Quintero. Enfoque del Ministerio de Salud”, de fecha 29 de marzo de 2012, elaborada por el
Secretario Regional Ministerial de Salud, doctor Jaime Jamett, relevante tanto en lo que
respecta a la causalidad como a los riesgos a la vida, integridad física y psíquica (salud) de los
habitantes de Puchuncaví.
Según esta presentación, respecto de la comuna de Puchuncaví, Codelco Ventanas representa
el 68.1% de las emisiones comunales de S02, el 80.8% del MP2.5 y el 43.5% del MP10 (página
15); entre febrero y abril de 2011, el Ministerio de Salud, mediante estudios de suelo y polvo
sedimentable, determinó la presencia de metales pesados al interior de la Escuela La Greda 2;
en octubre de 2011, por solicitud del Mineduc, se estudia la situación de riesgo y exposición a
metales y metaloides en 14 establecimientos educacionales de la comuna de Puchuncaví,
pudiendo concluirse que todos los colegios presentan niveles de contaminación por metales
2
Al respecto, los resultados del muestreo de metales pesados y metaloides al interior de las salas de clases
mostró altos niveles de concentración de arsénico en polvo sedimentable (714 mg/kg), plomo (1.877
mg/kg), cobre (85.578 mg/kg), cromo (68 mg/kg), níquel (114 mg/kg) y mercurio (6,4 mg/kg),
encontrándose los niveles más alto de arsénico y plomo en las salas pertenecientes a los párvulos (salas 10
y 11). Quedan claro, entonces, los altos grados de contaminación a los que se ven expuestos quienes
viven alrededor de la Escuela La Greda.
9
pesados (página 34) 3, y que del total de sujetos estudiados por el ISP mayores de 15 años (361
en la zona de control y 394 en la zona de exposición, que representan a una población de
22.678 y 12.925 respectivamente) los resultados muestran que los niveles de concentración
de plomo en sangre en la población de Puchuncaví son significativamente mayores que en la
población de Algarrobo y El Quisco (zona de control), pudiendo concluir que los estudios en
adultos y niños confirman que existen diferencias significativas de concentraciones de plomo
en la población expuesta (toda el área de Puchuncaví y escuela La Greda, respectivamente)
en relación con la población no expuesta o de control dando cuenta los estudios de una
permanente exposición a sustancias contaminantes de efectos crónicos y agudos 4 (página
40).
De esto, se desprende que los riesgos a la vida, integridad física y psíquica (salud) en esta
comuna son reales y probados; y que la contribución efectiva de Codelco Ventanas también
es indubitable, según los porcentajes señalados por la autoridad y, más importante aún, según
lo ha dispuesto el propio informe sanitario desfavorable de la Seremi de Salud (que establece
que la Fundición y Refinería es una fuente de emanación de gases tóxicos que afectan a la
comunidad, más allá de los deslindes de la industria) 5.
En este sentido, como se verá, es abiertamente ilegal y arbitrario que se permita el
funcionamiento irregular de una empresa cuya contribución a los riesgos a la vida y salud de
3
Además se señala que los resultados preliminares del estudio de exposición de alumnos indican que
sobre un total de 131 niños, con un promedio de edad de 8.9 años, el nivel de plomo en sangre alcanza un
promedio de 2.82 ug/dl (±1.26), mientras que el arsénico, alcanza 12.9 ug/L (±7.54); que los resultados
del estudio neurológico indican sospecha de alteración en 35% de los niños, lo cual se encuentra en etapa
de confirmación médica; que de las hipótesis diagnósticas de derivación se señalan principalmente la
sospecha de cefalea crónica y la sospecha de déficit atencional; que los resultados del análisis de
capacidad respiratoria indican sospecha de alteraciones en 38.8% de los niños (página 36).
4
De estos estudios se desprende entonces, que toda la población de Puchuncaví se encuentra sometida a
altísimos niveles de contaminación y de riesgo de forma “permanente”.
5
Es importante también mencionar que, según el informe de la autoridad sanitaria, los episodios del año
2011 que implicaron la evacuación de colegios y la intoxicación de 120 personas (80% menores de edad)
nunca alcanzaron los niveles basales de alerta establecidos en el DS 113/2002; que la OMS ha
recomendado como niveles máximos de MP10: 20 ug/m3 en promedio anual, mientras que la norma
chilena permite un máximo anual de 50 ug/m3; que la OMS recomienda como máximo en una media de
24 horas de 20 ug/m3, mientras que la norma chilena acepta un máximo de 250 ug/m3 en el mismo
período; que, para el caso de la exposición de corta duración, la OMS recomienda un máximo de 500
ug/m3, mientras que la norma vigente tres niveles incrementales de exposición en promedios de una hora,
que comienzan en 1.962 ug/m3 como nivel de “alerta” (página 16). Así, es posible tomar conciencia sobre
la falencia de nuestro sistema normativo y sobre la posibilidad de riesgo, incluso cumpliendo las normas
de calidad y de emisión.
10
las personas que viven en Puchuncaví, así como a la contaminación ilegal del sector, es tan
clara.
Cuarto, cabe mencionar el Acta de la Sesión 61° de la Comisión Investigadora de la Cámara de
Diputados sobre la Participación de Codelco y Empresas Asociadas en la Contaminación
Ambiental en el País y sus Efectos en la Población, celebrada el día miércoles 5 de octubre de
2011, en la cual el diputado señor Teillier planteó la inquietud sobre si el cumplimiento de las
normas (se entiende que se refiere a las normas de calidad del aire y de emisión, que habían
sido mencionadas por los representantes de Codelco Ventanas como aquellas a las cuales
debía sujetarse la Fundición y Refinería) era suficiente para asegurar que no se estaban
causando daños a la población.
Al respecto, interrogó sobre: “(…) si a pesar de que cumplen con las normas, esto ¿puede
causar daños a la salud? Porque eso es lo que está en juego. Podemos cumplir con las
normas, está muy bien, contra ello no tengo nada, pero qué pasa con la salud de la población.”
(página 54; lo destacado es nuestro).
Ante esto, uno de los representantes de Codelco Ventanas señaló que: “A mi juicio, es notable
el hecho de que, independientemente de la tecnología, podamos cumplir en forma eficiente
con las normativas existentes. No obstante, es válido lo que mencionó un señor diputado.
Nuestro deseo es ir más allá, principalmente, por la afectación a la salud que, eventualmente,
podría generar cada volumen de gas que no capturamos.” (página 64; lo destacado es
nuestro).
Sin embargo, aun cuando se ha llegado a la comprensión de que el solo cumplimiento de las
normas de calidad y emisión no es suficiente para descartar riesgos, porque la ley exige más
condiciones para la operación de una industria (entre otras, el informe sanitario favorable),
el alcalde de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví ha emitido un decreto ilegal, renovando la
patente municipal de Codelco Ventanas, y permitiendo así su funcionamiento, aun cuando
según la autoridad sanitaria no está en condiciones de operar 6.
6
Sobre este punto, cabe mencionar que uno de los argumentos que suele esgrimirse para descartar riesgos
a la salud y contaminación ilegal por parte de Codelco Ventanas es que, la mayor parte del tiempo,
cumpliría con las normas de calidad y de emisión, las cuales sólo se miden en las estaciones de monitoreo
con representatividad poblacional. Sin embargo, ello no implica que no existan riesgos ilegales, ya que
dichas disposiciones, por ejemplo, no miden todos los factores que la autoridad sanitaria debe considerar
al momento de otorgar un informe sanitario favorable a una industria específica, para descartar los riesgos
que el funcionamiento pueda causar a los trabajadores, al vecindario, a la comunidad y al ambiente. Al
11
Quinto, sobre los efectos de los diversos contaminantes en la integridad física, vida y salud de
las personas, si bien se trata de un tema de público conocimiento, cabe reiterar lo señalado
por el Ministerio del Medio Ambiente en documento titulado Reunión de Comité Ampliado del
Anteproyecto de Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre, de fecha 3 de abril de 2012, en
cuya página 15 se mencionan las evidencias de efectos en salud de los principales
contaminantes generados por las fundiciones, estableciéndose: a) a propósito del MP2.5:
mortalidad prematura, bronquitis aguda y crónica; admisión hospitalaria respiratoria,
cardiovascular y cerebro-vascular; visita de urgencia por asma; cáncer pulmón y tráquea;
enfermedades respiratorias superior e inferior; días de actividad restringida; ausentismo
laboral; exacerbación asma; tos crónica (niños); tos (niños asmáticos), y mortalidad infantil; b)
a propósito del SO2: admisión hospitalaria: respiratoria y cardiovascular; c) a propósito del As:
cáncer a la piel; cáncer al pulmón; cáncer a la vejiga; mortalidad cardiovascular, y muerte fetal;
d) a propósito del Pb: pérdida de coeficiente intelectual en niños, y anemia; e) a propósito del
Hg: pérdida de coeficiente intelectual en niños; ataxia, y disfunción renal, y f) a propósito del
Cd: osteoporosis, y disfunción renal.
