Ponencia de Fernando Salinas Molina

“Las reformas laborales a la luz del derecho transnacional del trabajo”
UGT-CGPJ
25 y 26-06-2014
Segunda Mesa Redonda: “La flexibilidad externa”
“El control judicial de los despidos colectivos y en la amortización
de las plazas de indefinidos no fijos: incidencia de la
normativa comunitaria e internacional"
Fernando Salinas Molina
Magistrado Sala Social-Tribunal Supremo
Sumario de posibles temas a tratar en la Mesa redonda:
I.- EL CONTROL JUDICIAL DEL DESPIDO COLECTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO: Referencia a las esenciales sentencias dictadas en Sala General y a
los votos particulares que han abordado directamente la problemática: incidencia de la
normativa comunitaria e internacional.
I.1.- El importante precedente de la sentencia de Sala General sobre el local del máquinas
recreativas en la Estación de Sans: control judicial de la “razonabilidad” de la medida
extintiva adoptada por la empleadora: necesidad de “acoger interpretaciones no
extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por
causas objetivas”.- STS/IV 29-noviembre-2010 (rcud 3876/2009, Sala General).
I.2.- El antecedente de la sentencia de Sala General, que fue anulada por incongruente por la propia
Sala IV del Tribunal Supremo, relativa a la empresa “Celsa Atlantic”: fijación en
sentencia del concreto número de trabajadores afectados por un despido colectivo: el
denominado “juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la
expresión”.- STS/IV 20-septiembre-2013 (rco 11/2013, Sala General, con votos
particulares) anulada por ATS/IV 26-marzo-2014 (rco 11/2013, con voto particular).
I.3.- El control judicial sobre el objeto de los contratos suscritos, entre otros, por la
Administraciones públicas empleadoras para determinar sí responden a la finalidad
legalmente establecida: trabajos temporales de colaboración social: interpretación de
los presupuestos exigibles a tales trabajos (art. 213.3 LGSS; arts. 38 y 39 RD
1445/1982): el "carácter temporal" y la "utilidad social o que redunden en beneficio
de la comunidad" y su control judicial.- SSTS/IV 27-diciembre-2013 (rcud
3214/2012, Sala General), 27-diciembre-2013 (rcud 2798/2012, Sala General) y 27diciembre-2013 (rcud 27/12/2013, Sala General).
I.4.- El control judicial en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo y la
incidencia de dicha doctrina jurisprudencial en los despidos colectivos: tras la
reforma laboral iniciada con el RDL 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un
juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca
de la razonable adecuación entre la causa acreditada y la acordada modificación: el
juicio de “razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada se adecue idóneamente
para conseguir el objetivo perseguido con ella [juicio de idoneidad].- El art. 151 del
Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados
miembros «la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que incluso se subordina
«la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión».- STS/IV
27-enero-2014 (rco 100/2013, empresa: “Cortefiel”, materia: reducción salarial).
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I.5.- La causa económica y la desproporción de la medida empresarial adoptada en el despido
colectivo de 925 trabajadores de una plantilla de 1161.- Control judicial: aplicación
de la doctrina sobre el juicio de “razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada
se adecue idóneamente para conseguir el objetivo perseguido con ella (juicio de
idoneidad): aplicación doctrina contenida en la citada STS/IV 27-enero-2014
(“Cortefiel”): no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea», ni censurar
su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el
número de trabajadores afectados.- STS/IV 26-marzo-2014 (rco 158/2013, Sala
General con votos particulares, empresa: Telemadrid).
I.6.- La problemática del control judicial del acuerdo alcanzado entre empresa representación de
los trabajadores cuando en el mismo se pactan cuestiones que no encajan entre las
previstas legalmente para el despido colectivo o para la modificación sustancial de
condiciones de trabajo y/o la movilidad geográfica o sobre medidas de las que se
cuestiona su legalidad o la necesaria exigencia de una decisión personal de los
trabajadores afectados a los que se les plantea como una de las opciones a elegir:
crítica de la decisión jurisprudencial que entiende que no existe nulidad del acuerdo
por fraude de ley y que las medidas acordadas entre la empresa y la representación de
los trabajadores se enmarcan, en términos de legalidad, en lo que libremente se puede
decidir en un proceso negociador seguido con respeto a las normas que lo regulan.STS/IV 19-marzo-2014 (rco 226/2013, Sala General, votos particulares, empresa
“Gestión Ambiental de Castilla La Mancha” -GEACAM S.A.).
I.7.- El control judicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados por los despidos
colectivos: el caso del Ayuntamiento de Jerez: ¿deben respetarse los principios de
mérito y capacidad en la fijación de los criterios de selección?: ¿pueden
encomendarse a los Juzgados de lo Social que en los despidos individuales controlen
la regularidad de la elección empresarial de los trabajadores afectados caso por
caso?.- Nota de prensa del CGPJ de fecha 18-06-2014.
II.- EL CONTROL JUDICIAL DE LA DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EMPLEADORA DE AMORTIZACIÓN DE LAS PLAZAS LABORALES Y, EN
ESPECIAL, DE LAS DE LOS TRABAJADORES INTERINOS POR VACANTE Y DE LOS
INDEFINIDOS NO FIJOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
Referencia a las esenciales sentencias dictadas en Sala General y a los votos particulares que
han abordado directamente la problemática: incidencia de la normativa comunitaria e
internacional.
II.1.- Control de la decisión de amortizar plazas ocupadas interinamente efectuado por la
Administración publica empleadora y la necesidad de ajuste entre lo acordado y lo
efectuado en la práctica a efectos de la adecuada defensa por parte de los afectados y
del control judicial de la medida.- STS/IV 27-febrero-2012 (rcud 3264/2010, Sala
General, votos particulares, empresa “Instituto Madrileño del Deporte, el
Esparcimiento y la Recreación”).
II.2.- Extinción por la Administración pública empleadora de contratos temporales (obra o servicio
determinado) antes de que concluya la causa que justificaba la temporalidad y la
necesidad de acudir al despido colectivo si se rebasan los umbrales del art. 51 ET;
interpretación del art. 51 ET en relación con la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20
de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros que se refieren a los despidos colectivos, y con la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12-octubre2004 (asunto C-55/2002). SSTS/IV 3-julio-2012 (rcud 1657/2011, Sala General, con
voto particular, empresa SEAGA) y 3-julio-2012 (rcud 1744/2011, Sala General, con
voto particular, empresa SEAGA).
II.3.- La tesis tradicional de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre los trabajadores indefinidos no
fijos al servicio de las Administraciones públicas empleadoras y la posibilidad de
extinguir sus contratos de trabajo no solamente cuando se cubran las plazas que
ocupan por su cobertura reglamentaria sino incluso cuando la Administración
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empleadora dedica amortizar la plaza por cualquier causa, sin necesidad de acudir al
despido objetivo (singular o plural o colectivo) y sin derecho a indemnización alguna:
la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato
fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos
otros que cubren una plaza con contrato de interinidad.- Especial referencia a
Directiva 1999/70 CE, que aplica el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración
determinada.- STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012, Sala General, voto particular).
II.4.- El primer “paso adelante” consistente en establecer una indemnización por extinción
contractual en favor de los trabajadores indefinidos no fijos al servicio de la
Administración publica empleadora: a pesar de mantenerse la doctrina de la citada
STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012, Sala General, con voto particular) se fijan las
indemnizaciones que en aquélla se aludían pero no se concedían .- Indemnización por
extinción contractual procedente contratos temporales.- Entre otras muchas, STS/IV
14-octubre-2013 (rcud 68/2013, empresa Ayuntamiento de Parla).
II.5.- Una consecuencia indirecta: el control de la regularidad de la decisión del Ayuntamiento
empleador (Ayuntamiento de Parla) amortizando plazas de trabajadores indefinidos
no fijos: exigencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias en el
recurso de casación unificadora.- No contradicción sobre el primer motivo
(competencia o incompetencia orden jurisdiccional social conocer, siquiera
prejudicialmente, sobre validez acuerdo modificación RPT y derivada amortización)
ni sobre el segundo motivos (competencia o incompetencia de la Junta de Gobierno
Local para proceder a modificación RPT y amortización puestos de trabajo), lo que
impide, dado el contenido de la sentencia impugnada, la que por la decisión anterior
no se modifica, entrar a conocer del tercer motivo (requisitos y consecuencias
amortización puestos de trabajo desempeñados por trabajadores indefinidos no
fijos).- Entre otras muchas, SSTS/IV 14-octubre-2013 (rcud 3287/2012) y 28octubre-2013 (rcud 3252/2012).
II.6.- El control judicial del fraude de ley y las Administraciones públicas: Desviación de poder
que comporta en este ámbito laboral el fraude de Ley: en la génesis del acto
administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la
disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su
integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por
el órgano decisorio.- Despido colectivo: Consorcios UTEDLT, Ayuntamientos
integrados, Servicio Andaluz de Empleo y Junta de Andalucía: nulidad del despido
por fraude y responsabilidad solidaria concurrentes en el fraude: desaparecida la
subvención que atiende a los gastos del Consorcio, la decisión procedente era su
disolución para que los trabajadores se integrasen automáticamente en el SAE, tal
como está legalmente previsto, constituyendo fraude de ley no hacerlo así y acordar
su Consejo rector –presidido por el delegado provincial de empleo– el despido
colectivo de todos los trabajadores, atendiendo el pago de las indemnizaciones con
una subvención extraordinaria de la Junta de Andalucía, impidiendo de esta forma
que produzca la subrogación prevista en la norma autonómica.- Entre otras, SSTS/IV
17-febrero-2014, (recurso 142/2013, Sala Genera) y 16-abril-2014 (rco 152/2013,
Sala General).
II.7.- Control judicial del compromiso de una Diputación Provincial de asumir los gastos de una
empresa mixta por ella constituida: sustitución de la denominación de la partida de
abono de gastos por la de una subvención anual.- Negación del control judicial: no se
permite el control judicial, ni siquiera prejudicialmente, de la decisión que comporta
la amortización por causas económicas de los puestos de trabajo de los trabajadores
despidos colectivamente por el Instituto sin poder determinar el carácter justificado o
no de la modificación o supresión del compromiso de abono de gastos que asumió, en
su día, la Diputación.- STS/IV 18-febrero-2014 (rco 74/2013, Sala General con voto
particular, empresa: “Instituto Técnico Agronómico Provincial, S.A.” empresa mixta
Diputación Albacete”).
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II.8.- Un importante cambio de doctrina sobre la extinción contractual de los interinos por vacante
y de los indefinidos no fijos al servicios de las Administraciones públicas
empleadoras: sujeción a los requisitos de los despidos objetivos singulares o
colectivos con las consecuencias a ello inherentes, en especial, con el derecho al
percibo de las correspondientes indemnizaciones.- Tras la vigencia de la DA 20ª ET
incorporada por Ley 3/2012 el despido colectivo del personal laboral interino por
vacante al servicio de una entidad pública requiere ahora el procedimiento de despido
colectivo y celebrar el período de consultas, procedimiento cuya omisión vicia de
nulidad el despido colectivo, aunque se base en la modificación acordada en la RPT,
sin perjuicio del valor probatorio que la nueva RPT pueda tener posteriormente para
fundar la decisión extintiva.- El TS declara nulo el despido de interinos laborales por
vacante de la Universidad Politécnica de Madrid.- Nota de prensa del CGPJ sobre la
decisión adoptada en Sala General Sala IV (18-06-2014).
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I.- EL CONTROL JUDICIAL DEL DESPIDO COLECTIVO EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Referencia a las
esenciales sentencias dictadas en Sala General y a los votos particulares
que han abordado directamente la problemática: incidencia de la
normativa comunitaria e internacional.
I.1.- El importante precedente de la sentencia de Sala General sobre el local
del máquinas recreativas en la Estación de Sans: control judicial
de la “razonabilidad” de la medida extintiva adoptada por la
empleadora: necesidad de “acoger interpretaciones no extensivas en
la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo
por causas objetivas”.- STS/IV 29-noviembre-2010 (rcud 3876/2009,
Sala General, Ponente Luis Fernando de Castro Fernández).
Se declaró, en esencia, al enjuiciar un despido objetivo individual o plural que
no procedía la amortización del puesto de trabajo en un supuesto de extinción por
transcurso del plazo del arrendamiento del local de máquinas recreativas utilizado por la
empleadora en la estación central de ferrocarril de Barcelona, partiendo de que por las
mismas fechas la empresa había efectuado numerosas contrataciones de personal, por lo
que la medida no ofrecía la razonabilidad debida, aunque se afirmaba que no le era
exigible a la empresa acreditar la imposibilidad o la dificultad de encontrar otro local.
Destaca la referida sentencia, entre otros, los principios relativos a la
“racionalidad de la medida a adoptar”; al “derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1
CE” que comprende, entre otros aspectos, el ”derecho a no ser despedido sin justa
causa”; a las “exigencias constitucionales como compromisos internacionales, hacen
que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido”; a la “la
necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE”; y, finalmente, a la necesidad de
“acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a
amortizar puestos de trabajo por causas objetivas”.
Se razona, en esencia y en lo que ahora nos afecta sobre el control judicial y
atendida la normativa legal sustantiva entonces vigente, que:
<<… la doctrina consolidada de la Sala … pueden resumirse en los siguientes
apartados:
a).- De acuerdo con la dicción del art. 52.c) ET, las causas empresariales que
pueden ser alegadas en el despido objetivo o bien “causas económicas” o bien “causas
técnicas, organizativas o de producción”, y se valora de distinta manera los hechos
constitutivos de las mismas, sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan
concurrir varias de ellas a un tiempo (por ejemplo, SSTS 14/06/96 –rcud 3099/95–;
06/04/00 –rcud 1270/99–; 12/02/02 –rcud 1436/01–; y 21/07/03 –rcud 4454/02–).
b).- Conforme al mismo precepto, para que las causas económicas se consideren
justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la
superación de “situaciones económicas negativas”; mientras que la justificación de las
“causas técnicas, organizativas o de producción” requiere la acreditación de que el
despido contribuye a “superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de
la empresa … a través de una mejor organización de los recursos (así, SSTS 13/02/02 –
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rcud 1436/01–; 19/03/02 –rcud 1979/01–; 21/07/03 –rcud 4454/02–; 31/01/08 –rcud
1719/07–; 12/12/08 –rcud 4555/07–; y 16/09/09 –rcud 2027/08–).
c).- El término genérico “dificultades” …
d).- En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de
las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de
la empresa, lo que supone –de un lado– la identificación precisa de dichos factores, y –
de otro– la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación
señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 –rcud 3099/95–).
e).- El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas
adoptadas por la empresa para «superar» las dificultades que impidan su buen
funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son
plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o
no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las SSTS 10/05/06 –rcud
725/05–; 31/05/06 –rcud 49/05–; y 02/03/09 –rcud 1605/08–).
Con ello está claro que en el caso de que tratamos no se traslada el problema –
las dificultades empresariales– de un centro de trabajo a otro, porque si bien la
empresa no tenía la obligación ex lege de buscar necesario acomodo al trabajador
afectado, de todas formas lo que sí afirmamos es que en el presente caso ha de darse
prioridad al traslado [voluntario para el trabajador] frente a la masiva contratación
de trabajadores ajenos. Y aunque ciertamente esta obligación –trasladar, antes que
contratar– no figure expresamente en la norma, entendemos que puede colegirse de su
propio texto, puesto que habla de «superar las dificultades que impidan el buen
funcionamiento de la empresa» y en todo caso es consecuencia de la interpretación
jurisprudencial sobre la racionalidad de la medida a adoptar, que … está ausente en
un supuesto tan singular como el presente. Aparte de resultar –en el caso– la solución
más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE, que en su vertiente
individual se concreta en el «derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es
decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa» (SSTC 22/1981, de 2/Julio, FJ
8; y 192/2003, de 27/Octubre, FJ 4), porque, tanto exigencias constitucionales como
compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la
limitación legal del despido, así como su sujeción –para su licitud– a condiciones de
fondo y de forma, lo que no significa que no hayan de tenerse en cuenta los derechos
constitucionales de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero sí
que se ha de atender a la necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre
todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho (STC 192/2003, de
27/Octubre, FJ 4). Lo que necesariamente invita … a acoger interpretaciones no
extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo
por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el
empleo>>.
I.2.- El antecedente de la sentencia de Sala General, que fue anulada
por incongruente por la propia Sala IV del Tribunal Supremo,
relativa a la empresa “CELSA ATLANTIC”: fijación en
sentencia del concreto número de trabajadores afectados por un
despido colectivo: el denominado “juicio de proporcionalidad en
el sentido técnico-jurídico de la expresión”.- STS/IV 20septiembre-2013 (rco 11/2013, Sala General, ponente Antonio
Martín Valverde, con votos particulares) anulada por ATS/IV 26-
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marzo-2014 (rco 11/2013, ponente Fernando Salinas Molina, con
voto particular).
Se abordaba un despido colectivo y se denunciaba, entre otros, la vulneración
del derecho fundamental de huelga. Se entendió, en la sentencia mayoritaria, -incidiendo el la incongruencia que luego motivó su anulación --, que la conducta de la
empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido colectivo
anunciado, a raíz de la declaración de huelga en los centros de trabajo afectados,
incurría en vulneración de derecho fundamental, pero limitaba, sin que se pidiera por las
partes, el alcance de la nulidad decretada, declarando que la nulidad consiguiente a la
declaración de huelga no afectaba retroactivamente a los 91 despidos anunciados en el
inicial período de consultas.
En cuanto ahora afecta, tanto en la sentencia mayoritaria, como en uno de los
votos particulares, se abordaba la problemática del control judicial de los motivos del
despido colectivo por causas económicas tras la reforma laboral efectuada a partir del
RDL 3/2012.
En la sentencia mayoritaria se afirmaba, en esencia, que:
<<Para el análisis de la justificación de las causas de despido colectivo
aducidas por la empresa conviene recordar que tales causas fueron enunciadas por el
legislador en la Ley 11/1994; que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social procedió a
la definición de las mismas en la interpretación y aplicación de dicha norma legal; y
que tal definición ha sido acogida en lo esencial por la Ley 35/2010, de donde ha
pasado con algunos retoques a la actual Ley 3/2012. Después de todas estas
vicisitudes, las causas económicas a las que pretende acogerse en el caso Celsa
Atlantic se definen en el vigente art. 51.1 párrafo 2º ET en los siguientes términos: “Se
entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de
pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos
ordinarios o ventas”.
A la vista de la redacción anterior y de lo consignado en el HP 13º (pérdidas
multimillonarias en euros en los años 2009-2011) … es claro que, en la fecha de la
demanda, concurría en la empresa demandada la causa económica contemplada y
definida en la Ley. Nos encontramos, sin necesidad de discutir otras calificaciones,
ante una situación de rentabilidad negativa o pérdidas actuales importantes que debe
ser subsumida en el supuesto de hecho de la norma legal. … En cualquier caso, tal
como está redactado el precepto reproducido, los supuestos típicos de situación
económica negativa, mencionados en el mismo por vía de ejemplo, se enuncian en la
ley separados por la disyuntiva “o”, sin que se exija por tanto para apreciar las
causas económicas contempladas la concurrencia conjunta de pérdidas y de
disminución persistente de ingresos o ventas.
A lo anterior ha de añadirse que el legislador de 2012 ha querido además, y así
lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los
órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no
sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando
su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad
suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos
productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y
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que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida
apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en
contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el
derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos
económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de
la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la
decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la
existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el
art. 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden
a justificar los ceses acordados>>
Esta tesis, incluso tras la anulación de la sentencia se mantiene como criterio
“doctrinal” en el voto emitido (por los Magistrados Aurelio Desdentado Bonete y José
Luis Gilolmo López, al que adhiere José Manuel López García de la Serrana) a la
STS/IV 26-marzo-2014 (rco 158/2013, Sala General, Telemadrid), como luego
analizaremos.
