SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L`IL·LUSTRE

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE
COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA
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NOTES DE JURISPRUDÈNCIA
Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2
1. GUARDA COMPARTIDA. REQUISITS. Tarannà anterior favorable a la
guarda compartida en haver un règim ampli de relacions. L’informe del Ministeri
Fiscal nbo cal que sigui favorable (TS). ................................................................... 2
2. ALIMENTS PELS FILLS DECLARATS EN PROCEDIMENT CONTENCIÒS. Es
tenen que abonar des del moment d’interposició de la demanda. (TS). ................. 4
3. MATRIMONI DEL MATEIX SEXE. RECLAMACIÓ DE FILIACIÓ. FILIACIÓ
IN VITRO Acció reclamació de filiació per possessió d'estat respecte d'unes
menors exercitada contra la mare biològica per la persona del mateix sexe amb la
qual va contreure matrimoni i de la qual està divorciada. (TS). ............................ 5
4. ATRIBUCIÓ DE L’US DE L’HABITATGE. ALTRES HABITATGES. Quan el
guardador posseeixi un altre habitatge en propietat al qual es pugui donar
allotjament digne als menors, la que va ser habitatge familiar podrà ser
adjudicada al cònjuge no guardador. S'adjudica l'ús de l'habitatge al progenitor
no custodi, atès que representa l'interès més necessitat de protecció, tenint en
compte que el pare viu amb les menors en un pis de lloguer de "alt nivell", pel qual
abona una renda de 1.800 euros. (TS). .................................................................... 8
5. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA I RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS.
Pressupòsits per A establir-la. Requisit del desequilibri econòmic. Pensió
compensatòria i règim de separació de béns. Temporalitat de la pensió
compensatòria. (TS). ............................................................................................... 9
6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. RECONVENCIÓ. La sol·licitud de
prestació compensatòria no precisa de reconvenció expressa si va ser al·legada
per la part actora en el seu escrit de demanda tot dient que la seva fixació era
improcedent i en l'escrit de contestació es va interessar el seu reconeixement
(TS). ........................................................................................................................ 13
7. ÚS DE L’HABITATGE. FILL MAJOR D’EDAT. La decisió del fill de marxar a
viure amb l’altre progenitor no és un factor a tenir en consideració en atribuir l'ús
de l'habitatge. (TS).................................................................................................. 14
8. PROVA EN SEGONA INSTÀNCIA. Criteris a tenir en consideració per a
admetre la prova durant la tramitació del recurs. Inadmet la incorporació de
prova en no ser decisiva (TS). ................................................................................. 15
1
Audiències Provincials. ..............................................................................................16
9. GUARDA COMPARTIDA. Criteri establert pel nou President de la Secció 18ª
en relació a la guarda. El sistema de guarda compartida és preferit pel legislador,
però no és un cap cas un sistema preferent. Aquesta resolució és citada per
d’altres resolucions posteriors de la resta de magistrats a les seves decisions
(APB). ...................................................................................................................... 16
10. COMPETENCIA INTERNACIONAL. Competència internacional sobre el
divorci i prestacions entre cònjuges. Revisió d’una resolució búlgara de no retorn
dels menors al nostre país. Revisió de la desestimació de la declinatòria de
jurisdicció internacional (APB). ............................................................................ 22
11. COORDINADOR PARENTAL. GUARDA COMPARTIDA. S'acorda com a
mesura de reforç i seguiment per a la normalització del sistema de custòdia la
intervenció d'un psicòleg en qualitat de coordinador parental (APB). ................. 28
12. ALIMENTS DELS FILLS. PROPORCIONALITAT. TAULES DE CÀLCUL DEL
CGPJ. El criteri de la Sala i de les taules orientadores de la pensió d'aliments és
atendre als ingressos nets de l'obligat al pagament en la fixació de la quantia de
la pensió amb inclusió de les dietes. (APT). ......................................................... 29
TRIBUNAL SUPREM.
1. GUARDA COMPARTIDA. REQUISITS. Tarannà anterior
favorable a la guarda compartida en haver un règim ampli de
relacions. L’informe del Ministeri Fiscal nbo cal que sigui
favorable (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 762/2012, de 17/12/2013, Recurs 2645/2012. Ponent: D.
Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Fundamentos de Derecho III.- (...) Esta Sala ha declarado que: Es cierto
que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el
inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8
del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal
forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren
los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el
marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si
debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más
beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de
autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la
protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la
facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene
2
encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los
progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es
beneficiosa para el menor.
... pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado
esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con
el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia
que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre
otras).
Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del
cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente
mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el
menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con
cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo,
desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario,
debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que
los hijos tienen a mantener dicha relación.
STS, Civil del 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011.
Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda
y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente
el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados
en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con
cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra
en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más
favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril 2012).
STS, del 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012.
De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten
en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.
STS, Civil sección 1 del 22 de Julio del 2011, recurso: 813/2009.
A la vista de esta doctrina hemos de declarar que:
1. No consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores
(nacidos ambos el NUM003 de 2007) hoy con seis años de edad ambos), dado que
el propio padre permitió tras el auto de medidas provisionales, las estancias
durante la semana con la madre, que no estaban previstas.
2. No consta que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos.
3. El actual sistema de visitas con una pernocta entre semana y otro día más
después del horario escolar hasta las 20 horas, desarrollado con normalidad, ha
preparado a los menores para un sistema de custodia compartida, dado el amplio
espacio de tiempo que han estado con el progenitor no custodio.
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4. El informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento, y del
mismo se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida, desde un
marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente. En este informe
se opta, por el momento, por el sistema de custodia para el padre dada la mayor
lealtad demostrada para con la madre en las decisiones sobre visitas, colegio, y
residencia, pero no aporta datos que permitan considerar que los menores vayan
a estar en mejores condiciones con la custodia a favor del padre. Es de valorar el
mayor esfuerzo mediador y conciliatorio del padre, pero no estamos ante un
sistema de recompensas sino ante el análisis de si los menores pueden
desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena bajo un sistema de
custodia compartida y no consta al Tribunal ninguna causa que lo impida.
Por todo ello, debemos declarar que se ha infringido lo dispuesto en el art. 92.8
de C. Civil, al descartar la custodia compartida, en base a que no la informó
favorablemente el Ministerio Fiscal, en la instancia, y por las malas relaciones
existentes entre los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los
menores, ni la concurrencia del resto de los requisitos establecidos
jurisprudencialmente.
2. ALIMENTS PELS FILLS DECLARATS EN PROCEDIMENT
CONTENCIÒS. Es tenen que abonar des del moment
d’interposició de la demanda. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 746/2013, de 04/12/2013, Recurs 2750/2012. Ponent: D.
Francisco Javier Orduña Moreno.
Fundamentos de Derecho II.- 1. El Ministerio Fiscal, al amparo del
ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC, por razón del interés casacional,
interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción
de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la
sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha
de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que
establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la
Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando
expresamente esta última que "Se sienta la siguiente doctrina: " Debe aplicarse a
la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de
matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC, de
modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por
el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda"
En el presente caso, el motivo debe ser estimado.
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3. MATRIMONI DEL MATEIX SEXE. RECLAMACIÓ DE FILIACIÓ.
FILIACIÓ IN VITRO Acció reclamació de filiació per possessió
d'estat respecte d'unes menors exercitada contra la mare
biològica per la persona del mateix sexe amb la qual va
contreure matrimoni i de la qual està divorciada. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 740/2013, de 05/12/2013, Recurs 134/2012. Ponent: D. Jose
Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho III.- El recurso se desestima.
1.- El artículo 44 CC, en su redacción dada por Ley 13/2005, sobre el derecho a
contraer matrimonio, dispone en su párrafo primero que "El hombre y la mujer
tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este
Código", estableciendo el párrafo segundo que "El matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente
sexo".