Sexto, sobre la contaminación a los diversos elementos del medio ambiente de la comuna de
Puchuncaví que, como se analiza, es de carácter ilegal (ya que va más allá de lo permitido por
el ordenamiento jurídico, pues se trata de contaminación evitable y peligrosa para el ser
humano) cabe mencionar (además de los informes ya reseñados) los informes y estudios
realizados por Oceana con ayuda del laboratorio técnico GCL de la Fundación Chile, según los
cuales se revela contaminación de mariscos en el área de Ventanas, estableciéndose cobre
arsénico y cadmio en el 100% de la especies muestreadas (lapas, almejas, locos y jaibas); 5
veces más cobre y 4 veces más arsénico que lo permitido por la norma chilena en las muestras
del área de manejo de la Playa El Tebo; y 4 veces más cobre y arsénico que lo permitido por la
norma chilena en las jaibas muestreadas.
Séptimo, en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, según el cual, como
se verá, no hay persona ni grupos privilegiados, cabe tener en cuenta que, según la página web
respecto, por ejemplo, el Decreto 144 del Ministerio de Salud, publicado con fecha 18 de mayo de 1961,
que Establece Normas para Evitar Emanaciones o Contaminantes Atmosféricos de Cualquier Naturaleza,
en su artículo 1 señala que: “Los gases, vapores, humos, polvo, emanaciones o contaminantes de
cualquiera naturaleza, producidos en cualquier establecimiento fabril o lugar de trabajo, deberán captarse
o eliminarse en forma tal que no causen peligros, daños o molestias al vecindario.”.
12
de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, para la obtención de patente comercial se requiere
del informe sanitario (www.munipuchuncavi.cl/2.0/sitio10/obtencionpatentes.php), lo cual
unido a los propios pronunciamientos de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, de los cuales
se desprende que no puede renovarse la patente municipal si no se cuenta con informe
sanitario favorable (Decreto Alcaldicio N° 1355 de fecha 4 de agosto de 2011 y Ordinario N°
222 de fecha 22 de mayo de 2012), permite sostener que, mediante el Decreto Alcaldicio N°
1.389 de fecha 31 de julio de 2012, se vulnera la igualdad ante la ley.
7. Los Recurrentes.
Sobre los Recurrentes, en primer lugar cabe mencionar que todos ellos viven en la comuna de
Puchuncaví, estando expuestos por consiguiente a serios riesgos a la salud, como lo evidencia
el hecho de que la autoridad sanitaria haya comprobado que los niveles de concentración de
plomo en la sangre de esta población son significativamente mayores que en la población de
las comunas aledañas, debido a una permanente exposición a sustancias contaminantes
(presentación “Contaminación Puchuncaví-Quintero. Enfoque del Ministerio de Salud”, página
40).
En segundo lugar, todos ellos viven cerca de establecimientos educacionales de la comuna de
Puchuncaví. Sobre éstos, la propia autoridad ha señalado que los 14 establecimientos
educacionales de la comuna de Puchuncaví presentan niveles de contaminación por metales
pesados (presentación “Contaminación Puchuncaví-Quintero. Enfoque del Ministerio de
Salud”, página 34). En efecto, doña Marina Flor Ormazábal Ortiz vive a 300 metros de la
Escuela Básica La Chocota y es profesora de aquel establecimiento; doña Bárbara Patricia
Boudon Vega vive a 50 metros de la Escuela Especial Amanecer; don Fidel Alberto González
vive a 60 metros del Complejo Educacional Sargento Aldea (CESA) de Ventanas; don Hernán
Ignacio Benjamín Ramírez vive a 200 metros del Complejo Educacional Sargento Aldea (CESA)
de Ventanas, y doña Tania Alejandra Zúñiga Vergara vive entre la Escuela Básica Horcón y la
Escuela Básica la Chocota.
En tercer lugar 3 de ellos viven en el sector de La Greda, cerca de la Ex Escuela de la Greda,
respecto de la cual la ha autoridad ha señalado que existe evidencia de riesgos inminentes de
alumnos y profesores por exposición a metales pesados y gases tóxicos como el SO2,
ratificados por la ocurrencia graves eventos de contaminación (Ordinario de la Seremi de Salud
N° 125 de fecha 24 de enero de 2012). En efecto, doña Bélgica Alejandrina Bernal Pérez vive a
13
65 metros de la Escuela La Greda; doña Orielle Regina Parentti Luan vive a 35 metros de la
Escuela La Greda, y don Pablo César Bernal Bernal vive a 15 metros de la Escuela La Greda.
Al respecto, entonces, no cabe duda que están expuestos a riesgos que, como se acreditará,
atentan contra su integridad física y psíquica, por vivir en un sector gravemente contaminado.
8. Nuevo incidente de último minuto, ocurrido con fecha 28 de agosto de 2012.
Durante la mañana del recién pasado martes 28 de agosto de 2012, se produjo un nuevo
incidente grave en la Fundición y Refinería de Codelco Ventanas, debido a un derrame de
electrolitos que afectó a 3 trabajadores, que resultaron quemados por la lluvia electrolítica
producida por el desprendimiento de una juntura en la Planta de Ácido.
Sobre el particular, el Secretario Regional Ministerial de Salud de Valparaíso, don Jaime Jamett,
señaló a Radio Bio Bio que: “El llamado que hacemos es a extremar las medidas de protección
de sus trabajadores lo cual ha quedado de manifiesto en el Informe Sanitario N° 907, que
indica condiciones desfavorables al interior de la Planta de Ácido, lo cual evidentemente hoy
día se ratifica con la ocurrencia de un accidente. (…)” (http://www.biobiochile.
cl/2012/08/29/accidente-laboral-en-planta-codelco-ventanas-deja-a-3-trabajadoreslesionados.shtml) 7.
Es así como queda de manifiesto que los riesgos que representan la Fundición y Refinería de
Codelco Ventanas son urgentes y actuales, sin que pueda esperarse plazo alguno para revocar
la patente municipal ilegal que permite su funcionamiento.
II. EL DERECHO.
A continuación, se exponen las consideraciones de Derecho en las que se funda la
interposición del presente recurso.
1. Admisibilidad.
7
Esta noticia también ha sido replicada en otros medios de comunicación:
http://www.emol.com/noticias/nacional/2012/08/29/557954/accidente-en-planta-de-division-ventanas-de-codelcodeja-tres-trabajadores-heridos.html; http://www.soychile.cl/Valparaiso/Sociedad/2012/08/29/115495/Trestrabajadores-de-Codelco-resultaron-lesionados-tras-un-accidente-en-planta-de-la-division-Ventanas.aspx; y
http://www.lasegunda.com /Noticias/Nacional/2012/08/776601/Tres-trabajadores-de-Codelco-resultan-conquemaduras-tras-accidente-en-planta-de-Ventanas.
14
En primer lugar, el recurso de protección se interpone dentro de los 30 días corridos desde la
dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012.
En segundo lugar, el recurso se funda en hechos que constituyen vulneraciones de garantías
protegidas por el recurso de protección, según dispone el artículo 20 de la Constitución, ya que
sostiene que la dictación del referido Decreto permite el funcionamiento ilegal de una
industria que genera riesgos a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 N°1); al
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8), afectando su
emisión también la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2). Adicionalmente, en un otrosí de esta
presentación, se acompañan los documentos mencionados en las consideraciones de hecho,
que acreditan los antecedentes en que se funda este recurso.