En uno de los votos particulares que se emitieron a la ahora analizada sentencia
anulada (el efectuado por Fernando Salinas Molina y al que se adhirieron Luis Fernando
de Castro Fernández, Jordi Agustí Juliá, Mª. Luisa Segoviano Astaburuaga y Rosa
María Virolès Piñol), se razonaba sobre dicho extremo del control judicial y
proporcionalidad, -- con expresa referencia a las normas constitucionales sobre la
función jurisdiccional de “juzgar”, al Convenio 158 OIT que afecta también a los
despidos objetivos (“No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a
menos que exista para ello una causa justificada … basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”) y al art. 30 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe el despido sin causa -, que:
<<La sentencia mayoritaria parece rechazar la aplicabilidad del PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD para determinar la existencia de CAUSA JUSTA DEL
DESPIDO OBJETIVO, aunque indique que el rechazo lo es en su sentido técnicojurídico, pretendiendo sustituirlo por el principio de idoneidad en los términos de
gestión empresarial.
… Entiendo que esta interpretación no puede aplicarse de resultar contraria al
principio constitucional de proporcionalidad cuando entran en conflicto derechos,
valores o intereses dignos de protección, exigible, además, en toda aplicación de
medidas restrictivas de los derechos fundamentales -- reiterado en la jurisprudencia
constitucional (entre otras, SSTC 62/1982, 13/1985, 66/1995, 55/1996, 207/1996,
151/1997, 175/1997, 200/1997, 37/1998, 177/1998, 18/1999, 187/1999, 186/2000,
34/2010) --, para cuya aplicación debe tenerse en cuenta: 1) la finalidad de la medida
adoptada; 2) la idoneidad de la medida (aptitud o adecuación de la medida para
conseguir la finalidad pretendida); 3) la necesidad de la medida (ausencia de
alternativas más moderadas o menos gravosas para la consecución, con igual eficacia,
de la finalidad perseguida); y 4) la proporcionalidad en sentido estricto (que la medida
sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas
para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto).
Esta ponderación equilibrada y proporcionada de los intereses en juego ante la
colisión de dos derechos dignos de protección es la seguida por esta Sala, constituida
en Pleno, en su STS/IV 29-noviembre-2010 (rcud 3876/2009), seguida, entre otras, por
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STS/IV 16-mayo-2011 (rcud 2727/2010), en las que se afirma que “Aparte de resultar
–en el caso– la solución más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1
CE, que en su vertiente individual se concreta en el «derecho a la continuidad o
estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa»
(SSTC 22/1981, de 2/Julio…; y 192/2003, de 27/Octubre…) … lo que no significa que
no hayan de tenerse en cuenta los derechos constitucionales de la libertad de empresa y
de la defensa de la productividad, pero sí que se ha de atender a la necesaria
concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y
democrático de Derecho (STC 192/2003, de 27/Octubre…). Lo que necesariamente
invita … a acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho
empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más
favorables a la deseable continuidad en el empleo»”.
Debe tenerse en cuenta la función jurisdiccional de “juzgar”, conforme al art.
117 CE, comprende no solamente la del control o fijación de los hechos que sirvan de
sustrato a las normas que el juez deba aplicar conforme a las reglas generales de la
carga y de la valoración de la prueba, sino que también forma parte integrante de la
función jurisdiccional la de determinar las consecuencias jurídicas que puedan
derivarse legalmente de los hechos probados y la correspondiente relación de
causalidad entre unos y otras, entrando aquí en juego las reglas o principio de
proporcionalidad de las medidas adoptadas, el que exige tener en cuenta la finalidad
pretendida y la adecuación de la medida a tal fin. Habiéndose destacado
doctrinalmente que precisamente el nexo de proporcionalidad y congruencia de la
decisión empresarial respecto al fin perseguido es lo que legitima el ejercicio del
poder empresarial excluyendo la arbitrariedad.
Por último, en este extremo, no puede olvidarse la obligación del juez español
de aplicar, además, el Convenio 158 de la OIT (22-junio-1982), sobre “Terminación
de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, fue ratificado por España
mediante Instrumento de fecha 18-febrero-1985 (BOE 29-06-1985), con vigencia desde
el día 26-abril-1986, en especial, y que además afecta también al despido objetivo, su
trascendental art. 4 en el que se preceptúa que “No se pondrá término a la relación de
trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada
relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.
Así como, en especial en interpretación del art. 30 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, sobre la protección en caso de despido
injustificado, la doctrina científica señala que “la Carta de Niza no crea nuevos
derechos sociales sino en una medida mucho más limitada: sanciona a nivel
constitucional, en lo que concierne a los derechos sociales, explícitamente la
prohibición de despido sin causa”>>.
I.3.- El control judicial sobre el objeto de los contratos suscritos, entre otros,
por la Administraciones públicas empleadoras para determinar
sí responden a la finalidad legalmente establecida: trabajos
temporales de colaboración social: interpretación de los
presupuestos exigibles a tales trabajos (art. 213.3 LGSS; arts. 38
y 39 RD 1445/1982): el "carácter temporal" y la "utilidad social o
que redunden en beneficio de la comunidad" y su control judicial.SSTS/IV 27-diciembre-2013 (rcud 3214/2012, ponente Manuel
9
Ramón Alarcón Caracuel, Sala General), 27-diciembre-2013 (rcud
2798/2012, ponente Fernando Salinas Molina, Sala General) y 27diciembre-2013 (rcud 27/12/2013, ponente Fernando Salinas
Molina, Sala General).
Se razona, en síntesis de manera similar, en las referidas sentencias, en las que se
modifica una reiterada doctrina anterior de la propia Sala IV, que:
<<… cabe destacar que: a) En la sentencia de instancia se afirma que “NO
obra en autos el texto del contrato que se suscribió por la trabajadora ni la solicitud
que la demandada formuló a la Oficina de Empleo”; b) En el documento inicial de la
Oficina de Empleo (07-02-2006), adscribiendo trabajadores a la Administración
Pública demandada se afirma que “se ha comprobado que el Servicio Público
solicitante aporta la documentación exigida por la mencionada normativa, referente a:
descripción de la obra o servicio y su exacta localización, utilidad social y duración de
la obra o servicio” … Tales documentos ni se trascriben ni constan en autos a los
efectos de su posible control judicial; c) La actora venía percibiendo mensualmente en
concepto “colaboración social” la cantidad de 279 € …; y d) En la resolución
desestimatoria de la reclamación previa formulada por la actora, se afirma que la
solicitud de tal colaboración social lo era “para la realización de tareas
administrativas, como consecuencia de la acumulación de tareas del Departamento,
que hacían necesario el apoyo exterior solicitado, efectuándose la adscripción y
sucesivas prórrogas dado que al continuar la percepción de prestación/subsidio por
desempleo, continuaban existiendo los presupuestos de hecho exigidos por la norma
para la colaboración social” y que “las funciones llevadas a cabo por la reclamante se
concretaban en el apoyo a las desempeñadas por el personal adscrito a la Dirección
General competente en materia de Consumo” …>>.
<<Pero, a diferencia de lo que hemos dicho respecto a las AAPP, recaerá sobre
estas entidades sin ánimo de lucro, tanto si son públicas como si son privadas, la
carga de acreditar documentalmente que las obras, trabajos o servicios objeto del
contrato en cuestión tienen "utilidad social", pues así lo exige terminantemente el art.
39,Uno,b) del RD 1445/1982, sin que baste su mera y simple declaración y sin poder
beneficiarse de ninguna presunción de que los trabajos por ellas contratados tienen
utilidad social y/o redundan en beneficio de la comunidad. Y, naturalmente, la
virtualidad de esa acreditación podrá ser objeto de control por parte del Servicio
Público de Empleo Estatal -que suministra los trabajadores desempleados que van a
ser contratados- así como del pertinente control judicial, en su caso>>.
I.4.- El control judicial en los supuestos de modificación sustancial de
condiciones de trabajo y la incidencia de dicha doctrina
jurisprudencial en los despidos colectivos: tras la reforma laboral
iniciada con el RDL 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir
un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa
alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la
causa acreditada y la acordada modificación: el juicio de
“razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada se adecue
idóneamente para conseguir el objetivo perseguido con ella
[juicio de idoneidad].- El art. 151 del Tratado Fundacional de la
10
UE establece como objetivo de la misma y de los Estados
miembros «la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que
incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad
de la economía de la Unión».- STS/IV 27-enero-2014 (rco
100/2013, ponente Luis Fernando de Castro Fernández, empresa:
“Cortefiel”, materia: reducción salarial).
Se sienta en esta importante sentencia, cuya doctrina luego se refleja y aplica en
otras sentencias dictadas en Sala General relativas a despidos colectivos, -- entre otras,
como veremos, en la STS/IV 26-marzo-2014 (rco 158/2013, Sala General con votos
particulares, empresa: Telemadrid) --, que:
<<… la reforma laboral de 2012 afecta a tres cuestiones fundamentales para la
presente litis: a) el ámbito de las modificaciones; b) el contorno de las causas; y c) la
instrumentalidad de las primeras –modificaciones– sobre las segundas –causas–.
Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la
redacción vigente no ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario
puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario ..., con el límite
de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por
los trámites previstos en el art. 82.3 ET; o lo que es igual, la exclusiva decisión
empresarial únicamente alcanza –en lo que al salario se refiere– a las cuantías que el
trabajador perciba como mejora del Convenio.
En lo que al segundo aspecto se refiere, se mantienen los cuatro ámbitos de las
causas desencadenantes y que –vid. STS 17/09/12 rcud 578/12– siguen siendo: a) los
medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de
trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la
empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de
explotación [causas económicas, en sentido restringido].
Pero –entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos– a diferencia del
texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el
objetivo acreditado –en conexión de funcionalidad o instrumentalidad– de «prevenir»
una evolución negativa o «mejorar» la situación y perspectivas de la empresa, sino que
basta con que las medidas estén «relacionadas» con la competitividad, productividad
u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es
la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial
adoptada>>.
En concreto sobre el control judicial se afirma que:
<<… la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad;
productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y
la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y
«mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a
potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que
dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la
cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19/03/01 –
rcud 1573/00–; … 24/09/12 –rco 127/11–; 12/11/12 –rco 84/11–; y 12/03/13 –rco
30/12–], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender –
equivocadamente, a nuestro juicio– la eliminación de los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual
11
redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las
«razones» –y las modificaciones– guarden relación con la «competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».
Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la
Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen
ahora –lo mismo que antes de la reforma– a la gestión empresarial, sin embargo la
remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que
ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino
entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo
emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino
también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación
acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar –si concurriese– la
posible vulneración de derechos fundamentales.
Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida
adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es
privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también
se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a
través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse –incluso– a lo
que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja
salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede –sin más y por elemental
justicia– ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151
del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los
Estados miembros «la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que incluso se
subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»;
y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación
pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en
aplicación del art. 10.2 CE (SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5; 64/1991, de
22/Marzo, FJ 4; y 13/1998, de 22/Enero, FJ 3. STS 24/06/09 –rcud 1542/08–).
En el caso de que tratamos, la caída de ventas en torno al 30 % tanto para todo
el sector minorista textil como para el grupo empresarial demandado, nos parece que
innegablemente constituye –en abstracto– «causa» legal que puede justificar la
modificación de condiciones consistente en fijar un suelo mínimo para percibir la
comisión por ventas fijada extra convenio, en tanto que con tal medida se puede
promover –qué duda cabe– el incremento de la productividad y de la competitividad,
persiguiendo añadir a las ventas que son iniciativa del cliente aquellas otras que
puedan resultar por sugerencia incentivada del propio vendedor. La cuestión radica
entonces –en el presente caso–, en determinar si la medida en concreto acordada por
la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a
este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar –por contraria a
Derecho– la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por
inadecuación a los fines –legales– que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable
[reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre
el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.
La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que … no corresponde a los
Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad»
en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro
obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la SMCT, y aunque no
dejemos de apreciar –en el caso de autos– que se trata de una decisión innegablemente
drástica e incuestionablemente penosa para los trabajadores [afecta a la más
importante condición de trabajo y que constituye razón de ser del mismo], lo cierto es
12
que la recurrente se limita –en su poco extenso recurso– a afirmar que se trata de un
objetivo inalcanzable, desproporcionado e irracional, pero sin tan siquiera añadir
argumentación o remisión a prueba acreditativa algunas, que propiciasen convencer
a esta Sala de que sus categóricas afirmaciones se ajustaban a la realidad. Muy al
contrario, en su impugnación, la empresa hace observaciones significativas en orden a
la confirmación de la sentencia de instancia y en contra del planteamiento recurrente,
como que ya el primer mes posterior a la MSCT el 31,8% de las tiendas habían
alcanzado el nuevo suelo de ventas para devengar comisión …; que ese mínimo para el
devengo tiene la contrapartida –alcanzado el suelo de ventas fijado– del incremento de
los porcentajes de comisión, como se expresa en la comunicación individual y colectiva
de la MSCT …; y que la prolongación del un nivel de ventas inferior al de 2007 [ahora
con 40.000 m2 más de superficie comercial] «haría irreversible la necesidad de cierre
de todas las tiendas que no son rentables por sí mismas, con la pérdida de empleos que
ello supone» …>>.
I.5.- La causa económica y la desproporción de la medida empresarial
adoptada en el despido colectivo de 925 trabajadores de una
plantilla de 1161.- Control judicial: aplicación de la doctrina sobre
el juicio de “razonabilidad”: exigencia que la medida adoptada se
adecue idóneamente para conseguir el objetivo perseguido con ella
(juicio de idoneidad): aplicación doctrina contenida en la citada
STS/IV 27-enero-2014 (“Cortefiel”): no corresponde a los
Tribunales fijar la medida «idónea», ni censurar su
«oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo
reduciendo el número de trabajadores afectados.- STS/IV 26marzo-2014 (rco 158/2013, Sala General con votos particulares,
ponente Rosa María Virolés Piñol, empresa: Telemadrid).
En cuanto afecta fundamentalmente al control judicial, en la sentencia
mayoritaria se razona, en esencia, que:
<<Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en sentencia de
27-01-2014 (rec. 100/2013) –aunque referida a modificación colectiva de condiciones
de trabajo-, en la que señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el
RD.Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la
existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable
adecuación entre la causa acreditativa y la acordada …
… la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada
tutela que ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no
pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete
no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino
también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación
acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar –si concurriese– la
posible vulneración de derechos fundamentales.
Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida
adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es
privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también
se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] …
13
… Partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que,
corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen
entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es
plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al
Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma
de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad
en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación
entre la causa acreditada y la medida acordada.
Como señala la sentencia recurrida, una situación económica negativa
cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de 925 trabajadores de
una plantilla total de 1161.
Tal medida ha de estimarse desproporcionada en todo caso.
Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la
medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial,
por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del
que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se
estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación de la medida
dentro de los términos expuestos.
Con ello llegamos a la conclusión de que no es suficiente para acreditar la
causa extintiva con acreditar una reducción en el presupuesto, que es insuficiente y
congénito a un servicio público, por lo que se ha podido constatar que una reducción
presupuestaria, como la acreditada, entre un 5% a 10%, no puede en modo alguno
justificar la idoneidad de la medida extintiva. Procede por ello declarar no ajustada a
derecho la decisión extintiva adoptada por las demandadas al no haberse acreditado la
concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva>>.
En el voto particular (emitido por Aurelio Desdentado Bonete y José Luis
Gilolmo López al que se adhiere José Manuel López García de la Serrana), se entiende,
en esencia, que:
<<Hay que abordar, por último, una reflexión final sobre el alcance del control
judicial, cuestión sobre la que ya se han anticipado algunas consideraciones. Al control
judicial de los despidos económicos se refieren los preámbulos del Real Decreto-Ley y
de la Ley 3/2012, señalando, por una parte, la improcedencia de que los tribunales
realicen “juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” y destacando
que, como consecuencia de la nueva regulación esto ya no se será posible, en la medida
en que a partir de la reforma “el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una
valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”. Ya hemos dicho que
esto no implica que el órgano judicial deba limitarse a constatar la existencia de una
situación económica suficiente, pues tiene que constar también que esa situación
tiene entidad suficiente para generar la necesidad de amortizar puestos de trabajo y
que las medidas extintivas responden a esa necesidad. Pero, como dice nuestra
sentencia de 20.9.2013 (recurso 11/2013) -sentencia que, aunque ha sido anulada por
auto acordado en este mismo señalamiento de este recurso, conserva todo su valor
doctrinal, aunque haya perdido el jurisprudencial-, el legislador de 2012 ha querido
que “los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos
colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a
adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen,
que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de
los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para
14
despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una
medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente”.
De ahí que, aunque haya desaparecido la referencia al control de
razonabilidad que se recogía en la legislación anterior, hay que entender que el canon
de control que la ley establece no se corresponde con lo que se ha llamado un control
de óptimos, consistente en que el órgano judicial verifique que la medida adoptada ante
la situación negativa es la más adecuada -en sentido técnico gestión empresarial o en
términos de coste social-, sino a un control del supuesto de hecho en el sentido de que
ese órgano debe limitarse a verificar si la situación fáctica es la prevista en la norma
para determinar la procedencia del despido, con independencia que pueda ser posible
otra que a juicio del órgano que realiza el control resultara más adecuada. Se trata de
una garantía frente a la arbitrariedad que respeta el margen de discrecionalidad del
empresario.
En este sentido es posible que la situación de la empresa admita diversas
soluciones desde el cese completo de la actividad con liquidación de los entes
implicados -solución en absoluto descartable en una periodo de reducción y
selectividad en el gasto público- hasta una reducción más limitada de la plantilla con
correlativa disminución de la actividad, pasando por la que finalmente se ha escogido
que combina una reducción sensible de la plantilla -la que se concreta en el despido
colectivo- con una externalización de la actividad en los términos que se recogen en
los hechos probados 8º y 9º en relación con el fundamento jurídico 12º. Pero la
valoración de estas alternativas queda fuera del control que corresponde a los
órganos judiciales>>.
I.6.- La problemática del control judicial del acuerdo alcanzado entre
empresa representación de los trabajadores cuando en el mismo
se pactan cuestiones que no encajan entre las previstas legalmente
para el despido colectivo o para la modificación sustancial de
condiciones de trabajo y/o la movilidad geográfica o sobre
medidas de las que se cuestiona su legalidad o la necesaria
exigencia de una decisión personal de los trabajadores afectados a
los que se les plantea como una de las opciones a elegir: crítica de
la decisión jurisprudencial que entiende que no existe nulidad del
acuerdo por fraude de ley y que las medidas acordadas entre la
empresa y la representación de los trabajadores se enmarcan, en
términos de legalidad, en lo que libremente se puede decidir en un
proceso negociador seguido con respeto a las normas que lo
regulan.- STS/IV 19-marzo-2014 (rco 226/2013, Sala General,
ponente Miguel Ángel Luelmo Millán, votos particulares, empresa
“Gestión Ambiental de Castilla La Mancha” -GEACAM S.A.).
