Dictamen de la Corte Suprema

Santiago, veintisiete de agosto de dos mil catorce.
A fojas 173: a lo principal y primer otrosí, téngase
presente; al segundo otrosí, a sus antecedentes; al tercer
otrosí, no ha lugar a los alegatos solicitados.
A fojas 195: a lo principal y primer otrosí, téngase
presente; al segundo otrosí, no ha lugar a los alegatos
solicitados;
al
tercer
otrosí,
a
sus
antecedentes,
custódiese.
Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de fecha dieciséis de
mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 101.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Nº 17.153-2014.
Pronunciado
por
la
Tercera
Sala
de
esta
Corte
Suprema
integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S.,
y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. Santiago,
27 de agosto de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintisiete de agosto de dos mil catorce,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
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Foja: 101
Ciento uno.
Santiago, dieciséis de mayo de dos mil catorce.
Visto.
Comparecen
Marilyn
Elizabeth
Ramírez
Mariman,
educadora de párvulos y Nelson Alejandro Vásquez Córdova,
geógrafo y deducen recurso de protección en contra de Isapre
Cruz Blanca S.A., representada indistinta o conjuntamente por
su Gerente General Raúl Valenzuela Searle y por su Jefe del
Departamento
de
Administración
de
Pacientes,
Susana
Jorquera Schultze, por el acto ilegal y arbitrario de negarse a
aplicar Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas,
CAEC, para la cirugía intrauterina en espina bífida realizada
el 26 de octubre de 2013, en Clínica Las Condes, intervención
de la cual depende el estado de salud y calidad de vida del ser
próximo a nacer por cesárea programada para diciembre de
2013; además, recurre por la amenaza cierta y verosímil de
una próxima negativa de la recurrida a aplicar la CAEC para
la atención de parte de la recurrente Marilyn Ramírez y para
la cesárea ineludible, la cual debe ser realizada por el mismo
equipo médico en la Clínica Las Condes, para disminuir los
riesgos de vida de la madre y el hijo.
Señalan que la primera negativa fue comunicada por
carta dirigida a la recurrente con fecha 25 de octubre de
2013, recibida el día 28 de octubre de 2013, día en que le fue
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enviada como archivo adjunto en un correo electrónico, por lo
que la acción cautelar se ha presentado dentro de plazo legal.
Con fecha 22 de noviembre de 2013 mediante carta, se
solicitó cobertura CAEC para la atención del parto en la
Clínica Las Condes, con el mismo equipo médico que realizó la
cirugía
intrauterina,
siendo
lo
más
probable
que
sea
rechazada en forma injustificada por la Isapre recurrida,
aduciendo la misma motivación: que las prestaciones no están
aranceladas por Fonasa, que la Clínica Las Condes no forma
parte de su red cerrada CAEC y que la cirugía perinatal
intrauterina no corresponde a enfermedad de la madre.
Exponen que en un control de rutina realizado durante el
embarazo el día 18 de octubre de 2013, se les informa que su
hija tenía una malformación neurológica, específicamente
espina bífida (Mielomelingocele), además tenía pie bott y que
no movía sus piernas. Aclaran que la espina bífida es una
malformación congénita del tubo neural, en la que el feto en
gestación tiene parte de su columna abierta y expuesta al
líquido amniótico, patología que causa graves alteraciones
neurológicas como parálisis de sus extremidades inferiores,
incontinencia urinaria y rectal, hidrocefalia y una serie de
afectaciones en su desarrollo neurológico.
Manifiestan que hasta marzo de 2011, la comunidad
médica chilena solamente operaba recién nacidos para
cerrarles su columna, etapa en la cual el daño motor ya era
irreversible; no obstante, todo cambió cuando se validó la
práctica de cirugías intrauterinas para corregir este defecto,
4
estableciendo como protocolo la intervención antes de la
semana 25, porque hasta ese momento el líquido amniótico no
es tan dañino para la médula y el feto puede resistir la
operación.
Dicha
cirugía
intrauterina
se
practica
con
excelentes resultados en Estados Unidos y Europa desde 1998.
En Chile, desde el 2011, solo se ha realizado en la Clínica Las
Condes a cargo del doctor gineco-obstetra Juan Luis Alcalde.
Al saber de la patología que afectaba a su hija, se
dirigieron a la Clínica Indisa a hablar con su doctor, quien les
corroboró el diagnóstico, señalándoles que el bebé podría ser
operado únicamente luego de nacer, debiendo someterse a
apoyo psiquiátrico de la Clínica, esto último, con el fin de
sobrellevar la situación. Agregan que le comentaron al doctor
sobre
la
cirugía
intrauterina
pionera
que
se
había
implementado en Clínica Las Condes, ante lo cual éste les dijo
que no la recomendaba por los riesgos asociados y que
además, Clínica Indisa no tenía capacidad para realizarla.