2. Cumplimiento de los presupuestos para tener por acogido este recurso.
En esta sección, se demuestra la satisfacción o cumplimiento de los presupuestos de
interposición de la acción de protección de derechos constitucionales, los cuales sostenemos
permiten tenerlo por acogido.
a. Legitimación activa.
La expresión “el que”, utilizada por el artículo 20 de la Constitución es sumamente amplia, e
incluye a toda persona natural y a las personas jurídicas. Como lo aclara el auto acordado, el
recurso puede interponerse por el afectado o por cualquier persona en su nombre, capaz de
parecer en juicio. Por tanto, la citada disposición permite que se recurra en favor de los
habitantes de Puchuncaví individualizados en la comparecencia.
b. Legitimación pasiva.
En este caso, se recurre en contra de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, representada por
su autoridad máxima que es el alcalde (cuya representación se encuentra recogida en el
artículo 63 letra a. de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades), quien en un
equivocado uso de la facultad de otorgar, renovar y poner término a permisos municipales
(según dispone el artículo 63 letra g. de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades),
renovó la patente municipal de Codelco Ventanas, mediante el Decreto Alcaldicio N° 1.389 de
15
fecha 31 de julio de 2012, permitiendo ilegalmente el funcionamiento de una empresa que no
cumple con los requisitos para operar, la cual amenaza y afecta derechos fundamentales
amparados por el recurso de protección.
c. Acto ilegal y arbitrario.
El Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, constituye un acto ilegal y
arbitrario conforme a las disposiciones que se mencionan a continuación.
Con respecto al concepto de ilegalidad, según la doctrina es aquello contrario a la ley,
incluyendo el acto contrario al texto de la ley, así como el actuar que, fundándose en algún
poder jurídico que se detenta, excede al mismo en su ejercicio.
A continuación se analizan las disposiciones que infringe el Decreto Alcaldicio.
i. Artículo 83 del Código Sanitario.
En primer lugar, infringe el artículo 83 del Código Sanitario, que dispone que: “Inciso 1: Las
municipalidades no podrán otorgar patentes definitivas para la instalación, ampliación o
traslado de industrias, sin informe previo de la autoridad sanitaria sobre los efectos que ésta
puede ocasionar en el ambiente. Inciso 2: Para evacuar dicho informe, la autoridad sanitaria
tomará en cuenta los planos reguladores comunales o intercomunales y los riesgos que el
funcionamiento de la industria pueda causar a sus trabajadores, al vecindario y a la
comunidad. Inciso 3: No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la autoridad sanitaria
informará favorablemente una determinada actividad industrial o comercial, siempre que la
evaluación sanitaria ambiental se realice para evacuar el informe, determine que técnicamente
se han controlado todos los riesgos asociados a su funcionamiento.”.
Según este artículo, el otorgamiento de patentes municipales definitivas requiere de un
informe sanitario favorable. Claramente, no basta con un informe desfavorable, ya que
precisamente la intención de la ley es prevenir los riesgos que el funcionamiento de la
industria pudiera ocasionar a los trabajadores, al vecindario, a la comunidad y al ambiente.
Cualquier otra interpretación sería contraria al espíritu de la ley.
16
Por su parte, cabe preguntarse qué sucede cuando se trata de una renovación de la patente
municipal. Generalmente, las municipalidades no revisan todos los antecedentes de una
determinada industria para renovar su patente, ya que eso implicaría una cantidad de trabajo
excesivo. Sin embargo, cuando existen cambios en las circunstancias, como cuando se amplía
una industria o como cuando la propia autoridad sanitaria pone en conocimiento de la
municipalidad la falta de informe sanitario correspondiente de una instalación, es necesaria la
revisión.
Es así como lo ha reconocido la propia Municipalidad de Puchuncaví, a través del Decreto
Alcaldicio N° 1.335 de fecha 4 de agosto de 2011, donde en razón de la necesidad de autorizar
la renovación de las patentes municipales, solicita a Codelco Ventanas regularizar su situación.
ii. Artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales.
En segundo lugar, y en complemento con el artículo anterior, se infringe el inciso 2 del artículo
26 de la Ley de Rentas Municipales, según el cual: “La municipalidad estará obligada a otorgar
la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado
todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el
cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las
normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales se
exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de
funcionamiento por parte de la Dirección de Obras Municipales. (…)”.
Según este artículo, la municipalidad respectiva está obligada a otorgar la patente municipal si
el contribuyente acompaña todos los permisos requeridos. Sin embargo, es claro que aquel
estado de cumplimiento de los permisos también debe estar vigente en caso de renovación de
la patente municipal, como lo entiende la propia Municipalidad de Puchuncaví al señalar, a
través del Ordinario N° 222 de fecha 22 de mayo de 2012, que: “(…) de acuerdo al artículo 26°
del D.L. 3.063 de 1979 y sus modificaciones, Ley de Rentas Municipales, para otorgar una
patente municipal y consecuencialmente para renovar una existente, se requiere, entre otros,
el permiso sanitario, otorgado por esa Autoridad de Salud.” (lo destacado es nuestro).
Sobre este punto, cabe preguntarse qué sucede si la patente que se le renovó a Codelco
Ventanas a través del Decreto N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, tuviera el carácter de
17
provisoria. Como se analiza, una patente provisoria otorgada en estas circunstancias adolece
también de absoluta ilegalidad.
Al respecto, es posible sostener que infringiría los incisos 5, 6 y 7 del artículo 26 de la Ley de
Rentas Municipales, cuyo espíritu es posibilitar el otorgamiento de patentes provisorias aun
cuando existan permisos sanitarios o de otra índole pendientes, cumpliendo determinados
requisitos, por un máximo de 12 meses, estableciendo la ley expresamente que, en caso del
cumplimiento de ese plazo o del rechazo de los permisos, caduca de pleno derecho la patente,
debiendo el contribuyente cesar de inmediato sus actividades.
En efecto, el inciso 5 del artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales señala que: “Sin perjuicio
de lo señalado en el inciso segundo, la municipalidad deberá otorgar patente provisoria en
forma inmediata al contribuyente cuando se cumplan los siguientes requisitos: a)
Emplazamiento según las normas sobre zonificación del Plan Regulador; b) Se acompañe
autorización sanitaria, en aquellos casos en que ésta sea exigida en forma expresa por el
decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 1989; c) En el caso de actividades
que requieran autorización sanitaria de aquellas que no se encuentren señaladas en el citado
decreto con fuerza de ley, el contribuyente sólo deberá acreditar haber solicitado la
autorización correspondiente a la Autoridad Sanitaria, y d) Los permisos que exijan otras
leyes especiales, según sea el caso.”.
Sin embargo, esta patente provisoria es precaria, pudiendo otorgarse sólo por un máximo de
12 meses, quedando caducada inmediatamente en caso de denegación del permiso pendiente,
según explican los incisos 6 y 7 del artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales.
Estos incisos disponen lo siguiente: “Inciso 6: Las municipalidades podrán otorgar patentes
provisorias para el ejercicio de las actividades que deban cumplir con los requisitos señalados
en las letras b) y d) del inciso precedente, sin que sea necesario exigir la autorización
correspondiente, siempre que la actividad de que se trate esté incorporada en la ordenanza
que se dicte al efecto. Las municipalidades sólo podrán incorporar en dicha ordenanza los tipos
de actividades previamente autorizadas por la autoridad competente, la que deberá señalar,
además, las características y condiciones que aquellas deben cumplir. Las municipalidades
deberán exigir el cumplimiento del requisito de que se trate dentro de un plazo determinado,
el cual no podrá exceder de un año contado desde la fecha en que se otorgue la patente
provisoria. Inciso 7: En caso que se rechazare la solicitud de autorización sanitaria a que se
18
refiere la letra c) del inciso quinto o que se rechazaren los permisos señalados en los incisos
precedentes o hubiere vencido el plazo otorgado por la municipalidad para obtenerlos, la
patente provisoria caducará de pleno derecho, debiendo el contribuyente cesar de
inmediato sus actividades.”.
Por tanto, la patente municipal por falta de permisos sólo puede otorgarse por un máximo de
12 meses, luego de lo cual caduca de pleno derecho, debiendo el contribuyente cesar de
inmediato sus actividades.