Se razona, en esencia, en la sentencia mayoritaria respecto a la existencia de
fraude de ley en el acuerdo alcanzado por las partes en el expediente, lo que la empresa
niega en su recurso casacional justificando la decisión adoptada en la drástica reducción
presupuestaria sufrida por la misma que la habría llevado a tratar de realizar un ajuste en
su plantilla, que:
15
<<Ambos motivos son propuestos de acogida por el Mº Fiscal … considera que
no cabe hablar de fraude de ley, en cuanto se está, en definitiva, en presencia de una
novación no extintiva sino temporal de los contratos de trabajo, por lo que se
justificaría … la falta de puesta a disposición de los trabajadores de la indemnización
que les hubiera correspondido si realmente tal extinción hubiera tenido lugar,
añadiendo que “tampoco puede sostenerse que se haya intentado eludir los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ni la ley presupuestaria de CastillaLa Mancha”, concluyendo, tras exponer la, de modo sostenido, decreciente situación
económica positiva de la demandada entre 2008 y 2011 y un resultado ya negativo en
los cinco primeros meses de 2012, con que “no hace falta ser un experto economista
para deducir que el nivel de pérdidas en el año 2013 sería elevadísimo, por lo que
estaría plenamente justificado que se redujeran los gastos de personal que suponen el
79% del gasto de la empresa …” y, en fin … que “el hecho de que la Junta de Castilla
La Mancha sea la propietaria única de la empresa y que tenga que asumir la
prevención y extinción de incendios de su comunidad es lo que le lleva a suponer que,
pasada la época más aguda de la crisis y la necesidad de ajustarse a los objetivos
marcados por la estabilidad financiera, pueda aumentar las encomiendas a GEACAM a
partir de 2016, pero eso no significa que la situación actual y próxima futura de
GEACAM sea penosa (si fuera una empresa privada tendría que estar en concurso de
acreedores) y por tanto sea proporcional y más adecuada que la extinción de
contratos la suspensión temporal de los mismos, que es lo que se acordó con la
mayoría de los representantes de los trabajadores y fue ratificado en asambleas” …
Aduce la Sala … :
a) que “lo que se plantea en el ERE tramitado es una extinción contractual que
… alcanza finalmente a un total de 1789 trabajadores, pero en realidad lo que se hace,
conforme a una peculiar construcción, es una simulación de extinción contractual
toda vez que se dice que se hace con promesa de “recolocación diferida consistente en
una nueva contratación realizada finalmente a partir de 1-3-13 de esos mismos
trabajadores con reconocimiento de la antigüedad inicialmente como trabajadores
fijos discontinuos para volver a la condición de fijos ordinarios a partir de 2016 y con
el compromiso por parte de la empresa de que el trabajador tendrá garantizada la
recepción de las prestaciones por desempleo íntegras de parte de la empresa; en el
supuesto de que la entidad gestora denegara la prestación por desempleo
correspondiente a los períodos de inactividad establecidos en la presente medida, es
decir, durante los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, la empresa optará entre el abono
de la prestación por desempleo que habría correspondido al trabajador y la
correspondiente indemnización y el abono de la totalidad del salario y las cotizaciones
a la Seguridad Social correspondientes a dichos períodos y los trabajadores se
mantendrán a disposición de la empresa para llevar a cabo la jornada ordinaria si así
se les ordenara”, en lo que la Sala de instancia ve una “utilización inadecuada, para
una finalidad distinta de la prevista por la norma, de la posibilidad extintiva que
permite el art 51 del ET, toda vez que se reconvierte esa decisión, sin sustento
normativo alguno, en una situación peculiar distinta de la formalmente llevada a cabo,
con reanudación posterior de la vinculación laboral, si bien sea temporalmente
transformada en una relación que se dice fija discontinua con reanudación de la
relación a jornada ordinaria a partir de 2016 y con plena asunción de responsabilidad
por la empleadora para el caso de que la entidad gestora de desempleo no considerara
que tal situación era acreedora del derecho a la prestación…..situación claramente
alejada de la legalidad puesto que la situación de aseguramiento social no depende de
la voluntad empresarial sino de la existencia de un vínculo contractual (art 7.1.a) de la
16
LGSS)…… lo que supone una actuación realizada en fraude de ley…… debiendo
señalarse que las posibilidades de la negociación y la creatividad negociadora de las
partes o de sus asesores tiene un límite claro en el contenido de la ley que no se puede
sobrepasar ni aunque haya sido aceptado por los afectados”.
Dicha tesis no es atendible, al no poderse percibir el referido fraude normativo
en ese comportamiento pues no se ve defraudada la única norma que se menciona en
tal sentido (el precitado art 7.1.a) de la LGSS), que se refiere exclusivamente a la
extensión del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social a los
trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas
en el art 1.1 del ET, condición que ostentan, en principio, los trabajadores afectados
por el presente procedimiento … y, de todos modos, la idea es la de que la cobertura
aseguratoria tenga un determinado alcance y si lo que la legislación establezca impide
tal previsión, la sustituirá el propio compromiso empresarial en los términos que
constan en el acuerdo que la sentencia transcribe, lo cual no constituye fraude alguno y
corresponde al estricto ámbito del principio de autonomía de la voluntad que preside
cualquier pacto y que ha de respetarse en tanto en cuanto no sea claramente
perjudicial para una de las partes del mismo sin causa justificada para ello.
b) En segundo lugar, la sentencia aprecia con el acuerdo la vulneración del art
54.1 del ET en relación con el art 53.1 del mismo texto porque entiende que no se pone
a disposición de cada trabajador afectado por el mismo y simultáneamente a la
entrega de la comunicación escrita, la indemnización … sustituyéndose, a pesar de ser
irrenunciable, por una promesa de “recolocación diferida a empleo estable”,
entendiendo que lo que en realidad se persigue … es una suspensión temporal del
contrato encubierta bajo una apariencia de extinción contractual, lo que contravendría
el art 214.2 de la LGSS en lo que determina de cotización a cargo de la empresa
durante la situación de desempleo en los casos de reducción de jornada o suspensión
del contrato, ocultándose, por otra parte, el carácter voluntario de la novación, que no
sería, por tanto, una situación de desempleo, lo cual tampoco es compartible porque el
acuerdo en este punto no supone la libre decisión de los trabajadores de ninguna
extinción sino la necesidad de aceptarlo ante la situación existente y sin perjuicio de
que, si se considerase la extinción como suspensión, pueda ser operativa la previsión
del precepto mencionado, lo que no exige entender que el acuerdo mismo haya de
declararse nulo por fraudulento, porque no se persigue con él y al amparo del texto de
una norma, un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, que es como define tal
fraude el art 6.4 del CC.
Lo acordado … es que se extingue el contrato a tiempo completo con tres
posibles soluciones, según los casos: acceso directo a un sistema específico de
jubilación, recolocación diferida a empleo estable y baja indemnizada, de manera que
la novación mencionada se referiría sólo a la segunda posibilidad. En este punto, la
Sala comparte la tesis del Mº Fiscal de que tanto del RD 801/2011 en su art 9 como
del RD 1483/2012 en su art 8 se infiere que la finalidad del ERE es evitar o reducir
los efectos del expediente de regulación de empleo con medidas tales como
recolocación interna, entre otras, y que si la pretensión inicial era extinguir
definitivamente y luego derivó, tras las consultas y negociaciones, en una novación no
extintiva y temporal de los contratos de trabajo en los términos del art 47 del ET, ya de
antemano, no cabría la indemnización referida y en ello, en todo caso, no puede verse
fraude normativo porque no hay constancia suficiente de que se haya perseguido el
fin o resultado que la norma reguladora califica, como se ha dicho, de prohibido por
el ordenamiento jurídico, sino que cuanto aparece acordado ha de contemplarse en el
marco o contexto de esas negociaciones que culminan con el cierre de unas medidas
17
que pretenden asegurar un resultado de cobertura económica y social en donde el
impacto de la medida sea lo menor posible para los afectados, lo que implica siempre
un juego de alternativas que individualmente consideradas pueden arrojar alguna
deficiencia pero que han de ser valoradas en su conjunto como solución global del
problema y adecuada a los grupos previamente establecidos de dichos trabajadores
como mejor fórmula de acercamiento de dichas medidas a cada individuo en particular
sin perder de vista por ello esa globalidad en la solución.
c) Lo mismo sucede con el argumento de que si lo que se plantea es una
contratación ex novo en 2013 se estaría inaplicando la obligación de convocatoria
pública de los puestos de trabajo con exclusión de las personas que pudieran estar
interesadas en concurrir, porque tampoco se ve en ella la intención o ánimo a que
alude la resolución recurrida con cita de nuestra sentencia de 19 de junio de 2005,
pues es evidente que no se trata de una contratación general o indiferenciada la que se
produciría en 2013 sino precisamente la que tiene que ver con este caso y con el
compromiso de recolocación que, como se ha indicado, es acorde con la normativa
reglamentaria precitada.
d) …
e) Por último se arguye … que “tampoco parece que pueda considerarse clara
la justificación económica esgrimida por la empleadora codemandada” por la “escasa
entidad cuantitativa del déficit” y por haberse ofrecido la propia empleadora al pago
de los salarios de todo el personal y las cotizaciones de seguridad social si la entidad
gestora del desempleo no asumiese la prestación, lo cual, en esos términos, carece de
mayor relieve por su carácter en parte especulativo e inconcreto al faltar para efectuar
tal aseveración, el elemento comparativo entre pérdidas (reales y previstas) y gastos
del acuerdo … cabe efectuar una diferente lectura, de la que se infiere, sin lugar a
dudas, que si en 2008 hubo un resultado económico positivo de 1.914.341,83 € que
descendió contundentemente a 301.610,05 € en 2009, a 145.972,84 € en 2010 y también
de modo apreciable a 39.693,12 € en 2011, con un resultado ya negativo en los
primeros cinco meses de 2012 de -121.123, 32 €, existe causa de esa clase, tal y como
sostiene el Mº Fiscal remitiéndose precisamente a esos datos, que en relación con el
texto del art 51.1 del ET en lo que se refiere a las causas económicas, permiten
justificar la medida acordada con la mayoría de los representantes de los trabajadores
y ratificada posteriormente por sus representados en las asambleas al efecto, sin que
haya evidencia suficiente … de que el compromiso económico o de gasto para la
empresa que ésta asumió con el acuerdo hubiera de ser mayor que el descenso
económico sostenido y las pérdidas que habían comenzado a generarse, cuya
prosecución y aumento se trataba de evitar con el mismo, porque, como indica el Mº
Fiscal y se ha transcrito, no resulta difícil prever, dada la trayectoria que las cifras
referidas indican de constante e importante descenso y finalmente negativas ya en el
primer semestre de 2012, que “el nivel de pérdidas en el año 2013 sería elevadísimo”
o al menos apreciablemente empeorado y que así continuaría de futuro sin
posibilidad clara de mejoría de no adoptarse alguna medida debidamente negociada y
consensuada como ha sido el acuerdo objeto de litigio>>.
En uno de los dos votos particulares emitidos (el elaborado por Fernando
Salinas Molina, al que se adhirieron Luis Fernando de Castro Fernández, Jordi Agustí
Juliá, Mª. Luisa Segoviano Astaburuaga, Rosa María Virolès Piñol y Manuel Ramón
Alarcón Caracuel), se concluye que <<la sentencia de instancia debería haber sido
confirmada, puesto que es dable entender que en el acuerdo impugnado se adoptan
18
medidas (la denominada “Recolocación diferida a empleo estable”) para eludir la
normativa aplicable de derecho necesario>> . Se argumenta, en esencia, que:
<<a) De las actas de las reuniones en el periodo de consultas se trasluce el
inicial planteamiento empresarial sobre la posibilidad de adoptar la medida de
suspensión temporal de contratos de trabajo, que una vez descartada, las partes
firmantes del acuerdo la sustituyen por una medida no prevista en la legislación social
actual que pretende alcanzar la finalidad de la suspensión y de la reducción de jornada
de forma jurídicamente irregular, intercalando periodos de inactividad entre las
formalmente configuradas como extinciones de contractos de trabajos indefinidos a
tiempo completo y la posterior suscripción de contratos como fijos discontinuos, con las
subsiguientes periodos de inactividad, hasta la prevista recuperación transcurridos mas
de tres años de la contratación indefinida a tiempo completo.
b) Tales periodos de inactividad, en especial el primero, al no configurarse
como suspensión contractual ni como reducción de jornada (como es defendible
pudiera haberse efectuado dada la naturaleza jurídica de la empleadora), se pretende
que sean subvencionados con cargo a las prestaciones por desempleo, con posible
beneficio empresarial al no cotizar como acontece en las suspensiones o reducciones de
jornada y con riesgo para los trabajadores de no concederse tal prestación en orden a
sus cotizaciones y futuros derechos de seguridad social con posible renuncia prohibida,
individual o colectiva, a estos últimos.
c) Nuestra legislación laboral actual por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción (o, en algunos supuestos, por fuerza mayor),
únicamente posibilita la adopción de las medidas de movilidad geográfica,
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión temporal del
contrato de trabajo, reducción de la jornada, despido colectivo y la inaplicación en la
empresa de determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo
aplicable, sea este de sector o de empresa; pero no contempla una formal extinción
contractual colectiva sin indemnización alguna para más tarde trasformar
temporalmente, como consecuencia obligada de no haber optado por una medida
extintiva más radical, una relación a tiempo completo en otra a tiempo parcial
impuesta al trabajador individual por el acuerdo alcanzado, y años más tarde
recobrar, en su caso, la contratación indefinida a tiempo completo; se vulnera con
este sistema la legalidad vigente como se ha expuesto.
d) Al pactarse medidas no previstas se vulneran, mediante su adopción, los
limites de la competencia de quienes actúen como representantes de los trabajadores
en los periodos de consultas circunscrita tal facultad negociadora colectiva
exclusivamente a las medidas tipificadas legalmente, no pareciendo que puedan entrar
tales representantes a negociar sobre la novación de los contratos individuales sin
amparo en normal legal alguna.
e) La derivada consecuencia de la posible vulneración de la expresa
prohibición legal de convertir, sin voluntad directa (no a través de los representantes
de los trabajadores) y libre (no como mal necesario para evitar la extinción
contractual) del trabajador, un contrato a tiempo completo por otro a tiempo parcial.
f) El dejarse vacía de contenido la prohibición ex DA 21ª ET de aplicar las
medidas de suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor contempladas en
el art. 47 ET, de adoptarse por “Administraciones Públicas y a las entidades de
derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros
organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos
19
obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado” medidas
análogas a las que ahora se entienden válidas en la sentencia mayoritaria.
g) La singularidad de la no impugnación del acuerdo alcanzado por parte de la
Autoridad laboral ni a su instancia ni por petición del SPEE.
h) En suma, la utilización del cauce del despido colectivo ex art. 51 para
obtener resultados ajenos a su finalidad a modo de reestructuración empresarial
sustituyendo durante largos años contratos a tiempo completo por a tiempo parcial con
promesa de futura conversión, con las consecuencias de las vulneraciones normativas
de derecho necesario expuestas>>.
En el otro voto particular formulado (emitido por María Lourdes Arastey
Sahún), se muestra la oposición a la sentencia mayoritaria, destacando, en esencia, que:
<<Cabe poner de relieve que, a diferencia de lo que pueda ocurrir con las
prejubilaciones, no se especifican los criterios para la determinación de los
trabajadores a los que se les ha de aplicar la denominada "recolocación diferida", ni
tampoco a los que haya de incluirse en el grupo último ("baja indemnizada") y ello es
un dato de relevancia para poder discernir en qué medida la posibilidad de
modificación del contrato, que la "recolocación" llevaba aparejada, se hacía depender
de la voluntad del trabajador.
Lo que, en suma, se decide supone la posibilidad de extinguir un número
indeterminado de contratos de trabajo sin derecho a indemnización y sin que el
trabajador afectado pueda optar voluntariamente por la novación contractual y la
oferta de nueva contratación futura que encierra el acuerdo.
El acuerdo implica la extinción gratuita de los contratos de trabajo,
sustituyendo la obligación legal de indemnizar por una novación contractual en masa,
que se escapa a la posibilidad y competencia de los negociadores colectivos.
La concurrencia de las causas de carácter económico -en sentido amplio- ofrece
en nuestra legislación diferentes vías de salida a la empresa; y el uso de cualquiera de
ellas habrá de llevarse a cabo con todas consecuencias legales aparejadas.
Del examen de lo actuado se puede colegir que la parte empresarial pretendía
redimensionar su plantilla acomodándola a necesidades más cíclicas. De ahí que
pretenda sustituir la mano de obra de carácter indefinido por trabajo fijo discontinuo.
Pero esta necesidad, que podría estar perfectamente justificada en su caso, no puede
ser satisfecha por la vía del despido colectivo cuyo fin es la reducción de la plantilla,
no la del número de días de trabajo de la misma.
Es a la empresa a la que corresponde organizar y gestionar sus recursos y, en
consecuencia, adoptar las decisiones que mejor se ajusten a sus intereses. Entre tales
decisiones está la de optar por alguna de las medidas de flexibilidad interna ofrecidas
por nuestro Ordenamiento Jurídico o acudir, en su caso, a la extinción de contratos de
trabajo. Ahora bien, parece lógico exigir la congruencia entre el fin perseguido y el
mecanismo legal que se decida utilizar. Así, si lo que se pretende es modificar la
jornada anual de la plantilla -incluso distribuyéndola de modo distinto a lo largo del
año-, es evidente que la vía del art. 51 ET no resulta adecuada. Pero es que, si lo que se
hace en realidad es sustituir los contratos de trabajo por otros distintos, efectuando una
verdadera novación contractual, se está provocando la extinción de los contratos de
trabajo en vigor que, al ampararse en las causas del art. 51 ET, ha de comportar
necesariamente el seguimiento de todos los trámites que dicho precepto exige y,
finalmente, la obligación de indemnizar con arreglo a tal norma legal. La ulterior
contratación de los trabajadores se escapa al marco de este procedimiento de despido
20
colectivo y no deja de ser, como mucho, una promesa de recolocación hecha en el
ámbito de la negociación tendente a minorar los efectos perjudiciales de la decisión
extintiva; pero no puede enmascarar la realidad de un acuerdo que lo que hace es
poner fin a los contratos de trabajo existentes>>.
I.7.- El control judicial de los criterios de selección de los trabajadores
afectados por los despidos colectivos: el caso del Ayuntamiento de
Jerez: ¿deben respetarse los principios de mérito y capacidad en
la fijación de los criterios de selección?: ¿pueden encomendarse a
los Juzgados de lo Social que en los despidos individuales
controlen la regularidad de la elección empresarial de los
trabajadores afectados caso por caso?.- Nota de prensa del CGPJ de
fecha 18-06-2014.
En la referida nota de prensa, se señala:
<<El Supremo convalida el despido colectivo del ayuntamiento de Jerez.- La
Sala Social convalida la extinción colectiva de contratos en un ayuntamiento al existir
causa económica por insuficiencia presupuestaria y financiera según la misma
normativa.
En el recurso relativo al despido colectivo del ayuntamiento de Jerez, que afectó
a 260 trabajadores sobre un total de 1.305, el Tribunal Superior de Justicia había
declarado no ajustado a derecho el cese por insuficiencia de los criterios de selección
de afectados.
El recurso del ayuntamiento es estimado y se declara ajustado a derecho el
despido por estimar suficientes los criterios invocados y por apreciar causa económica
según la Disposición Adicional Vigésima del ET introducida por la Ley 3/2012
(insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los
servicios públicos correspondientes) a la vista de la situación económico-financiera del
ayuntamiento según los hechos declarados probados>>.
21
II.- EL CONTROL JUDICIAL DE LA DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EMPLEADORA DE AMORTIZACIÓN DE LAS PLAZAS
LABORALES Y, EN ESPECIAL, DE LAS DE LOS TRABAJADORES
INTERINOS POR VACANTE Y DE LOS INDEFINIDOS NO FIJOS
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Referencia
a las esenciales sentencias dictadas en Sala General y a los votos
particulares que han abordado directamente la problemática:
incidencia de la normativa comunitaria e internacional.
