Boletín Jurídico No. 1 de 2005
Anuncio
BO LETÍN JURÍDI CO BOLETÍN JURÍDICO Bogotá, D.C. diciembre 23 de 2005 Número 1 «La comunicación es el único camino al entendimiento». (G.D.O) El 2005 ha sido, sin lugar a equívocos, un año altamente productivo para la Contraloría de Bogotá D.C. no solamente por el cumplimiento de las actividades previamente determinadas por el Plan estratégico “Control Fiscal con la mano del Ciudadano”, lo cual se evidencia por una excelente gestión fiscal y por el posicionamiento de nuestra entidad como organismo que lidera la lucha frontal y decidida contra la corrupción en todas sus manifestaciones, aspecto éste que en opinión de los ciudadanos capitalinos ha mostrado muy buenos resultados. El alentador balance de este ente de control fiscal se ve reflejado, entre otros muchos medios, en la posición jurídica asumida frente a la totalidad de temas de interés público, tanto los que hacen parte de la cotidianidad como los que, por su alto impacto generan controversia e imponen un atinado manejo, a efecto de evitar desgaste administrativo. Dentro de este contexto, el Boletín Jurídico que hoy se presenta propende coadyuvar a la unificación y claridad de criterios al interior de la Contraloría Distrital, lo que a su vez afianza la credibilidad de la opinión pública y blinda el ejercicio del Control Fiscal en el Distrito Capital contra todos aquéllos que parapetados en la aparente ambigüedad y exiguo desarrollo doctrinal y jurisprudencial de las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, evaden el poder conferido por la Constitución Política cuando se atenta contra el patrimonio del Estado, por conducta dolosas o gravemente culposas. El Boletín Jurídico producido por la Oficina Asesora Jurídica de nuestra Contraloría, constituye entonces un documento de consulta y apoyo a la totalidad de dependencias de la misma para el desarrollo de su diaria misión. contenido I. DAÑO VIRTUAL Y DAÑO HIPOTÉTICO ...........................................................................2 «Control Fiscal con la Mano del Ciudadano» Óscar González Arana Contralor Guillermo Ernesto TTuta uta Alarcón Contralor Auxiliar Francisco Javier Córdoba Acosta Jefe Oficina Asesora Jurídica Otoniel Medina V argas Vargas Abogado OficinaAsesora Jurídica II. LA FFACUL ACUL T AD ACULT SANCIONA TORIA SANCIONATORIA DEL CONTRAL OR CONTRALOR ......................................................................... 4 II A MERCANTIL FRENTE A LAS IIII . LA RESERV RESERVA FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL DE LA CONTRAL ORÍA CONTRALORÍA ......................................................................... 5 DAÑO VIR TU AL Y DAÑO HIPO TÉTI CO VIRTU TUAL HIPOTÉTI TÉTICO Diferencia y alcance en la Responsabilidad Fiscal El daño antijurídico ha sido definido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”1 . La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. se producirá, es decir, solo eventos extraordinarios e inesperados harán variar la cadena causal; en cambio, en el daño meramente eventual, el perjuicio sigue siendo una posibilidad remota y lo lógico es que no se produzca a pesar que el mundo fenoménico siga su curso normal5 . Como se puede colegir, la diferencia entre el perjuicio virtual y el hipotético sólo es de grado y todo se reduce al mayor o menor número de probabilidades que tenga de producirse, correspondiendo analizar cada caso en particular, a efecto de establecer si el daño futuro es reparable. En este sentido, la orientación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado es importante, pues ante hechos semejantes, pueden darse fallos contradictorios. Obsérvese cómo el primero de los altos tribunales se refirió al tema en los siguientes términos: Como es sabido, para que el daño sea indemnizable debe ser cierto2 ; en cambio, el perjuicio es hipotético y en consecuencia no hay lugar a reparación, cuando la víctima sólo tenía una posibilidad remota de obtener un beneficio, en caso que no se hubiera producido la acción dañina3 . Se excluye entonces el daño meramente eventual o hipotético, puesto que en este caso, sólo se tenía expectativas muy remotas de obtener beneficio del que se dice ocurrió el despojo4 . Como no hay un criterio a priori para delimitar el punto en el cual las probabilidades den lugar a considerar que el daño futuro es cierto, se ha dicho que éste es indemnizable cuando se tiene como virtual; careciendo de esta última característica, no hay lugar a su reparación. Virtual quiere decir que en el curso normal de los acontecimientos el daño muy seguramente 1 2 3 4 Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. Es pues hipotético o eventual el fundado