A pesar de lo anterior, se dirigen a la Clínica Las Condes
a atenderse con el doctor Juan Luis Alcalde, quien les dio todo
su apoyo en este proceso, realizando una serie de exámenes
que culminaron en una intervención quirúrgica el día 26 de
octubre de 2013, que es la número 10 hecha en Chile desde el
2011.
Explican que la operación fue similar a una cesárea, en
la cual se abre el útero, se extrae la mayor parte del líquido
amniótico y se expone el feto fuera de él para que el equipo de
cirujanos cierre la zona que está abierta con microcirugía,
5
devolviéndolo luego al vientre materno; lo ideal es mantener al
feto unas seis semanas más en el vientre tras la operación.
Añaden que necesitan ser monitoreados durante todo ese
tiempo, por lo que en todo el proceso y el parto especialmente,
deben ser realizados por el mismo equipo médico, dado los
riesgos vitales para madre e hija.
Se refieren al informe médico del doctor Juan Luis
Alcalde, el que da cuenta de la intervención el día 26 de
octubre
de
2013,
Mielomeningocele
o
consistente
espina
en
abierta,
la
reparación
cirugía
de
del
alta
complejidad. Aseveran que la intervención debe hacerse antes
de la semana 25 de gestación, de lo contrario, el recién nacido
presentará daños irreversibles en el aspecto neurológico,
paraplejia,
hidrocefalia
ventricular,
disfunción
vesical,
intestinal y sexual, deformidades esqueléticas de extremidades
inferiores y deterioro neurosensorial, todo ello de por vida.
El doctor en su informe señala que Clínica Las Condes es
la única institución en realizar cirugía intrauterina en espina
bífida, la que se hace desde el mes de septiembre de 2011 y
han sido 10 cirugías que ha realizado el mismo equipo
médico. Por esta razón, los recurrentes no disponían de otra
alternativa que dicho equipo médico y la Clínica Las Condes.
Sostienen que en el seguimiento a los 10 recién nacidos
intervenidos intrauterinamente, se han comprobado grandes
avances en su desarrollo respecto de menores intervenidos
después de su nacimiento.
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Manifiestan que dado el alto riesgo y complejidad de la
cirugía practicada, el parto debe realizarse por operación
cesárea programada y ejecutada por el mismo equipo médico
y en la misma clínica. Lo anterior, debido a que el útero es
abierto y luego reparado, existiendo siempre el riesgo de
dehiscencia o ruptura uterina que debe ser estrictamente
vigilada.
Afirman que ninguna norma legal o contractual está por
encima del derecho a la vida y de la integridad del que está
por nacer. La jurisprudencia se ha uniformado en el sentido
que el derecho a la vida no solamente implica la ausencia de
muerte, sino el derecho a una vida con dignidad y calidad,
citando al efecto, jurisprudencia que reafirma esta postura.
Alegan
que
la
Isapre,
contraviniendo
la
garantía
constitucional antes citada, pretende que el feto no tiene
protección ni derecho a los avances de la medicina por no
haber nacido, sin importarle que la omisión de intervención
acarree
graves
consecuencias
físicas
y
psicológicas
irreversibles e irreparables.
Señalan que la CAEC persigue evitar la ruina e
imposibilidad de pagos en casos como el de autos, entonces la
Isapre no puede excusarse en que el prestador no integra su
red cerrada o que el costo es muy alto. La misma Constitución
Política en su artículo 19 N° 9, consagra el derecho a la
protección a la salud y el de elegir el sistema a que cada
persona desee acogerse, sea estatal o privado.
7
Expresan que la finalidad de los contratos de salud
previsional es asegurar financieramente a los beneficiarios en
una contingencia sanitaria de manera que puedan preservar
la vida, y aunque no puedan recuperar la salud, mejorar la
calidad de vida, a través de intervenciones médicas adecuadas
a ese fin. Por ende, los cotizantes y sus beneficiarios tienen
derecho de dominio sobre el derecho a que se le financien
prestaciones idóneas. Aseguran que al designar a Neuromed
Clínica Tabancura no se cumple con tal propósito de
idoneidad, lo que constituye un atentado al derecho de
dominio señalado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución
Política de la República.
Informando en foja 19 la Isapre Cruz Blanca S.A., pide
que el recurso sea rechazado por improcedente, pues ha sido
deducido sin mediar acción u omisión arbitraria o ilegal de
parte de la recurrida, que prive, perturbe o amenace derecho
constitucional alguno de la recurrente.