II.1.- Control de la decisión de amortizar plazas ocupadas interinamente
efectuado por la Administración publica empleadora y la
necesidad de ajuste entre lo acordado y lo efectuado en la práctica
a efectos de la adecuada defensa por parte de los afectados y del
control judicial de la medida.- STS/IV 27-febrero-2012 (rcud
3264/2010, Sala General, ponente Fernando Salinas Molina, votos
particulares, empresa “Instituto Madrileño del Deporte, el
Esparcimiento y la Recreación”).
Se analiza un supuesto de extinción contractual por alegada amortización de las
plazas y el cese de los trabajadores que venían ocupándolas interinamente (socorristas
en piscinas); resolviéndose que el cese no se ajustó a derecho y que existió fraude de ley
al no haberse producido la amortización de puestos de trabajo en la que se pretendía
justificar aquél, habiéndose motivando el cese por el organismo publico empleador en
una amortización ficticia y no habiendo sido comunicada su causa real a los
demandantes (lo que se configura como un elemento trascedente), cuando lo acontecido
en la realidad consistió en convocar un concurso para cubrir externamente las mismas
plazas que se indicaban amortizadas y adjudicando el servicio a una empresa privada.
Se modificaba la doctrina que sobres análogos casos se habían mantenido en las
SSTS/IV 14-abril-2011 (rcud 3450/2010) y 3-mayo-2011 (rcud 3293/2010).
Se razonaba en la sentencia acordada mayoritariamente, en lo esencial, -- y
partiendo de que lo que se cuestionaba era si había existido o no realmente una
amortización de plazas por resultar innecesarias, no aceptándose en la sentencia
impugnada la realidad de tal amortización --, que:
<<La real existencia de la amortización es jurídicamente cuestionable si en
este caso lo que se ha efectuado realmente por la Administración pública es un mero
cambio en la forma de provisión o gestión de unas plazas, como las de socorrista, cuya
existencia y desempeño es necesario para el Organismo correspondiente, el que
mantiene la gestión de las piscinas públicas y al que le es exigible el mantenimiento de
la “prestación de la actividad de socorrismo previsto por la legislación vigente” para
la utilización pública de aquellas, si resuelta, como ahora acontece, que en vez de
gestionar la propia Administración el servicio de socorrismo convoca un concurso
público para que tal actividad sea prestada por una empresa privada, a la que
adjudica el servicio coincidiendo con la notificación de la extinción contractual de los
demandantes.
El supuesto no encaja con el de supresión de una plaza innecesaria analizado
en la citada STS/IV 12-marzo-2002 (rcud 1223/2001); y, por otra parte, según el
22
Diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra
“amortizar” es la de “Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas
vacantes en una institución pública o empresa privada”. En el presente caso, resulta
que: a) la necesidad sigue persistiendo y no hay innecesaridad en la existencia y el
desempeño de la plaza, pues es esencial para la posible utilización de las piscinas que
gestiona directamente la Administración pública empleadora la realización del servicio
de socorristas, aunque en definitiva no quiera actuar como empresario ni abonar
directamente las retribuciones de los socorristas para que, en definitiva, se desempeñe
el servicio a través de una empresa privada adjudicataria y haya utilizado con tal fin un
proceso de amortización de plazas; b) no se justifica la necesariedad y finalidad de la
denominada amortización de las plazas y, además, es totalmente distinta de la
indicada a los demandantes en la carta de extinción contractual, y al no coincidir ni
con lo motivado en la Orden 30/04/2009 ni con el señalado como su fundamento, el art.
20.5 Ley 2/2008 de 22-diciembre, con lo que el contenido del concreto precepto legal
tampoco guarda relación o puede servir para fundamentar jurídicamente la decisión de
amortización de plazas adoptada. Es por todo ello, por lo que en la sentencia
impugnada, se afirma que la empleadora puede haber actuado en fraude de ley, “pues
si bien la Administración puede privatizar su actividad y adjudicar a una empresa, en
este caso a la codemandada … S.A., la actividad de socorrismo, lo que no puede es
ignorar el derecho de los empleados que con anterioridad a la adjudicación prestaban
servicios para la misma y equiparar a una amortización de las plazas, el
desplazamiento de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma …”.
En definitiva, el cese de los demandantes no se ajustó a derecho y se efectuó en
fraude de ley por lo que “no impedirán la debida aplicación de la norma que se
hubiere tratado de eludir” (art. 6.4 Código Civil) al no haberse producido la
amortización en la que se pretendía justificar aquél cese, motivándose la extinción
contractual en una amortización ficticia y no siendo comunicada su causa real a los
demandantes, cuando lo acontecido en la realidad consistió en convocar concurso
para cubrir externamente las mismas plazas que se indicaban amortizadas adjudicando
el servicio a una empresa privada>>.
La referida sentencia de Sala General cuenta con dos votos particulares.
En el primero de dichos votos particulares (redactado por Antonio Martin
Valverde, al que se adhiere Aurelio Desdentado Bonete), en dicho voto se mantiene, en
esencia, que no es ficticia la amortización, si bien se asume que el servicio se ha
trasferido a una entidad privada y que ello debía comportar la amortización de las plazas
de socorrista por parte del organismo publico empleador. Se razona que:
<<No comparto que la amortización de las plazas o puestos de trabajo de
socorrista efectuada por la entidad pública demandada sea ficticia. No hay a mi juicio
… artificio o ficción alguna en la actuación de la CAM. No consta que la haya en la
adjudicación de la actividad de socorrismo a la empresa FERROSER, operación de
adjudicación cuya legalidad no se ha cuestionado en el pleito. Siendo ello así, una vez
adjudicada o descentralizada dicha actividad socorrista, la entidad demandada estaba
facultada e incluso obligada a amortizar o suprimir los correspondientes puestos de
trabajo, habida cuenta de que el desempeño de los mismos se había traspasado a la
empresa adjudicataria. Decimos que estaba obligada a la amortización porque, como
es lógico, los poderes públicos deben ajustar las plantillas y relaciones de puestos de
trabajo a sus necesidades reales, entre otras razones en aplicación del principio
23
constitucional de “eficacia” de la actuación de las Administraciones Públicas (art.
103.1 CE).
Argumenta la sentencia de la mayoría en favor de la calificación de
“amortización ficticia” que el mantenimiento por parte de la CAM de las plazas de
socorrista era necesario y obligado, teniendo en cuenta que la normativa vigente
impone la obligatoriedad de la actividad de socorrismo en determinadas instalaciones
deportivas. Pero … el argumento presupone una atribución subjetiva de tal deber con
la cualidad de intransferible que no puedo suscribir. Una cosa es que sea exigible el
servicio de socorrismo en determinadas instalaciones deportivas públicas, y otra cosa
distinta es que tal servicio haya de ser no ya asumido sino prestado directamente por
la propia Administración titular de dichas instalaciones. Dicho con otras palabras: si
se acepta que la Administración titular puede encargar a un tercero dicho servicio
socorrista, no cabe sostener, me parece, que el encargo no lleve consigo la
consecuencia natural de amortizar en la propia plantilla los puestos de trabajo
comprendidos en la actividad encargada.
En suma, lo que la normativa en la materia impone es que la prestación de la
actividad de socorrismo se lleve a cabo de forma adecuada, pero no que la gestione
directamente la entidad pública titular de las instalaciones deportivas. Por otra parte,
el propio encargo realizado por la CAM de la actividad socorrista revela que es
consciente de la obligatoriedad de adoptar tal medida de seguridad, y que tiene el
propósito expreso de ponerla en práctica, al convertirla precisamente en objeto de la
adjudicación.
La segunda razón en la que la sentencia de la mayoría apoya su decisión deriva
de la anterior, como en su propia rúbrica reconoce. Viene a decirse en esta parte del
razonamiento de la decisión mayoritaria que el cese de los demandantes no se ajustó a
derecho “al no haberse producido la amortización en que se pretendía justificar”.
Es obvio que tal conclusión no se puede alcanzar … En efecto, los actores
prestaban servicios a la CAM en virtud de contratos de interinidad por vacante. Pues
bien, en los términos de la sentencia citada, “los contratos de interinidad no limitan ni
eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos
de trabajo”. La “supresión de la plaza” vacante afectada – sigue el razonamiento de la
propia sentencia precedente – constituye, por consiguiente, “causa justa” de la
finalización de dicho contrato temporal.
No hay, en conclusión, propósito fraudulento alguno en que la Administración
haya ejercitado la facultad que le corresponde de adjudicar a un tercero un servicio
socorrista, y en que, a renglón seguido de tal adjudicación, la propia Administración
haya asumido las consecuencias que la misma ha de tener respecto de la composición
de su plantilla>>.
En el segundo de los votos particulares (redactado por José Manuel López
García de la Serrana, al que se adhieren el Gonzalo Moliner Tamborero, José Luis
Gilolmo López y Jesús Souto Prieto), entre otros extremos, se afirma que la sentencia
mayoritaria niega que la Administración publica pueda privatizar sus servicios; que no
es necesario para amortizar que las plazas sean innecesarias; se relatan las ventajas de la
privatización; se asume el control judicial social prejudicial sobre la decisión
administrativa de amortización pero limitándolo al examen de la norma habilitante, al
organismo administrativo competente y al procedimiento adecuado, pero sostiene que el
Juez Social no puede decretar que la Administración ha actuado en fraude de ley.
24
Recordemos aquí las múltiples sentencias posteriores de Sala General que han
decretado que la Junta de Andalucía y los Consorcios UTEDLT habían actuado en
fraude de ley y se ha decretado la nulidad de los despidos acordados (entre otras
muchas, SSTS/IV 17-febrero-2014 –rco 142/2013 y 16-abril-2014 –rco 152/2013), a las
que luego se efectuará especial referencia.
En dicho voto particular se razona, en esencia, que:
<<La sentencia de la mayoría … niega a la Administración, lo que se permite a
la empresa privada: amortizar las vacantes, aunque estén cubiertas por interinos. Se
veda a la demandada la posibilidad de gestionar el servicio de forma indirecta
(externalizar), cual le permiten los arts. 8 de la Ley 30/2007 y 2-f) del Decreto 29/2009,
del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sin fundar esa decisión, salvo
que se estime que la misma se basa, simplemente, en que “no cabe amortizar las plazas
que son necesarias”, como las de los socorristas si se gestionan piscinas. Con ello se
limita y restringe la libertad de la Administración y de los organismos públicos para
gestionar sus servicios con eficacia, descentralización, y con sometimiento a la Ley. Si
la norma permite la descentralización productiva, la gestión indirecta de servicios,
¿porque se le deniega a un organismo público esa posibilidad de actuación? ¿porque
se le obliga a tener como plantilla fija un cuerpo de socorristas?. Debe recordarse que
las plazas de socorrista, salvo una o dos excepciones, están cubiertas por personal con
contrato de interinidad por vacante, lo que supone que se creó la categoría y el
número de plazas necesario y que, como se no se ha convocado concurso público para
cubrirlas, ahora se fuerza a convocar ese concurso, al denegarse la posibilidad de
amortización de plazas interinas y de externalización global del servicio.
Se discrepa, también, del argumento relativo a que amortizar es suprimir por
considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes. Este argumento, acorde al
Diccionario, es inadecuado porque amortizar es un término que en términos jurídicos
significa suprimir plazas o empleos por las más diversas razones, siempre que sean
legales, siendo de destacar que en términos laborales hace referencia, sobre todo, a
suprimir plazas o empleos por el sistema de no cubrir las vacantes existentes. Ninguna
norma dice que sólo se puedan suprimir las plazas “innecesarias”, pero, además, el
término necesario admite diversas interpretaciones, las razones de la innecesariedad
pueden ser variadas y justificadas en nuestro derecho: por ejemplo la implantación de
un nuevo sistema de producción, una nueva organización del trabajo o de nueva
maquinaria puede hacer innecesarios todos o algunos de los puestos de trabajo afectos
a ese proceso, puestos que serán amortizados, aunque subsista la necesidad de la
empresa de gestionar el proceso productivo …
Como corolario, destacar que la discrepancia con el criterio mayoritario radica
en que el mismo no motiva suficientemente, cual requieren los arts. 24 y 120-3 de la
Constitución, 218 de la L.E.C. y 97-2 de la L.P.L. y la doctrina constitucional las
razones por las que se aparta del criterio sostenido por la Sala en anteriores sentencias
… Con ello se niega a la Administración la posibilidad de prestar los servicios
asumidos de forma indirecta, de externalizarlos cual permiten las leyes, sin dar razón
que explique esa prohibición que la mayoría crea “ex novo” olvidando que una cosa es
la posibilidad de amortización y otra distinta las consecuencias que la misma comporta
para el personal que cubre la plaza vacante amortizada. Tal solución se debe a la mala
imagen que se tiene de la externalización de servicios, a los prejuicios existentes
contra la gestión externa de parcelas de la propia actividad por la idea preconcebida
de que con ella sólo se persigue destruir puestos de trabajo y abaratar costes. Pero no
25
es así porque, aparte que los puestos de trabajo se conservan, aunque bajo la dirección,
de otro patrono, y que puede ocurrir que el ahorro de gastos no sea tal, resulta que las
ventajas de la externalización son otras: Facilitar que la empresa (sus mandos y
empleados) se concentren en la realización de los procesos de producción más
importantes, en los que saben hacer mejor y se despreocupen de procesos accesorios
que son encomendados a empresas externas que, al estar especializadas en esa
actividad prestaran mejor servicio y atenderán mejor los imprevistos, como buscar
sustituto a quienes se marchan de vacaciones o son baja laboral por cualquier causa.
Resumiendo, debe estimarse que la Administración actuó de forma razonable y
no arbitraria, lo que excluye el fraude de ley y la desviación de poder, máxime cuando
la Ley de cobertura (la de presupuestos para 2009) expresamente cubría ese proceder y
cuando la actuación administrativa se produjo en el marco de una política general de
austeridad y de gestión eficaz de los servicios públicos y no para burlar, mediante un
complot generalizado, los derechos de 67 socorristas con contrato de interinidad por
vacante cuya vigencia se condicionó a la existencia de la vacante ocupada.
Es cierto que no se ha planteado la competencia de esta jurisdicción para
resolver las cuestiones objeto de la demanda. También lo es que esta jurisdicción es
competente para resolver con carácter prejudicial cuestiones administrativas, como
comprobar si la amortización de un puesto de trabajo es legal.
Siendo ello cierto, parece que la sentencia de la mayoría ha ido más allá de las
competencias que le son atribuidas con carácter prejudicial, pues, no se ha limitado,
como se deriva de la doctrina sentada por esta Sala en su sentencia de 10 de julio de
2000 (Rcud. 4145/98), a analizar si existía una norma que autorizaba la amortización,
ni a si la amortización se ha tomado por el órgano administrativo competente y por el
procedimiento adecuado, sino que ha ido más allá: se ha determinado cuando es
procedente o no una amortización de vacantes y se ha resuelto que la misma es
improcedente cuando la administración sigue atendiendo el servicio, cuando subsiste la
necesidad de prestar un servicio público. Es cierto que tal decisión afecta, al ser
prejudicial, sólo al caso que nos ocupa ... Ello supone que con carácter general se
sienta la doctrina de que la Administración no puede amortizar las vacantes
desempeñadas por personal laboral con el fin de externalizar el servicio, sino sólo para
suprimir este, solución interpretativa que excede de las competencias prejudiciales
concedidas para el caso concreto.
Aunque no se aceptaran las anteriores argumentaciones, las dudas sobre la
falta de competencia de esta jurisdicción subsisten. La sentencia de la mayoría estima
que la Administración ha obrado en fraude de ley, al dictar y ejecutar las normas que
aplica para acordar amortizar las plazas, decisión que escapa a la competencia de
esta jurisdicción que no es competente para juzgar y resolver si la Administración
actúa de forma fraudulenta. Por ello, se habrían violado los arts. 24-2 de la
Constitución y 9 (nº 4 y 6) de la LOPJ>>.
II.2.- Extinción por la Administración pública empleadora de contratos
temporales (obra o servicio determinado) antes de que concluya la
causa que justificaba la temporalidad y la necesidad de acudir al
despido colectivo si se rebasan los umbrales del art. 51 ET;
interpretación del art. 51 ET en relación con la Directiva
98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se
26
refieren a los despidos colectivos, y con la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su
sentencia de 12-octubre-2004 (asunto C-55/2002). SSTS/IV 3-julio2012 (rcud 1657/2011, Sala General, ponente María Luisa Segoviano
Astaburuaga, con voto particular, empresa SEAGA) y 3-julio-2012
(rcud 1744/2011, Sala General, ponente Jesús Gullón Rodríguez, con
voto particular, empresa SEAGA).
Se concluye en las sentencias citadas que la entidad pública no podía proceder
al despido de 51 veterinarios con contrato temporal para obra o servicio, antes de que
finalizara la obra o servicio sin seguir el trámite del despido colectivo establecido en el
art. 51 ET. Argumentándose, en esencia, que:
<<La empresa SEAGA procedió a cesar a 51 trabajadores alegando que, siendo
el contrato de duración determinada, teniendo por objeto "la realización de obra o
servicio encomienda de gestión para trabajos de identificación animal, trazabilidad e
higiene de las producciones ganaderas del año 2009", siendo su duración "hasta el fin
del contrato" concertado por dicha empresa con la Xunta de Galicia, al haber
finalizado la encomienda, procede el cese de dichos trabajadores.
Ocurre, sin embargo … que la obra no ha finalizado, ya que SEAGA continuó
siendo la adjudicataria del servicio en virtud del cual estaban contratados los actores
de forma temporal, por lo que el numero de trabajadores cesado computa, a efectos de
determinar si se superan los umbrales del art. 51.1 ET. En efecto, tal y como resulta
del penúltimo párrafo de dicho apartado … no computan las extinciones producidas
por iniciativa del empresario en el supuesto del art. 49.1 c) del ET, es decir, cuando se
extinga por realización de la obra o servicio objeto del contrato. Sin embargo, aunque
los hoy actores tenían un contrato temporal el mismo no se ha extinguido por
realización de la obra o servicio objeto del contrato, ya que la obra o servicio no ha
terminado.
Respecto al elemento causal hay que señalar que la empresa no ha
fundamentado su decisión extintiva en causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción sino que ha alegado que el cese se producía por haber finalizado la
encomienda que le había hecho la Xunta de Galicia …
Sin embargo… la contrata no ha terminado, aunque ha sido reducida, ni se
cuestiona que los ceses correspondan a la terminación de fases de la obra con
autonomía funcional dentro de la misma …
Resta por examinar si la verdadera causa del cese de los actores, la reducción
de la contrata de la Xunta de Galicia para el año 2010 y el subsiguiente exceso de
plantilla, -SEAGA cuenta con 138 veterinarios y necesita 87 para la encomienda del
año 2010- puede ser conceptuada como causa económica, técnica, organizativa o de
producción. Esta Sala ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, STS 14-696, recurso 3099/1995, 7-6-07, recurso 191/2006 y 16-9-2009, recurso 2027/2008, en
las que ha señalado que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser
considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una
reducción del volumen de producción contratada y por el ámbito en que se manifiesta
una causa organizativa, en cuanto a que afecta a los métodos de trabajo y a la
distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.
La última de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento: ".... la
reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado
dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que
27
considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se
puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de
forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla
que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede
ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de
personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de
servicios y consiguientemente de ocupación". Y, como señalamos en nuestra sentencia
de 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06) "esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52c) del ET no impone al empresario la obligación de "agotar todas las posibilidades de
acomodo del trabajador" en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer
efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado "otro puesto vacante de la misma".
Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec.
4454/2002; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001; y 13 de febrero del 2002, rec. nº
1496/2001, entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina
jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de
plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva
justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros
puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal
despido".