Asimismo, en caso de que se rechacen los permisos pendientes, también se entiende que la
patente queda caducada, debiendo cesar el contribuyente inmediatamente en sus actividades.
Sobre el particular, a principios de agosto del año 2011, la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví
otorgó patente municipal a Codelco Ventanas, sabiendo que dicha empresa no contaba con el
informe sanitario correspondiente. Así, mediante Decreto Alcaldicio N° 1335, de fecha 4 de
agosto de 2011, la Ilustre Municipalidad le otorga la patente municipal a Codelco Ventanas,
dándole un plazo perentorio de 12 meses para regularizar su situación, bajo apercibimiento de
proceder a la inmediata cancelación de la patente. Aquella patente, otorgada desde el
segundo semestre del año 2011, no puede sino ser entendida como una patente provisoria
en cuanto a sus efectos.
En efecto, aunque se la haya catalogado de patente definitiva 8, esta patente no fue sino una
patente provisoria en cuanto a sus efectos y, por tanto, no cabe de manera alguna otorgar
una nueva patente provisoria después de aquella (desde agosto de 2012 en adelante), ya que
implicaría ampliar el plazo perentorio de 12 meses que otorga la ley para dar solución a
situaciones irregulares. Cualquier otra interpretación en contrario, iría en contra del espíritu de
la ley e infringiría diversos dictámenes de la Contraloría General de la República que se han
manifestado sobre esta materia.
Al respecto, cabe mencionar el Dictamen N° 10.836, de fecha 21 de febrero de 2011, en el cual
se establece que: “Sobre el particular cabe señalar que, de conformidad con lo prescrito en el
8
La propia Municipalidad de Puchuncaví mediante Ordinario N° 331 de fecha 26 de julio de 2012, señala
que, al día 6 de julio de 2012, Codelco Ventanas cuenta con patente definitiva. Así también lo afirma la
propia empresa, según consta en la página 69 del Acta 61 de la Comisión Investigadora de la
Participación de Codelco y Empresas Asociadas en la Contaminación Ambiental en el País y sus Efectos
en la Población, de fecha 5 de octubre de 2011.
19
inciso quinto del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, las
municipalidades podrán otorgar patentes provisorias, en cuyo caso los establecimientos
podrán funcionar de inmediato, teniendo los contribuyentes el plazo de un año para cumplir
con las exigencias que las disposiciones legales determinen, al cabo del cual, si no lo hicieren,
el municipio podrá decretar su clausura. (…) En dicho contexto y, como ha concluido la
jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el
dictamen N° 36.289, de 2000, no procede el otorgamiento de una nueva patente provisoria
para un establecimiento del mismo giro, cuyo contribuyente anterior tenía una patente de la
misma naturaleza, mientras no se cumpla con los requisitos que al efecto prescriben las
leyes, por cuanto sostener lo contrario, vulnera el espíritu del legislador que no ha sido otro
que la transitoriedad de las patentes provisorias.” (lo destacado es nuestro).
Por su parte, cabe mencionar el Dictamen N° 14.841 de fecha 22 de marzo de 2010, según el
cual: “Pues bien, es del caso anotar que, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte
una serie de irregularidades en los hechos descritos, toda vez que, primeramente, tal como se
aprecia del tenor de la disposición citada y de lo sostenido en el dictamen N° 36.289, de 2000,
de este Organismo de Control, las patentes provisorias se otorgan por un plazo que no puede
exceder de un año, en circunstancias que a la mencionada empresa Áridos Procesa Limitada,
se le otorgó una patente provisoria por el período comprendido entre el mes de febrero de
2007 hasta junio de 2008. (…)De esta manera, de acuerdo a lo anteriormente anotado y en
concordancia con la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre
otros, en el dictamen N° 19.366, de 2001, cabe concluir que las patentes provisorias se
otorgan por una sola vez, sin que puedan ser renovadas, de tal manera que expirado su plazo
de vigencia sólo cabe conceder la patente definitiva, si se han reunido los supuestos legales
para ese efecto, o bien, en caso contrario, decretar la clausura del respectivo establecimiento,
en conformidad con lo prescrito en el artículo 58 del decreto ley N° 3.063, de 1979.
Desconocer la obligatoriedad de esta última medida, en su caso, significaría admitir el
desarrollo de actividades comerciales en la comuna no afectas a patente municipal,
contraviniéndose con ello lo dispuesto en el artículo 23 del citado decreto ley N° 3.063, de
1979, según el criterio sustentado en los dictámenes N°s 28.324, de 2000 y 3.190, de 2005, de
esta Contraloría General.”.
Por todo lo anterior, sólo cabe reiterar que el Decreto Alcaldicio es abiertamente ilegal, al
otorgar patente municipal en circunstancias de estar el contribuyente en situación irregular,
habiendo tenido plazo de 12 meses para solucionar su situación.
20
Por ello, no cabe más que dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio y revocar la referida patente
municipal, que permite el funcionamiento de una empresa que representa serios riesgos para
la población.
iii. Artículo 13 del Decreto 484 del Ministerio del Interior.
Conforme a lo anterior, otorgar un nuevo plazo a Codelco Ventanas para regularizar su
situación, manteniendo en funcionamiento una industria que no cumple con los requisitos
legales para operar, también infringiría el artículo 13 del Decreto 484 del Ministerio del
Interior, publicado con fecha 1 de agosto de 1980, que establece el Reglamento para la
Aplicación de los Artículos 23 y Siguientes del Título IV del D.L. N° 3.063 de 1979.
Al respecto, éste establece que: “Recibida la solicitud, la Municipalidad otorgará patente
definitiva en aquellos casos en que el solicitante cumpla con los requisitos legales y
reglamentarios establecidos para el giro o actividad correspondiente. No obstante, podrá
otorgar patente provisoria a nuevos establecimientos que cumplan con los requisitos de orden
sanitario y de emplazamiento conforme a las normas sobre zonificación del Plan Regulador. En
tal caso se otorgará dicha patente por un plazo que no podrá exceder de un año, contado
desde la fecha de autorización y que no podrá ser renovado.”.
iv. Artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Además, el Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, infringe el artículo 145 de
la Ley General de Urbanismo y Construcciones, según el cual: “Ninguna obra podrá ser
habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total.”. Al
respecto, el Decreto Alcaldicio incurre en una irregularidad al renovar la patente municipal de
Codelco Ventanas, existiendo recepción definitiva pendiente.
También existen claros Dictámenes de la Contraloría General de la República sobre este punto.
El Dictamen N° 48.609, de fecha 9 de agosto de 2012, establece que: “Por su parte, la
jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 80.005, de 2011,
señala que, sin perjuicio de la excepción que indica, para efectos del otorgamiento de
patentes definitivas y provisorias, procede que los municipios verifiquen la existencia de
recepción definitiva, total o parcial, del inmueble en que se ejerce la actividad gravada, toda
21
vez que dicha actuación constituye uno de los permisos exigidos por el artículo 26, en sus
incisos segundo y quinto, respectivamente, del mencionado decreto ley.” 9.
En suma, todas las disposiciones citadas, así como los argumentos desarrollados, prueban la
flagrante ilegalidad del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012.
Además, estas infracciones a las disposiciones legales unidas entre sí, también denotan una
clara arbitrariedad de parte la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví. En efecto, se ha entendido
que arbitrariedad es un uso inconveniente, no razonable de facultades, excediéndolas más allá
del fin que fue previsto por el legislador. Así sucede cuando la Ilustre Municipalidad de
Puchuncaví otorga un nuevo plazo a Codelco Ventanas para regularizar su situación (más allá
de los 12 meses permitidos por ley), mientras sigue funcionando la industria en condiciones
riesgosas.
d. Privación, perturbación y amenaza de derechos garantizados mediante el
recurso de protección.
A continuación, se analizan las consideraciones jurídicas para tener por vulnerados los
derechos reconocidos en el artículo 19 de la Constitución, recurribles de conformidad con su
artículo 20, consistentes en el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (N° 1), el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (N° 8), y el derecho a la igualdad
ante la ley (N° 2).
i. El Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012 permite el
funcionamiento de la Fundición y Refinería de Codelco Ventanas.