Señala que con fecha 24 de octubre de 2013, Marylin
Ramírez Mariman suscribió Formulario N° 1 de Solicitud de
Incorporación a la Red Cerrada de la Cobertura Adicional
para Enfermedades Catastróficas CAEC y GES-CAEC para el
diagnóstico Neurotrofia Fetal Cirugía:
Disrrafia Espinal,
Mielomeningocele (23 semanas de gestación), acompañó un
informe del doctor Juan Luis Alcalde Saavedra, de la
especialidad Génico Obstetra de la Clínica Las Condes, que
consigna Neurotrofia Fetal y Espina Bífida, adjuntando
además un presupuesto y una declaración de consentimiento
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informado incompleta. El 25 de octubre de 2013, se le
comunicó que no procedía la CAEC porque la cirugía no se
encuentra contemplada en el arancel de la Isapre y por lo
tanto está excluida de bonificación. Además, se le informó que
las Disrafias Espinales son GES N° 9, cuyo prestador es
Neuromed Clínica Tabancura, solicitándole indicar la fecha del
parto para derivarla oportunamente a la Red GES.
El día 29 de octubre de 2013, el cónyuge apeló a la
Isapre, haciendo referencia al procedimiento desarrollado por
la Clínica Las Condes, adjuntando presupuesto y una nota; La
Isapre respondió a esa solicitud con fecha 21 de noviembre,
indicándole que no era posible acceder a esa cobertura por
tratarse de una prestación, cirugía in útero, que no se
encuentra detallada en plan complementario.
El 22 de noviembre, la afiliada solicitó acogerse a la
CAEC en la Clínica Las Condes, a lo que se dio respuesta por
carta el 4 de diciembre de 2013, informándole que tanto para
el parto y sus eventuales complicaciones, como para el
tratamiento que afecta a su hija, el prestador asignado para
acceder a los beneficios CAEC y GES, era la Clínica Tabancura.
Señala que a raíz de esto, la Isapre con fecha 6 de
diciembre, abrió Formulario N° 1 de Solicitud de Incorporación
a
la
Red
Cerrada
de
la
Cobertura
Adicional
para
Enfermedades Catastróficas CAEC y GES-CAEC para ese
diagnóstico, designando a Clínica Tabancura como prestador,
ante lo cual la madre no estuvo de acuerdo.
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La Clínica Tabancura es un prestador de la RED GESCAEC de la Isapre con capacidad técnica y resolutiva para
atender las prestaciones contenidas en el Listado Específico de
prestaciones del problema de salud GES N° 9, esto es, Disrafias
Espinales y las contenidas en los Protocolos del MINSAL,
contempladas en el arancel del Plan complementario. Por lo
tanto, la Isapre ha sido diligente para derivar a la beneficiaria
a un prestador que puede otorgar una alternativa terapéutica
reconocida en las guías clínicas actualmente vigentes.
A continuación explica qué son y cómo se aplican las
Garantías Explícitas en Salud GES, que dicen relación con el
acceso, la calidad, la oportunidad y la protección financiera
con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un
número determinado de patologías o condiciones de salud
cuya atención se asegura a toda la población.
Es dable mencionar que las patologías cubiertas por el
GES son determinadas por el Ministerio de Salud a través de
decreto supremo, en los que la autoridad pública define un
conjunto específico de problemas de salud y asocia a cada uno
de ellos ciertos procedimientos médicos mediante los cuales se
atenderán dichas patologías. Por lo tanto, no se trata de una
cobertura general respecto de cualquier condición de salud y
todos los tratamientos posibles.
Cita el artículo 28 de la ley N° 19.966 que indica en
forma general que solo tienen cobertura de esta ley aquellas
prestaciones de salud que siendo GES se obtengan dentro de
un establecimiento de la Red GES determinado por la Isapre,
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de acuerdo al plan contratado. No obstante, los beneficiarios
pueden
optar
por
atenderse
conforme
a
su
plan
complementario vigente con la institución, en cuyo caso no
regirán las Garantías Explícitas de que trata esta ley.
Sostiene que la CAEC consiste en un beneficio contractual
que tiene por finalidad aumentar la cobertura que otorga al
afiliado y sus beneficiarios su plan complementario de salud,
en el ámbito de las prestaciones hospitalarias y ambulatorias,
quedando excluidas de esta cobertura, entre otras, todas
aquellas prestaciones que no estén detalladas en el arancel del
plan complementario, las cirugías programadas realizadas
fuera de la Red y sus complicaciones, mientras no se incorpore
a la Red CAEC; las prestaciones que se realicen fuera de la
Red, las prestaciones y medicamentos de carácter ambulatorio
no codificadas en el arancel del contrato de salud y las
prestaciones homologadas, que es reemplazar prestaciones
por otras no codificadas en el arancel del contrato de salud.
Explica que las GES contemplan un listado específico de
prestaciones
taxativo
para
cada
problema
de
salud,
condiciones y diagnósticos comprendidos en el Régimen de
Garantías Explícitas en Salud, que estará a disposición del
afiliado cuando éste lo requiera. La garantía de cobertura
financiera expresamente señalada en la ley 19.966 y sus
reglamentos correspondientes, rige solo para el listado antes
referido.
