derecho civil - Universidad Nacional de Cuyo

JORGE JOAQUÍN LLAMBlAS
Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor
emérito en la Universidad Católica Argentina, Ex Juez de la Cámara Nadonal de Apelaciones
de la Capital Federal. Premio Nacional de Derecho, altos 1967-1972.
TRATADO
DE
DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO
I
NOCIONES FUNDAMENTALES
PERSONAS
DECIMOSEXTA EDICIÓN
Actualizada con las leyes 23.264 y 23.515 por
PATRICIO RAFFO BENEGAS
EDITORIAL PERROT
BUENOS AIRES
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL
$ 1. Concepto del derecho. Derecho objetivo y derechos subjetivos.
Concepciones individualista, colectivista y católicotradicional del
derecho subjetivo. Moral y derecho. Concepto y distinción. Penetración del factor moral en el derecho positivo argentino: textos
del Código Civil. Aplicaciones jurisprudenciales. Moral, buenas
costumbres y buena fe: directivas de la ley 17.711. Derecho natural y derecho positivo. Las ramas del derecho positivo.*
* 1. ETIMOLOGÍA. — Según la etimología de la palabra,
que «uele dar un incipiente conocimiento de lo que la palabra significa, "derecho" alude a "directum", "dirigido", con
lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece
constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del
latía: "droit", "right", "recht", "diritto", etc. Pero, con.esto»
tío sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una
regla, y seguimos ignorando su finalidad, su fuente, y su distinción de otras reglas que también gobiernan la conducta
humana.
*.
* BIBLIOGRAFÍA: Sobre el concepto de derecho: Renard O., El Derecho, la
hmticia y fe Voluntad, ed. Bs. A*., 1943, cap». II a V; Casares, T. D., La Jtntida
r «i Derecho, 1* ed., ps. 13-42 y p. 103; Pueyrredón, E., El concepto de Derecho,
• « "Univertitat", rfi 14, abril 1970. Sobre derecho objetivo y derechos lubjetivoa:
%*»•» A. O., Tratado de Derecho Civil., 1.1, Introducción, pe. 97-260. Para la expo•tóon de las concepcionea individualista, estatista y católico-tradicional, véase esPttíalmente, Bargallo Cirio, Juan Miguel, Sociedad y Perwona, ed. Bs. As., 1943,
caps. TU a V. Sobre derecho natural y derecho positivo: Renard, O., El Derecho,
i* t&tfca y el Buen Sentido, ed. Bs. As., 1947, apéndice, 1947, caps. II, m y espe«almente TV; Savatier, R, Coura de Droir Civil, 2* ed., 1947, t. I, p. 5.
JORGE JOAQUÍN LLAMBÍAS
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2. NOCIONES ERRÓNEAS. — Para averiguar esos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho comenzaremos por desbrozar el camino eliminando algunas nociones erróneas no obstante la difusión que a veces
lian logrado.
3. — a) Según una idea vulgar el derecho se identifica con la
ley escrita.
Pero tal identificación entre derecho y ley no resiste el mínimo
-análisis, como lo demuestra concluyentcmente Renard.1
4. PRIMER ARGUMENTO.—Por lo pronto el derecho ea anterior á
la ley eacrita, que supone una sociedad organizada bajo la forma política del Estado. Los hombres antes de regirse por loyes escritas no vivían sin derecho sino que se regían por la "justicia privada" que no era
actividad de bandidos sino ejercicio de la fuerza conforme al derecho
sugerido por la intimidad de la conciencia, cuyos dictados se obedecían al acatar las costumbres de los antepasados, las "mores maiorum*
«de los primitivos romanos.