9
A su vez, el Dictamen N° 29.154 de fecha 17 de mayo de 2012 señala que: “En relación con los
ordenamientos normativos señalados, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control
contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 15.108, de 2009, 57.345, de 2010 y 53.463, de 2011, ha
sostenido que el ejercicio de una actividad comercial presupone la existencia de un recinto cuya
construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando sólo de esta manera habilitado
para desarrollar actividades comerciales en su interior al amparo de la respectiva patente -sin perjuicio de
su realización al amparo de patentes provisorias, en las condiciones previstas en el citado artículo 26 del
decreto ley N° 3.063, de 1979-, de forma tal que la falta de recepción definitiva o final de un inmueble,
impide ejercer en él una actividad económica, toda vez que se trata de un requisito esencial para ello. De
acuerdo con lo expresado, las municipalidades, por regla general, se encuentran impedidas de otorgar
patentes cuando constaten que la actividad económica de que se trata se pretende llevar a cabo en una
propiedad que no tiene recepción final.”.
22
El Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, que es constitutivo de un acto
ilegal y arbitrario (según se ha sostenido en la letra c. precedente), es el que permite el
funcionamiento de la Fundición y Refinería de Codelco Ventanas, ya que renueva su patente
municipal. Al efecto, según el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, “El ejercicio de toda
profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o
terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de
patente municipal, (…)” y según el inciso 2 del artículo 58 de la Ley de Rentas Municipales,
“(…) podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente (…)”.
Al respecto, se ha entendido que el inciso 2 del artículo 58 no establece una facultad que el
alcalde pueda decidir utilizar a su arbitrio, sino que se ha establecido que decretar la clausura
es una obligación, cuando no se cumplen los requisitos para otorgar o renovar una patente,
como se desprende del Dictamen de la Contraloría General de la República N° 14.841 de fecha
22 de marzo de 2010, ya mencionado.
En éste se señala que: “las patentes provisorias se otorgan por una sola vez, sin que puedan
ser renovadas, de tal manera que expirado su plazo de vigencia sólo cabe conceder la patente
definitiva, si se han reunido los supuestos legales para ese efecto, o bien, en caso contrario,
decretar la clausura del respectivo establecimiento, en conformidad con lo prescrito en el
artículo 58 del decreto ley N° 3.063, de 1979. Desconocer la obligatoriedad de esta última
medida, en su caso, significaría admitir el desarrollo de actividades comerciales en la comuna
no afectas a patente municipal, contraviniéndose con ello lo dispuesto en el artículo 23 del
citado decreto ley N° 3.063, de 1979, según el criterio sustentado en los dictámenes N°s
28.324, de 2000 y 3.190, de 2005, de esta Contraloría General.” (lo destacado es nuestro).
Así también lo ha entendido la propia Municipalidad de Puchuncaví, al señalar a través del
Decreto Alcaldicio N° 1335 de fecha 4 de agosto de 2011, que: “Declárase que la empresa
Codelco Chile División Ventanas deberá dar entero y cabal cumplimiento a las exigencias
legales, técnicas y administrativas y al plazo fijado, bajo apercibimiento de proceder por parte
del Municipio a la inmediata cancelación de la patente industrial vigente que permite su
funcionamiento, sin perjuicio de otras medidas que el Ordenamiento Jurídico franquee a esta
Municipalidad.” (lo destacado es nuestro).
ii. El funcionamiento de la Fundición y Refinería de Codelco Ventanas
causa, de forma directa e ilegal, la privación perturbación o amenaza
23
de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica, y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Como se ha señalado, existen diversos estudios científicos de conocimiento público y distintos
pronunciamientos de la autoridad sanitaria, que permiten acreditar que la Fundición y
Refinería de Codelco Ventanas contribuye causalmente de forma directa (e ilegal) a la
afectación de derechos fundamentales de los habitantes de Puchuncaví, especialmente de
aquellos que habitan o trabajan cerca o en los colegios de la comuna.
Sobre el particular, cabe reiterar que el Ordinario de la Seremi de Salud N° 125, de fecha 24 de
enero de 2012, reconoce incidentes de contaminación grave, debidos principalmente a
emisiones de dióxido de azufre, refiriéndose a los riesgos inminentes a la salud de alumnos y
profesores de la Escuela La Greda debido a la exposición a metales pesados y gases tóxicos
(como el SO2) lo cual queda ratificado por la ocurrencia de los eventos del 23/3 y 24/11, por el
segundo de los cuales se impone a Codelco Ventanas la máxima multa posible. Estos
antecedentes permiten también acreditar la contaminación y riesgo a que se ven expuestos
aquellos que trabajan en dichos colegios o viven en sus cercanías, producidos directamente
por la Fundición y Refinería.
El informe sanitario desfavorable de la Seremi de Salud, contenido en la Resolución N° 907 de
fecha 18 de abril de 2012, el cual constituye un antecedente nuevo y muy relevante sobre la
fuente o causalidad de los riesgosa los que se ven sometidos los habitantes de la comuna de
Puchuncaví, ya que éste señala expresamente que la Fundición y Refinería genera dichas
condiciones de riesgo, producto de la emisión de gases fugitivos agresivos, que contienen
metales pesados, los cuales traspasan los deslindes del predio hacia sectores aledaños o
vecinos.
Luego, cabe reiterar algunos antecedentes de la presentación de la Seremi de Salud
“Contaminación Puchuncaví – Quintero. Enfoque del Ministerio de Salud”, de fecha 29 de
marzo de 2012, en que se dispone que, en la comuna de Puchuncaví, Codelco Ventanas
representa el 68.1% de las emisiones comunales de S02, el 80.8% del MP2.5 y el 43.5% del
MP10; que entre febrero y abril de 2011, el Ministerio de Salud, mediante estudios de suelo y
polvo sedimentable, determinó la presencia de metales pesados al interior de la Escuela La
Greda; que en octubre de 2011, por solicitud del Mineduc, se estudia la situación de riesgo y
24
exposición a metales y metaloides en 14 establecimientos educacionales de la comuna de
Puchuncaví, pudiendo concluirse que todos los colegios presentan niveles de contaminación
por metales pesados, y que los resultados de los estudios del ISP muestran que los niveles de
concentración de plomo en sangre en la población de Puchuncaví son significativamente
mayores que en la población de Algarrobo y El Quisco, señalándose que estudios en adultos y
niños confirman que existen diferencias significativas de concentraciones de plomo en la
población expuesta (toda el área de Puchuncaví y escuela La Greda, respectivamente) en
relación con la población no expuesta o de control, dando cuenta los estudios de una
permanente exposición a sustancias contaminantes de efectos crónicos y agudos.
Esta contribución causal innegable e indubitable de la Fundición y Refinería de Codelco
Ventanas a la contaminación y a los riesgos a la vida, integridad física y psíquica (salud) de los
habitantes de Puchuncaví (en especial de aquellos que viven cerca o trabajan en los colegios
de la zona) también es ilegal, ya que demuestra una falta al debido cuidado que deben tener
las empresas en su funcionamiento, ya que aquellas no pueden operar con déficit
estructurales que generen el peligro de fugas de gases tóxicos que amenazan con afectar a
los trabajadores, a la población vecina y al medio ambiente, como lo confirma el informe
sanitario desfavorable emitido por la autoridad sanitaria.
iii. La amenaza al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.
Sobre el significado del concepto “amenaza”, la doctrina ha entendido que se trata de algún
peligro de suceder algún mal 10, es decir, un peligro inminente, debiendo revestir caracteres de
certidumbre (no ilusoria), actualidad (contemporánea); precisión (de tal modo que el juez
pueda determinar si es antijurídica y si agravia el derecho invocado) y concreción (en sus
resultados o efectos, de manera que realmente constituya una intimidación) 11.
Sobre los alcances que le ha dado la doctrina a este derecho, se ha señalado que: “La
integridad física de la persona humana ha de comprender, a nuestro juicio, la preservación y
10
Ver: Soto Kloss, Eduardo. El Recurso de Protección: Fines, Requisitos y Naturaleza Jurídica. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago. Año 1982. Página 83.
11
Ver: Salgado Rojas, Alicia. Jurisprudencia sobre el Recurso de Protección. Período 1989-1992.
Memoria de Grado. Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción. 1996.