La GES-CAEC se aplica solo para las prestaciones no
contenidas en el listado antes referido, pero considerados en
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los protocolos para la solución de los problemas de salud
definidos por el Ministerio de Salud. Si los problemas de salud
están contemplados en la GES, el beneficiario puede optar por
atenderse bajo las condiciones de la GES o de su plan
complementario.
Sostiene que no hay privación, perturbación o amenaza
del legítimo ejercicio de ninguno de los derechos garantizados
por la Constitución Política de la República hacia los
recurrentes.
En
efecto,
explícitamente
existiendo
una
garantizada
para
alternativa
el
problema
terapéutica
del
feto,
habiendo la Isapre designado un prestador de la Red GES
CAEC con capacidad resolutiva para atender el problema de
salud que afecta tanto al feto como a la madre, conforme a
las garantías explícitas de salud, no habiendo los recurrentes
aceptado
la
derivación,
optando
por
una
alternativa
terapéutica no garantizada explícitamente, no es dable
imputar reproche constitucional alguno a la recurrida.
En resumen, la reclamada se ha limitado a seguir las
recomendaciones publicadas por el Ministerio de Salud, por lo
que no ha vulnerado derechos y garantías establecidas en la
Constitución de la República.
En su oportunidad se ordenó agregar los autos en
relación.
Considerando y teniendo presente.
Primero: Que los comparecientes en su libelo cautelar
han denunciado dos situaciones, que en su concepto se
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traducen en actuaciones ilegales y arbitrarias de la Isapre
Cruz Blanca S.A., un acto efectivo y otro, preventivo:
A) En un primer aspecto reclaman que la Isapre
recurrida se negó a aplicar la Cobertura Adicional para
Enfermedades Catastróficas, en adelante CEAC, para la
cirugía intrauterina en la espina bífida realizada el día 26 de
octubre de 2013 en la Clínica Las Condes, intervención de la
que depende el estado de salud y calidad de vida del ser
próximo a nacer por cesárea programada para mediados de
diciembre de 2013.
B) Una segunda parte, se hace consistir en la amenaza
cierta y verosímil, de una próxima negativa de la recurrida a
aplicar el CAEC, para la atención del parto de la recurrente
Marilyn Ramírez Mariman y para la cesárea ineludible, la que
debe ser realizada por el mismo equipo médico en la Clínica
Las Condes, para disminuir los riesgos de vida de la madre y
el hijo. Lo que en definitiva sucedió, pues en su informe la
Isapre señala que el 4 de diciembre de 2013, se le informó a la
recurrente que el prestador asignado para el tratamiento de
la patología que afecta a su hija, es la Clínica Tabancura.
En atención a los hechos denunciados, los recurrentes
solicitan concretamente que se ordene a la recurrida dar
cobertura mediante la CAEC a la cirugía intrauterina en
espina bífida, realizada el 26 de octubre de 2013, en la Clínica
Las Condes y todos los gastos relacionados con la operación;
que se ordene la misma cobertura a la atención preparto
madre e hija y el parto por cesárea y su recuperación en la
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misma clínica y con el mismo equipo médico y que se condene
en costas a la recurrida.
Segundo: El recurso de protección, contemplado en
nuestra Constitución Política de la República, se creó con el
propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales
de rango constitucional que el artículo 20 de la Carta
Fundamental menciona y, cualquier persona puede recurrir
ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando tales
derechos se sientan conculcados o amagados, por actos
arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones
correspondiente, debe adoptar las medidas conducentes para
restablecer el orden jurídico quebrantado.
Lo que se persigue por medio de esta acción cautelar es
poner pronto remedio a actuaciones de facto que amaguen o
conculquen derechos indubitados, sea en forma ilegal o
arbitraria, esto es, aquellas actuaciones que pretenden cambiar
el statu quo vigente, en forma caprichosa y obviando la
legalidad vigente.
Tercero: Los antecedentes que rolan en la causa
relacionados con los hechos denunciados por los recurrentes,
son los siguientes:
a) Formulario N° 1 que contiene la solicitud N° 32125, de
24 de octubre de 2013 presentada por Marilyn Ramírez
Mariman, por la que se pide la incorporación a la red cerrada
de la CAEC y GES-CAEC, respecto de la cirugía por Neurotrofia
Fetal, cirugía disrafia espinal, meningocele, mielomeningocele
(23 semanas de gestación).