en suposiciones o conjeturas. Louis Josserand. Derecho Civil. Tomo II. Volumen 1, num. 489. “Pasando ahora al estudio de los perjuicios encuentra la Sala, con respecto a los de naturaleza material, jurídicos los razonamientos del fallador de primera instancia. En realidad, no se ha demostrado que el patrimonio del demandante sufriera, con motivo de la muerte de su pequeña hija, menoscabo distinto al que le ocasionaron los gastos de hospitalización, médico y entierro. No hay fundamento legal para estimar como perjuicios materiales el dinero invertido en la educación de la 5 Si un individuo que acaba de terminar el bachillerato sufre una lesión, podrá demandar un perjuicio futuro y cierto sobre la base de un salario mínimo, aunque de hecho no esté trabajando. Esto ocurre así puesto que el daño no requiere ser actual y siendo futuro, solo exige la ritualidad. En el ejemplo propuesto, las estadísticas demuestran que muy seguramente una persona de veinte años, que ha obtenido su título de bachiller, puede ganar el salario mínimo. Si las estadísticas prueban que el 85% de los bachilleres trabajan devengando ese salario, hay que decir que nos encontramos frente a un perjuicio futuro y virtual. Si ese bachiller demanda indemnización sobre la base que sus ambiciones eran las de estudiar medicina, la situación varía fundamentalmente, puesto que un porcentaje mínimo de los bachilleres de veinte años llegan a obtener el título de médico. Como puede apreciarse, en los dos ejemplos se trata de situaciones futuras, pero mientras en el primer caso el daño está virtualmente realizado, en el segundo, se trata de una simple posibilidad teórica. DAÑO VIR TU AL Y DAÑO HIPO TÉTI CO VIRTU TUAL HIPOTÉTI TÉTICO menor y la pérdida del apoyo económico que a sus padres hubiera dado la niña en futuro, por ser esto último una eventualidad. Se carece, pues, en estos aspectos de una base seria y cierta de donde pueda desprenderse el perjuicio patrimonial que hubiera podido causarse al demandante con el insuceso de que dan cuenta los autos, pues la víctima era una joven de muy corta edad, que apenas cursaba los estudios primarios y por lo mismo no estaba en capacidad de desenvolverse económicamente en forma tal que le permitiera reportar, dentro del juego de las actividades de la vida positiva, una utilidad apreciable de la cual hubieran podido aprovecharse sus padres o familiares, si no se hubiera malogrado ese suministro económico y pecuniario con motivo del deceso de la menor en quien ellos estaban haciendo gastos para su educación en el colegio. Todo esto está diciendo que los familiares de la víctima no tenían en ella sino expectativas para el futuro, el cual era por lo mismo incierto y ya se sabe que sobre el futuro incierto o hipotético no puede fundamentarse jurídicamente ningún perjuicio económico o material que sea fuente de derecho en pro de los que se dicen perjudicados con el fallecimiento de la menor, ocurrido por obra de un hecho culposo ejecutado por vía indirecta, según los datos que arrojan los autos, hecho sensible por el dolor que él entraña y por lo mismo digno de lamentar”6 .(subrayado fuera de texto). “meramente fundado en suposiciones o conjeturas”. La doctrina ha señalado que el daño eventual “no puede considerarse daño para efecto de la responsabilidad extracontractual”; que es por ejemplo ‘el que deriva de la no realización de ventas futuras ( ) la diferencia entre el sueldo que normalmente pudiera ganar un funcionario y el que hubiera correspondido de permanecer en la carrera administrativa ascendiendo de cargo’ (...)”. El perjuicio indemnizable debe por tanto ser cierto, o presente y/o futuro. Una especie de perjuicio cierto futuro es el lucro cesante, toda vez que hay certeza respecto de su existencia. ......Partiendo del concepto de lucro cesante entendido legalmente, en el Código Civil, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse” (art. 1.614) y doctrinalmente como el “lucro frustrado o las ganancias dejadas de obtener”, cabría concluir que la pérdida de la utilidad esperada por el proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación del contrato, constituye lucro cesante. Dentro de las condiciones del lucro cesante cabe tener en cuenta, por tratarse de un daño cierto, que “las ganancias dejadas de obtener deben ser reales, lo que debe ser probado con base en datos objetivos, y no basta suponer resultados posibles pero desprovistos de certidumbre, derivados de especulaciones o suposiciones hipotéticas, dudosas o contingentes”7 7 Consejo de Estado. Sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002, expediente 13792. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “La Sala ha precisado en reiteradas providencias que el perjuicio indemnizable debe ser cierto y concreto, no eventual. A este respecto cabe tener en cuenta que el perjuicio eventual es el incierto 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. 29 de Mayo de 1957. «Control Fiscal con la Mano del Ciudadano» la facul tad sanci ona toria del contr al or acult sanciona onat contral alo Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal De conformidad con lo previsto por la Resolución Reglamentaria 019 del 10 de Mayo de 2002, expedida por el Contralor de Bogotá, D. C, el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas que adelanta la Contraloría de Bogotá, buscando facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, puesto que pretende constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal, con fundamento en el poder correccional del Estado. Como bien sostiene la Corte Constitucional, “no es suficiente que la ley establezca una sanción, sino que es menester, por principio, que también se defina expresa y cabalmente los elementos que caracterizan la conducta que acarrea la sanción. Por consiguiente, no puede el legislador otorgar atribuciones facultativas para que el encargado de aplicar la sanción pueda al momento de hacerlo definir la conducta punible. Admitir esto implicaría que quien impone la sanción asume al mismo tiempo la función de legislador”3 . Sobre la naturaleza jurídica de la sanción, “la teoría y la práctica jurídicas han desarrollado algunos criterios relevantes. Así, han considerado que la sanción puede definirse con base en el tipo de derecho afectado, por lo que, a guisa de ejemplo, será en general sanción penal si afecta la libertad. En otros casos, es posible mirar un criterio orgánico, esto es, la naturaleza de la sanción depende del ente que la impone. Así por ejemplo, una sanción impuesta por un alcalde tiende a configurarse como una medida administrativa. En otros eventos, es pertinente observar la ratio de la sanción y el tipo de bien jurídico que busca proteger. Por ende, será sanción disciplinaria aquella que pretende garantizar la imparcialidad y buen funcionamiento de la administración y, finalmente, deberá tenerse en cuenta el comportamiento sancionado, esto es el tipo de órbita que interviene el Estado, pues si lo hace reprochando un comportamiento público, la sanción generalmente corresponderá al derecho público”.1 En este sentido, como quiera que el bien jurídico tutelado con la sanción fiscal es el debido ejercicio de la función pública de control fiscal, en el caso de autos resulta de trascendental importancia dejar establecido que el poder correccional de la Contraloría de Bogotá por la vía del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal apunta a la conminación para el cumplimiento de las obligaciones fiscales señaladas por los artículos 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, en concordancia con los artículos 4º y 5º de la Resolución Reglamentaria 042 de 2001, proferida por el Despacho del Contralor de Bogotá D.C., en la medida que su inobservancia evidencia obstrucción al ejercicio del control fiscal. En estas circunstancias, la potestad conferida al Contralor de Bogotá, D.C., por virtud de las normas citadas, consagra una multa coercitiva, la que si bien consiste en una exacción pecuniaria, su finalidad principal se dirige a vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal2 . 1 2 Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Por el contrario, el Proceso de Responsabilidad Fiscal es de naturaleza resarcitoria, en la medida que la consecuencia derivada del mismo busca reparar el daño inflingido a los intereses patrimoniales del Estado. La facultad sancionatoria del Contralor tiene origen en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, disposición según la cual “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (subrayado fuera de texto). Como lo advierte el tratadista García de Enterría, es raro el acto administrativo donde no se de un elemento de discrecionalidad, sin embargo, agrega: “el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de las mismas”4 y no es otro que el estricto 3 Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 1997. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 4 García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Ed. Civitas. Madrid. 