5. SEGUNDO ARGUMENTO. — Aún bajo el reinado de la ley escrita
-queda lugar para una elaboración científica del derecho, complementaria de la ley. Porque: 1) la ley es imperfecta por sus oscuridades e
incongruencias que a cada momento hacen tropezar al intérprete y que
-éste debe superar; 2) hay diversidad de temperamento entre la ley y
su interpretación jurisprudencial que se resuelve en una discreta transacción, o contemporización. Pero para transigir se requieren varios,
luego el derecho vivo es algo más que la ley; 3) la generalidad de la
ley no hace discriminaciones, provee un surtido de vestidos de confección que no convienen exactamente a nadie pero que no sientan tampoco a nadie demasiado mal, como la mayoría de edad a los 21 años
que si es aceptable para los individuos de desarrollo intelectual mediano, resulta demasiado tardía para los precoces y a veces harto peligrosa
para los retardados o fronterizos. Ciertamente "lex statuit ex eo quod
plerumque fif (la lgy dispone según lo que ocurre generalmente),
pero hay casos exorbitantes que no pueden reducirse al rasero común
y plantean un conflicto entre la ley y la justicia, que a veces obligará
a prescindir de la ley para salvar el derecho como decía Santo Tomás,
puesto que en el punto donde expiran las posibilidades de la ley escrita
cesa también su autoridad; 4) la inmovilidad de la ley que es su gran
1
O. Renard, El Derecho, la Justicia y la Voluntad, ed. Bj. As., pt. 25 a 41.
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virtud por la seguridad que imprime a las relaciones humanas es también su punto vulnerable, porque tal calidad está en contradicción con
la vida. Y como el derecho es disciplina instrumental al servicio de la
vida del hombre, de la necesidad de concordar la rigidez de la ley con
las exigencias de la naturaleza humana, en cada circunstancia, surge la
actividad de la doctrina de los autores y la función creadora de la jurisprudencia, como dos nuevas expresiones del derecho, paralelas a la
ley. Luego el derecho no se reduce a la ley escrita; 5) en fin, la ley
no da un rendimiento ilimitado. Padece "laguruuf que han de colmar
la doctrina de los autores y la jurisprudencia acudiendo a la consulta
de la realidad social, y a la confrontación de las necesidades sociales
• intereses particulares con las directivas del derecho natural, a la luz
del buen sentido del intérprete.
6. TERCER ARGUMENTO. — Que el derecho no se reduce a la ley
escrita lo muestra elocuentemente la resistencia de los hechos y las
Creencias existentes. La ley no puede alterar los hechos materiales —se
puede cambiar la hora pero no prolongar el día o reducir la noche, ni
hacer de un hombre una mujer— ni forzar los hechos espirituales que
suelen ser más poderosos que el dictado de la ley: recuérdese cómo el
Cristianismo resistió victoriosamente los decretos persecutorios de los
emperadores romanos, y en un plano menor cómo durante la Revolución Francesa los gremios subsistieron pese a la ley Le Chapelier que
los disolvió. La resistencia a que aludimos se opera en dos momentos
sucesivos: al tiempo de la sanción por el temor a la desobediencia de
los gobernados, como ocurrió en la provincia de Santa Fe con la sanción
de la ley de matrimonio civil, en el año 1867, que determinó una revolución que impuso su derogación; y al tiempo de la aplicación por la
-presión que ejerce sobre los gobernantes y los jueces la conciencia social, lo que se traduce en un enervamiento de la ley que no se adapta
• ella. Esa resistencia compensa la exagerada soberanía de la ley y origina el equilibrio social dando lugar a la continuidad histórica. La ley
se ha transformado, luego... el derecho vivo no se reduce a la ley.
En suma, la ley no es sino un instrumento de expresión del derecho que habrá de conjugarse con los demás. Pero eso sí, nadie podrá
segarle su rango privilegiado.