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b) Carta respuesta de la Isapre Cruz Blanca S.A., de 25
de octubre de 2013, dirigida a Marlín Ramírez Mariman en la
que se le comunica que la solicitud de cobertura reseñada en
la letra que antecede, no fue aceptada, en atención a que la
cobertura CAEC concede prestaciones hospitalarias que se
otorga al afiliado y sus beneficiarios, excluyendo la cobertura
para todas aquellas prestaciones no contempladas en el
Arancel de la Isapre, según el contrato de salud; además, la
prestación a realizar no tiene código en el arancel de
prestaciones del plan, por lo que se encuentran excluidas de
bonificación y, por último, la cirugía perinatal no corresponde
a la madre.
c) Misma carta respuesta, en cuanto señala que la
patología
Disrafias
Espinales
está
considerada
en
las
garantías de salud y su prestador Red es Neuromed Clínica
Tabancura, por lo que piden fecha de parto para derivar
oportunamente con la Red Ges, para que el hijo de la
recurrente pueda acceder a las prestaciones que requiera al
momento de nacer.
d) Carta de 22 de noviembre de 2013 dirigida a la jefe
del Departamento Administración de Pacientes de la Isapre
Cruz Blanca, en la que la recurrente Marilyn Ramírez pide
acogerse a la CAEC, en la Clínica Las Condes, con el equipo
médico encabezado por el doctor Juan Luis Alcalde para la
atención del parto de su hija, con fecha probable de
nacimiento el 10 de diciembre de 2013. Fundamentando dicha
petición en que el mismo equipo médico realizó, el 26 de
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octubre de 2013, una cirugía intrauterina en Espina Bífida a
las 23 semanas de gestación, agregando que la cirugía de
cesárea es de alta complejidad y de alto riesgo para madre e
hija.
e) Carta respuesta de la Isapre Cruz Blanca S.A., de 4 de
diciembre de 2013, dirigida a Marlín Ramírez Mariman, en la
que se le comunica que la solicitud de cobertura reseñada en
la letra que antecede, no fue aceptada, en atención a que la
Clínica Las Condes y el Dr. Juan Luis Alcalde no son
prestadores de la Red CAEC ni GES, por lo que no se le puede
otorgar CAEC a las prestaciones que requiere en dicho centro
hospitalario. Además, comunica que para la atención de su
parto o cesárea y eventuales complicaciones, el prestador de
Red designado para la cobertura CAEC, es la Clínica
Tabancura, por lo que le piden formalizar la aceptación del
beneficio. Se insiste en que el prestador es Neuromed/Clínica
Tabancura, decisión que se resolvió en base a la vasta
experiencia de ambos en las prestaciones de la Patología N° 9,
disrafia espinal.
Cuarto: Que, además, hay que dejar sentado, de acuerdo
a los antecedentes acompañados por los recurrentes previo a
la vista de la causa, dentro de los que figuran distintos
reportajes especializados, que la operación intrauterina para
tratar la espina bífida, se comenzó a realizar en Chile, a
contar del 10 de septiembre de 2011 en la Clínica Las Condes
por un equipo médico, conformado entre otros, por el gineco
obstetra Juan Luis Alcalde S., el que actúo como médico de la
16
recurrente, sin que exista noticia que esa intervención haya
sido, al menos a la fecha de presentación del recurso,
realizada en otro centro hospitalario, con excepción de la
efectuada en el Hospital Regional de Rancagua el 12 de mayo
de 2012, pero que fue practicada por el mismo equipo médico
de la Clínica Las Condes, realizándose hasta la fecha,
alrededor de 11 intervenciones de esa naturaleza.
Asimismo, si bien, la Isapre Cruz Blanca asevera, en su
carta respuesta de 4 de diciembre de 2013, que se eligió al
prestador Neuromed/Clínica Tabancura para la cobertura
CAEC de la recurrente, debido a su vasta experiencia, lo cierto
es que no hay dato alguno que demuestren tal experticia.
Ninguna de la literatura relacionada con la disrafia bífida,
señala a la Clínica Tabancura ni a Neuromed como pioneros o
centros en que se haya efectuado alguna intervención médica,
comola ompleja, delicada e innovadora técnica a que se
refiere estos antecedentes.
Quinto: La patología que sufre el feto durante el
embarazo que se indica en el recurso consistente en la Espina
Bífida (mielomelingocele), de acuerdo a los antecedentes
especializados que rolan en la causa, es una malformación
congénita del tubo neural, en la que el feto en gestación tiene
parte de su columna abierta y expuesta al líquido amniótico,
la que causa graves alteraciones neurológicas, que hasta
antes de la operación primera en la Clínica Las Condes era
tratada una vez que se producía el parto, con graves
consecuencias para el recién nacido, de tipo irreversible.
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Esta enfermedad está expresamente contemplada en el
DFL N° 4 del Ministerio de Salud, que aprueba Garantías
Explicitas en Salud del Régimen General de Garantías de
Salud, por medio del cual se establecen prestaciones que
deben ser cubiertas por el sistema de Salud, en el que se
incluye al área privada, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 2 del DFL N° 1, de 2006 del Ministerio de Salud. Se
contemplan dentro de las prestaciones a cubrir no sólo las
curativas sino que también las preventivas, doble carácter que
tendría la Espina Bífida, pues al intervenirse quirúrgicamente
en una etapa temprana (mientras el feto está el útero), se
convierte en curativa al reparar la enfermedad y preventiva,
al impedir que al momento del nacimiento se produzcan daños
neurológicos.