25
funcionamiento de todos los miembros y órganos que le permitan manifestarse como tal, y en
todas las expresiones que conforman su específica naturaleza, potencialidad y aptitudes. 12”
Sobre los alcances que le ha dado la jurisprudencia a este derecho, cabe mencionar lo que se
ha sostenido a propósito de un recurso de protección interpuesto en contra de la Empresa
Ferrocarril Antofagasta a Bolivia, en defensa de la integridad física y psíquica de personas
naturales, así como de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Al respecto, se ha señalado que: “Cuarto. (…) En relación con los análisis de sangre de menores
residentes en el sector del Patio Norte del Ferrocarril Antofagasta a Bolivia y el Puerto de
Antofagasta se han recibido 227 resultados del Instituto de Salud Pública, cuyo análisis revela
que el 33,4% de los niños muestreados presentan niveles de plomo en su sangre superiores a
10 UG/ 100 ML, cifra límite recomendada por la Organización Mundial de la Salud. Incluso se
registran dos casos que presentan sobre 40 UG/100 ML. Si bien estos resultados son parciales
y no permiten elaborar conclusiones definitivas, porque no se han comparado con menores de
7 años, residentes en lugares suficientemente alejados de los acopios, los niveles detectados
son altamente peligrosos para la salud de los niños y es conveniente aplicar las medidas
preventivas dispuestas al respecto por el Centro de Control de Enfermedades de Estados
Unidos, entre las cuales está la eliminación de todas las fuentes ambientales de plomo. 13” (lo
destacado es nuestro).
Sobre el particular, el funcionamiento de Codelco Ventanas configura un claro peligro
inminente de emisiones de gases fugitivos que atentan contra vida y la integridad física y
psíquica de los vecinos de la planta, como lo dispone la propia autoridad sanitaria a través de
la Resolución N° 907 de fecha 18 de abril de 2012, así como por diversos estudios de público
conocimiento (análisis de sangre y otros, mencionados en los documentos que se adjuntan).
En efecto, se trata de una amenaza “cierta” porque la Fundición y Refinería presenta déficit
estructurales que inevitablemente generan y generarán emisiones de gases fugitivos
agresivos; es “actual” porque los déficit estructurales existen hasta la presente fecha, sin que
12
Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo XI De los derechos y deberes
constitucionales. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. Año 2006. Páginas 56-57.
13
Pozo Ruiz, Luis y Otro con Empresa de Ferrocarriles Antofagasta a Bolivia. Recurso de Protección. En
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Número 2-1998, Mayo 1998. Páginas
136 y 137. Rol 11.495.
26
Codelco Ventanas los haya corregido;
es “precisa” ya que puede comprobarse su
antijuridicidad (a través del análisis de las diversas normas invocadas), y es “concreta”, ya que
los nocivos efectos que provoca su funcionamiento (y la consiguiente emisión de gases
fugitivos tóxicos) están científicamente constatados.
De este modo, no cabe más que concluir que, desde el punto de vista legal, y según se ha
sostenido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, concurren los requisitos para que
VS. Iltma. considere que existe una vulneración al derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica, siendo necesario tomar las medidas preventivas que se solicitan, con el objeto de
restablecer el imperio del derecho.
iv. La afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
Sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la doctrina ha
reconocido su relación con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, al señalar que:
“(…) el nexo entre ellos estriba en que, contaminando ilícita o antijurídicamente el ambiente,
puede ser consecuencialmente afectada la salud y vida de algunos habitantes del país. 14”.
Como se desprende, los riesgos a la salud pueden ser consecuencia directa de una
contaminación antijurídica en el ambiente, como sucede en el presente caso, donde todos los
antecedentes mencionados a lo largo de este recurso constatan altos grados de contaminación
presentes en algún elemento del ambiente (aire, suelo o agua).
Sobre el alcance de este derecho al medio ambiente libre de contaminación, la doctrina ha
explicado que: “(…) fue concebido con un sentido y alcance relativo y no absoluto, es decir, en
términos de un ambiente sano, que permita desarrollar la vida humana en condiciones
normales, excluyéndose por imposible la pretensión de reconocerlo y tutelarlo al extremo de
gozar de un medio ambiente libre de toda contaminación. El derecho aludido es, por
consiguiente, compatible con aquellos niveles de contaminación ambiental que, además de
insuperables o inevitables, no sean peligrosos para el ser humano. (…) Por consiguiente, el
recto sentido de la locución constitucional libre de contaminación es y no puede ser sino de
alcance moderado, imponiéndose para ello dentro de las conductas contaminantes la
14
Cea, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980. Características Generales. Garantías
Constitucionales. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. Año 1988. Página 331.
27
diferenciación entre aquellas compatibles con el bien jurídico asegurado por la Constitución y
aquellas que no lo son. Sólo estas últimas resultan contrarias al derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación, situación que ocurre cuando esas conductas exceden los límites que
compatibilizan la salud y la vida humanas, por una parte, con el despliegue de las actividades
productivas que la misma Constitución reconoce, por otra. En suma, la Carta Fundamental no
consagra el derecho a vivir en un medio exento de toda contaminación. Lo que ella asegura es
sólo el derecho a vivir en un ambiente libre de aquella contaminación que sea nociva para la
vida o la salud del hombre, como asimismo dañina para el ecosistema en que él desenvuelve
normalmente su existencia. 15” (lo destacado es nuestro).
De este modo, queda en evidencia que la Constitución no asegura un derecho a vivir en un
medio ambiente libre de toda contaminación, sino que asegura un derecho a vivir en un
medio ambiente que no sea nocivo o dañino para la vida y salud del hombre, por causas
superables y evitables.
Sobre la forma en que la jurisprudencia ha entendido este recurso, cabe citar el mismo fallo
recién señalado, que dispone lo siguiente: “Séptimo: Que, en relación con el primer
presupuesto, y en mérito de la prueba rendida, resulta innegable que un porcentaje de la
población infantil de esta ciudad que habita en las cercanías de los patios de acopio del
Ferrocarril Antofagasta a Bolivia, está contaminada con partículas de plomo procedentes de
los recintos de almacenamientos referidos. En efecto, y aun cuando el análisis que efectúa el
Servicio Nacional de Salud de Antofagasta no está concluido porque resta un estudio
comparativo de menores residentes en otros lugares de la ciudad, lo cierto es que al tenor del
informe de fojas 78, un 34,4% de la población infantil señalada, presenta niveles de
contaminación por plomo que ponen en peligro su salud, en la medida que, de acuerdo al
mismo documento, cualquiera que sean los niveles permitidos, lo normal es no tener plomo
en la sangre. Los análisis de sangre practicados indican que la población contaminada está
sujeta a riesgos irreversibles en su salud que dicen relación con efectos neurológicos,
sicológicos, hematológicos, metabólicos, digestivos y cardiovasculares, y en casos de
intoxicación con niveles altos de plomo se puede producir la muerte. Por su parte, los análisis
comparativos de suelo revelan que el sector aledaño a los patios de la empresa recurrida
presentan un promedio de concentración de plomo de veintisiete veces mayor que el sector
de la Población Coviefi de esta ciudad. Frente a los resultados de los análisis tenidos a la vista,
15
Ibíd. Páginas 331 y 332.
28
es evidente que se ha producido y continúa produciéndose una contaminación del medio
ambiente con grave peligro para la salud y vida de la población que atenta contra las
garantías constitucionales señaladas en los artículos 19 Nº 1 y Nº 8 del mismo cuerpo legal,
cuya protección constituye un deber preferente del Estado. 16” (lo destacado es nuestro).
Al respecto, se han allegado pruebas suficientes sobre la grave situación de contaminación que
sufre la comuna de Puchuncaví (en especial, los sectores aledaños a la Escuela La Greda y a los
colegios del sector), cuestión que es de conocimiento público, y se ha explicado también que el
funcionamiento irregular actual de la Fundición y Refinería es una fuente de riesgo y de
contaminación, la cual funciona en virtud de la dictación de una acto ilegal, arbitrario,
superable y evitable, como es el Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, que
renueva la patente municipal de Codelco Ventanas, a pesar de tratarse de una industria que no
cuenta con informe sanitario favorable (por los graves gases fugitivos que emite al aire) y
habiéndole otorgado ya un plazo de 12 meses para regularizar su situación.
v. La privación del derecho a la igualdad ante la ley.