Resulta indiscutible, pues, que la nueva regulación legal del matrimonio no sólo
ha abierto las puertas de esta institución a las parejas del mismo sexo, sino que, al
optar por esta solución normativa de entre las diversas que estaban a su alcance,
ha equiparado de forma absoluta los matrimonios contraídos entre personas
homosexuales y personas heterosexuales, sin que la reforma resulte contraria a la
Constitución (STC 6 de noviembre 2012).
2.- Ocurre que esta reforma se hizo sin atender a otros aspectos que están en
intima relación con el matrimonio, como es régimen legal de la filiación, en el
que las acciones de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente
para parejas heterosexuales, sin mencionar las homosexuales en que una de las
personas no interviene en la fecundación. Es el artículo 7 Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, redactado por la
Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, la que remite
a las leyes civiles la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de
reproducción asistida, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres
siguientes artículos de la misma. Este precepto habilita a la mujer casada, y no
separada legalmente o de hecho, con otra mujer, para manifestar ante el
encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando
nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del
nacido, con lo que se garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y
homosexuales para cuya efectividad se exige que la manifestación se haga antes
de que nazca el hijo, no en el momento de la inseminación, pues nada se dice ni
se infiere del precepto, y es, además, la interpretación más acorde no solo con el
hecho de que la inseminación no determina necesariamente el posterior
embarazo y nacimiento del hijo de uno de los cónyuges, sino con el articulo 39
CE, que reconoce la protección integral de los hijos ante la Ley, con
independencia de su filiación, y esta no puede quedar subordinada a un requisito
formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y
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no ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente
el voluntario consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la
voluntad concorde de las partes de concebir un hijo.
3.- En el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del padre
como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la
voluntad de quien desea ser progenitor. Se posibilita, por tanto, la coexistencia de
dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna
biológica y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una pura
ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por
naturaleza, una vez se hayan cumplimentado los requisitos expuestos, lo que
implica que en orden al ejercicio de una acción de reclamación de filiación, no
sea necesaria la impugnación de la ya determinada, pues no es contradictoria con
la que se establece por ley.
4.- Del cumplimiento de esta normativa deriva el conjunto de efectos que
comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos
y derechos sucesorios y se dota, en suma, al matrimonio y a los hijos biológicos
de una de ellas de la estabilidad que resulta del matrimonio y de la voluntad de la
madre y de su pareja de asumir los papeles de progenitores con el preferente
interés de los hijos concebidos mediante estas técnicas a partir de una ley que
trata de ordenar las relaciones familiares entre el niño nacido y los padres que
tuvieron la voluntad de serlo.
5.- La remisión a las leyes civiles "salvo de las especificaciones establecidas en los
tres siguientes artículos" que efectua la Ley posibilita además el ejercicio de la
acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre
posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica,
aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la
prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción
asistida, porque " constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante
del deseo de ser progenitoras ", hasta el punto, dice la sentencia recurrida, que
"dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera
sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige.
Seguramente por esta razón la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida, en su artículo 7, apartado segundo (quiere decir el
8), prescribe que "Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el
artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o
servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con
contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la
utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad".
Es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento
prestado al amparo de esta norma a partir de la cual se crea un título de
atribución de la paternidad.
6.- La posesión del "estado de filiación" que legitima para el ejercicio de la acción
del artículo 131 del CC, se determina mediante la prueba que la sentencia ha
valorado y que, según reiterada jurisprudencia, constituye una "cuestión de
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hecho" cuya determinación corresponde al Tribunal de instancia y, por ello,
escapa de la casación (STS 10 de noviembre 2003, y las que cita). No se ha
invocado precepto procesal alguno de prueba infringido que permita en este
recurso estimar como absurda, irracional o ilógica la apreciación de la sentencia
recurrida, y la tacha de incongruencia que parece invocarse en el motivo por la
aplicación de la Ley de reproducción asistida, tampoco se acepta puesto que la
cuestión de la acción que resulta de esta ley y de los hechos que se invocan formó
parte de la cuestión litigiosa, sin que se hubiera formulado motivo alguno al
respecto.
Los actos son claros, evidentes y reiterados, incluso los que pretenden elevarse a
la categoría de "propios", pues una cosa es que se deban atender con cautela en
acciones legalmente previstas para la protección de un interés público, como es la
filiación, y otra distinta que no puedan servir como una manifestación
complementaria de esta posesión de estado a partir de una acreditada una
relación de hecho y de derecho entre las partes que se inició con la adopción de
una hija nacida con carácter previo al matrimonio, que siguió con el matrimonio,
en el seno del cual nacieron las dos hijas, y que concluyó, por ahora, con el
posterior divorcio, y lo que carece de sentido y fundamento, cuando no está en
juego el interés siempre preferente de las menores, es el empecinado esfuerzo de
la madre biológica en impedir que progrese, se consolide y tenga efectos una
situación como la enjuiciada en la que se está avanzando legal y jurídicamente en
beneficio e interés de estas parejas, con argumentos como los que aquí se han
sostenido. Es cierto que lo que se reclama es una filiación y que lo determinante
es ver si se dan las condiciones necesarias para ello, pero ello no impide recordar
que el artículo 3 de la LO 3/2007, de igualdad, parte del principio de igualdad de
trato entre mujeres y hombres en supuestos como el la maternidad, la asunción
de obligaciones familiares y el estado civil, y esta norma, ni ninguna otra, ha sido
infringida en la sentencia. En estos momentos existe un interés real, y este no es
otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres
hermanas que preserve las vinculaciones la conseguidas entre todas, y la
discrepancia entre las litigantes debe reconducirse a su ámbito natural y jurídico,
que no es otro que el de la ruptura de las relaciones personales, mediante el
divorcio, que ya instaron.
"El sistema familiar actual - STS 12 de mayo 2011 - es plural, es decir, que desde el
punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos
o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la
forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes,
siempre que se respeten las reglas constitucionales".
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4. ATRIBUCIÓ DE L’US DE L’HABITATGE. ALTRES HABITATGES.
Quan el guardador posseeixi un altre habitatge en propietat al
qual es pugui donar allotjament digne als menors, la que va
ser habitatge familiar podrà ser adjudicada al cònjuge no
guardador. S'adjudica l'ús de l'habitatge al progenitor no
custodi, atès que representa l'interès més necessitat de
protecció, tenint en compte que el pare viu amb les menors en
un pis de lloguer de "alt nivell", pel qual abona una renda de
1.800 euros. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 777/2013, de 03/12/2013, Recurs 1341/2012. Ponent: D.
Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Fundamentos de Derecho II.- Sobre la vivienda familiar y su
adjudicación viene declarando esta Sala que:
Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en
la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos
pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, "cubre sus
necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de
la madre", y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del
cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un
status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica
permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija
al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler.
La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de
2011, "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una
expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería
tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni
en el artículo 96, ni en el art. 7 CC".
STS, del 05 de Noviembre del 2012, recurso: 2050/2011.
Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse
satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en
el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en
copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una
especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder
usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que
ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho
antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el
domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los
hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la
aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a
su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para
salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y
decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un
8
auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7
CC.
STS, del 29 de Marzo del 2011, recurso: 141/2008.
De esta doctrina se extrae que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en
propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue
vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio.
En el presente caso, el recurrente no tiene vivienda en propiedad, sino que tras el
divorcio se ha visto compelido a arrendar una vivienda, que por su renta puede
calificarse de "alto nivel", por lo que el interés de los menores queda plenamente
amparado y no se produce violación del art. 96 del C. Civil, pues como declara la
sentencia de esta Sala de 19-11-2013, RC. 357 de 2012, no es domicilio familiar el
inmueble que no sirve a estos fines, habida cuenta, además, que la vivienda solo
la mantendrá hasta la extinción del régimen de condominio. El art. 96 del C. Civil
establece una presunción de necesidad, que en este caso ha sido desvirtuada.
5. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA I RÈGIM DE SEPARACIÓ DE
BÉNS. Pressupòsits per A establir-la. Requisit del desequilibri
econòmic. Pensió compensatòria i règim de separació de béns.