1983. Pág. 25. la facul tad sanci ona toria del contr al or acult sanciona onat contral alo Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal cumplimiento de la Constitución y las leyes, en beneficio del interés y el bienestar público. Fue dentro del anotado contexto que se expidió la Resolución Reglamentaria 052 de 2001, consagrando en el artículo 5º la obligación de todos los servidores públicos y las personas naturales o jurídicas que manejen y/o, administren, recauden, perciban, conserven, adquieran, enajenen, gasten, custodien, inviertan, exploten o dispongan de fondos, bienes y recursos de propiedad del Distrito Capital de Bogotá, de rendir cuenta a esta Contraloría, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, constituyendo un mecanismo demostrativo de su gestión fiscal5 , dentro de los alcances fijados por el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, al cual remite el parágrafo 2º del citado artículo 5º.6 Ahora bien, por tratarse en este caso de un procedimiento administrativo derivado como se ha dicho de la potestad correccional del Estado, a efecto de determinar la existencia de mérito para imponer una sanción7 , el estudio del elemento subjetivo de la conducta de la señora López Rodríguez es imperioso 8 resultando procedentes las siguientes precisiones: 5 6 7 8 “Con arreglo a la nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados. Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, a tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin más la realización práctica de las tareas públicas” (Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería). En este sentido, recientemente fue expedida la Ley 951 de 2005 “por la cual se crea el acta de informe de gestión”, cuyo objeto es fijar las normas generales para la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como de los particulares que administren fondos o bienes del Estado presente al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones”. Formalmente se define la infracción administrativa como la acción típica , antijurídica y reprochable conminada con una multa (Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, parte general. V.I. Bosch, Barcelona. 1978, pág. 74 En nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad objetiva está proscrita. La Culpabilidad es la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente actúa en forma antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente. Esa voluntad consciente lleva al sujeto a omitir el deber de actuar conforme a derecho y a comportarse antijurídicamente, pudiendo hacerlo de una manera adecuada a las normas jurídicas, surgiendo como aspecto fundamental de la culpabilidad la noción del Deber-Poder, de la cual se desprenden los fenómenos de la exigibilidad y de la reprochabilidad; en efecto, porque el agente estando en la obligación de actuar de acuerdo con el ordenamiento legal –es decir, siéndole exigible una conducta secundum ius- (según el derecho) se comporta de manera antijurídica pudiendo haber obrado de modo distinto, ésto es, conforme a tal ordenamiento o de manera jurídicamente indiferente, su actitud es digna de reproche y por ende, jurídicamente censurable. El dolo es la forma más grave de la culpabilidad. Suele definirse como conocimiento y voluntad de un resultado típico. Según el Diccionario Jurídico Espasa, actúa dolosamente quien: 1º. Conoce los elementos esenciales del tipo del injusto; sabe, por ejemplo que la cosa es ajena. Además de saber que la acción que se propone está prohibida por la ley penal, (...). 2º. Quiere esa acción y su resultado. Se resuelve a ejecutar aquello que sabe está prohibido. Por tanto, el dolo tiene dos elementos: el intelectual (conocimiento) y el volitivo (voluntad), referidos a un resultado típico, es decir, prohibido por la ley. Cuando se realiza voluntariamente un hecho es porque se lo representó previamente –así sea mediante una representación mental de fugaz duración- lo halló adecuado a sus posibilidades y quiso entonces llevarlo a cabo; participan pues en el comportamiento humano las esferas intelectiva y volitiva de la personalidad con precedencia lógica de la primera de ellas, puesto que sólo somos capaces de querer lo conocido. la facul tad sanci ona toria del contr al or acult sanciona onat contral alo Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal Esa voluntad nutrida por el conocimiento y el querer se ha dirigido a la realización de una conducta típica, en cuanto descrita como delito o contravención por una norma legal, y antijurídica, en la medida en que mediante ella se vulnera sin derecho el interés jurídicamente tutelado; esta referencia puntualiza, además que estando el dolo ubicado dentro de la culpabilidad no se predica sino de aquellas conductas típicas y antijurídicas. De otra parte, la conducta culposa supone un comportamiento voluntario orientado conscientemente hacia una finalidad determinada, solo que ésta –a diferencia de lo ocurrido con el actuar doloso- o constituye una meta jurídicamente