7. 6) ¿EL DERECHO SERÁ UNA PURA FORMA? (Tesis de Jéze y
Carré de Malberg). — Según esta opinión, en la elaboración de las normas de convivencia humana han de distinguirse dos aspectos, el fondo
y la forma. El deber de pagar las deudas es una regla de fondo, pero
•l modo de hacerlo, por el cumplimiento de la prestación, o por compensación, o novación, etc., y las disposiciones relativas a la integridad
del pago, a la subrogación, a la consignación, así como el diverso com-
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JOSOS JOAQUÍN LLAMBÍAS
portamietito que puede seguirse de la omisión del pago, son realas de
forma instituidas para la efectividad de aquélla
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» • « * > « • / Jo» que los siguen aun parcialmente, comprueban la extensión de la forma: casi todo el Código Civil, dice Gény está
compuesto por normas de forma; todo menos dos artículos v medio
- l o . ara. 544, 1134 y 1382 del Código Civil F r a n c é s ^ d T c e ^ S
Por esto se piensa que e! formalismo o la técnica es la causa eficiente
detodoJo jurídico. El derecho se desinteresa del eentido " btaTclS
nOTma8
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T l 0 Ü r t e g r a n : e s ™* tesi» extrema de
matenahsmo jurídico que condensa todo el derecho en esas norias
técnica, y formales cualquiera sea su fondo o sentido, pues esto ultimo
no constituye para esta tendencia una preocupación jurídica
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5 J r ^ C £ - * ° ^ede desconocerse que Ta observancia de una
aerta dosis de formahsmo corresponde a la función de quienes actúan
el derecho: jueces, abogados, escribano, funcionarios X i n X t i v o ?
^SJ^Z!m1üt
-"S* CSC, í d0 q U e ^ « « e c i e r t a c o n c e p X n S
del derecho y deja pericia, así como las convenciones mundanaTsuelen favorecer el tato social en un plano conveniente, hTclenoH^oí
table a mediocridad, en el decir de Fonsegrive* La formseYteS^l
Z Í E r S E / *3*T
estabilidad a la vida jurídicaTfendÍnX a\
hombre común de la mediocridad del magistrado, del abogaTo? del
notario y del funcionario mediocres, por la neutralización dTsu ¿ i d o
pereonal, o su improvisación, con norma, relativamente S f r a l ^ e S S
Per* con todo, no es le&imo limitar el horizonte del hombre de
derecho a la mera técnica. El jurista no es un lacayo
*lZ3TrZ*£
como lo entendía Federico H de Prusia, que d e c í a l o S T S E '
robo, luego mis legistas justifican todo esto con excelentes í J ¡ 2 ¡ £
Tal es, lamentablemente, la idea popular sobrTS lolloTleSZ
ai
que ve envuelto en ene enigma que es para la gente e S ü S
feo
al que «ente como algo distinto y a veces opuesto a la JustfcTque
q
escucha confusamente en la intimidad de su corazón.
Pero lo que es más grave, hasta muchos abogados, convencidos de
que el derecho se reduce a una mera técnica formal se h T f a S a t
una idea sumamente modesta de su oficio que creen consiste lTco7Z
cer las leyes y los reglamentos y estar al corriente de la jurisr^deíST
„í¿?ít
« ^ ^ PUeSTOn»
eIlos
«"««i e x S qTe
£ m Z ¿ í resan"como «o f r e s a n la, altas matemáticas a la muche!
dumbre de mecánicos que construyen las máquinas y las hacen maí
char. E , preciso que cada uno ocupe su lugar, y cuando ese lugaTeTde
» O. P. Foni.griv.-L.tpta..», Mor*, et Sociíté, p. 2».
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL
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coarto orden no hay por qué mezclarse en los consejos superiores de la
fábrica".»
Aquí está lo esencial de la concepción que se examina: la separadon radical del derecho y la moral como ámbitos no sólo diferentes
tino incomunicados. El derecho sería desde el punto de vista moral
una máquina polivalente, una fábrica de medallas que las produce de
eco, plata y cobre, según sea el metal que se utilice. En fin, las formas
jurídicas serían buenas para todo y con tal que la fórmula aplicada
sea correcta no ha de importarle al juez el sentido de su decisión.4
La consecuencia de todo esto es la irresponsabilidad moral del
•bogado y del juez con el consiguiente escándalo del hombre de la calle que no puede comprender semejante divorcio entre el engranaje de
la ley, por un lado, y su sentido de la justicia y del bien, por el otro.