El artículo 1 en su número 9 del indicado cuerpo legal,
contempla como enfermedad Ges, las DISRAFIAS ESPINALES,
que está definido como un grupo de de patologías que se
caracterizan por una anomalía en el desarrollo del tubo
neural. Se clasifican en dos grupos: disrafias abiertas y
disrafias ocultas o cerradas. Las primeras corresponden a
malformaciones precoces en el desarrollo embrionario de las
estructuras medulares y raquídeas y en todas ellas las
estructuras
nerviosas
y
meníngeas
se
encuentran
comunicadas con el medio externo, lo que hace que su
corrección quirúrgica sea urgente.
Las patologías que quedan incorporadas están detalladas
en dicha norma y entre otras se incluye, la Espina Bífida y la
18
miolomeningocele. En cuanto al acceso a la cobertura, se
señala que todo beneficiario nacido a contar del 1 de julio de
2005, debe efectuarse la intervención, en el caso de la disrafia
abierta, dentro de las primeras 12 del nacimiento y su
tratamiento es cirugía dentro de las 72 horas, del mismo
evento.
Todo lo anterior refleja la urgencia con que debe ser
tratada la enfermedad, después de ocurrido el nacimiento,
pero ello en caso alguno implica que esté excluida, como
tratamiento cubierto con la garantía CAEC, la intervención
intrauterina, desde que a la fecha indicada de acceso a la
garantía, 1 de julio de 2005, en Chile no se practicaban
operaciones intrauterinas, sino que tienen una data muy
posterior, tal como se expuso en la reflexión cuarta.
Sexto: Que como lo ha dicho la Excma. Corte Suprema de
Justicia en la causa rol ingreso C.S. 413-2014, la Cobertura
Adicional para Enfermedades catastróficas es un beneficio
adicional al plan de salud del afiliado a una isapre que
permite financiar –cumpliendo ciertas exigencias-, hasta un
100% de los gastos derivados de atenciones de alto costo.
Como consecuencia de ello se dictó el decreto con fuerza de ley
N° 4, de 2013, el que aprobó el listado de Problemas de Salud
y Garantías Explícitas en Salud, en el que se incluyen un
listado de 80 casos, que son susceptibles de acogerse a este
sistema especial de bonificación, entre las que se incluye,
como ya se dijo, las disrafias espinales.
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En su artículo 2, el DFL N° 4, señala que Garantías
Explícitas de Salud son aquellos derechos en materia de salud
que están relacionados con el acceso, calidad, oportunidad y
protección financiera con que deben ser otorgadas las
prestaciones asociadas a los problemas de salud y que están
obligados a asegurar las instituciones de salud previsional
A su turno el artículo 3 del mismo cuerpo legal, señala
que el listado de prestaciones debe ser identificado con código
FONASA para a modalidad de la atención, cuando esto sea
posible; de modo que si no hay código, no es argumento para
el rechazo de la prestación, pues este se exige sólo para el
evento que sea posible y sólo con fines de identificación de la
prestación, por lo que perfectamente se puede conceder una
prestación no codificada.
Por otra parte, si bien las prestaciones deben ser
otorgadas exclusivamente por la red de prestadores, la verdad
es que conforme al artículo 11 del citado texto legal, permite
el cambio de prestador, cuando el designado por la isapre “no
esté en condiciones de cumplir con la Garantía de
oportunidad por cualquier causa…”. De esta forma, la sola
negativa de que no esté dentro de la Red de Prestadores la
Clínica Las Condes, constituye un error inexcusable y, por
ende en un abuso, cuando se ha explicitado fundadamente el
diagnóstico y la complejidad del tratamiento, el que sólo pudo
ser realizado, con éxito, por quien tiene probada experiencia
en el tratamiento médico, que implicó la realización de una
cirugía no prevista en el propio cuerpo legal, atendido a que
20
ella no se realizaba en el país y no por un problema de
exclusión.
El problema de salud debe ser resuelto y su costo debe
ser asumido por la institución de salud, cuando no hay otro
prestador que lo pueda efectuar en condiciones de dar
garantía del éxito del tratamiento.
Séptimo: Para que proceda la acción cautelar, tal como
se señala en el motivo segundo, requiere de los siguientes
requisitos: a) la existencia de un acto u omisión en se basa el
recurso, en este caso, la negativa a otorgar por parte de la
Isapre la cobertura reclamada por los recurrentes; b) que
dicha negativa sea u acto ilegal y/o arbitrario y c) que la
referida ilegalidad y/o arbitrariedad tenga como consecuencia
directa el atentado a alguna garantía constitucional.
De esta manera, es preciso analizar cada uno de los
indicados presupuestos.