indiferente o configura un hecho antijurídico en cuyo desarrollo emergió la culpa. La Corte Suprema de Justicia, se refirió al tema en los siguientes términos: ¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente? Si se aplica un criterio meramente subjetivo hay que estudiar en cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño. La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo. De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones…”9 Por lo expuesto, la primera instancia no logró probar el elemento subjetivo de la conducta de la señora Diana Angélica López Rodríguez, limitándose a afirmar que aquélla incumplió una obligación fiscal, sin mediar el análisis del elemento subjetivo de su actuación, con lo cual podría tratarse de una imputación puramente objetiva, contraria a nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, desconociendo, además, el artículo 8º de la Resolución Reglamentaria 042 de 2001, conforme con el cual, para graduar la sanción, se tendrá en cuenta, entre otros, “el grado de culpabilidad y de participación”, lo que, por supuesto, no se logra con solo enunciar tales elementos dosificadores; es imprescindible hacer su estudio y valoración, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de ocurrencia de los hechos, a las cuales se hizo alusión en anteriores apartes, so pena de la vulneración, además, del principio de la buena fe10 . Mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos. Por consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos. 9 10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de Junio de 1958. “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas” la facul tad sanci ona toria del contr al or acult sanciona onat contral alo Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal Sobre el tema, así se ha expresado la jurisprudencia nacional: “Ahora bien, de acuerdo con la doctrina el principio de la buena fe constituye pieza fundamental de todo ordenamiento jurídico, habida consideración del valor ético que entraña en la conciencia social, y por lo mismo, de la importancia que representa en el tráfico jurídico de la sociedad. Contenido ético que a su vez incorpora el valor de la confianza dentro de la base de las relaciones sociales, no como creación del derecho, que sí como presupuesto, con existencia propia e independiente de su reconocimiento normativo. La buena fe se refiere exclusivamente a las relaciones de la vida social con trascendencia jurídica, sirviendo al efecto para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho, al propio tiempo que funge como criterio de reciprocidad en tanto se toma como una regla de conducta que deben observar los sujetos en sus relaciones jurídicas, esto es, tanto en el ámbito de los derechos como en la esfera de los deberes y obligaciones. Por ello mismo, todo comportamiento deshonesto, desleal o que acuse falta de colaboración, de parte de uno de los extremos de la relación jurídica, constituye infracción al principio de la fides, toda vez que defrauda la confianza puesta por el interlocutor afectado, o lo que es igual, transgrede el fundamento del tráfico jurídico. Configurándose así la presencia de la mala fe”11 . 11 Corte Constitucional. Sentencia C.840 de 2001. M. P. Dr, Jaime Araujo Rentería. «Control Fiscal con la Mano del Ciudadano» la reser va mer cantil frente a las reserv mercantil funci ones de po li cía judi cial de l a funciones poli licía judicial la contr al oría contral alo La Constitución de 1991, expresamente reconoce la función de control fiscal dotándola de un carácter público (art. 267), como una actividad independiente y autónoma y diferente a la que normalmente corresponde a las clásicas funciones del Estado, obedeciendo a la necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes públicos, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración o, eventualmente de los particulares (arts. 267 y 272 C.P.). De manera pues, que el ejercicio de la función pública del control fiscal a la luz del ordenamiento constitucional, ha sido asignado a la Contraloría General de la República (arts. 119 y 267) y, en los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, les corresponde a éstas el ejercicio de la función fiscalizadora en forma posterior y selectiva (art. 272). En este sentido, como ha sostenido la jurisprudencia nacional, “el control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquella y promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las Contralorías (nacional, departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública (art. 1º., 2º., 103, inciso 3 y 270 de la C.P.)”1 Por lo expuesto, la Ley 610 de 2000 dotó a las Contralorías