Pero la verdad es que no puede desvincularse el derecho de la
moral, ni por consiguiente las normas jurídicas de los fundamentos filosóficos del derecho. Para comprender el derecho, cabalmente, e» indispensable tener una cosmovfaión del hombre verdadera, lo que ya advirtió Francisco Gény, el eminente decano de la Facultad de Derecho de
tfaney, en las siguientes palabras: Tara obtener de manera decisiva,
o » plena seguridad y firmeza convincente, el principio de las normas
directrices de la actividad moral y jurídica, es preciso haber tomado
partido sobre la concepción general del universo, sobre la esencia y la
naturaleza del hombre, sobre el misterio de su origen y de su existencia en este mundo, sobre el enigma de su destino"."
No se diga, entonces, que el derecho es una máquina que sirve
para todo con tal que se manejen los botones adecuados. No es una
técnica generadora de principios para la conducta social, sino que está
al servicio de fines que lo trascienden. En suma, la técnica jurídica es
sólo la parte instrumental de un programa mucho más vasto que consiste en la instauración de un orden social justo.
Con esto ya anticipamos algo de la verdadera concepción del derecho. Pero antes de completarla conviene eliminar de nuestras posibilidades una última comprensión muy en boga cuya inexactitud es preciso mostrar.
9. c) ¿EL DERECHO ES LA VIDA? (Tesis sociológica de Durkheim
y de Duguit).—Esta concepción parte de la verificación de la índole
8
G. Renard, op. cit., p. 52.
_ _ * Ñor parece que> algunas interpretaciones da nuestro* tasto* légale* en matarla de derecho de familia, realizadas por alguno* de nuestro* autora* y tribunales
• » justicia, están tocada* de la inadecuada filosofía jurídica a que aludimos en
•1 tasto.
6
P. Geny, Science at tachnique en Dtott Privé" PomtU, t. II, n» 162, p. 354,
•d. París, 1924.
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JOKOE JOAQUÍN VLAtOÍAS
aodal del hombre, pero exagera esa calidad en desmedro de la substancia personal del ser humano y de la dignidad de los fines de este.
Sm duda el hombre está tomado en el engranaje social, familia,
profesión, vecindad, clase social, nacionalidad, religión, etc. Son solidaridades de ideales y de intereses materiales, solidaridades regionales
e internacionales. "Este embrollo de solidaridades es el hecho social.
La sociedad nos lleva. La vida social acarrea nuestras existencias y núes*
tras actividades en su formidable rodar".6 Y entonces, la regla de derecho, ¿no habrá de ser inmanente en la vida social?
10. CRÍTICA
¡El derecho es la vida! He aquí una fórmula brillante y misteriosa que expresa una confianza cuasi-religiosa en los recursos desconocidos de la vida para engendrar su propia regla. Pero,
¿cuál es la significación conceptual de la fórmula? Renard discierne
tres: el derecho es una noción de la conciencia social, o lo que la masa
de loa individuos considera como tal en un momento dado, o lo que
emana de la opinión pública, pero en cualquiera de sus significaciones
equivale al derecho es la fuerza. Consideremos, por ejemplo, la opinión
pública que por ser noción más concreta que las otras permite fijar
mejor la dilucidación del asunto. Si se atiende a su génesis aparece
como la opinión de los cabecillas y de los adiestradores de la multitud,
no pudiéndose negar que sea un factor del derecho positivo como fuerza que presiona. Pero de ahí a que sea la fuente y razón de ser del
derecho hay mucha distancia. Ciertamente es un factor a combinar, a
veces a contrarrestar, y siempre a equilibrar con muchos otros y especialmente con los principios del derecho natural.
La tesis de la inmanencia es falsa. Si la vida no tiene reglas fuera
de sí misma, todo resulte lícito y bueno desde que es un brote de la
vida. Todo freno a lo vital es reprobable, toda discipliria es injusta.