Además de los derechos antes expuestos, en este caso se vulnera el derecho a la igualdad ante
la ley, respecto del cual la Constitución señala expresamente que: “En Chile no hay persona ni
grupo privilegiados.”
De este modo, las normas jurídicas deben ser igualmente aplicadas para todas las personas
que se encuentran en las mismas circunstancias, sin que puedan concederse privilegios que
beneficien a algunos; proscribiéndose las distinciones arbitrarias que carezcan de motivo o
fundamento razonable.
Al respecto, no puede haber argumento razonable que sea contrario a las normas y a los
principios que las inspiran.
En este sentido, no se puede hacer una excepción, permitiendo el funcionamiento de un
empresa que no cuenta con informe sanitario favorable, cuando ya tuvo 12 meses para
regularizar su situación, si aquella es fuente de riesgos a la salud de quienes viven a sus
alrededores, como lo asegura la propia autoridad sanitaria.
16
Ibíd. Páginas 137 y 138.
29
Como se ha señalado, consta en la página web de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, que
toda persona que desee obtener patente municipal, debe acompañar el informe sanitario
favorable
(www.munipuchuncavi.cl/2.0/sitio10/obtencionpatentes.php),
instructivo
que
coincide con los pronunciamientos realizados por la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví antes
de emitir el Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012.
Como ha quedado de manifiesto, la propia Municipalidad de Puchuncaví consideró que no
existía la posibilidad de renovar la patente municipal de Codelco Ventanas si, pasados los 12
meses otorgados, no había regularizado su situación, señalando que en tal caso debía
procederse a la inmediata cancelación de la patente que permite su funcionamiento (cuestión
que sostuvo en el Decreto Alcaldicio N° 1355 de fecha 4 de agosto de 2011 y en el Ordinario
N° 222 de fecha 22 de mayo de 2012).
Al respecto, cabe reiterar las consideraciones legales y los Dictámenes de la Contraloría
General de la República ya mencionados, según los cuales no cabe otorgar patente definitiva
“a ningún sujeto” sin que se cuente con informe sanitario, ni cabe otorgar patente provisoria
“a ningún sujeto”, luego de haberle otorgado patente en situación irregular por un plazo de 12
meses, para que regularizara su estado.
Toda actuación en contrario constituye un acto de discriminación arbitraria y, por tanto, una
infracción a la igualdad ante la ley, que en este caso afecta directamente a los habitantes de
Puchuncaví y, dentro de ellos, a los Recurrentes, ya que mediante dicha discriminación se
permite el funcionamiento de una empresa que pone en grave riesgo su salud.
III. CONCLUSIONES.
En definitiva, como VS. ILTMA. podrá apreciar, la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389, de
fecha 31 de julio de 2012, constituye un acto arbitrario e ilegal, que priva, perturba y amenaza
derechos garantizados por la constitución, como son el derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Constitución); el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación (artículo 19 N° 8 de la Constitución) y el derecho a la igualdad ante la ley
(artículo 19 N° 2 de la Constitución).
Al respecto, como se ha explicado:
30
•
Mediante Decreto Alcaldicio N° 1335 de fecha 4 de agosto de 2011, la Ilustre
Municipalidad de Puchuncaví otorga a Codelco Ventanas un plazo de 12 meses para
obtener informe sanitario favorable, bajo apercibimiento de proceder por parte del
Municipio a la inmediata cancelación de la patente.
•
Con fecha 18 de abril de 2012, mediante Resolución N° 907, la Seremi de Salud se
pronuncia desfavorablemente a la solicitud de informe sanitario, fundando su
pronunciamiento en el hecho de que diversas instalaciones de la Fundición y Refinería
generan gases fugitivos agresivos que ponen en riesgo la salud y que traspasan los
límites de las instalaciones hacia sectores aledaños o vecinos.
•
Mediante el Ordinario N° 222 de fecha 22 de mayo de 2012, la Municipalidad pidió a la
Seremi de Salud que determinara fehacientemente la naturaleza jurídica de la
respectiva resolución, señalando que aquello era relevante porque, de acuerdo con el
artículo 26° de la Ley de Rentas Municipales, para renovar una patente, se requería del
informe sanitario.
•
Sin embargo, a pesar de que mediante el Ordinario N° 724 de fecha 1 de junio de 2012,
la Seremi de Salud aclaró su pronunciamiento desfavorable, la Ilustre Municipalidad de
Puchuncaví dictó el Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, mediante
el cual renovó la patente municipal de Codelco Ventanas.
•
El Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, constituye un acto ilegal y
arbitrario conforme a las siguientes disposiciones:
o Artículo 83 del Código Sanitario, que prohíbe el otorgamiento de patentes
definitivas sin informe previo de la autoridad sanitaria.
o Artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales, que exige el otorgamiento de
patentes municipales siempre que se cumpla con todos los permisos
requeridos por la ley, permitiendo bajo ciertas y determinadas condiciones, el
otorgamiento de patentes provisorias si no se cumplen tales requisitos, pero
máximo por un año (criterio que ha sostenido la Contraloría General de la
República en diversos dictámenes).
o Artículo 13 del Decreto 484 del Ministerio del Interior, que también establece
que la posibilidad de otorgar patentes provisorias sólo por el máximo de un
año.
o Artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, según el cual
ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su
31
recepción definitiva parcial o total (confirmada por diversos Dictámenes de la
Contraloría General de la República).
•
El Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, permite el funcionamiento
de una empresa que no tiene informe sanitario favorable y que genera privación,
perturbación y amenaza de derechos garantizados mediante el recurso de protección.
o Sobre la amenaza al derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, se trata
de un peligro inminente de carácter cierto, actual, preciso y concreto, según el
cual el funcionamiento de la industria genera altos riesgos a la integridad y
salud de la población, como lo prueba (i) el Ordinario de la Seremi de Salud N°
125, de fecha 24 de enero de 2012, el cual reconoce incidentes de
contaminación grave, riesgos inminentes a la salud de alumnos y profesores en
la comuna de Puchuncaví y la imposición de la máxima multa posible a
Codelco Ventanas por un episodio de contaminación ocurrido ese año; (ii) la
Resolución N° 907 de fecha 18 de abril de 2012, que constituye un
antecedente nuevo y muy relevante sobre la fuente o causalidad de este tipo
de riesgos, señalando que la Fundición y Refinería posee déficit estructurales
producto de los cuales se producen emisiones fugitivas agresivas que generan
riesgo a la salud, traspasando los deslindes de la industria; (iii) la presentación
de la Seremi de Salud, denominada: “Contaminación Puchuncaví – Quintero.
Enfoque del Ministerio de Salud”, de fecha 29 de marzo de 2012, según la cual,
en la comuna de Puchuncaví, Codelco Ventanas representa el 68.1% de las
emisiones comunales de S02, el 80.8% del MP2.5 y el 43.5% del MP10; en
todos los colegios se presentan niveles de contaminación por metales pesados
y existen diferencias significativas de concentraciones de plomo en la
población de Puchuncaví y Escuela La Greda, en relación con la población no
expuesta, debido a una permanente exposición a sustancias contaminantes de
efectos crónicos y agudos; (iv) el documento titulado Reunión de Comité
Ampliado del Anteproyecto de Norma de Emisión para Fundiciones de Cobre,
de fecha 3 de abril de 2012, que señala las evidencias de efectos en salud de
los principales contaminantes generados por las fundiciones, señalando, por
ejemplo, a propósito del MP2.5: mortalidad prematura, bronquitis aguda y
crónica; admisión hospitalaria respiratoria, cardiovascular y cerebro-vascular;
visita de urgencia por asma; cáncer pulmón y tráquea; enfermedades
respiratorias superior e inferior; días de actividad restringida; ausentismo
32
laboral; exacerbación asma; tos crónica (niños); tos (niños asmáticos), y
mortalidad infantil.
o Sobre la afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, se trata de una afectación ilegal, evitable y peligrosa y, por
tanto, prohibida por la Constitución.
o Sobre a privación del derecho a la igualdad ante la ley, las normas deben ser
igualmente aplicadas para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias, sin que se puedan conceder privilegios que beneficien a
algunos, proscribiendo las distinciones arbitrarias que carezcan de motivo o
fundamento razonable. Tal es el caso de un pronunciamiento contrario a las
normas y al espíritu que las inspira, que contradice los pronunciamientos de la
propia Municipalidad de Puchuncaví, según los cuales no existía la posibilidad
de renovar patente pasados los 12 meses otorgados a Codelco Ventanas para
que regularizara su situación, y los instructivos contenidos en su página web.