de varios mecanismos, trámites, medios, formas y procedimientos tendientes a hacer efectivo el ejercicio del control fiscal, de tal forma que la administración, en un período determinado, asigne los recursos para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus ob1 Corte Constitucional. Sentencia C-374 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell. jetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos 2 . Dentro de los mecanismos de los cuales disponen los organismos de control fiscal, en punto a la realización plena de sus cometidos, el artículo 10 de la ley 610 de 2000, señala lo siguiente: “Los servidores de las contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial. Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes: 1. Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado. 2. Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación. 3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna. 4. Denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar caución. 2 Artículo 8º de la Ley 42 de 1993. ú á la reser va mer cantil frente a las reserv mercantil funci ones de po li cía judi cial de l a funciones poli licía judicial la contr al oría contral alo PARÁGRAFO ARÁGRAFO.. En ejercicio de sus funciones, los servidores de los organismos de control fiscal a que se refiere este artículo podrán exigir la colaboración gratuita de las autoridades de todo orden”.(negrillas y subrayado, fuera de texto). El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) define así a la Policía Judicial: “Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados”3 . Obsérvese que el artículo 201 del mencionado estatuto procesal no deja lugar a equívocos, cuando preceptúa: “ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: (…) 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional se refirió al tema en los siguientes términos: “La noción de Policía Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La concepción moderna de la policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces. Si bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados”. 4 3 4 Artículo 200, inciso 3º. Sentencia C-024 de 1994. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Así las cosas, la policía judicial es el poder jurídico y una función pública del Estado para practicar diligencias tendientes a verificar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, fiscal o disciplinaria; si han tenido ocurrencia los hechos que por cualquier medio han llegado a conocimiento de las autoridades; para la consecución y aseguramiento de información y medios de prueba útiles para establecer y esclarecer el carácter punible, disciplinable o constitutivo de daño patrimonial público y para identificar a los autores o partícipes del hecho punible o a los responsables disciplinaria o fiscalmente. Se desprende que, a efectos del pleno ejercicio de la función pública que el constituyente le asignó a la Contraloría de Bogotá D.C., tendiente a la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos de Bogotá D.C., esta entidad goza de un doble poder: es organismo de control fiscal y tiene facultades de policía judicial, razones suficientes para remover cualquier obstáculo que impida el logro de sus cometidos. El objeto de la policía judicial para el ejercicio del control fiscal apunta fundamentalmente a obtener, interpretar, analizar y evaluar información y recaudar medios de prueba que permitan iniciar la acción fiscal y/o desarrollarla en debida forma, con suficiente soporte para un resultado óptimo o descartar aquella información superflua, a efecto de evitar la iniciación de procesos de responsabilidad fiscal que conlleven a la cesación de la acción y el consiguiente archivo del mismo. En forma concreta, se orienta a los siguientes fines: * Determinar la viabilidad de iniciar una acción o descartarla; * Establecer la existencia de hechos que podrían ser objeto de investigación dentro de un proceso de responsabilidad fiscal; * Verificar el carácter lesivo de los hechos contra el patrimonio público; * Determinar e identificar al presunto responsable del daño a los intereses patrimoniales del Estado; la reser va mer cantil frente a las reserv mercantil funci ones de po li cía judi cial de l a funciones poli licía judicial la contr al oría contral alo * Obtener información sobre los bienes de los presuntos responsables fiscales. Con fundamento en los anteriores argumentos, ningún sujeto de control fiscal puede obstaculizar el ejercicio del control fiscal a cargo de la Contraloría de Bogotá D.C. alegando reserva de la información a suministrar, ni someter la consulta de los documentos solicitados a condicionamiento