Pero como el derecho es inexcusablemente una disciplina, un ordenamiento, esta explicación no es admisible porque viene a contradecir la
esencia innegable de lo jurídico. •
11. N O C I ÓN VERDADERA DEL DERECHO. — El derecho
es el orden social justo. Tal la tesis de Renard, a la que nosotros adherimos.
La existencia del hombre es consecuencia del amor de
Dios. Él, la felicidad indeficiente, quiso en la efusión de su
generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que
creó destinándolos a participar de su vida eterna. Pero no los
• G. Renard, op. cit, p. 58.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL
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sreó necesariamente sujetos a esa gloria, sino que aún para
lamentarla si cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para
|ue con la luz de la mente lo conocieran a Él, los dotó de
voluntad para que lo amaran y tendieran a Él, los dotó de libertad para que conociéndolo y .amándolo lo sirvieran y con
ello conquistaran su felicidad eterna participando de la vida
divina. Tal el fin último o sobrenatural del hombre.
Pero en tanto dura su travesía por la tierra, el hombre,
como se dijo, está tomado en el engranaje social. Es que
encuentra en la raíz de su ser una tendencia o apetito de
sociabilidad que le comunica su propia naturaleza. Es en la
•'convivencia", en el vivir con otros, donde encuentra el ambiente propicio para el despliegue de las potencias que anidan en la intimidad de su ser, en consecución de su fin último
y de los fines intermedios o naturales que la criatura humana se propone continuamente y que le proporcionan una
cierta felicidad temporal: satisfacción de aspiraciones, necesidades, placeres, cumplimiento de deberes.
Ahora bien, como los fines naturales del hombre son
múltiples como múltiples son las solidaridades que fomentan
IR vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el
hombre, que mal usada podría hacer fracasar toda suerte de
convivencia, surge la necesidad imperiosa de disciplinar la
conducta de los hombres para lograr un orden resultante que
favorezca la obtención de los fines intermedios o naturales
jr no cohiba ni dificulte el acceso al fin último o sobrenatural de la persona humana.
Ese ordenamiento de la vida social, que es la única
manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero para
que el derecho sea verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de ser justo, es decir "ajustado" a las características propias de Ib ordenado, que es la
conducta humana. Así como el conocimiento es la adecuación
Ée la cosa al intelecto agente, "adequatio rei et intellectus",
''"tí derecho es la adecuación o ajuste de la vida a la regla que
JOTOS JOAQUÍN LLAMBÍAS
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le es propia, como dice Santo Tomás. 7 Se trata pues de descubrir cuál es la regla que se adapta convenientemente a las
exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus
fines, lo que se reconoce por la idea a la que la norma sirve.
Pues una regla suscita un cierto orden y todo orden importa la realización de un designio, un tema, una idea dominante. Ahora bien, ¿cuál es el tema de la regla de la vida
que la constituye en "derecho"? Ese tema es la "justicia"
entendida como la proporción entre las exigencias de la persona humana y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos. El bien
—define Aristóteles— es lo que los seres apetecen. Así, pues,
un orden social será justo y por tanto verdaderamente derecho, no remedo de tal, cuando instaure una disciplina de la
conducta humana que tome en cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de inteligencia y voluntad
que se propone con sujeción a la moral los fines más diversos que la vida permite alcanzar, y en vista de ello le provea
de un ambiente social, apto en su organización, para el logro de tales fines.
12. CONCEPTO D E DERECHO. — Como surge de los desarrollos precedentes entendemos que el derecho es el ordenamiento social justo.
Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en función de justicia.8
Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia.9
Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autárquico
obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la conducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones.10
Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para regir laa
7
S. Tomás de Aquíno, Sama Teológica, II* Use, Cuestión LVTI, »rt. 19.
M. Arau* Castex, Derecho CMÍ, Parte General, ed. 19SS, t. I, n» 1, p. H.
* O. A. Borda, Derecho Civil, Parte General, ed. 1953, t I, n» 1, p. 12,
10
L. Enneccerus y H. Nipperdey, Derecho Civil, Parte General, Barcelona, 1934, yol. 1', párr. 30, ps. 126 y M., I.
8