En consecuencia, al concurrir en el supuesto debatido los tres elementos que
caracterizan el despido colectivo, elemento numérico, temporal y causal, tal y como ha
quedado anteriormente consignado la extinción de los contratos de los trabajadores
debió realizarse siguiendo el procedimiento establecido en el art. 51 del ET y, al no
haberlo hecho así, el despido es nulo, de conformidad con lo establecido en el art. 124
de la LPL>>.
Se continúa afirmando en las referidas sentencias, que:
<<Avala la anterior interpretación la regulación contenida en la Directiva
98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, cuya
transposición al derecho interno se ha realizado a través del art. 51 del ET. En efecto,
el art. 1 de la Directiva dispone que "A efectos de la aplicación de la presente
Directiva: a) Se entenderá por "despidos colectivos" los despidos efectuados por un
empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores,
cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los
Estados miembros..." señalando a continuación el periodo en el que han de producirse
los despidos y el número de trabajadores afectados en relación al número de
trabajadores del centro de trabajo. La Directiva, por tanto, conceptúa un despido como
colectivo siempre que se de el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal
mucho más atenuado que en la regulación contenida en el art. 51 del ET, pues solo
exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador".
Por su parte el apartado 2 del art. 1 señala que la Directiva no se aplicará "a
los despidos colectivos efectuados en el marco de los contratos de trabajo celebrados
por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar
antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos". Por lo tanto, si bien es
cierto que al igual que sucede en el art. 51 ET, no computa la extinción de contratos
temporales, a efectos del cálculo del número de trabajadores afectados, si se tienen en
cuenta si se les ha extinguido el contrato antes de finalizar la obra o servicio, que es
exactamente lo que sucedido en el litigio ahora examinado.
28
Hay que poner de relieve que la regulación contenida en el art. 51 ET, apartado
1, penúltimo párrafo establece: "para el cómputo del número de extinciones de
contratos a que se refiere el párrafo primero de éste artículo -extinciones colectivas
fundadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción- se tendrán en
cuenta así mismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por
iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador distintos de los previstos en el apartado c) del apartado 1 del art. 49 c) de
esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco".
En la norma transcrita, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se
eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el art. 51 del ET
computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el
empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador, con la salvedad de
aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o
por la terminación de la obra o servicio.
Pero si se trata de contrataciones temporales en que la obra o el servicio
concertados no han finalizado, no cabe excluir del cómputo tales trabajadores a los
efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización
de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones
de esta clase.
Una interpretación sistemática del art. 51 ET, en la que el texto de la Directiva
es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de
que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones
producidas sobre contrataciones absolutamente alejadas de la efectividad de las
cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la
realización de los servicios concertados.
Para la Directiva y en la interpretación del art. 51 ET que acabamos de
expresar en párrafos anteriores, solo podrán excluirse del cómputo numérico que
lleva aparejada la calificación jurídica de despido colectivo, aquellas extinciones de
contratos por tiempo o tarea determinados cuando la extinción se ha producido
regularmente, pero en ningún caso cuando, como ocurre en el supuesto de autos, los
despidos se han llevado a cabo antes de la finalización de la obra, no pudiendo
excluirse tampoco cuando la naturaleza de los contratos, por haberse realizado en
fraude de ley, no era temporal sino indefinida.
De lo razonado anteriormente se desprende que no existe entonces
discrepancia o conflicto entre la norma nacional, el art. 51 ET y la Directiva 98/59
CE, pues ambas normas alcanzan el mismo resultado para la calificación de despido
colectivo, cuando hemos excluido antes una interpretación restrictiva del párrafo
cuarto del art. 51 ET, que es la que lleva a cabo la sentencia recurrida, al excluir en
todo caso las extinciones acordadas por la empresa demandada para el cómputo de
despido colectivo, por no estar basadas en causas económicas, técnicas organizativas o
de producción, sino obedecer, al menos formalmente a la terminación del contrato por
conclusión de la obra o servicio contratado. Si así fuera, si asumiésemos esa
interpretación entonces sí se produciría una colisión entre el ET y la Directiva, pues la
norma nacional interpretada así estaría limitando el concepto de despido colectivo a
supuestos más reducidos que los previstos en la Directiva.
De hecho, aunque se trataba de supuestos de exclusión distintos, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12 de octubre de 2.004,
dictada en el asunto C-55/2002, se pronuncia en primer lugar sobre la finalidad de la
Directiva de manera que, a tenor de lo previsto en el art. 2, apartado 2, párrafo
primero, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán
29
por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros
extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos
mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en
especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores
despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de
aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de
"despido".
Y termina esa sentencia en su parte dispositiva diciendo que la República
Portuguesa había en aquél caso incumplido las obligaciones que le incumben en virtud
de los arts. 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE ... "al haber limitado el concepto de despidos
colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural y
al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no
inherentes a la persona de los trabajadores">>.
En el voto particular (emitido por Antonio Martín Valverde al que se adhieren
José Luis Gilolmo López y Jesús Souto Prieto) emitido a ambas sentencias se sustenta,
en síntesis que el control judicial de la actuación empresarial no puede llegar hasta
trasformar en despido colectivo un cese acordado empresarialmente en base al art.
49.1.c) ET (aunque lo fuera indebidamente). Se razona que:
<<En la enumeración de causas de extinción del contrato de trabajo el art.
49.1.c) ET incluye “la realización de la obra o servicio objeto del contrato” en un
apartado distinto del propio art. 49 ET, el incluido en el apartado 1. letra i), donde se
menciona el “despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo
dispuesto en esta Ley”. En el origen de ambas causas de extinción se encuentra la
voluntad extintiva del contrato de trabajo por parte del empresario. Pero el legislador
se ha cuidado de separarlas con toda claridad, reconociendo al empresario, titular del
derecho constitucional a la libertad de empresa, dos derechos potestativos o de
configuración jurídica claramente distintos.
Ciertamente, una vez impugnado por el trabajador el acto de cese, la
utilización inadecuada o desviada de estos derechos puede dar lugar a una
calificación judicial de ilicitud o ilegalidad del despido, en una u otra de sus dos
modalidades (improcedencia o nulidad). Pero esta calificación judicial está al final del
recorrido procesal y no en el inicio de la actuación empresarial, que, en principio,
salvo fraude de ley o abuso de derecho, se ha de enjuiciar en los términos en que fue
planteada por el propio empresario. Y a mi juicio, estas circunstancias agravantes de
fraude o abuso de derecho no constan en el caso, donde sí se ha producido una
infracción simple de las normas que rigen la concertación y la extinción del contrato
temporal por obra o servicio determinado.
Visto desde la perspectiva del control judicial de los actos del empresario, la
recalificación del acto empresarial de cese al amparo del art. 49.1.c) ET en despido
colectivo del art. 49.1.i) (y 51) ET me parece no ajustada a derecho en las
circunstancias del caso. Una cosa es computar a efectos de despido colectivo todos los
ceses por voluntad del empresario del “período de referencia” previsto en el art. 51.1
ET, y otra cosa distinta es transformar en despido colectivo un cese acordado (aunque
lo fuera indebidamente) con base en el art. 49.1.c) ET. El derecho de configuración
jurídica atribuido al empresario en uno y otro supuesto es distinto, y a las respectivas
consecuencias de su ejercicio ilícito habrá de estarse en cada caso.
30
La posición sostenida en este voto particular es, en suma, la que ha sostenido
hasta ahora esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 22-12008 (rcud 4042/2006), 22-5-2008 (rcud 3315/2006) y 29-5-2008 (rcud 2417/2006). La
sentencia de la que se discrepa se cuida de afirmar que su pronunciamiento es
“diferente” del que ella mantiene …>>.
II.3.- La tesis tradicional de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre los
trabajadores indefinidos no fijos al servicio de las
Administraciones públicas empleadoras y la posibilidad de
extinguir sus contratos de trabajo no solamente cuando se cubran
las plazas que ocupan por su cobertura reglamentaria sino incluso
cuando la Administración empleadora dedica amortizar la plaza
por cualquier causa, sin necesidad de acudir al despido objetivo
(singular o plural o colectivo) y sin derecho a indemnización
alguna: la posición de aquellos trabajadores al servicio de la
Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo)
por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren
una plaza con contrato de interinidad.- Especial referencia a
Directiva 1999/70 CE, que aplica el Acuerdo marco sobre el
trabajo de duración determinada.- STS/IV 22-julio-2013 (rcud
1380/2012, Sala General, ponente Aurelio Desdentado Bonete, voto
particular).
En la sentencia mayoritaria se razona, en esencia, que:
<<Denuncia la parte recurrente la infracción del art. 52.e) del ET en relación
con los arts. 51y 53 del mismo texto legal por considerar que la entidad demandada no
estaba obligada a proceder a un despido objetivo o colectivo, pues, dada la naturaleza
del vínculo contractual -indefinido no fijo- la amortización de la plaza es suficiente
para producir el cese.
El motivo debe ser estimado. La denominada relación laboral indefinida no fija
es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de
la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas
que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el
trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales
que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en
condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, “el carácter indefinido
del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa
o indirectamente a un término”, pero añade que “esto no supone que el trabajador
consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en
plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal
fijo en las Administraciones Públicas”. De ahí que, aunque se declare contraria a
Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET, y se
reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la
provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo
cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la
31
correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las
modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET.
En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de
27 de mayo de 2002, reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de
2003 …
Pero esta doctrina no se limita a la causa consistente en la cobertura
reglamentaria de la vacante. También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto
desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá
cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de
hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo
que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria-.
Estamos claramente en el caso del art. 1117 del Código Civil (“la condición de que
ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que ( …)
fuera ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar”) y en el art. 49.1.b) del ET
(cumplimiento de la condición a que ha quedado sometido el contrato ope legis). En
este sentido ya señaló nuestra sentencia de 27 de mayo de 2002 las indudables
analogías entre el contrato indefinido no fijo y el contrato de interinidad por vacante en
las Administraciones públicas … Este criterio se reitera en las sentencias de 20 de julio
de 2007 y 19 de febrero de 2009, en las que se afirma que “la posición de aquellos
trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido
(no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza
con contrato de interinidad”.
Pues bien, con respecto al contrato de interinidad por vacante suscrito en el
ámbito de las Administraciones públicas, la Sala ha establecido con reiteración que la
extinción puede acordarse directamente “por la amortización de la plaza cubierta…
sin necesidad de acudir a la vía que establece el art. 52.c) del ET”, y ello en atención a
que “la situación de interinidad que genera … el contrato de trabajo con la
Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la
diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del art. 15.1 c)
del ET". De ahí que, “aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato
queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de
trabajadores con carácter de fijos, es obvio que la vigencia de la relación está
vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se
amortiza el contrato se extingue …
En la sentencia del Pleno de 27 de febrero de 2012 se dice que … “entenderlo
de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que supondría la transformación del
hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido -pues el cese
del interino solo se produce por la incorporación del titular, lo que en principio no
procede al suprimirse la plaza-, o bien significaría la vinculación de la
Administración a proveer una plaza que estima innecesaria, puesto que la ha
suprimido. Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limitan ni
eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos
de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato
temporal de interinidad".
Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos, pues
… se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión
reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede
realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el
art. 49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil, pues desde el momento en que la
plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el
32
contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa
extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del
establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la
naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma
indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u
organizativa para el despido, sino que opera de manera directa sobre la propia
vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la
que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura
reglamentaria. Es lo mismo que ocurre en el caso del contrato de interinidad por
vacante. En este sentido hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la causa
económica no tiene un efecto directo de eliminación de un puesto de trabajo concreto,
sino que opera creando, de una manera difusa, un efecto de reducción de la plantilla,
que el empresario tiene que concretar ejercitando sus facultades de selección de los
trabajadores afectados. En esta línea se inscriben actualmente las previsiones de la
disposición adicional 20ª del ET y del art. 41 del Reglamento de regulación de empleo,
aprobado por Real Decreto 1483/2012, no aplicables al presente caso.
… Tampoco puede atenderse el argumento de que se produce una situación de
trato desigual injustificado desde el momento en que se priva a los trabajadores
indefinidos no fijos de la indemnización prevista en el apartado c) del número 1 del
art. 49 del ET. La cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado
en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como
nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin
dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente. Pero en cualquier
caso la eventual desigualdad se repararía reconociendo el derecho a la
indemnización; no excluyendo la aplicación de una causa de extinción prevista
legalmente. Por otra parte, la premisa de la que se parte -que no hay derecho a la
indemnización- está excluyendo de entrada una interpretación analógica de los
apartados b) y c) del número 1 del art. 49 del ET. Sin embargo, esa interpretación
analógica lleva a la conclusión de que la indemnización sí resulta aplicable a
supuestos como el presente.
Se invocan también los arts. 8 y 11 del Estatuto Básico del Empleado Público
(EBEP), que recogen la distinción entre trabajadores fijos e indefinidos en el marco del
empleo público. Pero esta distinción no lleva por sí misma a ninguna consecuencia en
lo que aquí se debate, pues en el presente caso se trata de una trabajadora que no tiene
la condición de indefinida, sino de indefinida no fija con aplicación, por tanto, de las
reglas propias de esta figura, sobre la que no incidiría la nueva regulación. Por otra
parte, la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por
objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni
crear con carácter general un "tercium genus" entre fijos o temporales. La
referencia, que no se contenía ni en el proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes
(BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que el Congreso remitió al Senado (BOCG/S,
20.1.2007), se incorporó durante la tramitación en éste, como consecuencia de las
enmiendas 33 y 36 del grupo de senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al
personal laboral fijo y al temporal, se añadía el indefinido, con la finalidad de que
"también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo" (BOCG/S
21.2.2007) …
Especial atención merece la referencia a la Directiva 1999/70 CE, que aplica el
Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada. La referencia se concreta
en dos cláusulas del Acuerdo: la cuarta y la quinta. Ninguna de estas dos cláusulas se
vulnera por la consideración de la amortización de la vacante desempeñada en un
33
contrato indefinido no fijo como una causa de extinción sometida al régimen del art.
49.1.b) del ET.
En efecto, la cláusula 4ª establece que “por lo que respecta a las condiciones de
trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada
de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero
hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato
diferente por razones objetivas”. Ahora bien, en primer lugar, esta cláusula se refiere a
las condiciones de trabajo, entendiendo por tales las vigentes durante la relación
laboral. No se extiende a las condiciones relativas a la extinción del contrato de
trabajo (condiciones de empleo), que naturalmente han de ser distintas para los
contratos de duración determinada de las que rigen para los contratos fijos. Si no
fuera así, sería obvio también que la diferencia a efectos de extinción del contrato de
duración determinada y un contrato indefinido responde a razones objetivas.
Por ello, no puede compararse el régimen indemnizatorio aplicable a los
despidos económicos con el que se establece para las extinciones por cumplimiento
del término o de la condición resolutoria. En segundo lugar y, con carácter general,
hay que señalar que no es la misma, en términos de reparación, la indemnización
aplicable en el marco de un contrato fijo, en el que la relación tiene una expectativa de
permanencia, que la que ha de serlo en un contrato sometido a una condición
resolutoria -la convocatoria y cobertura reglamentaria de la vacante- que debe
realizarse lo antes posible. Si en la práctica no se ha hecho así, debe recodarse que el
trabajador tiene acción para instar la convocatoria de la plaza que ocupa. En cuanto a
la diferencia que podría resultar de los apartados b) y c) del art. 49 del ET ya se ha
dicho que no se cuestiona en estas actuaciones. Por último, tampoco es válida la
comparación entre la extinción de un contrato indefinido no fijo por amortización de la
vacante y la extinción de un contrato temporal por vencimiento del término que se
extingue por despido económico antes de que venza ese término al que está sometido,
pues en un caso en el momento del despido se ha cumplido la condición con la
amortización de la vacante y en el otro no ha vencido el término, por lo que la causa
extintiva queda fuera de las previsiones del contrato.
En cuanto a la cláusula 5ª del Acuerdo que incorpora la Directiva, hay que
comenzar precisando su contenido. La cláusula se refiere a la obligación de los
Estados miembros de establecer determinadas medidas “para prevenir los abusos que
pueden producirse “como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o
relaciones laborales de duración determinada” y concreta esta obligación en la
necesidad de que esos Estados adopten una o varias de las siguientes medidas:
1ª) establecimiento de razones objetivas que justifiquen la renovación de tales
contratos o relaciones laborales;
2ª) establecimiento de la duración máxima total de los sucesivos contratos de
trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
3ª) establecimiento del número de renovaciones de tales contratos o relaciones.
En primer lugar, hay que aclarar que el contrato indefinido no fijo no puede
incluirse en el ámbito de esta cláusula, porque en absoluto se trata de un supuesto de
utilización abusiva de vínculos sucesivos de duración determinada. Por el contrario,
estamos ante un único vínculo que no tiene carácter temporal, sino que está únicamente
sometido a condición resolutoria. No hay, por tanto, ni abusos, ni sucesión de
contratos, ya que se está en una situación estable, a la que además el trabajador
puede poner fin pidiendo la convocatoria de la vacante. Así, la culpa de la
Administración en no convocar puede relacionarse con el aquietamiento del trabajador
en no pedir la convocatoria, ponderando quizá la eventual concurrencia de terceros.
34
En segundo lugar, el contrato indefinido no fijo constituye precisamente el
medio de prevención y de reacción contra la utilización abusiva de los contratos
temporales en por las Administraciones Públicas. Lo que sucede es que en esa garantía,
por exigencias constitucionales, ha de mantenerse la necesidad de que la plaza sea
objeto de convocatoria pública para garantizar su cobertura en términos de igualdad,
mérito y publicidad por todos los ciudadanos.
En este sentido hay que tener en cuenta que el indefinido no fijo no queda
indefenso frente a la no convocatoria de la plaza por la Administración, pues tiene
acción para pedir su convocatoria. Tampoco queda indefenso ante las decisiones de
amortización, pues puede impugnarlas.
La cláusula 5ª prevé la obligación por parte de los Estados miembros de
adoptar una o varias de las medidas mencionadas. Pues bien, aunque se admitiera que
el contrato indefinido no fijo es un caso de utilización sucesiva de contratos de
duración determinada, que no lo es, se aplicarían no una, sino las tres garantías de la
cláusula, ya que: 1ª) hay una razón objetiva para la aplicación de esta modalidad
contractual como de duración determinada: la garantía del acceso al empleo público
en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; 2ª) hay una duración
máxima que depende de la convocatoria de la vacante y que el trabajador contratado
puede activar y 3ª) se excluye la sucesión, porque no hay renovaciones del contrato.
Si examinamos la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estas
conclusiones se confirman plenamente. Así la STJCE 4.7.2006 (caso Adeneler) declara
que el Acuerdo marco se opone a una utilización sucesiva de contratos de trabajo de
duración determinada cuya única justificación radique en haber sido establecida por
una disposición legal o reglamentaria general de un Estado miembro y también
considera que si el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro no contiene, en
el sector considerado, ninguna medida efectiva para evitar y sancionar la utilización
abusiva de contratos de duración determinada sucesivos, la Directiva impide aplicar
una normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe absolutamente
transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de
duración determinada que han tenido por objeto, de hecho, hacer frente a «necesidades
permanentes y duraderas» del empleador. Es obvio que no es el caso del contrato
indefinido no fijo, porque no es un supuesto de utilización sucesiva de contratos
temporales sucesivos; tiene una justificación objetiva; cierra el ciclo de contrataciones
sucesivas y permite una garantía de estabilidad en función de que la relación solo
termina con la cobertura de la vacante o la imposibilidad de tal cobertura, aparte de
permitir al trabajador afectado tanto instar la cobertura, como impugnar ésta o la
amortización de la vacante. No se trata de un privilegio que excepcione para el sector
público la aplicación de las garantías contra la sucesión abusiva de los contratos, sino
de una medida que pone fin a esa sucesión garantizando los principios constitucionales
de acceso al empleo público. En igual sentido se ha pronunciado más recientemente la
sentencia de 23.4.2009 (caso Kiriaki Angelidaki).
