Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE PREGRADO EN DERECHO TRABAJO DE GRADO - ARTICULO DE INVESTIGACIÒN EN CONTRATACIÒN ESTATAL. BOGOTÁ D.C. AÑO DE ELABORACIÓN: 2016. TÍTULO: LOS PRINCIPIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA Y SUBSANABILIDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL: UN ESTUDIO SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 80 DE 1993 Y NORMAS CONCORDANTES A FIN DE PROCURAR UNA ADECUADA EVALUACIÓN DE LA OFERTA. AUTOR (ES): Rodriguez Flòrez, Luz Angela.. DIRECTOR(ES)/ASESOR(ES): Salinas Ricaurte, Juan Carlos. MODALIDAD: Trabajo de investigación con diversa ayuda bibliográfica. PÁGINAS: 38 TABLAS: 0 CUADROS: 0 FIGURAS: 0 ANEXOS: 0 CONTENIDO: INTRODUCCIÓN 1. DE LOS PRINCIPIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA Y SUBSANABILIDAD. 2. ESTUDIO DE LA SENTENCIA 27.986 DEL 12/11/14. 3. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 30 LEY 80 DE 1993 Y NORMAS CONCORDANTES PARA UNA ADECUADA EVALUACIÓN DE LA OFERTA. 4. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA PALABRAS CLAVES: CONTRATACIÓN, PRINCIPIOS, SELECCIÓN OBJETIVA, SUBSANABILIDAD, EVALUACIÓN DE LA OFERTA, ACLARACIÓN, MODIFICACIÓN. DESCRIPCIÓN: El sistema jurídico colombiano, establece que el régimen de contratación estatal, debe regirse bajo los principios constitucionales y legales. 1 Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – Empero, actualmente los operadores jurídicos de las entidades Estatales, se ven abocados en el desarrollo de la actividad contractual a vulnerar los mimos. El problema se genera por la ambigüedad y vacíos normativos de las Leyes 80/93 y 1150/07, pues no son totalmente claras y a pesar de la nueva regulación el error persiste, haciéndose necesaria una pronta solución del legislativo, para que las concepciones jurídicas sean determinables y así acabar con esos baches. METODOLOGÍA: El presente artículo de investigación fue realizado bajo los parámetros establecidos en la Circular 002 del año 2015 “Por el cual se establece el instructivo para la realización de los Trabajos de Grado del programa de pregrado en Derecho de la Universidad Catòlica de Colombia” y el principal instrumento de desarrolló fue investigación con diversa ayuda bibliográfica, las cuales más adelante se relacionan. CONCLUSIONES: Teniendo en cuenta que la ley siempre se queda corta frente a la realidad; el legislador ha intentado reglamentar la contratación estatal en su totalidad, ejecutando importantes avances normativos del tema para evitar la discrecionalidad y libertad de interpretación de las entidades públicas. Sin embargo, no ha sido suficiente, pues aún algunas siguen aprovechando los vacíos jurídicos de la norma, por ejemplo respecto de plazos, contenido para la presentación de las ofertas, libertad de configuración del pliego de condiciones, causales de rechazo y deficiencias subsanables (aunque este último existe, pero es un criterio subjetivo), por lo cual se hace indispensable que el Congreso haciendo uso de su facultad constitucional expida un único estatuto de contratación, para eliminar todo factor indeterminado, es decir, que cree una norma clara y específica (con lenguaje común para cualquier persona, listas taxativas, términos fijos, etc.) cerrando toda oportunidad a la administración de 2 Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – introducir modificaciones e interpretaciones subjetivas con apariencia legal pero evidentemente contrarias a derecho, que a futuro generan cuantiosas indemnizaciones pecuniarias por la indebida adjudicación de contratos. Lo anterior, se hace necesario para que exista una razonable seguridad jurídica, por cuanto todo el articulado de la normativa contractual contiene conceptos jurídicos indeterminados y tipos en blanco, estos últimos que son complementados a partir del contenido legal previsto en otras disposiciones, incluso algunas no contractuales. De igual forma muchos artículos se siguen reproduciendo de manera idéntica en otras normas y el problema jurídico persiste, porque sólo cambian el número de los mismos o los denominan de otra forma pero el contenido es igual; ha sido tanto el error que en decretos anteriores como el 066/08 artículo 10 (derogado por el 734/12) permitió que la entidad señalará taxativamente en el pliego de condiciones los requisitos tanto subsanables como no subsanables, cuando esta no es su facultad reglamentaria, sino competencia del legislador; pues la Constitución le ha otorgado al Ejecutivo su propia autonomía e identidad ante el poder legislativo y judicial, pero no en cuanto al tema en mención (Schmidt, 2012). Existen serias ambigüedades jurídicas, incluso el propio Consejo de Estado se ha contradicho en este tema, por ejemplo en las sentencias: 27.986 y 29.855 emitidas el 12/11/14, la subsección A manifestó que, pese a haberse establecido que los requisitos que no otorgan puntuación son subsanables, como el de capacidad (requerimiento habilitante que no otorga calificación), no podía corregirse, luego entonces, la refutación se presentó cuando, (i) se dijo que las exigencias que no puntuaban podían ser enmendadas, y (ii) se manifestó que la capacidad, no puede 3 Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – corregirse. Posición última que se comparte, puesto que lo contrario, devendría en detrimento del derecho a la igualdad de los oferentes que cumplieron con los requerimientos y accedieron al proceso, exigencia que pese a erigirse en un formalismo, son ritualidades a las que se somete quien participa en la contratación, admitir esa enmienda puede asimilarse al mejoramiento de la propuesta; siendo esta otra razón para que la nueva regulación se expida con suma urgencia para dar a los funcionarios certeza sobre cómo adelantar sus actuaciones y no dejar más la interpretación de