Temporalitat de la pensió compensatòria. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 741/2013, de 20/11/2013, Recurs 1022/2012. Ponent: D.
Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Fundamentos de Derecho III.-… Alega el recurrente que el desequilibrio
ha de existir en el momento de la ruptura matrimonial y que no se han valorado
los ingresos de la esposa en los últimos 16 años de matrimonio. Que no se ha
valorado el desequilibrio, que no se ha tenido en cuenta que la esposa estudió la
carrera de Derecho, durante el matrimonio y que lleva 16 años trabajando como
Secretaria judicial sustituta. Que la sentencia recurrida valora un hecho futuro e
incierto, como es la inestabilidad laboral, que no se debió tener en cuenta. El
recurrente igualmente analizó la doctrina jurisprudencial sobre la pensión
compensatoria.
Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 declaró: El
artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio
económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el
derecho a obtener la pensión compensatoria.
En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta
diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19
enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que
puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges
y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida
matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las
actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los
cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su
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situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un
desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las
circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea
posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos
que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar
en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido
desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24
noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17
de mayo 2013.
En STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010: se fijó que:...por desequilibrio
ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación
existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las
condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que
por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene
por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que
venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o
finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella,
no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales
por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado
por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de
oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no
mediar el vínculo matrimonial...
En STS, del 08 de Mayo del 2012, recurso: 1437/2009, sobre el régimen de
separación de bienes y la pensión compensatoria, se declara: Cuando los
cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la
separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican "un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio" a los efectos de la
reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por
un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es
determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en
cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen
de comunidad de bienes, como en uno de separación.
A la vista de esta doctrina, es evidente que en la sentencia recurrida se han
seguido las pautas jurisprudenciales y legales para fijar cuantitativamente la
pensión compensatoria en unos límites económicos razonables, dado que la
esposa ha atendido en exclusiva a la familia, durante muchos años, durante los
que también estudió la carrera de derecho, pero las atenciones a la numerosa
prole también le han impedido aspirar a un trabajo estable, pues el puesto de
Secretaria Judicial es en régimen de interinidad, por naturaleza inestable y sujeto
10
a los programas de restricción de gastos en la Administración. Todo ello unido a
que ha de seguir atendiendo a una hija menor de edad.
Como hemos reflejado la pensión compensatoria no pretende equilibrar
patrimonios, pero sí nivelar el desequilibrio existente, que en este caso es
manifiesto, dado que los ingresos son abrumadoramente dispares (STS del 22 de
Junio del 2011, RC. 1940/2008).
También se ha de tener en cuenta el régimen de separación de bienes, la
inexistencia de bienes en común, y la carencia de vivienda en régimen privativo
por la esposa, dado que pese al elevado patrimonio inmobiliario del esposo, se
optó por el régimen de alquiler. En suma, el alto poder adquisitivo del esposo
permitió un elevado nivel de vida durante el matrimonio, pero no consta que
vaya a beneficiar a la esposa tras el divorcio, al no haberse incrementado el
patrimonio de la misma.
IV.- Motivo quinto. Infracción del art. 97 C.C., al oponerse a la doctrina
jurisprudencial emanada en relación con la posibilidad de fijar un límite temporal
en la percepción de la pensión compensatoria por la Sala Primera del Tribunal
Supremo en las SSTS 434/2011, de 22 junio, de 14 de marzo de 2011, 10 de febrero
de 2005, 28 de abril de 2005, 17 de octubre de 2008 y 14 de octubre de 2008.
Se desestima el motivo.
Se plantea por el recurrente la necesidad de que la pensión no sea vitalicia, dado
que la pensión lo que pretende es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura
en situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas.
Añade que la esposa creció profesionalmente y se formó durante los años que
duró el matrimonio, por lo que no ha visto mermados sus derechos económicos o
su acceso al mercado laboral, pues trabajó durante la convivencia y después de
romperse sigue haciéndolo.
Sobre la temporalidad de la pensión compensatoria ha declarado esta Sala que: La
decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta
en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra
como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En
primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión
concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del
tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la
motivó (SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011). (STS, del 24 de Octubre del 2013,
RC: 2159/2012).
Sobre los requisitos, juicio prospectivo y revisión casacional: Según esta doctrina,
el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan
solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se
resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta
una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas
circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas
entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta
Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego
reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero
11
de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de
octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble
función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en
cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una
vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que
permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o
aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo
concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su
percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio,
juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y
ponderación, con criterios de certidumbre.
En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC
núm. 531/2005), mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 (RC
núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), afirman que las
conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar
un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben
ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y
ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva
el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la
pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión
casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de
superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra
como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los
apuntados por la jurisprudencia.
STS, del 21 de Junio del 2013, recurso: 2524/2012.
Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el
desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión.
Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se
requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias
que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o
potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a
lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en
consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de
actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las
apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las
circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o
cautelas que eviten la total desprotección".
STS, del 20 de Julio del 2011, recurso: 290/2009.
Por el Ministerio Fiscal se informó: En el presente caso, los factores que ha tenido
en cuenta la sentencia recurrida entendemos, como ya hemos expuesto en
contestación a otros motivos, que son suficientes en cuanto a la necesidad de fijar
pensión, pero sin embargo, como la esposa tiene cualificación profesional,
experiencia laboral, ya que el cuidado de la familia lo ha compatibilizado con la
realización de la carrera de derecho y el desempeño de la función de secretaria
12
judicial interina, consideramos, que para evitar convertir esta pensión en una
pensión vitalicia, convendría fijarla durante el período de tiempo necesario para
la formación y emancipación de la hija menor, así como de la hija estudiante que
convive con ella en el domicilio familiar, pues en ese tiempo se superaría el
desequilibrio producido por el divorcio y al finalizar la formación de las hijas,
dispondrá de más tiempo para dedicarlo a la profesión que hasta ahora ha
realizado o a otra de contenido jurídico similar.
En aplicación de esta doctrina debemos entender que no procede en revisión
casacional dejar sin efecto la pensión vitalicia, como pide el recurrente y acepta el
Ministerio Fiscal, dado que la situación de desequilibrio es patente, y se va a
perpetuar mientras la menor hija se mantenga al cuidado de la madre, que hoy
tiene once años, la que exige cuidados y atenciones que le impedirán un
desarrollo profesional exclusivo, y para cuando se independice económicamente
la madre (nacida el NUM004 de 1963) habrá alcanzado una edad elevada, que le
impedirá estabilizar sus expectativas profesionales, dado que estará bordeando la
edad de jubilación.
6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. RECONVENCIÓ. La sol·licitud
de prestació compensatòria no precisa de reconvenció
expressa si va ser al·legada per la part actora en el seu escrit
de demanda tot dient que la seva fixació era improcedent i en
l'escrit de contestació es va interessar el seu reconeixement
(TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 722/2013, de 15/11/2013, Recurs 157/2012. Ponent: D. Jose
Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho II.- Los tres motivos del recurso tienen que
ver con esta cuestión que ya ha tenido repuesta en la sentencia indicada, de
aplicación al caso puesto que se reproducen hechos prácticamente idénticos.
"Esta Sala entiende, dice la sentencia, que cuando la LEC exige reconvención
expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o
integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la
seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone
al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su
procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la
pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del
hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el
seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida
como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se
presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser
ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo
en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la
institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los
13
individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte
demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y
expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los
requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del
proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como
reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que
cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se
excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge
demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de
oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta
medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la
demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo
efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso".
En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el
recurso: artículo 770.2 d), LEC , en relación con los artículos 238 y 240 LOPJ ;
artículo 218.1 LEC , sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE , pues, en
definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una
pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de
la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en
el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley.
Como se ha dicho, y recuerda la sentencia citada "debe valorarse la actuación del
propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en
previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite
procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera
para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que
apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su
vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a
defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino
que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a
la demanda".