Lo mismo sucede con las sentencias de 7.9.1996 (asuntos Vassallo y Marrosu)
que establecen que el Acuerdo de referencia no se opone a una normativa nacional que,
en caso de abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o
relaciones laborales de duración determinada por un empleador del sector público,
excluye la transformación de éstos en contratos o relaciones laborales por tiempo
indefinido,(…), cuando dicha normativa contiene otra medida efectiva para evitar y
sancionar, en su caso, el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos
contratos de duración determinada.
35
Como acaba de razonarse, el contrato indefinido no fijo es precisamente la
medida que sanciona el uso abusivo de la contratación temporal en las
Administraciones públicas, poniendo fin a la sucesión de contratos temporales
mediante la consolidación estable de una situación, que solo terminará con la
cobertura o la amortización de la vacante, frente a las que puede reaccionar el
trabajador en los términos examinados. Se cumplen así los principios de equivalencia
y efectividad, pues la medida se aplica en todas “las situaciones similares” y su única
particularidad en las Administraciones públicas tiene la justificación objetiva del
respeto a las garantías de acceso al empleo público. Es además una medida efectiva
en la medida en que cumple, no una sino todas las exigencias del apartado 5.1 del
Acuerdo (razón objetiva, duración máxima y exclusión de las renovaciones)>>.
En el voto particular emitido a dicha sentencia mayoritaria (formulado por
Jordi Agustí Julia, al que se adhieren Fernando Salinas Molina, María Luisa Segoviano
Astaburuaga, Rosa María Virolés Piñol, María Lourdes Arastey Sahún y Manuel
Ramón Alarcón Caracuel), se cuestiona la tesis sustentada, argumentándose, en esencia,
que:
<<…el criterio mayoritario no es acorde con una interpretación integradora de
las distintas normas –de derecho estatal e internacional-, de doctrina constitucional,
jurisprudencial y de la Unión Europea, así como de doctrina científica emitida en
relación con la cuestión controvertida, y en concreto, conculca: a) el art. 52. c) del ET;
b) el art. 7 del EBEP, c) el Convenio Colectivo para el personal laboral de la
Comunidad Autónoma demandada; d) la doctrina jurisprudencial de esta Sala
contenida en las sentencias que se citarán; y, e) la Directiva 1999/70/CE del Consejo,
de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEPP,
sobre el trabajo de duración determinada, así como la doctrina contenida en las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en aplicación de
dicha Directiva, que asimismo serán objeto de cita y exposición particularizada.
…todo ello se lleva a cabo … de forma un tanto abstracta y sin tener en cuenta
la situación de la trabajadora demandante, que en un contexto de crisis generalizada,
después de casi 20 de prestación de servicios para una Administración Pública, por
causas totalmente ajenas a su voluntad, ve extinguida su relación, sin una mínima
indemnización compensatoria, lo que –anticipo- choca frontalmente no sólo con los
principios de un Estado social de derecho, que el art. 1º de nuestra Constitución
proclama y garantiza, sino también con los principios de la Carta Social Europea –
ratificada por España- y el Convenio nº 158 de la Organización Internacional del
Trabajo, -igualmente ratificado- normas todas ellas que garantizan protección en caso
de despido.
… es bien conocida la doctrina jurisprudencial de esta Sala creadora de la
singular figura del “trabajador indefinido no fijo”, como consecuencia de lo que se
vino a denominar como la “laboralización” de la Función Pública, y ante la
proliferación de numerosos y sucesivos contratos laborales de carácter temporal,
suscritos de forma irregular –y en ocasiones en fraude de ley- por las distintas
Administraciones Públicas, para cubrir puestos de trabajo destinados a personal
funcionarial, y en las respuestas dadas por la Sala al plantearse su ilicitud y efectos
consiguientes, a partir de 1996, pues en una primera etapa, se estima que la
Administración Pública está sujeta al art. 15.5 del ET, y por ello debe declararse la
fijeza del trabajador contratado sucesivamente. La sentencia de 6 de mayo de 1992
(rcud. 1600/1991), lo fundamentaba de forma muy clara, al señalar … que: “es de
36
significar que el continuado mantenimiento de las trabajadoras demandantes al
servicio del Insalud, mediante la suscripción de sucesivos contratos de carácter
temporal que, sin solución de continuidad entre ellos, se halla vigentes,
respectivamente, desde los años 1.984, 1.985 y 1.986, pone de relieve una actuación del
organismo empleador no ajustado a la normativa y propia finalidad de la contratación
laboral para fomento de empleo o de índole eventual, en cada momento, utilizada.
Desde esta perspectiva enjuiciadora, aunque tratándose de una Administración
Pública, sujeta en materia de selección de su personal a los principios de igualdad, de
mérito y de capacidad -arts. 14 y 103 de la Constitución Española- y a la preceptiva
oferta pública de empleo mediante la oportuna convocatoria a través de los sistemas de
concurso, oposición o concurso-oposición -art. 19 de la Ley de la Función Pública,
30/1.984, de 2 de agosto- no sea dable presumir el fraude en su actuación
seleccionadora, sin embargo, no cabe desconocer, tampoco, que cuando dicha
Administración Pública se desenvuelve en el ámbito de la contratación laboral debe
someterse, con el mayor rigor posible, a las específicas normas reguladoras del
contrato de trabajo. … “La especial posición de la Administración Pública respecto a
la selección del personal a su servicio no puede, en modo alguno, legitimar, siempre y
en todo caso, una inercia en los mecanismos propios de selección que justifique el uso
anormal y antirreglamentario de fórmulas sustitutorias de contratación laboral, en
manifiesto quebrantamiento de la normativa reguladora de esta última y en notorio
perjuicio de las personas que acceden a tal forma de vinculación jurídica. Sostener que
tal inercia administrativa puede configurar una esencial temporalidad en las tareas o
servicios públicos que se ven afectados por la misma puede resultar claramente
abusivo y, en cualquier caso, atentatorio al interés, jurídicamente protegible, de
seguridad en el empleo del trabajador que es contratado para la atención de dichas
tareas o servicios.”
Es ya en una segunda etapa, especialmente en las sentencias de 20 y 21 de
enero de 1998 (rec. 317 y 315/1997), dictadas en Sala General, con el voto particular
de cinco Magistrados, tras poner de manifiesto, que “a partir de la sentencia de 18 de
marzo de 1991 la doctrina de la Sala se orienta a considerar que las Administraciones
Públicas están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece
sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden
determinar la adquisición de la fijeza”, destaca que “el alcance de esta posición ha
sido de nuevo matizado a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996, en la que se
establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema
adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes
a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el
procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como
trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido". Y esta es la
doctrina que, con carácter general, ha venido siguiendo la Sala, con respecto a las
Administraciones Públicas, entre otras en las sentencias de 27 de marzo de 2000 y 14
de marzo de 2002 (rcud. 3191/2001) … La doctrina de esta última sentencia, que
validaba el cese acordado por una Administración Pública con respecto a la extinción
del contrato de interinidad por vacante, se extendió al contratado indefinido por
sentencia del Pleno de la Sala de 27 de mayo de 2002 (rcud. 2591/2001), con el voto
particular de tres Magistrados.
Con carácter previo, conviene señalar, que no se pretendió en la deliberación,
ni se pretende ahora en este voto particular, desautorizar, negando virtualidad a la
repetida doctrina jurisprudencial del contratado laboral por tiempo indefinido. Lo que
se pretendía –y se defiende en este voto particular- es adecuar o acomodar dicha
37
doctrina, a la evolución legislativa, teniendo en cuenta la especial naturaleza y
trascendencia del derecho reclamado y la realidad social a día de hoy, cumpliendo con
ello el mandato del art. 3.1 de nuestro Código Civil.
La Disposición Adicional 15ª del ET (en el redactado dado por el apartado
trece del art. de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y
del empleo, aplicable por razones cronológicas al presente caso), parecía referirse ya
al “trabajador indefinido no fijo, cuando en relación a la aplicación de los límites al
encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas, establece que : “Lo
dispuesto en el art. 15.5 de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones
públicas y sus organismos autónomos, sin perjuicio de la aplicación de los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo
que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de
trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo
establecido en la normativa aplicable”, no haciendo referencia a la posible
amortización de la plaza como causa de extinción ni, en tal caso, cual sería el
procedimiento de extinción y, en su caso, la indemnización procedente.
Con posterioridad a la citada modificación de la Disposición Adicional 15ª del
ET, por la Ley 43/2006, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado
por la Ley 7/2007, de 12 de abril, dio – ahora ya sí- respaldo legislativo expreso … a la
figura jurisprudencial del “trabajador indefinido no fijo al servicio de las
Administraciones Públicas”. Concretamente, su art. 8.2 dispone que los empleados
públicos se clasifican en : “d) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o
temporal” y el art. 11.1 del propio Estatuto establece que : “es personal laboral el que
en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las
modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta
servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del
contrato, éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.”
Resulta paradójico –y hasta sorprendente- que la posición mayoritaria sostenga
reiteradamente de una parte la vigencia de la creación jurisprudencial del “trabajador
indefinido no fijo”, y de otra parte, … llegue a la conclusión de que el contenido de
dichos artículos del EBEP “no lleva por si misma a ninguna consecuencia en lo que
aquí se debate”, afirmando, que “la incorporación de la referencia a los indefinidos en
el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por
la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tercium genus" entre fijos o
temporales”, con la argumentación de que “la referencia, que no se contenía ni en el
proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que
el Congreso remitió al Senado (BOCG/S, 20.1.2007), se incorporó durante la
tramitación en éste, como consecuencia de las enmiendas 33 y 36 del grupo de
senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al personal laboral fijo y al temporal,
se añadía el indefinido, con la finalidad de que "también el profesorado de religión esté
contemplado en este artículo" (BOCG/S 21.2.2007) …
Ciertamente, que el término “indefinido” no figuraba en el Proyecto del EBEP y
fue introducido en la forma referenciada con la intención de atender la particular
situación del profesorado de religión. Ahora bien, no es menos cierto, que en la Ley
finalmente promulgada la expresión -“por tiempo indefinido”- añadida no encuentra
el límite de la dimensión del colectivo al que se quiso referir, siendo significativo –
como ha destacado la doctrina científica- que finalmente el EBEP no se haya referido
a dicho colectivo. Aún en el supuesto de que se hubiera pensado para dicho supuesto,
es incuestionable que el Legislador ha ido más allá de su intención inicial, pues es
manifiesto que la fórmula tan genéricamente empleada engloba dentro de la figura del
38
contrato laboral indefinido al que se refiere el EBEP los supuestos que conllevaron la
construcción jurisprudencial del “indefinido no fijo”, buscando un reequilibrio entre la
garantía de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el
acceso al empleo publico –que es lo quiere preservar la repetida doctrina
jurisprudencial de esta Sala- y la tutela de los derechos que reconoce el ET, y entre
ellos el derecho al percibo de una indemnización en el supuesto del cese en el trabajo
por causas ajenas a la voluntad del trabajador.
Sin embargo, este espaldarazo que el Estatuto Básico del Empleado Público ha
dado a la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, no cierra la polémica sobre la
controvertida figura del contratado laboral por tiempo indefinido, al quedar planteados
y sin resolver distintos problemas, entre ellos el que aquí se nos plantea respecto al
cauce extintivo del trabajador incurso en dicha figura contractual. En efecto en
ningún precepto del EBEP se hace referencia a la extinción del contrato de trabajo de
los indefinidos no fijos, por lo que con respecto a esta cuestión y por imperativo de lo
dispuesto en el ya citado art. 7 del propio EBEP, su resolución debe efectuarse de
acuerdo a lo establecido en la Legislación laboral, y en concreto a las causas de
extinción del art. 49 del ET, precepto, todo él que le es aplicable, a excepción de lo
dispuesto con referencia al despido disciplinario en el Título VII (Régimen
disciplinario) del EBEP. Es en este sentido que se expresa la Resolución de 21 de junio
de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se
publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico
del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus
organismos públicos.
Pero, es que además, ha sido esta misma Sala, la que más recientemente, en sus
sentencias de 16 de septiembre de 2009 (rcud. 2570/2008) y 26 de abril de 2010 (rcud.
2290/2010), ha señalado de forma expresa que las disposiciones del EBEP son
aplicables al trabajador indefinido no fijo, poniendo de manifiesto la existencia de
sustanciales diferencias entre el contrato laboral indefinido no fijo de las
Administraciones Públicas y el contrato de interinidad por vacante. La posición
mayoritaria … hace referencia a dichas resoluciones, para negar -con cita de
expresiones de la sentencia de Pleno de 27 de mayo de 2002, y de un pequeño párrafo
fuera de contexto de la doctrina contenida en las sentencias de 16 de septiembre de
2009 y 26 de abril de 2010-, que la situación de los trabajadores indefinidos no fijos
haya cambiado tras el Estatuto Básico del Empleado Público …
La identificación del puesto de trabajo actúa de requisito esencial en esta
modalidad contractual temporal, hasta el extremo que de que el uso de una modalidad
errónea, como la obra o servicio, ha llevado a esta Sala a señalar que, acreditada la
identificación del puesto de trabajo, no queda desvirtuada ´la naturaleza de la
interinidad por vacante, ni que pueda, por ello transformarse un contrato temporal
para la cobertura personal de una vacante en un contrato por tiempo indefinido, pues
lo que prevalece a la hora de la calificación jurídica del contrato es el contenido
obligacional del mismo, no la denominación dada por las partes´ (sentencia de 14 de
mayo de 2008 -rec. 1923/2007-, que recoge la doctrina anterior).
De todo ello se desprende, con claridad, una nítida diferencia entre el
trabajador indefinido (no fijo) y el interino por vacante, como se colige, además, del
Estatuto Básico del Empleado Público … que, al regular la relación jurídica laboral en
las Administraciones Públicas, distinguiéndola de la relación funcionarial, es
contundente a la hora de aceptar ´cualquiera de las modalidades de contratación de
personal previstas en la legislación laboral´ (art. 11.1). Esto implica aceptar tanto los
contratos de duración indefinida, como los de duración determinada, con sometimiento,
39
en este último caso, a la causalidad que rige en la contratación temporal laboral
ordinaria, a la que la ley especial se remite.
Aceptada ahora ya por el ordenamiento jurídico positivo la contratación laboral
indefinida por parte de las Administraciones Públicas no cabe negar el distinto régimen
jurídico que, a priori, se otorga a esta relación laboral en comparación con las de
carácter temporal. La remisión que el Estatuto Básico del Empleado Público hace a la
legislación laboral conduce a ello sin ningún género de dudas.
Es cierto que la Ley 7/2007 no dio respuesta alguna a la situación de quienes
hayan podido ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso
irregular de la contratación temporal por parte de los empleadores públicos, pero esa
falta de expresa mención supone, precisamente, la equiparación entre tales
trabajadores y los contratados de forma indefinida ab initio, con independencia de que
estos últimos se hallen sometidos al proceso de determinación de puestos de trabajo
regulado en el art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto.
La figura del trabajador indefinido, no fijo, de las Administraciones Públicas
surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación
de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones
Públicas, de forma que la conversión en contratos de duración indefinida, por
aplicación de las reglas del art. 15 del ET, propició una doctrina que buscaba
acomodar la indefinición de la duración de la relación laboral con las especiales
particularidades del acceso al empleo público y el respeto a los mandatos
constitucionales sobre este punto. Tras pasar por diversos estadios en la aproximación
jurisprudencial a la cuestión, la Sala dejó sentada la ya consolidada doctrina sobre la
matización entre los trabajadores indefinidos y los fijos de plantilla, precisamente para
adecuar la situación al empleo público (sentencia de 20 de enero de 1998 rec.
317/1997). En suma, si bien los trabajadores indefinidos pueden ser cesados por la
cobertura reglamentaria de la plaza, vienen prestando servicios sin causa de
temporalidad alguna, sin vinculación directa con vacante concreta. No hay, por tanto,
equiparación mimética a los interinos por vacante, ligados estrictamente a un proceso
de cobertura”.
Del trascrito tenor literal de lo razonado en dichas sentencias, no parece pueda
cuestionarse –como lo hace la sentencia votada mayoritariamente- que la Sala ha
reconocido ya, sin ambages, la recepción legislativa a través del Estatuto Básico del
Empleado Público del contratado laboral indefinido no fijo, y de sus consecuencias
legales.
A este respecto, conviene insistir –como lo hace la sentencia más reciente de la
Sala de 17 de diciembre de 2012 (rcud. 4175/2011) no citada por cierto por la posición
mayoritaria-, en que, “En definitiva, lo importante, una vez establecida la irregularidad
de la contratación, es tener identificada la plaza a la que se vinculó en principio la
interinidad, a efectos de seguridad jurídica para el trabajador, pues como dice nuestra
sentencia de 5 de diciembre de 1996 (rcud 3271/95) "la cobertura provisional de la
vacante y no otra es el dato fundamental para calificar la relación jurídica como
contrato de interinidad, por vacante, bastando con que la identificación de la plaza que
se contrata se realice de modo que la actitud posterior de la Administración no
ocasione indefensión al afectado, y que el acto empresarial se realice con criterios
objetivos". En este caso, el actor sí celebró un contrato de trabajo de interinidad por
vacante como titulado superior adscrito a la OTRI y vinculado al puesto de trabajo
LL7123, que se extinguiría por la cobertura definitiva de la plaza por el procedimiento
legalmente previsto. Efectivamente se produjo una modificación de la Relación de
40
Puestos de Trabajo por la que su puesto fue amortizado, lo cual daría lugar a una
extinción válida de su relación laboral”.
Los razonamientos de la doctrina trascrita nos permiten ya establecer –a los
efectos de la cuestión aquí controvertida- que en el supuesto del trabajador indefinido
no fijo no es posible considerar como causas de extinción, como sí ocurre con el
interino (art. 8.1.c del Real Decreto 2720/1998), ni el transcurso del plazo necesario
para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto de trabajo sin que tal cobertura
se llegue a producir, ni tampoco la amortización de la plaza, puesto que para que se
extinga el contrato de trabajo del indefinido no fijo es preciso siempre que la plaza
sea cubierta reglamentariamente. La consecuencia legal de las irregularidades en la
contratación temporal no es –como reiteradamente ha venido señalando la Sala- la
conversión del contrato en un contrato de interinidad por vacante, sino la conversión
en un contrato por tiempo indefinido. La diferencia entre el trabajador fijo y el
indefinido no fijo estriba en la obligación de la Administración de proceder a la
cobertura del puesto de trabajo con arreglo a los principios constitucionales de
igualdad, publicidad, mérito y capacidad (art. 23 de nuestra Constitución). Ahora bien,
este precepto, en razón al cual se excepciona en estos supuestos la aplicación del
régimen ordinario de los trabajadores fijos, no incide en la extinción del contrato por
amortización de la plaza, que constituye una causa legal de extinción y su régimen
jurídico en los arts. 51 y 52 del ET, que son los aplicables a los trabajadores por
tiempo indefinido, sin que nada en el Texto constitucional obligue a una aplicación
excluyente de estos preceptos a las Administraciones Públicas, al no menoscabar,
evidentemente, ningún principio en el acceso al empleo público.