•
Por todo lo anterior, es posible sostener que existe un acto ilegal y arbitrario, que
priva, perturba y amenaza derechos garantizados por la Constitución y amparados por
el recurso de protección, consideraciones que hacen procedente que, frente a esta
amenaza, perturbación y privación, VS. ILTMA. declare: (i) que el Decreto Alcaldicio N°
1.389 de fecha 31 de julio de 2012, constituye un acto ilegal y arbitrario; (ii) que la
dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio constituye un acto que
amenaza el derecho a la vida, integridad física y psíquica de los Recurrentes; (iii) que la
dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio constituye un acto que
afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de los
Recurrentes; (iv) declare que la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31
de julio constituye un acto que vulnera el derecho de igualdad ante la ley de los
Recurrentes; (v) deje sin efecto u ordene dejar sin efecto el referido Decreto Alcaldicio
N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012; (vi) cancele u ordene cancelar la patente
municipal de Codelco Ventanas que permite el funcionamiento irregular de la
Fundición y Refinería; (vii) clausure u ordene clausurar la Fundición y Refinería de
Codelco Ventanas; y (viii) ordene cualquier otra medida que VS. ILTMA. disponga, para
el restablecimiento de las garantías constitucionales vulneradas y/o amenazadas.
POR TANTO, de conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la
Constitución, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, artículo 83 del Código Sanitario, artículo
33
26 de la Ley de Rentas Municipales, artículo 13 del Decreto 484 del Ministerio del Interior que
establece Reglamento para Aplicación de los Artículos 23 y siguientes de la Ley de Rentas
Municipales, artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y las demás
normas constitucionales y legales citadas y pertinentes,
A VS. ILTMA. PIDO: se sirva tener por interpuesto recurso de protección en contra de la Ilustre
Municipalidad de Puchuncaví, representada por el alcalde don Agustín Valencia García, por la
dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, el cual constituye, como
se ha expuesto, un acto arbitrario e ilegal, que priva, perturba y amenaza derechos
constitucionales garantizados mediante el recurso de protección, consistentes en el derecho a
la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Constitución); en el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8 de la Constitución), y en el
derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Constitución), conforme a las
consideraciones de hecho y derecho expuestas, admitirlo a tramitación y, en definitiva,
acogerlo en todas sus partes, disponiendo de inmediato todas las providencias que juzgue
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los
afectados, y, en especial:
1. Declare que el Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, constituye un
acto ilegal y arbitrario.
2. Declare que la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio constituye
un acto que amenaza el derecho a la vida, integridad física y psíquica de los
Recurrentes.
3. Declare que la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio constituye
un acto que afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de
los Recurrentes.
4. Declare que la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio constituye
un acto que vulnera el derecho de igualdad ante la ley de los Recurrentes.
5. Deje sin efecto u ordene dejar sin efecto el referido Decreto Alcaldicio N° 1.389 de
fecha 31 de julio de 2012.
6. Cancele u ordene cancelar la patente municipal de Codelco Ventanas que permite el
funcionamiento irregular de la Fundición y Refinería.
7. Clausure u ordene clausurar la Fundición y Refinería de Codelco Ventanas.
8. Ordene cualquier otra medida que VS. ILTMA. considere adecuada, para el
restablecimiento de las garantías constitucionales vulneradas y/o amenazadas.
34
PRIMER OTROSI: En atención a los graves hechos descritos en el cuerpo de lo principal de esta
presentación, considerando el riesgo inminente de afectación de la integridad física y psíquica
de los Recurrentes, la afectación a su medio ambiente y la vulneración de la igualdad ante la
ley, es que vengo en solicitar se sirva dictar Orden de No Innovar, a objeto de que cesen los
efectos de la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012, teniendo
por suspendida la patente municipal que permite el funcionamiento de Codelco Ventanas.
POR TANTO,
A VS. ILTMA. PIDO: se sirva acceder a lo solicitado y dicte Orden de No Innovar en los términos
indicados.
SEGUNDO OTROSI: Sírvase VS. ILTMA. tener por acompañados los documentos que a
continuación se individualizan:
1. Copia simple del Decreto Alcaldicio N° 1.389 de fecha 31 de julio de 2012.
2. Copia simple del Ordinario N° 125 de la Seremi de Salud, de fecha 24 de enero de
2012.
3. Copia simple de la Resolución N° 2.186 de la Seremi de Salud, de fecha 30 de
agosto de 2011.
4. Copia simple del Ordinario N° 443 de la Seremi de Salud, de fecha 11 de mayo de
2011.
5. Copia simple del Decreto Alcaldicio N° 1.335 de fecha 4 de agosto de 2011.
6. Copia simple de la Resolución N° 907 de la Seremi de Salud, de fecha 18 de abril de
2012.
7. Copia simple del Ordinario N° 222 de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, de
fecha 22 de mayo de 2012
8. Copia simple del Ordinario N° 724 de la Seremi de Salud, de fecha 1 de junio de
2012.
9. Copia simple de la Carta GGV N° 044/12 de Codelco Ventanas, dirigida a la Ilustre
Municipalidad de Puchuncaví con fecha 20 de junio de 2012, así como de su Anexo
A3.
10. Copia simple de la presentación de la Seremi de Salud denominada
“Contaminación Puchuncaví-Quintero. Enfoque del Ministerio de Salud” de fecha
29 de marzo de 2012.
11. Copia simple del Acta de la Sesión 61° de la Comisión Investigadora de la Cámara
de Diputados sobre la Participación de Codelco y Empresas Asociadas en la
35
Contaminación Ambiental en el País y sus Efectos, celebrada el día miércoles 5 de
octubre de 2011.
12. Copia simple del documento del Ministerio de Medio Ambiente denominado
Reunión de Comité Ampliado del Anteproyecto de Norma de Emisión para
Fundiciones de Cobre, de fecha 3 de abril de 2012.
13. Copia simple del escrito sobre los informes y estudios realizados por Oceana junto
al laboratorio técnico GCL de la Fundación Chile, acerca de la contaminación en
mariscos de Ventanas, comuna de Puchuncaví.
14. Copia simple de los requisitos para otorgar patente provisoria, según aparecen en
la página web de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví.
15. Copia simple del Ordinario N° 331 de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, de
fecha 26 de julio de 2012.
16. Copia simple de 4 noticias que aparecieron en la prensa sobre el último incidente
ocurrido en la Planta de Ácido de la Fundición y Refinería, con fecha 28 de agosto
de 2012.
POR TANTO,
A VS. ILTMA. PIDO: se sirva tenerlos por acompañados.
TERCER OTROSI: Sírvase VS. ILTMA. tener por acompañada, con citación, copia autorizada de
la escritura pública de fecha 2 de febrero de 2009, suscrita ante la Ministra de Fe Pública del
Consulado de Chile en Washington D.C., doña Gladys Castro Inostroza, legalizada en el
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y protocolizada en la Notaría de Santiago de don
José Musalem Saffie con fecha 11 de febrero de 2009, asignándosele el Repertorio Nº 1.3822009, en la cual consta la personería de don Alex Muñoz Wilson, para representar a Oceana,
Inc.
POR TANTO,
A VS. ILTMA. PIDO: se sirva tener por acompañado y, con su mérito, por acreditada la
personería de don Alex Muñoz Wilson.
CUARTO OTROSI: Que los Recurrentes, debidamente individualizados, vienen a constituir
patrocinio y conferir poder a los abogados habilitados, don Alex Muñoz Wilson y doña Natalia
Alfieri Arroyo, domiciliados en Av. Condell N° 520, Providencia, Santiago, quienes podrán
actuar conjunta o separadamente, indistintamente, o delegar su patrocinio y poder en otro
abogado habilitado, y firman en señal de aceptación.
POR TANTO,
36
A VS. ILTMA. PIDO: se sirva tenerlo presente.
37