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Compliance Penal
Programas de Prevención de Delitos
Compliance Penal
o Programas de Prevención de Delitos
Departamento de Penal Económico
serviciosgenerales@kernellegal.com
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Índice
I.
Situación actual en la responsabilidad de las personas jurídicas..............................................................03
II.
Requisitos del compliance..............................................................................................................................03
III. Requisitos del compliance..............................................................................................................................03
IV. Requisitos del compliance..............................................................................................................................04
V.
Fases para la implantación de un compliance.............................................................................................04
VI. Requisitos del compliance officer..................................................................................................................05
VII. CCO...................................................................................................................................................................05
VIII.CCO (Perfil).....................................................................................................................................................06
IX. Presupuestos a tener en cuenta en un compliance program.....................................................................06
X.
Ventajas de un programa compliance...........................................................................................................06
XI. Administración desleal (art. 252 CP)
Nueva ubicación sistemática del delito, como delito patrimonial............................................................06
XII. Insolvencias punibles (art. 259 CP)...............................................................................................................06
XIII.Insolvencias punibles (art. 259 CP)...............................................................................................................07
XIV. Blanqueo de capitales (301 y 302 CP)...........................................................................................................08
XV. ¿Qué delitos pueden cometer las empresas?................................................................................................08
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I. Situación actual en la responsabilidad de las personas jurídicas
• La LO 5/2010 de 22 de junio, supuso un cambio relegando definitivamente el principio de “societas delinquere non
potest”
• Art. 31 bis del CP: Modifica la exigencia de debido control que recogía el texto vigente por el de haber adoptado y
ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen medidas de
vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir significativamente el riesgo
de su comisión
• Los sistemas de prevención pasan a ser no sólo atenuantes sino EXIMENTES siempre que concurran circunstancias
objetivas y dicho sistema tenga un contenido específico que se delimita legalmente como gran novedad
• Se introduce el art. 31 ter, que establece la responsabilidad de la persona jurídica con independencia de que la persona física no haya podido ser individualizada o no se haya podido dirigir el procedimiento contra ella
• Se introduce el art. 31 quinquies, que recoge la posibilidad de que las empresas semipúblicas puedan ser penalmente responsables, que hasta la actualidad no lo eran.
II. Requisitos del Compliance
El compliance no es mas que el conjunto de normas y directrices que la empresa difunde en su seno y a terceros relacionados a fin de implantar su código ético y las medidas que prevengan conductas delictivas en el desarrollo de su actividad.
Art. 31 bis, apartado 5: Recoge los requisitos que debe contener un programa de prevención de delitos para que la persona
jurídica no responda penalmente de unos hechos delictivos cometidos en el seno de su empresa:
1. Identificar las actividades en las que pueden ser cometidos los delitos
2. Establecer protocolos que concreten el proceso de formación de voluntad de la persona jurídica
3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados
4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al compliance officer
5. Establecimiento de un sistema disciplinario que sanciones adecuadamente el incumplimiento de las medidas que
establezca el modelo
6. Realización de verificaciones periódicas del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto
infracciones relevantes de sus disposiciones, o se produzcan cambios estructurales, organizativos o en la actividad.
III. Requisitos del compliance
Art. 31 bis 2: Supuestos para que el compliance sirva de eximiente:
1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de
organización y gestión que incluyen medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma
naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión= IMPLANTACIÓN DE UN PROGRAMA DE
PREVENCIÓN PENAL
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2. La supervisión del funcionamiento del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a
un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada
legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica INSTITUCIÓN DE UN
ORGANO DE CONTROL= COMPLIANCE OFFICER
3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de
prevención= EXIMENTE CUANDO PODEMOS ACREDITAR QUE EL AGENTE INDIVIDUAL BURLÓ LOS CONTROLES
4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por
parte del órgano al que se refiere la condición 2º= RECOPILACIÓN DE EVIDENCIAS DE CUMPLIMIENTO
IV. Requisitos del compliance
FASES DEL PROGRAMA DE COMPLIANCE PENAL
• Mapa de riesgos penales: jerarquización crítica de contingencias regulatorias, operacionales y financieras
• Diseño de contramedidas y testeo: ingeniería continúa de medidas detectivas, preventivas y reactivas
• Instauración de órgano de control: competencias internas para instruir procesos
• Implantación de un código ético: divulgación de principios de actuación
• Sistema disciplinario: régimen de reacción rápida al ilícito y control de posible reincidencia
• Formación a plantilla: cursos monográficos adaptados al personal de base
• Formación a directivos: sesiones conjuntas con cargos de dirección y gestión
• Seguimiento y actualización de medidas: planes de actualización periódica
• Reporte de posibles riesgos e incumplimientos al órgano de control: canal de denuncias
• Repositorio de evidencias: acreditación fehaciente de controles existentes con sellos de tiempo
V. Fases para la implantación de un compliance
• Definir los objetivos y el alcance
• Estudiar la normativa aplicable
• Dependerá del tipo de empresa, y de su actividad comercial
• Analizar los riesgos
• Realizar un diagnóstico de la situación actual
• Planificación de lo que proponemos
• Desarrollo del plan
• Implantación y formación
• Monitorización y evaluación
• Mejora continua
• El CP insiste en un control y mejora continua del plan. Recomendación de revisión del plan bianualmente.