Octavo: Que, en cuanto al primer acto denunciado como
ilegal y/o arbitrario, de acuerdo a los antecedentes expuestos
por las partes, está constituido por la carta respuesta de 25
de octubre de 2013 (foja 1), por medio de la cual la Sra. Jefe
del departamento de Administración de Pacientes de la Isapre
Cruz Blanca S.A., le dice a la recurrente Marilyn Ramírez
Mariman, en relación con cobertura solicitada para la primera
bonificación, que no le fue aceptado el beneficio de Cobertura
Adicional de Enfermedades Catastróficas (CAEC) por el
diagnóstico 23 semanas de gestación Espina Bífida Fetal, por
cuanto
quedan
excluidas
de
toda
cobertura
aquellas
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prestaciones no contempladas en el Arancel de la Isapre;
además, dicha prestación no tiene código en el arancel de
prestaciones del plan, por lo que está excluida de bonificación;
también se señala que la cirugía perinatal programada no
corresponde a enfermedad de la madre.
En cuanto a la segunda petición de cobertura, negado
expresamente por carta de 4 de diciembre de 2013, esto es
Disrafias Espinales, estando considerada en las Garantías
Explícitas de Salud (N° 9), se expresa que el prestador Red es
Neumored, Clínica Tabancura, por lo que le piden informe
fecha del parto para derivar oportunamente a esa red su
patología, rechazando a la Clínica Las Condes, pues no está
contemplada como prestador de Servicios CAEC.
Noveno: Ahora bien, respecto de la primera negativa, es
preciso señalar que el artículo 19 N° 1 de la Constitución
Política de la República, le asegura a todas las personas el
derecho a la vida, incluyendo expresamente la vida del que
está por nacer, lo que implica que esta garantía no sólo
contempla la vida como fenómeno opuesto a la muerte, sino
que la protección empieza al feto que está en el vientre
materno, su nacimiento y desarrollo de vida, con una calidad
que comprende la prolongación de ella en la mejor forma
posible y que la medicina puede entregar. Y, como lo afirma,
la recurrente, ninguna norma legal o contractual tiene
preferencia sobre este derecho constitucional, por lo que
carece de todo asidero la circunstancia de que el feto no tiene
acceso a las garantías explícitas de salud, desde que el DFL N°
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4, contempla expresamente la Disrafia Espinal con cobertura
GES como patología incorporada y, quien la sufre es el feto
que está dentro de la madre como un solo todo, por lo que no
puede haber diferencia quien es el que requiere una
intervención quirúrgica de urgencia para su corrección, de
modo que si por los avances de la ciencia médica esa
urgencia, puede ser tratada antes del nacimiento, de acuerdo
a los reportajes médicos que da cuenta los documentos
acompañados por la recurrente, ella necesariamente debe ser
cubierta, atento su alto costo, por la institución de salud
correspondiente, no obstante que nada se haya dicho sobre su
cobertura en el respectivo contrato de salud, pues la omisión
debe entenderse no como una exclusión, si no que por falta de
tratamiento vigente a la época de dictación del DFL ya citado.
Por otro lado, la sola circunstancia de que se carezca de
código para incorporar administrativamente la cobertura
reclamada, no puede ser obstáculo para que la garantía
constitucional pueda ser una realidad.
Décimo: En lo tocante a la conculcación del derecho a la
protección de la salud, es preciso consignar que el numeral 9
del artículo 19, consagra no solo el derecho a la protección de
la salud por parte del Estado y su libre acceso a la promoción,
protección y recuperación de la salud, sino que también, el
derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
estatal o privado. De esta forma, siendo el prestador una
institución de orden privado, el Estado tiene la obligación
irrenunciable de propender a esa protección, lo que significa
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alejar el concepto civilista del régimen contractual que se
celebre entre las partes, en materia de salud, atento que las
convenciones
eminentemente
de
derecho
patrimoniales,
privado
distando
rigen
cuestiones
mucho
de
los
intereses que buscan las convenciones relacionadas con la
salud, en las que necesariamente no se puede perder de vista,
el derecho a la vida. Privilegiar exclusivamente los intereses
económicos de una prestadora de salud, atenta gravemente
derechos que están por sobre las relaciones particulares
privadas.
Undécimo: Que cabe consignar que el CAEC nace como
una iniciativa de la Asociación de Isapres con el objeto de
conceder una cobertura mejorada a los problemas de salud de
alto costo para los afiliados, a consecuencia de lo cual la
Superintendencia de Salud impartió instrucciones para que se
incorporara dicho beneficio a los contratos de salud, con el
objeto de velar por la regularidad y transparencia en su
aplicación, lo que dio origen a la Circular N° 59, de 29 de
febrero de 2000, que hizo obligatoria la incorporación de las
Garantías Explícitas en Salud a todos los contratos, es por ello
que la interpretación restrictiva que se pretende darle a la
cobertura de enfermedades de alto costo, atenta contra el
propósito original del CAEC, que es el poder acceder a
tratamientos efectivos de enfermedades de alta complejidad
que implican una alto costo en su tratamiento para el afiliado,
en especial cuando aparecen nuevas técnicas para enfrentar
enfermedades, que de otro modo, implican consecuencias
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negativas e irreversibles, si se está a la exigencia formal de
aspectos que no podían ser considerados al señalamiento de
tratamientos, que no estaban en práctica, al momento en que
ellos se establecieron.