7. ÚS DE L’HABITATGE. FILL MAJOR D’EDAT. La decisió del fill
de marxar a viure amb l’altre progenitor no és un factor a tenir
en consideració en atribuir l'ús de l'habitatge. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 707/2013, de 11/11/2013, Recurs 2590/2011. Ponent: D. Jose
Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho III.- (…) pues la decisión del hijo mayor de
convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de
privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía
haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella
concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de
protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que
14
quien salió de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien
estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no
está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que
decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el
momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su
venta.
8. PROVA EN SEGONA INSTÀNCIA. Criteris a tenir en
consideració per a admetre la prova durant la tramitació del
recurs. Inadmet la incorporació de prova en no ser decisiva
(TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 4/2014, de 27/01/2014, Recurs 1712/2012. Ponent: D. Jose
Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho II.-Se desestiman ambos motivos. En efecto,
la regla de la prueba presenta una excepción en el artículo 752 LEC en los
procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del artículo
271.1 LEC y del propio artículo 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso,
para permitir, frente a lo dispuesto en otros procesos: a) la posibilidad de alegar e
introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de
oficio cuantas pruebas estime pertinentes.
Esta Sala ha aplicado esta disposición en las SSTS de 5 octubre ; 13 junio , 25 abril ,
y 2 de noviembre de 2011.
Ahora bien, una cosa es que en el juicio matrimonial se puedan tomar en
consideración hechos posteriores a la presentación a la demanda o que se
flexibilice la prueba para permitir que dichos procesos se decidan con arreglo a
los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con
independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de
otra manera en el procedimiento, y otra distinta que el Juez no pueda controlar
estos nuevos hechos y pruebas, especialmente referidos a la tutela de los derechos
de los hijos menores, en cuanto puedan resultar afectados por los mismos, para
impedir su incorporación al proceso, mediante una motivación
constitucionalmente admisible que tome en consideración si la falta de actividad
probatoria se traduce en una efectiva indefensión de la recurrente, por ser la
prueba propuesta y denegada decisiva en términos de defensa, y si, en definitiva,
afecta a los intereses que especialmente se tutelan en este proceso.
En el presente caso la Audiencia expuso las razones determinantes de la
denegación de la prueba en su auto de 25 de enero de 2012, ratificado en otro
posterior. Se aduce el carácter excepcional y restrictivo de la práctica de la prueba
en la segunda instancia y se niega en concreto la admisión de la prueba
documental que se acompañó al recurso pues "en cuanto al informe de vida
laboral, hay que manifestar que el mismo ya obra en los autos al folio77, por lo
que resulta innecesaria la nueva incorporación de la vida laboral del apelante ",
15
añadiendo sobre los otros documentos relativos al contrato laboral de fecha 24 de
noviembre de 2009 y a las nóminas de abril y marzo de 2011, que "no concurre
ninguno de los supuestos previstos en el artículo 460.1 y 2, pues por la fecha de
los documentos se pudieron aportar en el acto de la vista celebrada
el 1 de junio, amén de que en los autos ya obran nóminas del apelante y contrato
laboral ". Se trata de una resolución razonable, motivada y en ningún caso
arbitraria puesto que lo que no es posible es proceder a una investigación laboral
y patrimonial del recurrente, como se interesa, "que podría poner de manifiesto
hechos relevantes para la decisión del pleito", ni tampoco es posible descalificar
la decisión judicial dictada en ejercicio de la función que les propia, sin combatir
los argumentos que la justifican, mas allá de la cita del artículo 752.
Pero es que, además, su carácter no decisivo resulta de la propia argumentación
del recurrente que, negando cualquier tipo de ingresos, reclama en este recurso
una reducción de la cuantía fijada en segunda instancia "de acuerdo con la
situación económica" acreditada a los largo del procedimiento en la cantidad de
50 a 70 euros mensuales por cada uno de sus tres hijos.
III.- Ocurre lo mismo con el segundo motivo. Es cierto que el artículo 24.2 CE ha
constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como
un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso ( SSTC, 10 de
noviembre 1997 , de 26 de junio 2000 , 9 de septiembre 2013 ), con la
consecuencia de que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este el
derecho cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en
aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede
ponerse en duda ( SSTC 49/1987 , 212/1990 ). Pero lo que se combate en el motivo
no son los hechos de la sentencia sino la regla de proporcionalidad que en
AUDIÈNCIES PROVINCIALS.
9. GUARDA COMPARTIDA. Criteri establert pel nou President de
la Secció 18ª en relació a la guarda. El sistema de guarda
compartida és preferit pel legislador, però no és un cap cas un
sistema preferent. Aquesta resolució és citada per d’altres
resolucions posteriors de la resta de magistrats a les seves
decisions (APB).
SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 531/2013, 11/02/2013. Ponent Francisco
Javier Pereda Gámez. Recurs 637/2012.
Fundamentos de Derecho 2. LA LLAMADA "GUARDA" o "CUSTODIA"
COMPARTIDA.
2.1 El Preámbulo del Libro II, que entró en vigor el 1 de enero de 2011, destaca
como una de las principales novedades el abandono del "principio general (sic)
según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa
16
automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos
individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma (sic) que la
nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los
progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen,
después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad
judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no
se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en
particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de éstas y al
interés superior del menor. Se estima que, en general, la coparentalidad y el
mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan
materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable
con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los
progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la
colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos."
Se trata de una invocación confusa, una evocación de "principios" que no son
principios generales de Derecho y el anuncio de una norma que el legislador no
enmarca con claridad en instituto sustantivo alguno y no discierne el legislador si
afecta sólo a los efectos derivados de la crisis familiar, a la titularidad o al
ejercicio de la potestad parental o a ambos.
No existía ningún principio general anterior (de Derecho) que impusiera que la
ruptura significara automáticamente que los hijos debieran apartarse de un
progenitor para encomendarlos individualmente al otro. Y nunca la crisis alteró
las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos, en razón de la
naturaleza tuitiva y protectora del instituto de la potestad parental.
"Encomendar" al hijo individualmente a un progenitor (con la fórmula de
"atribuir la guarda y custodia" y con un "régimen de visitas" para el otro) ha sido
siempre una concreción práctica (inevitable) de los deberes derivados de la
potestad parental ("velar" por los hijos), en su vertiente de guarda o custodia
derivada del rompimiento del núcleo familiar.
2.2 Es cierto que la práctica judicial demostró que, tras la ruptura, el "titular de la
guarda y custodia" desarrolló en exclusiva, en muchas ocasiones, las funciones
propias de la potestad parental sin respetar el espíritu dual de la función y de la
institución y con arrumbamiento de las expectativas, derechos y
responsabilidades del otro progenitor y en perjuicio de los menores. Muchas
veces se confundió la atribución de la guarda y custodia como la atribución en
exclusiva de los poderes y facultades de protección de los hijos, quedando a lo
sumo la "titularidad compartida de la patria potestad" o de la "potestad parental"
como un título vacío de contenido. Pero ello se produjo en el ámbito del ejercicio
de la potestad parental, permaneciendo la titularidad compartida, la función
conjunta (salvo en los escasos supuestos en que se privaba de la patria potestad o
de la potestad parental).
17
Ahora el legislador quiere que se proyecte con más claridad la titularidad
conjunta en el ejercicio, día a día, de las funciones paternofiliales y que la forma
de ejercicio de la potestad sea fruto de reflexiones más trabajadas de los
progenitores, a través de los planes de parentalidad (conjuntos o individuales).
Esa es la modificación legislativa.
2.3 En este sentido, el art. 233-8 CCCat establece (como ya hacía el art. 82.1 CF)
que la nulidad, separación o divorcio no alteran las responsabilidades que los
progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1 y en
consecuencia estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la
medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente. Aunque también dice su
apartado 3 que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las
responsabilidades parentales, han de atender de manera prioritaria al interés del
menor.
La novedad no está en el contenido de la potestad parental en virtud de las
responsabilidades de los padres, sino en las reglas de ejercicio, en que esas
responsabilidades "en la medida de lo posible" se han de ejercer conjuntamente,
es decir, de común acuerdo o por uno de los progenitores con el consentimiento
expreso, tácito o presunto del otro.