Si conforme a lo ya expuesto con respecto a la entrada en vigor del EBEP …, su
integración en el mismo del personal laboral indefinido no fijo y la doctrina más
reciente asimismo trascrita de esta Sala de las sentencias de 16 de septiembre de 2009
(rcud. 2570/2008) y 26 de abril de 2010 (rcud. 2290/2010), la remisión que el EBEP
hace a la legislación laboral nos conduce a la equiparación entre los que han podido
ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso irregular de la
contratación temporal por parte de los empleadores públicos, y los contratados de
forma indefinida ab initio, ello nos lleva igual y razonablemente a establecer que si
una Administración Pública considera innecesarias las plazas por motivos legalmente
amparados en los arts. 49.1.l) y 51 o 52 del ET, -normalmente motivos más
organizativos que económicos y fundados en el principio de “eficacia” que debe
inspirar su funcionamiento (art. 103.1 CE)- podrá proceder, lícitamente, es decir, si
existe justa causa para ello debidamente acreditada, a la amortización de las mismas
y a la extinción de los correspondientes contratos de los trabajadores que las ocupan,
conforme se ha venido a reconocer en distintos convenios colectivos del personal
laboral del sector público, y concretamente, de aplicación a la trabajadora
demandante, el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid,
de fecha 7 de abril de 2005, en vigor hasta el 7 de julio de 2013, y por ende en la fecha
del cese de la demandante, en cuyo art. 10. “Estabilidad en el empleo”, párrafo 4 del
mismo se refiere a que : “Cuando en alguno de los centros incluidos en el ámbito de
aplicación del presente convenio concurran los supuestos previstos en los arts. 51 y
52.c) del Texto Refundido de la Ley de ET, la Comunidad de Madrid no hará uso de las
medidas extintivas de contratos de trabajo allí contempladas, procediendo a la
adscripción de los trabajadores afectados a otros centros o servicios de la
Administración Comunitaria, previa consulta a las organizaciones sindicales firmantes
de este convenio”.
41
Pues bien, con independencia de la infracción cometida por la Administración
demandada al no adscribir a la trabajadora demandante a otro centro o servicio, este
precepto del Convenio –que no es citado en la sentencia del Pleno de la Sala- pone de
manifiesto, con claridad meridiana, que la propia Administración Pública demandada
considera aplicables a su personal laboral los arts. 51 y 52 del ET. Ahora bien, ello
debe conllevar en todo caso el abono de la indemnización prevista legalmente a aquel
trabajador que ocupe la plaza amortizada y que –como la demandante- vea extinguido
su contrato por causas independientes de su voluntad.
Conviene asimismo destacar que, de aceptarse la tesis contraria a la que
venimos sosteniendo, se llegaría a un resultado incoherente y falto de equidad, cual
sería el de privar a los trabajadores con la consideración de indefinidos no fijos de
cualquier indemnización por fin de contrato, equiparando las consecuencias de su cese
a las de los trabajadores interinos, y situándolos en una posición incluso más
desventajosa que la de los trabajadores que cesan en la Administración por
“expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del
contrato”, los cuales tienen derecho por ley a una indemnización “de cuantía
equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días
de salario por cada año de servicio” (art. 49.1.c.ET). Ello, en cuanto a los efectos para
los trabajadores, pero es que además, esta doctrina -que no compartimos- derogaría de
facto la regulación laboral de los contratos temporales en el seno de las
Administraciones Públicas, en el sentido de que cualquier contratación laboral por los
entes públicos podría ser finalizada sin indemnización alguna, con independencia de
toda irregularidad que pudiera haberse cometido, reconociendo la existencia de una
irregularidad en su causa o desarrollo y el consecuente carácter de indefinido no fijo
del trabajador, procediendo a continuación a la extinción del mismo por amortización
de la plaza.
Igualmente, conviene hacer referencia a que la cuestión controvertida –
aplicación de los arts. 51 y 52 del ET al personal laboral de las Administraciones
Públicas- ha sido tratado extensamente por la doctrina científica que, muy
mayoritariamente, se ha inclinado por su aplicabilidad, pudiendo citarse al respecto,
entre otros –y salvo error- a los siguientes Profesores/as: Morón Prieto; Goerlich
Peset; Blasco Pellicer; Alfonso Mellado; Cordero Saavedra; Martin Valverde; Arias
Domínguez; López Gómez; Cruz Villalón; Vivero Serrano; Roqueta Buj; Aguilera
Izquierdo; Boltaina Bosch; Lahera Forteza; Rodríguez Escanciano; Luque Parra;
Ramos Moragues; Rodríguez Piñero Royo.
Asimismo, resulta también oportuno recordar, que cualquier duda sobre la
aplicación al personal laboral de las Administraciones Públicas –incluidos los
trabajadores indefinidos no fijos-, de los arts. 51 y 52 del ET ha quedado despejada con
las reformas laborales del año 2012, primero con el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de
febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y luego en la
posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, que adicionan una DA 20ª al ET sobre la
aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
en el Sector Público, delimitando su ámbito, con una descripción específica de las
causas y con prioridades de permanencia de determinado personal laboral fijo,
haciendo expresa referencia, en su párrafo tercero a que : “Tendrá prioridad de
permanencia el personal laboral que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo
con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento
selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes,
organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”. Prácticamente en
idénticos términos establece esta prioridad el art. 41 del Real Decreto 1843/2012,
42
prioridad que, en la forma expuesta, solamente tiene sentido interpretando que los
primeros afectados por el despido objetivo o colectivo han de ser, precisamente, los
trabajadores indefinidos no fijos.
En apoyo de la posición que se mantiene en este voto particular, en la
deliberación se invocó, también, la aplicación al presente caso de la Directiva
1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la
CES, la UNICE y el CEPP, sobre el trabajo de duración determinada, interpretada
entre otras, por las SSTJUE de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler (C-212/04); 7 de
setiembre de 2006, asunto Cristiano Marrossu y Sardino (C-53/04), 7 de septiembre de
2006, asunto Andrea Vassallo (C-180/04); y asuntos Kiriaki Angelidaki ( C-378/07 y C380/07). En la sentencia votada mayoritariamente … se razona extensamente sobre esta
cuestión, para llegar a la conclusión de que ninguna de las dos cláusulas
controvertidas –cuarta y quinta del mencionado Acuerdo- “se vulnera por la
consideración de la amortización de vacante desempeñada en un contrato indefinido no
fijo como una causa de extinción sometida al régimen del art. 49.1.b) del ET” … Pues
bien, con respecto a esta apreciación de la mayoría de la Sala, se discrepa en el
presente voto particular, sobre la base de las siguientes consideraciones :
A) En nuestra opinión, el hecho de que un trabajador con relación laboral de
carácter indefinido no fijo, al que le ha sido reconocida esta condición por los
Tribunales como consecuencia de los sucesivos contratos temporales irregulares
concertados con una Administración Pública, pueda ver como consecuencia de
amortización extinguido su contrato de trabajo sin derecho a ningún tipo de
indemnización, es sin duda contrario a lo establecido en la mencionada Directiva en
cuanto al también citado Acuerdo Marco. De una parte, al Principio de no
discriminación (cláusula 4), por la diferencia de trato a un trabajador fijo de inicio con
respecto a un trabajador indefinido no fijo; y de otra parte, a la cláusula 5 (Medidas
destinadas a evitar la utilización abusiva de contratos sucesivos o relaciones laborales
de duración determinada), por falta de reparación de los perjuicios sufridos por el
trabajador debido al uso abusivo de la Administración Pública de sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada.
B) De la doctrina de las sentencias referenciadas, y en especial, de las dictadas
en los casos, sentencia 4-07-2006 asunto Adeneler (C-212/04); sentencias 7-09-2006
asunto Marrossu y Sardino (C-53/04) y asunto Vassallo (C-180/04); en las que se
plantean cuestiones prejudiciales sobre la posible inadecuación a la directiva
1999/70/CE de la diferencia de trato entre los contratados temporales del sector
publico y de la empresa privada, tras establecer previamemente, que dicha directiva es
aplicable en el ámbito o sector público, se desprende, que los Estados tienen la
obligación de prever abusos en la utilización sucesiva del contratos temporales del
sector público, si bien no tienen la imposición de transformar los contratos
temporales que traspasan los límites nacionales en indefinido ni de tratar a estos
efectos, de la misma manera, los sectores privado y público. Pero en todo caso el
Estado ha de establecer medidas efectivas para evitar abusos en la contratación
temporal del sector público, que “no deben sin embargo, ser menos favorables que las
aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni
hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos
conferidos por el ordenamiento comunitario (principio de efectividad) apartado 37
caso C-180/04. En su consecuencia, el tratamiento de los límites en el encadenamiento
de contratos temporales en el sector público debe superar este doble juicio que
establece la doctrina del TJCE de equivalencia y efectividad. En el caso de esta
sentencia, la reparación económica al trabajador de la Administración Pública
43
compensa el abuso cometido en la contratación temporal, por lo que supera el doble
juicio equivalencia y efectividad, y es entonces conforme a la directiva la no conversión
del contrato en indefinido porque va acompañado de dicha medida (apartado 40 y fallo
asunto C-180/04). En el mismo sentido, la sentencia del caso Marrosu C-53/04
(apartado 55 y fallo). Por el contrario, en el caso Adeneler C-212/04, el TJCE
considera que no se supera el doble juicio de equivalencia y efectividad, dado que la
prohibición de transformar los contratos temporales en indefinidos, no va acompañada
de ninguna medida efectiva para evitar y sancionar en su caso, la utilización abusiva de
contratos de duración determinada sucesivos (apartados 100 a 105 y fallo).
C) En definitiva y en conclusión, de la doctrina expuesta del TJUE se desprende
que : a) un norma estatal que prohíbe, en el sector público, la transformación de los
contratos temporales en indefinidos sin ninguna medida alternativa que evite y
sancione la utilización abusiva de dicho contratos, vulnera el efecto útil de la directiva
1999/70/CE (sentencia 4-07-2007 caso Adeneler C-212/04)-; y b) una norma estatal
que prohíbe en el sector público, la transformación de los contratos temporales en
indefinidos con una medida alternativa de compensación económica que evite y
sancione la utilización abusiva de contratos temporales, cumple el efecto útil de la
directiva (sentencias 7-09-2006 casos Marrosu C-53/04 y Vassallo C-180/04).
D) Aquí no se establece compensación económica alguna, puesto que con
independencia de que lo que más adelante señalaremos sobre la posibilidad … de
resultar aplicable a supuestos como el presente la indemnización prevista en el
apartado c) del número 1 del art. 49 del ET a los contratados temporalmente- lo cierto
es, que esta apreciación no se efectúa en aplicación de la Directiva y de la doctrina del
TJUE, como es de ver … pues se insiste -además de lo ya expuesto al principio de estas
consideraciones-, en que : “No hay, por tanto, ni abusos, ni sucesión de contratos, ya
que se está en una situación estable, a la que además el trabajador puede poner fin
pidiendo la convocatoria de la vacante …”. Además de considerar la situación del
trabajador indefinido no fijo como “estable”, lo que de entrada choca,
manifiestamente, con la realidad de las circunstancias ya expuestas de la trabajadora
demandante, y de la referencia a unas hipotéticas expectativas de acción que podría
haber ejercitado la demandante interesando la convocatoria de la vacante, de evidente
complejidad, como se desprende de la propia doctrina de esta Sala, parece que,
además, se aplica una especie de “compensación de culpas”, poniendo en situación de
igualdad a la Administración Pública, con todas sus prerrogativas, y al trabajador
“indefinido no fijo”, lo que no es de recibo, por cuanto la Administración tiene que
actuar siempre con sujeción a la legalidad y velando por el interés general; y,
E) Como conclusión final de estas consideraciones, estimamos, contrariamente,
a lo razonado en … la sentencia votada mayoritariamente, que si en aplicación de
nuestro ordenamiento jurídico, tal como es interpretado en aquella, al trabajador al
servicio de la Administración Pública -al que en aplicación de la doctrina
jurisprudencial por encadenamientos de sus contratos eventuales o por obra
determinada se ha convertido en indefinido no fijo-, se le extingue su contrato –como
aquí acontece- por amortización de su puesto de trabajo por cese del servicio al que
estaba adscrito- sin derecho a indemnización o compensación económica alguna,
parece claro que no se supera el doble de test de equivalencia y efectividad establecido
por el TJCE en interpretación de la Directiva 1999/70/CE. De ahí que, como
apuntábamos, la aplicación de la causa objetiva legalmente procedente -despido
objetivo por causas organizativas del art. 52 c) del ET con derecho a la indemnización
pertinente, previos los tramites del art. 53 ET- deviene una medida alternativa,
equivalente y efectiva a la prohibición de convertir los contratos temporales en
44
indefinidos fijos en el sector público. Medida ésta (que como ha señalado ya la doctrina
científica, entre otros los Profesores/as : Lahera Forteza; Alzaga Ruiz; Boltaina Bosch;
Fernández Fernández; López Gandía; y Ramos Moragues) logra combinar la
preservación de los procesos de selección en el empleo público y la reparación
económica al trabajador indefinido no fijo, cuando se le extingue su contrato de trabajo
por causas objetivas, al tiempo que cumple el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE.
Ya hemos hecho referencia, a que en … la sentencia votada mayoritariamente,
por vez primera en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se reconoce,
expresamente, con el fin de reparar una eventual desigualdad, que el “trabajador
indefinido no fijo”, y por ende, la trabajadora demandante, tendría derecho a la
indemnización prevista en el apartado c) del número 1 del art. 49 del ET para los
trabajadores contratados laboralmente, si bien se rechaza su concesión en el presente
caso, argumentando, que “la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha
planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se
califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa
indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente”.
Sin perjuicio de que, como venimos reiterando, la posición que se mantiene en
este voto particular es la de que en el caso aquí enjuiciado procede la aplicación de lo
establecido en el art. 52 c) del ET, y por consiguiente, también procedería la
indemnización prevista para dicho supuesto en el art. 53.1.b) del propio Texto
estatutario, aceptando, a efectos meramente dialécticos, la aplicación al caso de la
mencionada indemnización establecida para los supuestos de contratación temporal,
disentimos de la solución, o mejor dicho, de la falta de solución que se da al presente
caso en las presentes actuaciones. En efecto, el reenvío a una posterior acción
indemnizatoria a ejercitar por la trabajadora demandante, que cuando menos implica
una mayor dilación en la consecución de la indemnización –el cese de la demandante
se produjo en el mes de octubre del año 2009-, es difícilmente conciliable con el
derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 de nuestra Constitución, proclama
y garantiza. Es por ello, que … estimamos, que una interpretación integradora del
principio de que “quien pide lo más pide lo menos” –reiteradamente aplicado por esta
Sala- de los preceptos que regulan el despido objetivo, y de que, aún tratándose de un
recurso de casación para la unificación de doctrina, y siendo lo primordial la fijación
de la doctrina correcta, el pronunciamiento de la Sala, además, alcanza a las
situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada (art. 226.3 de la LPL
aplicable al caso y 228.2 de la vigente LRJS), enmarcado todo ello dentro del
mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conllevaría, a través de
una interpretación evolutiva acomodada a la realidad social de una crisis generalizada
que afecta a grandes sectores de nuestra sociedad, y como medio para asegurar la
relevancia y legitimidad de la doctrina de esta Sala, a que en el fallo de la sentencia
votada mayoritariamente se fijase ya la indemnización, cuya procedencia se reconoce
en el fundamento jurídico sexto.
Esta solución, subsidiaria, resultaría más acorde no sólo con el ya mencionado
derecho a la tutela judicial efectiva, sino también –como ya anticipamos- con los
principios del Estado social constitucional, de la Carta Social Europea, y de la O.I.T,
garantizadores todos ellos de protección al trabajador en el caso de despido>>.
II.4.- El primer “paso adelante” consistente en establecer una indemnización
por extinción contractual en favor de los trabajadores indefinidos
45
no fijos al servicio de la Administración publica empleadora: a
pesar de mantenerse la doctrina de la citada STS/IV 22-julio-2013
(rcud 1380/2012, Sala General, con voto particular) se fijan las
indemnizaciones que en aquélla se aludían pero no se concedían .Indemnización por extinción contractual procedente contratos
temporales.- Entre otras muchas, STS/IV 14-octubre-2013 (rcud
68/2013, ponente Fernando Salinas Molina, empresa Ayuntamiento de
Parla).
Se argumenta en dicha sentencia que:
<<En cuanto a la problemática de la posibilidad de indemnización por
extinción contractual tratándose de contratos temporales, el vigente en la fecha de la
extinción art. 49.1.c) ET (en redacción dada por Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de
medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), disponía que “1. El
contrato de trabajo se extinguirá: … c) Por expiración del tiempo convenido o
realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato,
excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el
trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la
parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por
cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de
aplicación”.
Por más que se entendiera que pudiera ser equiparable a un contrato de
interinidad por vacante, lo cierto es que el contrato de trabajo del demandante se ha
extinguido por la amortización de la plaza; es decir, por una causa distinta de la
cobertura por el procedimiento reglamentario de la plaza que ocupaba el trabajador a
través de un sistema de acceso a la Administración pública empleadora regido por los
principios de mérito y de capacidad. Por ello en este supuesto, para evitar una
situación de trato desigual injustificado, cabe entender aplicable por analogía la
indemnización prevista en el citado art. 49.1.c) ET.
La expuesta interpretación favorable a la concesión de la indemnización se
sustenta en la citada STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012, Sala General, con voto
particular), pero se rechaza su concesión en el caso enjuiciado argumentando que "la
cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas
actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o
improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar
algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente".
Cabe no obstante entender que, en los supuestos en el que trabajador impugna
un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, -- en el presente
caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se
entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET --, como
demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales
aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la
pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la
procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la
indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante
hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la
desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia.
La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que
debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de
46
ilegalidad de la misma. Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo
aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual.
En consecuencia, declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial,
el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento
demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la
cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET, dado que la
consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la
amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta.
No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo
tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se
indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio>>.
II.5.- Una consecuencia indirecta: el control de la regularidad de la decisión
del Ayuntamiento empleador (Ayuntamiento de Parla)
amortizando plazas de trabajadores indefinidos no fijos: exigencia
del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias en el
recurso de casación unificadora.- No contradicción sobre el
primer motivo (competencia o incompetencia orden jurisdiccional
social conocer, siquiera prejudicialmente, sobre validez acuerdo
modificación RPT y derivada amortización) ni sobre el segundo
motivos (competencia o incompetencia de la Junta de Gobierno
Local para proceder a modificación RPT y amortización puestos
de trabajo), lo que impide, dado el contenido de la sentencia
impugnada, la que por la decisión anterior no se modifica, entrar
a conocer del tercer motivo (requisitos y consecuencias
amortización puestos de trabajo desempeñados por trabajadores
indefinidos no fijos).- Entre otras muchas, SSTS/IV 14-octubre2013 (rcud 3287/2012) y 28-octubre-2013 (rcud 3252/2012).
Se razona, en cuanto ahora afecta, en las referidas sentencias que:
<<En el primer motivo, invoca infracción del art. 9.4 LOPJ …, en el que, en lo
que ahora afecta, dispone que “Los del orden contencioso-administrativo conocerán de
las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones
públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el art.
82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa
jurisdicción…”; señalando que la infracción denunciada consiste en que la Sala de
suplicación ha extendido su competencia para acordar la nulidad de un acuerdo de
modificación de Relación de Puestos de trabajo (RPT) llevada a cabo por un órgano
administrativo, en concreto la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento recurrente.
Invoca como contradictora sobre este extremo la STSJ/Cataluña 24-mayo-2005 (rollo
9419/2004), afirmando el recurrente, de forma genérica, que el orden social de la
jurisdicción carece de competencia para conocer de pretensiones que corresponden al
orden contencioso-administrativo, como se desprende de lo prevenido en el art. 9.4
LOPJ y destacando, especialmente, que la sentencia de contraste afirma que … “los
órganos de la jurisdicción social no son competentes para acordar esa nulidad”.