Duodécimo: Que a foja 3 rola certificado emitido por el
médico tratante de la recurrente Sr. Juan Luis Alcalde, que no
ha sido desvirtuado por otro antecedente en contrario, por
medio del cual, se da cuenta de la realización de la operación
intrauterina el 26 de octubre de 2013, cuando la paciente
cursaba 23 semanas de gestación, explicando no sólo lo
complejo de la intervención, si no que la importancia relevante
para el feto, para que al momento de nacer no se produzcan
las graves. Irreversibles e invalidantes consecuencias para el
recién nacido, de no operarse en el vientre materno. En el
mismo documento explica la exclusividad que tiene el equipo
médico de la Clínica Las Condes en ese tipo de operaciones,
que la primera de ellas se realizó por primera vez en chile en
el mes de septiembre de 2011 y el número reducido de
operaciones que se han efectuado hasta el año 2013. Además,
se indica la necesidad de que el mismo equipo médico realice
la
operación
cesárea
de
quien
quirúrgicamente vía intrauterina,
ha
sido
certificando
intervenido
el mismo
profesional con fecha 13 de febrero de este año, que atendió a
Marilyn Ramírez de operación cesárea de 33 semanas el 7 de
enero de 2014 y el recién nacido tenía una malformación
congénita llamada Espina Bífida, que puede causar graves
daños neurológicos; además, la cirugía de alta complejidad
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efectuada a las 25 semanas de gestación fue exitosa que
permitió el rescate neurológico.
Décimo tercero: De todo lo anterior se sigue, que la
intervención quirúrgica, cuya bonificación se reclama, se
realizó por una necesidad de vida de la creatura que estaba
en el vientre materno, tratamiento que no estaba vigente al
año 2005, por lo que no podía estar detallado en el DFL N° 4,
ya aludido, pero sí la enfermedad estaba considerada como
prestación GES, y, en tal sentido debe ser cubierta desde que
ella se presenta y se hace necesario su intervención para dar
una buena calidad de vida del recién nacido, por consiguiente,
la omisión de procedimientos administrativos, que fundan la
actuación de la Isapre, conculcan gravemente las garantías
constitucionales reclamadas por los recurrentes, atento que
apreciados todos los antecedentes de acuerdo a las reglas de
la sana critica, permiten concluir que la negativa de la isapre
recurrida, es una acto arbitrario, que fue tomado sin la
debida racionalidad y contrariando además, los principios
básicos del sistema CAEC que implica una amenaza cierta al
derecho a la vida y al acceso a la salud, para Marilyn Ramírez
y su hija, ya que la negativa le impide acceder a una
prestación
de
salud
que
ha
sido
recomendada
por
especialistas y que le permitió dar a luz a su hija sin
consecuencias neurológicas irreversibles. Además, también se
lesiona el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19
N° 24 de la carta fundamental, en atención a que en su
calidad de titular del contrato d salud celebrado con la isapre
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Cruz Blanca, es dueña del derecho a acceder a la Cobertura
Adicional para Enfermedades catastróficas, que la isapres se
ha obligado a otorgarle y por el que se ha pagado un precio
determinado, por lo que el recurso deberá ser acogido.
En mérito de lo razonado y lo dispuesto en el artículo 20
de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado
de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se
ACOGE, con costas el recurso de protección deducido en lo
principal de foja 6 por Marilyn Elizabeth Ramírez Mariman y
Nelson Alejandro Vásquez Córdova y en contra de la Isapre
Cruz Blanca, declarándose que la indicada isapre deberá, de
inmediato, dar cobertura mediante la Cobertura Adicional
para
Enfermedades
Catastróficas
(CAEC)
a
la
cirugía
intrauterina en espina bífida, realizada el 26 de octubre de
2013 en la Clínica Las Condes y los gastos asociados a la
intervención; que también se ordena dar la misma cobertura a
la atención pre parto (madre e hija) y al parto por cesárea y
su recuperación efectuados en la misma Clínica Las Condes.
Regístrese,
notifíquese
y
archívese,
en
su
oportunidad.
Redacción del ministro Miguel Vázquez Plaza.
Rol N° 143.161-2013. Protección. (Se devuelve con
custodia N° 12-2014)
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Pronunciada por la Primera Sala de Verano de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro
titular Miguel Vázquez Plaza e integrada por el Ministro Sr.
Javier Aníbal Moya Cuadra y la abogado
integrante Sra. Paola Herrera Fuenzalida.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a dieciséis de mayo de dos mil catorce, notifiqué
en secretaría por el estado diario la resolución precedente.