También el art.233-10.2 dice que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si este
no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda, ateniéndose
al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el
artículo 233-8.1.
Por tanto, rota la unidad de convivencia, la guarda se debería ejercer
conjuntamente, de común acuerdo o por uno de los progenitores con el
consentimiento expreso, tácito o presunto del otro, tal y como se hubiera venido
desarrollando durante la convivencia, pero con los condicionantes de que ya no
existe la familia unida y el hogar conjunto, lo que remite a la importancia de
asegurar los canales de comunicación para la configuración de los acuerdos, a la
validez de la decisión manifestada individualmente en razón de su entidad o
gravedad (así, en las decisiones de urgencia decidirá el progenitor que ostente la
guarda, pero en general las decisiones deben ser pactadas, salvo las pequeñas
decisiones del día a día) y a la consideración de los criterios de aceptación tácita o
presunta (como que la decisión haya revertido en interés del menor).
Como sea que la "guarda" y la "custodia" son situaciones esencialmente fácticas,
su atribución a uno de los progenitores le da más oportunidades de decisión en
los pequeños conflictos o en la diaria toma de decisiones, aunque no debe ser así
en las decisiones de mayor alcance. La atribución preferente de la "guarda y
custodia" sólo otorga una predominancia decisional en el día a día y por razón del
mayor tiempo de ejercicio de la vigilancia y seguimiento del hijo y no obliga a
contar, para toda decisión, con el parecer del otro progenitor.
2.4 El art. 233-11 propone la ponderación conjunta de criterios y circunstancias
para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, que enumera a título
ejemplificativo, sin excluir los que aparezcan en los planes de parentalidad.
Recoge, así, las vinculaciones afectivas con cada uno de los progenitores y otras
18
personas que vivan en los hogares respectivos (subjetiva), la aptitud de los
progenitores (subjetiva), la posibilidad de encontrarles un entorno adecuado a su
edad (objetiva), la actitud de cooperar con el otro progenitor para asegurar la
estabilidad de los hijos y garantizar las relaciones con ambos progenitores
(competencias de coparentalidad), el tiempo dedicado de pasado a los hijos y las
tareas desarrolladas (statu quo), la opinión de los hijos, los acuerdos en previsión
de ruptura o fuera de convenio previos al proceso y la situación de domicilios,
horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
Los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros
como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal
observancia, sino que atendido a uno o varios de ellos y de forma casuística se
deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida
en función de todas las circunstancias concurrentes (STSJ, Civil sección 1 del 16 de
Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6917/2011).
3. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Al interpretar estos preceptos y los precedentes del CF sobre la llamada "custodia
compartida", el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha dicho, desde la
STSJ, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008), que "en
su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso y que bajo
esa denominación equívoca de custodia "compartida" pueden hallar amparo
diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida,
repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no
necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o
de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos
se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los
niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas
evolutivos particulares, el horario laboral y la disponibilidad efectiva de los
padres, etc.)".
La Sala destaca las indudables ventajas de la "custodia compartida" o conjunta
por ambos progenitores para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones
de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial"(evita los "conflictos
de lealtades", favorece la comunicación y coadyuva a visualizar la ruptura
matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos, ni
culpables e inocentes y a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la
relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no eventual o
accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de
sexos)". En el mismo sentido, la STSJ, Civil sección 1 del 30 de Mayo del 2013 (ROJ:
STSJ CAT 5339/2013).
Ello puede tener efectos económicos en la fijación de alimentos (también en la
STSJ, Civil sección 1 del 08 de Octubre del 2012 (ROJ: STSJ CAT 10899/2012), que
sostiene que la situación de guarda compartida no implica que cada progenitor
deba hacerse cargo en forma paritaria de los gastos).
Cita la Sala nuestra SAP, Civil sección 18 del 20 de Febrero del 2007 (ROJ: SAP B
1/2007) que define la "guarda y custodia compartida" como "un sistema de
19
alternancia o reparto de tiempos y estancias", justificado por el acceso de la mujer
al mercado laboral y los cambios en determinadas pautas de educación y referido
al cuidado y asistencia (material). Esta sentencia recoge ventajas e inconvenientes
de tipo práctico: cambio de domicilios, integración o adaptación a nuevos
núcleos familiares, unificación de criterios, disfrutar de la presencia de ambos
progenitores como durante la convivencia (siendo menos traumática la ruptura),
evitar sentimientos negativos en los menores (abandono, deslealtad, culpa),
fomentar actitudes abiertas y evitar manipulaciones, favorecer el ejercicio de
derechos y obligaciones y la participación de los padres sin sentimiento de
pérdida, conseguir mayor tiempo libre de los padres sin dependencia de los hijos
y favorecer la adopción de acuerdos).
Pero añade el Tribunal Superior que "no puede afirmarse que la custodia
compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de
que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución
preferencial". Habla de posible demanda residual, puesto que el número de
solicitudes constituían entonces una excepción en la dinámica de los procesos
matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo y de que "su conveniencia es
muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración
de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov.
1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño
de corta edad de la madre")".
Tampoco la considera adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los
progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la
continua exposición del niño al enfrentamiento en cuyo caso "la ponderación de
los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente
cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos
de personalidad de los menores afectados", sin que ello signifique, sin embargo,
que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba
procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque
sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias
educativas (art. 79.2 CF)".
En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de
cada caso (en el mismo sentido, STSJ, Civil sección 1 del 05 de Septiembre del
2008 (ROJ: STSJ CAT 9511/2008), STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009
(ROJ: STSJ CAT 15152/2009) y STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ:
STSJ CAT 15152/2009).
La STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15152/2009) con
cita de la de STJC 29/2008, de 31 de julio, sostiene que la "custodia compartida" o
conjunta por ambos progenitores "presenta indudables ventajas para la evolución
y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la
ruptura matrimonial", pero añade que no puede afirmarse que constituya una
solución única que valga para todos, ni tampoco puede afirmarse que dicha
solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un
régimen de visitas más o menos amplio. Afirma que el interés superior de los
20
hijos debe primar en la atribución compartida y que su aplicación debe ser
extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y
de los derechos de personalidad de los menores afectados, procurando su
implantación cuando resulte beneficiosa para los menores, teniendo en cuenta la
edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la
proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por
éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o
de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias
similares.
La STSJ, Civil sección 1 del 03 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ CAT 3128/2010) dice
que "no qualsevol grau de conflictivitat ha d'excloure la guarda i custòdia
conjunta, sino només els casos en els quals es detecti una conflictivitat extrema".
Y la STSJ, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008)
sostiene que "no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el
otorgamiento de la custodia compartida -o, en su caso, el mantenimiento de la
misma- de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis
matrimonial".
Frente a este marco general, el elemento determinante ha sido siempre el interés
del menor. La STSJ, Civil sección 1 del 16 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT
6917/2011) dice que "el único principio que hemos declarado preponderante en
estos casos es el favor filii " y la STSJ, Civil sección 1 del 23 de Febrero del 2012
(ROJ: STSJ CAT 1943/2012) reza que "hemos dicho reiteradamente en
interpretación de la normativa correspondiente del Código de Familia, aplicable
al caso por razones temporales (Auto TSJC de 10 nov. 2011, rec. 37/11 y las
resoluciones que en él se citan) que es incierto (...) que pueda establecerse una
preferencia de la custodia compartida sobre la custodia monoparental por razón
del interés del menor." También en la STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 2012
(ROJ: STSJ CAT 8896/2012) afirma que "no puede afirmarse que la custodia
compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de
que 'de lege ferenda' pudiera construirse como una solución preferencial (STSJC
29/2008 FJ5)" y que "tuvimos ocasión de precisar -siempre bajo la vigencia del CFque el único criterio a tener en cuenta es el del interés del menor en cada caso, de
manera que ni la custodia compartida puede ser considerada 'una situació
excepcional enfront de la custodia monoparental' ni tampoco puede primar sobre
ésta (SSTSJC 10/2010 FJ2, 44/2010 FJ3 y 27/2011 FJ8), o, como de forma más clara
expusimos en nuestro ATSJC 131/2011 (FJ4) con cita de otros (ATSJC 3 oct. 2011 y 10
nov. 2011, a los que debe añadirse ahora la del ATSJC 22 dic. 2011 FJ3) para
inadmitir sendos recursos de casación, "es incierto que en la situación legal que
se contempla [la del CF] pueda establecerse una preferencia de la custodia
compartida sobre la custodia monoparental por razón del interés del menor".