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VI. Requisitos del compliance officer
DOS ALTERNATIVAS
• Órgano de la persona jurídica con autonomía e iniciativa propia
• Órgano de la persona jurídica que tenga encomendado legalmente el control interno de la sociedad
Para entender que se cumple con el presupuesto de autonomía, deberíamos tener presente:
• INFORMACION
• REPORTE AL CONSEJO DE ADMINISTRACION
• PERSONAL (CUALIDADES DEL COMPLIANCE OFFICER)
La responsabilidad penal de las personas jurídicas queda centrada a 2 supuestos:
1. Cuando alguno de sus administradores o representantes haya cometido un delito POR CUENTA y en BENEFICIO de
la persona jurídica
2. Cuando haya sido cometido por un empleado POR CUENTA y en BENEFICIO de la persona jurídica por falta de cumplimiento por parte de ésta del deber de supervisión, vigilancia y control
VII. CCO
• El CCO debe considerarse por la empresa como un garante de cumplimiento
• Sobre el Oficial Jefe, recae una gran responsabilidad, especialmente desde la óptica penal, dado su perfil de EXPERTO CONOCEDOR e independencia de actuar
• Actúa como una delegación del deber de control, que corresponde a los administradores de la empresa, y genera
una obligación
• Podría llegar a contemplarse la intervención delictiva del CCO pudiendo imputársele comisión por tolerancia dolosa (complicidad) o por omisión imprudente
• De ahí que sea muy importante, en su desempeño profesional, el mantener rigurosamente documentado:
3. Prueba de un análisis continuado de riesgos
4. Prueba de la existencia de controles en base a los análisis anterior
5. Prueba de la eficacia de esos controles para mitigar los riesgos
6. Recabado de evidencias, si puede ser con timestamp o sellado de tiempo y garantía de integridad, garantizando su autenticidad y el momento en el que se obtuvieron.
7. Custodia de las evidencias en un repositorio seguro
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VIII. CCO (Perfil)
• Perfil jurídico/organizativo/técnico
• Proactivo más que reactivo
• Visión circular (360º)
• Basarse en evidencias
IX. Presupuestos a tener en cuenta en un compliance program
• El tamaño de la empresa
• La naturaleza o tipo de objeto social de la empresa
• ¿A qué se dedica la empresa?
• Antecedentes de delitos o sanciones administrativas dentro de la empresa
X. Ventajas de un programa compliance
• Permite prevenir las infracciones
• Otorga beneficios indirectos al negocio
• Logra evitar sanciones
• Mantiene el prestigio al ayudar a preservar la reputación
XI. Administración desleal (art. 252 CP) Nueva ubicación sistemática del delito,
como delito patrimonial
• Ampliación de la conducta a sancionar
• Protección de toda clase de patrimonio (particulares y sociedades)
• No exige ánimo de lucro
• No se exige actuación en beneficio propio o ajeno
• No exige actuación en fraude
• Se sancionan: tanto el “tipo de abuso” (art. 252.1) como el “tipo de infidelidad” (art.252.2)
• Esencial será la definición de patrimonio (derivadas de un negocio ilícito-corrupción)
• El deber de velar por los interese ajenos requiere que el autor goce de un poder jurídico sobre el patrimonio ajeno
• Se abre la puerta del castigo a la omisión (art. 252.2)
• La comisión de ilícitos (penales o no) de los que se pueda derivar responsabilidad, generaran responsabilidad cuando sean cometidos en el ejercicio de funciones
• Atipicidad: riesgos permitidos y consentimiento del titular
XII. Insolvencias punibles (art. 259 CP)
Sujeto activo: Administradores
Se castiga:
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• Ocultar, causar daños o destruir bienes que habrían formado parta de la masa del concurso
• Realizar actos de disposición mediante entrega o transferencia de dinero, activos o la asunción de deudas, carentes de justificación económica
• Realizar ventas o prestaciones de servicios a precio inferior a su coste real carentes de justificación económica
• Simulación de créditos o reconocimiento de créditos ficticios
• Participar en negocios especulativos carentes de justificación económica
• Incumplimiento del deber de contabilidad, la doble contabilidad, las irregularidades relevantes
• Destrucción o alteración de libros contables
• Ocultación, destrucción o alteración de la documentación que legalmente se debe conservar antes del plazo legal
• La formulación de las cuentas anuales o libros contables de forma contraria a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil
• Incumplimiento del deber de formular balance o inventario
• Cualquier conducta activa u omisiva que suponga una infracción grave del deber de diligencia en la gestión y de la
que derive una fisminución del patrimonio o se oculte la verdadera situación del mismo
• Agravación de la pena cuando afecte a una generalidad de personas, el perfuicio económico sea superior a 600.000