alguno, so pena de incurrir en las sanciones previstas por los artículos 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993, en concordancia con las resoluciones reglamentarias 042 de 2001 y 019 de 2002, expedidas por el Contralor de la ciudad, contentivas del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, disposiciones que consagran dentro de las causales para imponer multas hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado por parte de este órgano de control fiscal, las siguientes: “a quienes no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello”. A la conclusión precedente se llega si además de lo dicho se tiene en cuenta que ni el artículo 66 del Código de Comercio ni el 20 del Código Contencioso Administrativo, impiden que la Contraloría de Bogotá D.C. tenga acceso a los documentos relativos a la gestión fiscal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB S.A.E.S.P. (ni de ningún sujeto de control), pues la primera de tales normas determina que el examen de los libros de comercio de practicará en las oficinas o establecimientos del comerciante y en presencia de éste o de la persona que lo represente, en tanto que la otra disposición, por el contrario, manifiesta que el carácter reservado de un documento “no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones”, reiterando de esta forma la advertencia que hace el numeral 3º del artículo10 de la Ley 610 de 2000, al cual ya se aludió. Conviene aclarar que el Capítulo II del Título IV del Libro Primero del Código de Comercio, dedicado a la “Reserva y exhibición de Libros de Comercio” expresa lo siguiente: “Art. 61.- Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas”. (negrillas y subrayado fuera de texto). Se reitera que el carácter reservado de un documento no puede ser oponible a la Contraloría de Bogotá por parte de ningún sujeto de control fiscal, pues tal actitud constituye causal de sanción por entorpecimiento del cabal ejercicio del control fiscal, con las consecuencias jurídicas de tal comportamiento. Al pronunciarse sobre el tema, la Corte Constitucional preceptuó: “Así, para determinar si es de la esencia de las actividades de los organismos de control -que, en virtud del Título X de la Constitución, son las contralorías y el ministerio público junto con las personerías- el recaudo de copias o fotocopias de documentos, es necesario ver qué debe entenderse por «control». De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española (Diccionario de la Lengua Española, tomo 2, Espasa Calpe, Madrid, 1992, vigésima primera edición, página 561), «control» equivale a «comprobación, inspección, fiscalización». Estas voces, a su vez, tienen que ver con la verificación de hechos, con el examen o reconocimiento atento de fe- la reser va mer cantil frente a las reserv mercantil funci ones de po li cía judi cial de l a funciones poli licía judicial la contr al oría contral alo nómenos o cosas, y con la crítica de las acciones u obras de otros (ob. cit. páginas 526, 972, 1174). Si, entonces, la función de «control», con base en el examen y la crítica de un conjunto de acontecimientos o cosas, está enderezada a la comprobación de la verdad; y si, además, se tiene en cuenta que el «control» que nos ocupa recae sobre la acción ordinaria de la administración y los funcionarios, acción que normalmente requiere de actos documentales, para la Corte no hay duda de que la actividad controladora, tanto en lo fiscal como en lo disciplinario, supone para quien la ejercita el derecho no sólo de acceder a los archivos oficiales, sino el de obtener copias o fotocopias de los documentos. Sin esta prerrogativa, ¿cómo podría asegurarse para el órgano de control el ambiente propicio para hacer el examen atento característico de la fiscalización? El sentido común sugiere que quizás los locales o archivos mismos de las entidades vigiladas, donde los visitadores están expuestos a las presiones y puntos de vista de los funcionarios cuya conducta está bajo su examen, no son sitios aptos para que los controladores ejerzan la crítica reposada e independiente propia de su oficio. Además, el obligar a los visitadores a tomar apuntes o retener en la memoria el contenido de cientos o miles de documentos, no es método que facilite el acopio técnico de la información. Así mismo, y sin perder de vista que la labor de los órganos de control de suyo puede enfrentarse a intereses proclives, la prohibición de exigir copias o fotocopias es una débil garantía contra la eventual pérdida o destrucción interesada de documentos”5 . 5 Sentencia C-490 de 1996. M. P. Jorge Arango Mejía. «Ni un bloque de ladrillo, ni un gramo de cemento más en los Cerros de Bogotá»