Por último, la STSJ, Civil sección 1 del 08 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ CAT
3129/2010) dice que la guarda y custodia compartida no constituye una situación
excepcional frente a la custodia monoparental ni ha de primar una de ellas, en
cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.
21
Así, la STSJC STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT
15152/2009) denegó el ejercicio compartido de la guarda y custodia y mantuvo la
decisión de custodia monoparental por no resultar ni ilógica ni arbitraria en
atención al status familiar, al apreciar una fuerte conflictividad, con denuncias de
malos tratos, incumplimientos del régimen de guarda y visitas y la necesidad de
intervención de un pariente.
En suma, el sistema de guarda o custodia compartida es preferido por el
legislador, en razón de la preparación y probidad de los progenitores, pero no es
un ningún caso un sistema preferente de guarda o custodia.
10. COMPETENCIA INTERNACIONAL. Competència internacional
sobre el divorci i prestacions entre cònjuges. Revisió d’una
resolució búlgara de no retorn dels menors al nostre país.
Revisió de la desestimació de la declinatòria de jurisdicció
internacional (APB).
SAP de Barcelona, Sec. 12ª, 886/2013, 11/02/2013. Ponent Joaquin Bayo
Delgado. Recurs 302/2013.
Fundamentos de Derecho II.-Competencia internacional sobre el
divorcio y prestaciones entre cónyuges.Aunque el demandado no mantiene ya la pretensión de inhibición a los juzgados
de Bulgaria en cuanto a la acción de divorcio y a las prestaciones para la
demandante, que incluyó en su declinatoria, el artículo 38 LEC, impone al
tribunal el examen de oficio.
Para ello, debe señalarse que la demanda fue presentada el 27 de septiembre de
2011. Consta que el aquí demandado interpuso demanda de divorcio, (también
con medidas sobre los hijos) ante el tribunal de Familia de Sofía dos días después,
el 29 de septiembre de 2011 (folios 466 ss. y 970 ss.). Consta que el Tribunal
Regional de Sofía, Sección Civil III, Sala 86 (folios 519 ss) acordó sobreseer el
proceso por competencia de los tribunales españoles.
Los litigantes y sus hijos tienen la nacionalidad búlgara. Ambos litigantes desde
2003 hasta julio de 2011 tenían su residencia en Barcelona y la demandante ha
mantenida esa residencia hasta ahora.
A tenor del artículo 3.1.a) del Reglamento (CE) 2201/2003, sea por residencia
habitual de ambos litigantes en España, donde continúa residiendo la
demandante, sea por la residencia habitual de la demandante con un año de
antelación a la demanda, los tribunales españoles son competentes para conocer
de la acción de divorcio.
La competencia para la pensión a favor de la esposa y la atribución del uso de la
vivienda de Barcelona (equivalente a contribución en especie) sea cual sea la
custodia de los hijos, corresponde también a los tribunales españoles según el
artículo 3.c) del Reglamento (CE) 4/2009.
Los tribunales búlgaros también hubieran sido competentes para la acción de
divorcio y la accesoria de prestaciones entre ex cónyuges, por nacionalidad
22
común, según el artículo 3.1 b) del Reglamento (CE) 2201/2003. En ningún caso,
contrariamente a lo dicho en los autos de resolución de la declinatoria, entra en
juego la competencia residual según el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (LOPJ), por aplicación del artículo 7 del Reglamento (CE) 2201/2003,
porque no uno sino dos Estados de la Unión son competentes según el artículo 3
de ese reglamento.
La competencia para la liquidación del régimen económico matrimonial, que los
litigantes coinciden en que es el de comunidad de bienes de la legislación
búlgara, los tribunales españoles tienen competencia exclusiva en cuando al
domicilio familiar sito en Barcelona, según el artículo 22.1º LOPJ, en defecto de
legislación comunitaria (solo en proyecto, COM (2011) 126 final). Según el artículo
806 LEC, la competencia funcional para la liquidación corresponde al mismo
juzgado del divorcio, cuya sentencia causa la disolución del régimen de
comunidad (artículo 27.1 del Código de Familia búlgaro).
III. Revisión de la resolución búlgara de no retorno de los menores.
Revisión de la desestimación de la declinatoria de jurisdicción
internacional.Como hemos dicho, el demandado reitera en primer lugar su declinatoria de
jurisdicción internacional, según autoriza el artículo 66.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) -aunque no le cite- para que se declare la falta de
competencia de los tribunales españoles sobre los derechos parentales y los
alimentos de los menores, considerando competente el tribunal de Sofía. De ahí
la prioridad de señalamiento para deliberación y fallo dada al presente asunto.
Para dilucidar esa competencia, debemos primero analizar el tema de la
sustracción internacional de los menores (retención ilegal en Bulgaria), resuelto
en apelación por la resolución de 27 de diciembre de 2012, de la Sala de lo Civil,
Sección 8ª, del Tribunal de Apelación de Sofía.
Debemos señalar en primer lugar que el tribunal búlgaro ha omitido el trámite
previsto en el artículo 11.6 del Reglamento (CE) 2201/2003, pues debió remitir,
directamente o a través de la autoridad central, su resolución y documentos
pertinentes, para que sea la jurisdicción española la que determine
definitivamente, según el punto 8 de ese artículo, sobre el retorno del menor. Ello
no nos impide, puesto que este tribunal dispone de esos documentos en los
presentes autos, revisar esa decisión.
Esencialmente el tribunal búlgaro concluye que hubo una retención ilegal de los
dos menores (XXX no se vio afectada y estudiaba en Londres) porque, trasladados
los litigantes y los dos hijos a Sofía, para pasar las vacaciones allí como cada año,
en septiembre la madre no se los pudo llevar de vuelta a Barcelona (donde
estaban matriculados para seguir sus estudios el curso 2011/2012, documentos nº 6
y 6 bis de la demanda) porque el padre retuvo sus pasaportes y autorización
notarial. No hay indicios del pacto de cambio de residencia que invoca el padre y
se vulneró la facultad conjunta de decisión según la ley española, como norma
que aplica (sin así decidirlo expresamente) según el criterio de la ley de la
residencia habitual de los menores del artículo 17 del Convenio de La Haya de 19
23
de octubre de 1996. Aunque cita el Código Civil español, la consecuencia legal
hubiera sido la misma si hubiera aplicado el Codi Civil de Catalunya, como
correspondía según el artículo 47.1 del Convenio de 1996, a falta de cualquier otra
conexión con otro ordenamiento civil español según la norma de conflicto
española (artículo 49 del Convenio). Partiendo de que había retención ilegal, el
Tribunal de Sofía aplica la excepción de no retorno del artículo 13 del Convenio
de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre sustracción de menores, en cuanto
dispone que “la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a
ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la
restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en
que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”, pues en la exploración
practicada a XX (hoy de 15 años) esa resulta ser su opinión, basada en la efectiva
integración escolar, familiar (allí está la familia extensa y su padre), escolar (allí
ha continuado sus estudios) y social (allí tiene amigos) y en la propia decisión del
juzgado español de otorgar la custodia compartida a ejercer en todo caso en Sofía,
con trasladado quincenal de la madre hasta allí. El no retorno de XX (9 años),
además de responder a la misma integración, se basa en el dictamen de la
improcedencia de separar a los hermanos.