euros o cuando la mitad de los créditos concursales afecten a Hacienda y Seguridad Social
XIII. Insolvencias punibles (art. 259 CP)
Art. 259.1: recoge un catálogo de conductas que pueden ser concebidas como aptas para agravar la situación de insolvencia:
• Ocultar, destruir, causar daños o realizar cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la
gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que
habrian estado incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura
• Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial
• Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción,
y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica
• Simular créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios
• Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de
asuntos económicos
• Incumplir el deber legal de llevar la contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades
que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial financiera
• Destruir o alterar los libros contables, cuando de ese modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión
de su situación patrimonial o financiera
• Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario esté obligado a conservar antes del transcurso del
plazo al que se extiende dicho deber legal, cuando de ese modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración
de la situación económica real del deudor.
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• Formular las cuentas anuales a o libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del
deudor, o incumpla el deber de formular el balance o inventario dentro de plazo
XIV. Blanqueo de capitales (301 y 302 CP)
“El que adquiera, posea, utilice, convierta o trasmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva,
cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para
ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
Con la misma pena se sancionará (a sabiendas de que procedan de algunos de los delitos expresados en el apartado anterior):
• La ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza
• El origen de la ubicación
• Destino
• Movimientos o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos
Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes o los actos penados en los apartados anteriores hubieran sido cometidos total o parcialmente en el
extranjero
La previa comisión de un delito fiscal dará lugar a un delito de blanqueo incluso en el caso de la autocomisión
Cabe la forma imprudente
Sentencia del TS 29/04/2015: “La mera tenencia o la utilización de fondos ilícitos en gastos ordinarios de consumo o en
gastos derivados de la propia actividad del tráfico, no constituye autoblanqueo.
XV. ¿Qué delitos pueden cometer las empresas?
• Delitos de frustración de la ejecución (bancarrota) (art. 257 a 258 ter CP)
• Delitos de insolvencias punibles (art. 259 CP)
• Delitos de concurso punible(art. 260 CP)
• Daños informáticos (art. 264 CP)
• Delitos de corrupción en los negocios (art. 268 bis a quater CP)
• Delitos societarios (art. 290 a 294 CP)
• Delitos de blanqueo de capitales (art. 301 y 302 CP)
• Delito de financiación de partidos políticos (art. 304 bis y ter CP)
• Delito fiscal (art. 305 CP)
• Delitos contra la Seguridad Social y fraude de subvenciones (Art. 307 y 308 CP)
• Delito contable tributario (art. 310 y 310 bis CP) dentro de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad
Social (arts 305 y ss CP)
• Obtención o tráfico ilegal de órganos humanos (art. 156 bis del CP)
• Trata de seres humanos (art. 177 bis CP)
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• Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis del CP)
• Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197 CP)
• Delito de estafa (art. 248 CP)
• Delitos relativos a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial (art. 270- 274 CP)
• Delito bursátil y abuso de información privilegiada (art. 285 CP)
• Facilitación ilícita de acceso a servicios de radiodifusión (art. 286 CP)
• Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra los ciudadanos extranjeros (art. 311 a 318 CP)
• Delitos contra la ordenación del territorio (art. 319 CP)
• Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 328 a 328 CP)
• Delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes (art. 343 CP)
• Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348 CP)
• Delitos contra la salud pública (art. 361 a 368 CP)
• Delitos de falsificación de moneda (art. 368 CP)
• Delito de falsedad en medios de pago y cheques de viaje (art. 399 bis)
• Cohecho (art. 427 CP)
• Tráfico de influencias (art. 430 CP)
• Corrupción de funcionamiento extranjero (art. 445 CP)
• Delitos de xenofobia (art. 510 bis CP)
• Financiación del terrorismo (art. 576 bis CP)
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