las normas a un particular, porque propicia una anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificulta la posibilidad de alcanzar el bien común. Respecto de lo antecedido; Santofimio (2011), expresa: Para efectos de establecer la base legal de la participación dentro del correspondiente procedimiento de escogencia de contratistas, se deben indicar “... los requisitos objetivos necesarios para participar (…)...”, (…) para que quien desee ofrecer sus bienes o servicios a la entidad estatal lo haga en condiciones de igualdad con todos y cada uno de los sujetos del tráfico jurídico ordinario. Es reprochable, que se incorporen en los pliegos requisitos violatorios (…) o de interpretación subjetiva, que dan lugar a frustrar la participación (…) (lit. a art. 24.5 Ley 80/93). Por ello, el Juez debe interpretar críticamente la responsabilidad que le precede para resolver el tema de contratación, estableciendo hasta dónde han llegado las decisiones previas, cuál es el asunto primordial o tema de la práctica, tomando todo como un conjunto integral, para mejorar progresivamente la práctica jurídica (Dworkin, 1997). 4 Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto, y quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: legalidad conforme al ordenamiento, eficacia social y corrección material (Alexy, 2004, p. 21); pero mientras se modifican las vaguedades de los estatutos de contratación, la única solución de la entidad contratante es señalar pautas que no contraríen el ordenamiento vigente y acudir constantemente a los principios de transparencia, economía, buena fe, equidad, y selección objetiva, con sujeción a los límites de razonabilidad, idoneidad moral y proporcionalidad, para no vulnerar los derechos de los oferentes. En resumen, la certeza jurídica debe cubrir dos elementos (a) el razonamiento jurídico evitando la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con este último, las decisiones jurídicas deben estar conformes no solo con el Derecho formal, sino también satisfacer criterios de certeza axiológica moral, donde el razonamiento sea racional y sus resultados satisfagan las demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima (Aarnio, 1990). FUENTES: Libros: Alexy, R. (2004). El concepto y validez del derecho. 2 Edición (p.21). Barcelona: Editorial Gedisa. Arrubla, J.A. (2000). Contratos Mercantiles, (Tomo 1), 2 Edición: Biblioteca Jurídica DIKE. 5 Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – Bonivento, J.A. (1999). Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, (Tomo 2), 4 Edición: Ediciones Librería del Profesional. Cárdenas, H. (1994). Comentarios al estatuto general de contratación de la administración pública (pp. 51-55). Medellín, Colombia: Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Cassagne, J.C. (2009). El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. 1 Edición. Buenos Aires-Argentina: Marcial Pons Argentina S.A. Dávila, L.G. (2003). Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Aproximación critica a la ley 80 de 1993, 2da. ed. (p. 288). Bogotá D.C-Colombia. Dávila, L.G. (2003). Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Aproximación critica a la ley 80 de 1993, 2da.ed. Bogotá D.C-Colombia. Dworkin, R. (1997). “Cómo el derecho se parece a la literatura” En: Rodríguez, Cesar (Ed.) La decisión judicial: El debate Hart-Dworkin. Bogotá D.CColombia: Editorial Siglo del Hombre. Escobar, R. (2000). Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá D.C-Colombia: Editorial Legis Editores. García de Enterría, E. (1983). 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Simposio llevado a cabo en el VI Congreso de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Venezolana y Centro de Adiestramiento Jurídico. Artículo sin DOI: Navia, F. (1993). Reflexiones sobre la máxima nemoauditur, en Homenaje a Fernando Hinestrosa. LiberAmicorum, (t.2), Bogotá D.C-Colombia: Universidad Externado de Colombia. Tesis: Santofimio, J. O. (2006). El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos (Tesis doctoral). Universidad Carlos http://hdl.handle.net./10016/8339. 8 III de Madrid, España. Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – Sentencias: Consejo de Estado. Concepto 2010-00034 de 2010 Consejo de Estado. Sentencia 27.986 de 2014. CP: ENRIQUE GIL BOTERO. Consejo de Estado. Sentencia 29.855 de 2014. CP: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO. Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992. M.P: ALEJANDRO MARTÍNEZ. Consejo de Estado. Sentencia 25.804 de 2014. C.P: ENRIQUE GIL BOTERO. Consejo de Estado. Sentencia 25000-1326-000-2005-00240-01 de 2009. Consejo de Estado. Sentencia, 34.778 de 2005. C.P: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Consejo de Estado. Sentencia 36.054 de 2010. C.P: ENRIQUE GIL BOTERO. Consejo de Estado y Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2000. M.P: VLADIMIRO NARANJO MESA. Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005. M.P: RODRIGO ESCOBAR GIL. Recuperado de http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso.Disciplinari o/Providencias/05-C-818.htm. Leyes y Códigos: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 1, 2,150, 209 y 228. 9 Ç RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE – Ley 80 de 1993 art. 17, 18, 24 num. 5, art. 25 num. 1, 2, 15, 17; art. 28, art. 29 y art. 30 num. 6, 7, 8, 10; Leyes: 489 de 1998; 1150 de 2007 art. 5 parag. 1, art. 32; 1474 de 2011 art. 88; y 1437 de 2011 art. 44. Decretos: 679 de 1994; 626 de 2001; 2170 de 2002; 3629de 2004; 3740 de 2004; 959, 2434 y 4375 de 2006; 066 de 2008 art.10; 2474 de 2008 art. 10; 4828 de 2008 inciso final art. 7.1; 2473 de 2010; 2430 y 4170 de 2011; 734 de 2012 art. 2.2.9; 1510 de 2013 art. 25, 28 y 163; también 1082 de 2015 art. 2.2.1.1. LISTA DE ANEXOS: No aplica. 10