Examinados esos motivos, sin necesidad de nuevas alegaciones según el artículo
11.7 del Reglamento (CE) 2201/2003, pues se da la excepción, en él prevista, de
existir ya este procedimiento (con abundantes elementos de prueba y
alegaciones, y con informes tras las exploraciones de los menores), compartimos
las razones del Tribunal de Sofía y confirmamos la decisión de no retorno de los
menores XX y XX.
A meros efectos informativos, procede remitir, mediante la Autoridad Central
Española, testimonio de esta sentencia al Tribunal de Apelación de Sofía, Sala de
lo Civil, Sección 8ª.
Dado que la residencia habitual de los menores estaba en España antes de su
retención ilegal en Bulgaria (de acuerdo con los criterios del primer punto del
fallo de la sentencia del TJUE de 22/12/2010, caso C-497/10), y que el no retorno se
debe a la excepción dicha del artículo 13 del Convenio de 1980 y no a la
inexistencia de sustracción ilegal (como concluye erróneamente la sentencia aquí
apelada, que solo pudo basarse en la resolución búlgara de primera instancia,
confirmada posteriormente pero con cambio de fundamentos), la competencia
para los aspectos de responsabilidad parental correspondía en el momento de la
demanda a los tribunales españoles según el artículo 8 del Reglamento (CE)
2201/2003, y continúa correspondiendo por perpetuatio iurisdictionis hasta que se
alcance una sentencia firme. Contrariamente a lo que recoge la sentencia de
primera instancia, esa competencia no corresponde por el artículo 12 del
Reglamento (prórroga de competencia por acumulación con el divorcio), pues
falta una de las dos condiciones cumulativas: los litigantes ejercían y ejercen la
responsabilidad parental pero el padre no ha aceptado la competencia, lo cual es
obvio al haber interpuesto la declinatoria y haberla mantenido hasta ahora.
24
Por lo que se refiere al mantenimiento de la competencia de los tribunales
españoles según el artículo 10 del Reglamento (CE) 2201/2003, hemos de señalar
que no se ha perdido porque ni la madre consintió la retención (artículo 10.a) ni,
pese a que los menores han residido en Bulgaria durante más de un año y están
integrados allí, el auto de medidas provisionales de fecha 23 de diciembre de 2011
-folios 847 ss.- (aclarado por auto de 16 de enero de 2012, folios 892 ss.) dictado
por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Barcelona, que no implica la
restitución de los niños, no es la resolución a la que se refiere el artículo 10.b), iv)
porque “[e]l artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del
Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial
y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº
1347/2000, debe interpretarse en el sentido de que una medida provisional no
constituye una «resolución sobre la custodia que no implique la restitución del
menor», a efectos de la citada disposición, y no puede servir de fundamento para
transferir la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al
que el menor ha sido trasladado ilícitamente.” (punto 1. del fallo de la Sentencia
del Tribunal de la Unión Europea de 1 de julio de 2010 (C-211/10, caso Povse vs.
Alpago)).
Tampoco la propia sentencia que mantiene la situación de custodia y residencia
de los menores como el auto de medidas provisionales y cuya apelación es objeto
de la presente sentencia puede considerarse que cumple la condición del citado
art. 10.b).iv) del Reglamento. En efecto, la citada STUE de 1/7/2010 dice:
“41. En los casos de traslado ilícito de menores, el artículo 10 del Reglamento,
como regla general, confiere la competencia a los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes
de su traslado. Dicha competencia se conserva, en principio, y únicamente se
transfiere si el menor ha adquirido una residencia habitual en otro Estado
miembro y, además, se cumple uno de los requisitos alternativos enunciados en
el referido artículo 10.
42. La cuestión del órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto
específicamente que se determine si, mediante la adopción de una medida
provisional, el órgano jurisdiccional competente transfirió su competencia, en el
sentido del artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento, a los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro al que la menor fue trasladada.
43. A este respecto, cabe señalar que el Reglamento pretende impedir la
sustracción de menores entre Estados miembros y, en caso de sustracción,
conseguir que la restitución del menor se produzca sin demora (sentencia Rianu,
antes citada, apartado 52).
44. De ello se sigue que la sustracción ilícita de un menor no debería, en
principio, tener la consecuencia de transferir la competencia de los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor
inmediatamente antes de su traslado a los del Estado miembro al que el menor ha
25
sido trasladado, ni siquiera en el supuesto de que, a raíz del traslado, el menor
haya adquirido una residencia habitual en éste.
45. Por consiguiente, el requisito enunciado en el artículo 10, letra b), inciso iv),
del Reglamente debe interpretarse de manera restrictiva. [énfasis añadido]
46. Así, a la luz del papel central que el Reglamento otorga al órgano
jurisdiccional competente y del principio de mantenimiento de la competencia de
dicho órgano, procede considerar que una «resolución sobre la custodia que no
implique la restitución del menor» es una resolución definitiva [énfasis añadido],
adoptada sobre la base de un examen completo del conjunto de elementos
pertinentes, mediante la cual el órgano jurisdiccional competente se pronuncia
sobre la cuestión de la custodia del menor y que no está ya sujeta a otras
resoluciones administrativas o judiciales [énfasis añadido].....
En ese texto el término “definitiva” (usado también en la versión francesa) no
debe interpretarse en el sentido técnico procesal español de “definitiva en la
instancia” (por oposición a “interlocutoria”) -así en el artículo 454 LEC- sino de
“firme” o “final” (ése es el término que usa la versión inglesa), atendida la
aclaración de que “no está ya sujeta a otras resoluciones administrativas o
judiciales”, es decir, que contra ella no quepa ya ni apelación ni casación, en el
caso español. Añadamos que el uso del plural (“los órganos jurisdiccionales del
estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes...”) implica el agotamiento de los recursos según el sistema procesal
nacional. La interpretación contraria supondría que la norma europea privaría de
los recursos posibles según el derecho nacional, pues si una vez adoptada la
primera resolución judicial sobre el fondo se produjera la pérdida de
competencia, ni el tribunal de apelación ni el de casación tendrían competencia.
Así pues, en tanto la sentencia sobre las cuestiones de parentalidad, residencia y
alimentos de los menores no sea firme los tribunales españoles no pierden la
competencia.
Sin embargo, debemos considerar la inhibición de competencia según el artículo
15 del Reglamento (CE) 2201/2003, que responde al interés de los menores, en
sintonía con los artículos 39.2 de la Constitución Española, 24 de la Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996
sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.
Efectivamente, como ya suscitó el demandado en su declinatoria, el tribunal
búlgaro está mejor situado para conocer de la responsabilidad parental, pues
concurren no una sino varias condiciones según el artículo 15.3 del Reglamento
(CE) 2201/2003, a saber: a) Bulgaria se ha convertido en el estado miembro de la
Unión de residencia habitual de los menores después de la presentación de la
demanda ante el órgano jurisdiccional español, b) los menores han residido de
manera habitual en Sofía; c) los menores son nacionales de Bulgaria, y d) dicho
Estado miembro es el de residencia habitual de un titular de la responsabilidad
parental. En cuanto XXX, ya resida en Londres, ya resida en Sofía (donde expresó,
en su exploración de medidas provisionales, que quiere residir), su custodia y
alimentos deben decidirse juntamente con los de sus hermanos. Es claro que los
26
tribunales de Sofía están en mejores condiciones de proximidad y que esos
tribunales conozcan de la guarda y régimen de relación de los menores con sus
progenitores responde a su interés superior (artículo 15.1) y uno de los dos
progenitores, el padre, consiente en que conozca el tribunal búlgaro (artículo
15.2).
Según el artículo 3.d) del Reglamento (CE) 4/2009, también los tribunales de
Sofía deben conocer de la acción de alimentos vinculada a la de responsabilidad
parental.
Así pues, debemos proceder según los artículos 15.1.b) y 15.5 del Reglamento (CE)
2201/2003, procede remitir, mediante la Autoridad Central Española (artículo
15.6), testimonio bastante de esta resolución al Tribunal Regional de Sofía,
Sección Civil III, Sala 86, con copia de la demanda sobreseída y resolución de
sobreseimiento (folios 519 ss.), para que manifieste si asume la jurisdicción para
los aspectos de responsabilidad parental y alimentos de los menores XXX, XXXX
y XXX.
Hasta el momento en que la autoridad judicial búlgara se manifieste sobre su
competencia, las medidas sobre guarda, alimentos y domicilio de los menores
adoptadas en la sentencia de primera instancia se mantendrán vigentes según el
artículo 774.5 LEC y analogía con el artículo 20.1 del Reglamento (CE) 2201/2003,
y quedarán sin efecto si los tribunales búlgaros admiten su competencia. En caso
contrario, en virtud de la competencia inicial al momento de la demanda,
procederá resolver sobre la apelación de esos aspectos.
IV. Ley aplicable al divorcio y a las prestaciones entre cónyuges.Atendida la fecha de la demanda, anterior al 21 de junio de 2012 en que entró en
vigor el Reglamento (UE) 1259/2010, procede determinar la ley aplicable según el
artículo 107.2 del Código Civil español. En su virtud, dada la nacionalidad común
búlgara, es aplicable el Código de Familia de Bulgaria, cuyo contenido y vigencia
obran suficientemente en autos.
De acuerdo con la remisión del artículo 15 del Reglamento (CE) 4/2009 al
Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, el artículo 3.1 de éste
determina que la pensión solicitada por la esposa se rigen por la ley de su
residencia. Sin embargo, las partes han asumido y han pleiteado según la ley
búlgara. Ello obliga a aplicar el artículo 5 del Protocolo, pues ello equivale a que
una parte se oponga a la aplicación del artículo 3 y, efectivamente, hay una ley
con vinculación más estrecha con el matrimonio, que es la búlgara. Esa ley
responde a la común nacionalidad de los litigantes, ha sido asumida por ellos y
regula la liquidación de la comunidad de bienes matrimoniales. Pese a que la
acción de divorcio y la de las prestaciones entre cónyuges son independientes y se
rigen por instrumentos internacionales distintos, también en el presente caso hay
una clara conexión puesto que la ley búlgara somete a la condición de ausencia
de culpabilidad del cónyuge beneficiario la obtención de las prestaciones.
La atribución del uso del domicilio familiar, que también solicita para sí la
demandante, debe considerarse asimilable a los efectos de ley aplicable a la
27
pensión alimenticia, pues no es más que una parte de ella pagada en especie para
cubrir las necesidades de vivienda.
A la misma conclusión de aplicar la ley búlgara a esos aspectos llega la sentencia
de primera instancia.
11. COORDINADOR
PARENTAL.
GUARDA
COMPARTIDA.
S'acorda com a mesura de reforç i seguiment per a la
normalització del sistema de custòdia la intervenció d'un
psicòleg en qualitat de coordinador parental (APB).
SAP de Barcelona, Sec. 12ª, 602/2013, 26/07/2013. Ponent José Pascual
Ortuño Muñoz. Recurs 1379/2012.
Fundamentos de Derecho IV.- El modo de implantación de la nueva
modalidad de guarda.
Concurre en el caso de autos la circunstancia de que la relación del hijo mayor
con la madre está interrumpida de forma prácticamente absoluta desde que al
menor le fue comunicada por su madre la sentencia de primera instancia. Esto ha
provocado, además, un proceso de mimetismo en el segundo hijo que, unido por
fuertes vínculos a su hermano, muestra una clara tendencia en seguir sus pasos, a
pesar de la gravedad que implica la ruptura de unos hijos con la madre.
En la diligencia de exploración de los menores practicada en la alzada se ha
podido constatar que no existe base patológica alguna en esta situación de facto.
El hijo mayor es una persona reflexiva y madura que pone de manifiesto su
incomodidad con la situación creada, respecto a la que reconoció no tener la
capacidad de remediarla, pero en absoluto mostró un rechazo hacia la madre,
sino simplemente la valoración de que sus progenitores son distintos y de que él
se entiende mejor con el padre. También el menor manifiesta que el carácter de
la madre es más reservado y severo, mientras que el padre es más abierto, flexible
y cercano a las actividades cotidianas de los hijos.
La conclusión alcanzada es que en el episodio de la ruptura la responsabilidad es
compartida por todos los actores, fundamentalmente por el padre que nunca
debió plegarse a los deseos del hijo, por cuanto ello implicaba una consecuencia
tan dramática para el mismo como la ruptura con la madre. Pero tampoco fue
adecuada la postura de la madre que, en vez de buscar fórmulas para superar el
problema planteado optó, en primer lugar, por "notificar" a los hijos de forma
solemne la sentencia que los obligaba a vivir con ella, pese a la voluntad contraria
de los menores, especialmente del mayor, que era la de que fuera compartida la
custodia; y posteriormente optando por la vía penal que provocó el incremento
del rechazo del hijo a lo que vivió como una agresión a su padre y a él mismo.
Tampoco reaccionó debidamente el sistema de justicia que debió remitir a los
progenitores a un proceso de mediación o de terapia familiar en beneficio de los
menores.
28
La consecuencia es que, al objeto de que el cambio del sistema de ejercicio de la
guarda se produzca lo más eficientemente posible es necesario, para garantizar el
superior interés de los menores y en aplicación de los criterios que se establecen
en los artículos 211-6, 233.13 y 236-3 del Libro II del CCCat, imponer que el cambio
de modelo de custodia se realice con el apoyo psicológico y educacional de un
coordinador de parentalidad designado por el SATAF en ejecución de sentencia
deberá ser designado de oficio por el juez de primera instancia en cumplimiento
de la presente resolución.
El coordinador de parentalidad deberá planificar con ambos progenitores y con
especial atención a los dos hijos, la normalización del sistema de custodia
establecido, de tal manera que en un plazo no superior a dos meses desde el
inicio del curso escolar pueda estar normalizado el sistema de ejercicio conjunto
de la custodia.
12. ALIMENTS DELS FILLS. PROPORCIONALITAT. TAULES DE
CÀLCUL DEL CGPJ. El criteri de la Sala i de les taules
orientadores de la pensió d'aliments és atendre als ingressos
nets de l'obligat al pagament en la fixació de la quantia de la
pensió amb inclusió de les dietes. (APT).
SAP de Tarragona, Sec. 1ª, 292/2013, 26/07/2013. Ponent Antonio Carril
Pan. Recurs 840/2012.
Fundamentos de Derecho III.- … Otra cuestión es la de la cuantía de la
contribución de cada progenitor, que generalmente se fija por mitad, siendo más
procedente hacerlo en proporción a los ingreso de cada progenitor, y así la
contribución a los alimentos (art.237-9) debe ser proporcional: A las necesidades
del alimentado.
A las posibilidades del alimentante, atendiendo a sus ingresos y patrimonio.
Respecto de los ingresos del alimentante se plantea la cuestión de si debe
considerarse los netos o los brutos, inclinándose nuestro tribunal por los netos,
criterio seguido por las nuevas tablas del CGPJ, incluyéndose las dietas en la
determinación de esos ingresos. En la cuantificación de estos alimentos ha de
ponderarse el tiempo de permanencia de los hijos con cada progenitor y los
gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente (art.233-10.3).
Esta cuestión se trata de resolver en la actualidad por el CGPJ con la reciente
publicación de unas tablas que sirvan de orientación a los tribunales, tablas que
pretenden dar unidad básica y suplir las oficiosas utilizadas por los distintos
operadores jurídicos. Ateniéndonos a estas tablas vemos que, partiendo de los
ingresos acreditados en autos de cuantía similar, que procede fijar en 2.500 € para
ambos progenitores, resulta que el sostenimiento de dos hijos con los referidos
ingresos de los padres se cifra en 983 € y la pensión a satisfacer por el cónyuge no
custodio se fija en 493 €, de lo que se deriva que procede elevar la pensión
alimenticia fijada para los dos hijos hasta la suma de 500 €, máxime cuando el
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apelado no proporciona vivienda ni participa en ese concepto en el sostenimiento
de los hijos.
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