47
El tema, a pesar de lo alegado incidentalmente por el recurrente, fue objeto de
conocimiento en la instancia, y se trataría de determinar si la cuestión planteada y
resuelta en la sentencia recurrida relativa a la competencia del orden jurisdiccional
para resolver prejudicialmente acerca de la validez del acuerdo de un concreto órgano
administrativo decretando la modificación de la relación de puestos de trabajo del
personal laboral y la amortización de una parte de ellos, infringe el citado art. 9.4
LOPJ, o, por el contrario, tiene adecuado encaje en las normas competenciales
establecidas en los, no invocados por el recurrente, arts. 10 LOPJ (“1. A los solos
efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le
estén atribuidos privativamente” …) y 4.1 y 2 LPL (“1. La competencia de los órganos
jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las
cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén
directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado
3 de este art. y en la Ley Concursal“ y “2. Las cuestiones previas y prejudiciales serán
decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. La decisión que se
pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte”), concordante este
último precepto con el art. 4.1 y 2 LRJS.
Aun efectuando una interpretación flexibilizadora en el presente caso …; y,
pasando al juicio de contradicción, aunque por tratarse de una cuestión competencial
el presupuesto o requisito de contradicción de sentencias, establecido en el art. 218.1
LRJS, para viabilizar el recurso de casación unificadora, pudiera también exigirse con
una mayor flexibilidad en posible aplicación de la doctrina sobre el tratamiento
especial a las llamadas contradicciones en materia procesal (entre otras, STS/IV 12julio-2013 –rcud 2294/2012), en el presente caso no concurre tal presupuesto
consistente en que la sentencia objeto de comparación “… respecto de los mismos
litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos,
fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a
pronunciamientos distintos”. Como advierte en su escrito de impugnación del recurso
la trabajadora demandante y destaca el Ministerio Fiscal en su informe, en la sentencia
referencial se partía de una demanda de despido interpuesta por dos grupos de
demandantes, unos bomberos y otros enfermeros; la sentencia reconoció la
competencia del orden social para conocer de la cuestión planteada por los enfermeros
a los que califica de trabajadores indefinidos no fijos al servicio de la Administración
pública demandada, pero no de la suscitada por los bomberos por tratarse de
funcionarios interinos de la propia Administración demandada y no resultar
competente el orden social para conocer de su cese; y dado que en el sentencia
recurrida la demandante tiene la condición de trabajadora indefinida no fija el
supuesto no encajaría en la declaración de incompetencia jurisdiccional establecido en
la sentencia recurrida; siendo dable añadir que legalmente es obvia la diferencia entre
un funcionario interino y un trabajador aunque ambos presten servicios a favor de la
misma Administración pública, como se deduce claramente de los arts. 8 (Concepto y
clases de empleados públicos), 10 (Funcionarios interinos) y 11 (Personal laboral)
EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público) y dado
que a los funcionarios interinos “les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la
naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera” (art.
10.5 EBEP).
Procede, por ello, desestimar este primer motivo del recurso por falta de
referido presupuesto o requisito de contradicción. En último extremo, aunque
hipotéticamente no se entendiera exigible en este supuesto la contradicción, -invocando, lo que no hace el recurrente, el que por esta Sala se haya aceptado su
48
excepcional inexigibilidad entendiendo que afectaba al orden público, en especial en
materias de competencia funcional (entre otras, SSTS/IV 3-octubre-2003 –rcud
1011/2003 y 30-octubre-2012 –rcud 2827/2011) --, se llegaría a la misma conclusión,
puesto que la solución adoptada en este punto por la sentencia recurrida es la
jurídicamente correcta, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, sobre el
conocimiento prejudicial del orden social de las cuestiones contenciosoadministrativas. pues como recuerda, entre otras, las STS/IV 27-febrero-2012 (rcud
3264/2010, Sala General con voto particular) “En el presente recurso, -- y a diferencia,
en su caso, de lo planteado en otros análogos que han sido resueltos por la Sala … --,
no se plantea la problemática de si como presupuesto necesario para decidir sobre la
validez de la extinción contractual, corresponde al orden jurisdicción social, con base
en la atribución competencial para el conocimiento de las cuestiones prejudiciales
administrativas que efectúa el art. 4.1 LPL, determinar si la referida amortización se ha
efectuado por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido. Extremo que
ya resolvió esta Sala afirmativamente en su STS/IV 10-julio-2000 (rcud 4145/1998,
Sala General), -- seguida, entre otras, por las SSTS/IV 12-febrero-2001, 2 y 10-abril2001 y 7-noviembre-2001 --, en la que se establecía, esquemáticamente, que ´es
incorrecta la doctrina de la sentencia de contraste al sostener que, para declarar la
procedencia del cese, basta con comprobar ´la veracidad de la amortización de la
plaza´, refiriéndose con esa expresión a que el órgano judicial social sólo debe
cerciorarse de que la amortización ha quedado constatada documentalmente´ y que
´para poder valorar con pleno conocimiento de causa si el cese contra el que se
acciona se ha producido conforme a derecho o, por el contrario, constituye un despido
improcedente, se hace preciso analizar, en la medida necesaria para resolver la
cuestión, si se está o no en presencia de una auténtica amortización´”
En el segundo motivo de su recurso, el Ayuntamiento recurrente invoca
infracción del art. 127.1.h) de la Ley de Bases de Régimen Local, sobre las
competencias de la denominada “Junta de Gobierno Local”.
Conforme a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local, “La Junta de Gobierno Local es el órgano que, bajo la presidencia del Alcalde,
colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde
y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas que se señalan en el art. 127 de esta
ley” (art. 126.1 LBRL) y le corresponde, entre otras funciones, la de “Aprobar la
relación de puestos de trabajo, las retribuciones del personal de acuerdo con el
presupuesto aprobado por el Pleno, la oferta de empleo público, las bases de las
convocatorias de selección y provisión de puestos de trabajo, el número y régimen del
personal eventual, la separación del servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 99 de esta ley, el despido del personal laboral, el
régimen disciplinario y las demás decisiones en materia de personal que no estén
expresamente atribuidas a otro órgano …” (art. 127.1.h LBR.).
En la sentencia recurrida sobre este concreto extremo y correlativo motivo del
recurso ahora formulado por el Ayuntamiento empleador, revocando en este punto la
sentencia de instancia, la Sala de suplicación entiende que el acto de amortización
adoptado por la Junta de Gobierno no ha de considerarse válido y eficaz, siendo, por el
contrario, la decisión del Pleno de la Corporación, revocatoria del anterior acuerdo, la
que tiene que reputarse ajustada a derecho. Argumentando, en esencia, que “De
conformidad con los arts. 123.1.a) y h) de la ley 7/85 de 2 de abril, reguladora de las
Bases del Régimen Local …, corresponden al Pleno el control y fiscalización de los
órganos de gobierno y las competencias de aprobación de los presupuestos y de la
plantilla de personal. No es dudoso que el Pleno es el órgano de gobierno superior en
49
la Corporación local y por ello la presunción de legitimidad en caso de conflicto tiene
que residir en su decisión y no en el acuerdo de un órgano inferior que ha sido objeto
de revocación. Se ha de añadir que el art. 126.1 y 3 del Real Decreto Legislativo
781/86 de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones
Legales Vigentes en materia de Régimen Local, establece que las plantillas, que
deberán comprender todos los puestos de trabajo debidamente clasificados reservados
a funcionarios, personal laboral y eventual, se aprobarán anualmente con ocasión de la
aprobación del Presupuesto y que la modificación de las plantillas durante la vigencia
del Presupuesto requerirá el cumplimiento de los trámites establecidos para la
modificación de aquél”, añade que “Es cierto que el art. 127.1.h) de la ley 7/85 dispone
que la Junta de Gobierno aprueba la relación de puestos de trabajo, pero en realidad a
través de la amortización de más de 50 plazas su decisión ha afectado a la plantilla y al
presupuesto, materias que son de la competencia del Pleno. Las relaciones de puestos
de trabajo son instrumentos que comprenden, al menos, la denominación de los
puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a
que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias (art.
90.2 ley 7/85 y por remisión art. 74 ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del
Empleado Público). En la aprobación o modificación de estos instrumentos puede tener
competencias la Junta de Gobierno, pero la actuación consistente en suprimir 56
puestos de la plantilla con la consiguiente repercusión presupuestaria no puede quedar
comprendida en las competencias relativas a la relación de puestos de trabajo. La RPT
debe ajustarse a la plantilla aprobada por el órgano superior y no al revés, que la
plantilla resulte modificada a través de una alteración de la RPT efectuada por el
órgano inferior”, destacando que “de otro lado no se ha seguido el procedimiento
legalmente establecido, pues se ha efectuado una modificación - reducción - de la
plantilla durante la vigencia del Presupuesto y para ello es preciso seguir los mismos
trámites de modificación del Presupuesto (art. 126.3 RD Legislativo 781/86) cuya
aprobación final corresponde al Pleno”; concluyendo, de lo expuesto, que “a los
efectos prejudiciales que interesan en este proceso, ha de entenderse que la decisión del
Pleno del Ayuntamiento de Parla es ajustada a derecho no siéndolo, en cambio, la de la
Junta de Gobierno Local, por lo que la decisión de amortización de esta última ha de
considerarse ineficaz y ello determina la ilicitud del despido” y que “De ahí que no sea
posible entrar a conocer de la cuestión de si la amortización de la plaza opera como
causa de extinción de la relación laboral indefinida, como sucede con el contrato de
interinidad por vacante, pues para decidir acerca de ello sería necesario que existiera
un acuerdo administrativo válido y eficaz de amortización de la plaza”.
El Ayuntamiento recurrente con respecto a este motivo invoca como
contradictoria la STSJ/Madrid 19-mayo-2011 (rollo 5910/2010), se trataba de un
supuesto en que la demandante prestaba servicios para el Ayuntamiento de Pozuelo de
Alarcón, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad
por vacante "para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de
selección o promoción, para su cobertura definitiva" y que por acuerdo de la Junta de
Gobierno Local de fecha 23-diciembre-2009 se acordó amortizar el puesto de trabajo
que ocupaba la actora … En el citado recurso, ni en consecuencia en la sentencia
invocada como contradictoria, no se plantea ni se resuelve sobre si la amortización de
la plaza ocupada por la trabajadora interina era competencia de la Junta de Gobierno
Local o del Pleno del Ayuntamiento, por lo que, como igualmente destaca el Ministerio
Fiscal en su informe, esta circunstancia impide apreciar la contradicción dado que en
la sentencia impugnada el debate consistió en atribuir la competencia al Pleno del
Ayuntamiento o a la Junta de Gobierno Local, cuestión ésta ausente en la sentencia de
50
contraste, donde se declara que fue la Junta de Gobierno Local la que aprobó el
acuerdo de amortización sin analizar las posibles competencias de otros órganos del
Ayuntamiento sobre tal extremo.
Aun no planteado por la parte recurrente, cabría reflexionar sobre la dificultad
de disponer de sentencias contradictorias sobre la especifica cuestión competencial
afectante a los diversos órganos de un Ayuntamiento regido por la normativa
administrativa, tema de no frecuente conocimiento y solución por la jurisdicción
social sino de conocimiento pleno del orden contencioso-administrativo, cuyas
sentencias no son validas como contradictorias a los efectos del recurso de casación
unificadora (art. 219.1 LRJS; entre otras, SSTS/IV 7-junio-2002 –rcud 2303/2001 y 10junio-2002 –rcud 3274/2011). No obstante ese mismo problema puede suscitarse, hasta
que no exista un cuerpo de doctrina y de jurisprudencia, sobre los supuestos de
impugnación de actos administrativos en materia, laboral, sindical y de seguridad
social que a partir de la entrada en vigor de la LRJS son de conocimiento del orden
social (arts. 2 y 3 LRJS). Con el fin de evitar la demora en la formación de
jurisprudencia sobre tales extremos, -- sin perjuicio de que en determinadas materias
relacionadas con los derechos fundamentales o con el derecho de la Unión Europea
pueda ser factible la invocación como contradictorias de las “sentencias dictadas por
el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y
Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales
ratificados por España” y de “la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario” (art. 219.2
LRJS) --, la LRJS ha configurado un singular instrumento, a través del especial recurso
de casación unificadora que puede formular el Ministerio Fiscal, “en su función de
defensa de la legalidad, de oficio o a instancia de los sindicatos, organizaciones
empresariales, asociaciones representativas de los trabajadores autónomos
económicamente dependientes o entidades públicas que, por las competencias que
tengan atribuidas, ostenten interés legítimo en la unidad jurisprudencial sobre la
cuestión litigiosa”, puede accederse al recurso, sin la exigencia del requisito o
presupuesto de contradicción de sentencias, entre otros supuestos, “cuando se constate
la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los
requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas cuestionadas por parte de los
tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de
cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia,
y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones
discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este art.” (art.
219.3 LRJS).
Llegado a este punto, -- y como ya se ha resuelto por esta Sala en supuestos
análogos, entre otros, los enjuiciados, entre otras, STS/IV 14-octubre-2013 (rcud
3287/2012) --, y ante la desestimación por falta de contradicción de los dos primeros
motivos del recurso del Ayuntamiento demandado, lo que comporta, por esta vía
procesal, la confirmación de la sentencia recurrida en el extremo de apreciar no
ajustada a derecho la decisión de amortización del puesto de trabajo ocupado por la
actora efectuado por la Junta de Gobierno Local por haber sido revocada por el
órgano competente el Pleno del Ayuntamiento, resultando ilícita o inexistente, por
haberse efectuado por órgano no competente de la Administración pública empleadora,
no cabe entrar a conocer del tercer motivo del recurso (en el que alega infracción de
los arts. 49.1.b, 51, 52 y 53 ET), que exige partir de entender, por una u otra vía,
formalmente válido el acuerdo administrativo de amortización de plazas, para luego
determinar los requisitos laboralmente exigibles para proceder a la amortización
51
puestos de trabajo desempeñados por trabajadores indefinidos no fijos al servicio de la
Administración pública municipal empleadora y las derivadas consecuencias>>.
II.6.- El control judicial del fraude de ley y las Administraciones públicas:
Desviación de poder que comporta en este ámbito laboral el
fraude de Ley: en la génesis del acto administrativo se ha
detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la
disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su
naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin
subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.Despido colectivo: Consorcios UTEDLT, Ayuntamientos
integrados, Servicio Andaluz de Empleo y Junta de Andalucía:
nulidad del despido por fraude y responsabilidad solidaria
concurrentes en el fraude: desaparecida la subvención que atiende
a los gastos del Consorcio, la decisión procedente era su disolución
para que los trabajadores se integrasen automáticamente en el
SAE, tal como está legalmente previsto, constituyendo fraude de
ley no hacerlo así y acordar su Consejo rector –presidido por el
delegado provincial de empleo– el despido colectivo de todos los
trabajadores, atendiendo el pago de las indemnizaciones con una
subvención extraordinaria de la Junta de Andalucía, impidiendo
de esta forma que produzca la subrogación prevista en la norma
autonómica.- Entre otras, SSTS/IV 17-febrero-2014, (recurso
142/2013, Sala General, ponente Luis Fernando de Castro Fernández)
y 16-abril-2014 (rco 152/2013, Sala General, ponente Jordi Agustí
Juliá).
Se argumenta en las citadas sentencias que:
<<a) Sobre la "acreditada existencia del fraude de ley”, que <<el fraude de
Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca (SSTS 16/02/93 –rec.
2655/91–; … 21/06/04 –rec. 3143/03–; y 14/03/05 –rco 6/04–], lo que puede hacerse –
como en el abuso del derecho– mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las
presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv]
(SSTS 04/02/99 –rec. 896/98–; … 14/05/08 –rcud 884/07–; y 06/11/08 –rcud 4255/07–
); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma
del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe
ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS 04/07/94
–rcud 2513/93–; … 16/01/96 –rec. 693/95–; y 31/05/07 –rcud 401/06–), de todas
formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el
texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (SSTS
19/06/95 –rco 2371/94–; y 31/05/07 –rcud 401/06–)>>; añade con relación concreta al
supuesto enjuiciado … que procede entra a conocer sobre la existencia o no de fraude
<<Decisión que enjuiciamos, aún a pesar de que la apreciación del fraude sea facultad
primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan
decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [art. 217 LECiv] y las reglas
sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LECiv] (SSTS 06/02/03 –rec.
1207/02–; 31/05/07 –rcud 401/06–;y 14/05/08 –rcud 884/07–)>>. Argumenta que
52
“Muy sintéticamente expresada, nos encontramos ante la siguiente situación: a) la
legislación –Ley 1/2011; Decreto 96/2011; y Resolución de 20/04/11– de la Comunidad
Autónoma de Andalucía dispone la conversión del SAE en Agencia Especial y la
integración en la misma del personal laboral de los Consorcios UTEDLT «desde la
fecha en que se acuerde su disolución o extinción», pero sin fijar plazo alguno para
esto último, aunque ya por Acuerdo de 27/07/10 se había resuelto su eliminación por
una Comisión Liquidadora y el traspaso de sus bienes al SAE; b) los gastos de estos
Consorcios se financian muy primordialmente con subvenciones del SAE –a su vez
sufragado por la Administración estatal– y en menor medida por los Ayuntamientos que
integran aquéllos; c) desde el 24/05/12 el SAE tiene conocimiento que la asignación
estatal para ese año se reducía casi en un 90%, comunicando a los Consorcios que sólo
podía financiarles hasta el final del mes de Septiembre del propio año; d) inviabilizada
–o gravemente obstaculizada– la continuidad financiera de los Consorcios, cuya
Presidencia corresponde al Delegado provincial de la Consejería de Empleo, éstos no
optan por su disolución, conforme a la facultad que les confiere el art. 49 de sus
Estatutos, sino a la extinción colectiva de los contratos de todos sus empleados; y d) en
11/12/12 la Junta de Andalucía concede a los Consorcios una subvención excepcional
de 5.846.298, 62 € para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de
todos sus trabajadores>>. Concluyendo, en este punto, que <<Todos estos datos nos
llevan a la convicción de que efectivamente sí concurrió el fraude que se imputa, con
desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, siguiendo
un razonamiento que no ofrece excesiva complejidad: a) los Consorcios UTEDLT
podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes [art. 49 de los
Estatutos] sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal
autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin
solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos –los Consorcios habían
agotado la subvención autonómica– no habrían de satisfacer indemnización alguna; b)
pese a ello, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico
[despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad
laboral de los trabajadores [impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al
SAE la legislación autonómica; c) carece de todo sentido no proceder a la disolución
de los Consorcios cuanto la inexistencia de personal conlleva que pudieran acometerse
–¿por quién?– las funciones que tienen atribuidas en el art. 5 de sus Estatutos; d) es
altamente significativo –en orden a la prueba de presunciones– que la decisión de
despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente
beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos
laborales] se tome bajo la Presidencia –tanto del propio Consorcio como de su Consejo
Rector– del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultánea por
todos los Consorcios, hasta el punto que la primera reunión del periodo de consultas se
produzca conjuntamente para todos ellos, pese a que cada UTEDLT está dotada de
personalidad jurídica y había iniciado independientemente su expediente de despido
colectivo; e) como tampoco es dato neutro –a los efectos de que tratamos– que después
de que los Ayuntamientos integrantes del Consorcio hubiesen asumido aparentemente –
con su decisión de despedir– afrontar un cuantioso gasto por las obligadas
indemnizaciones [la UTEDLT como tal ya no disponían de financiación alguna], que la
Junta de Andalucía les conceda una subvención excepcional [5.846.298,62€]
precisamente para atender en su integridad el pago de las indemnizaciones; y f)
también la consecuente intencionalidad fraudulenta –despedir para así disolver sin que
se produjese la subrogación legalmente establecida– se evidencia en las
comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada
53
uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la
extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente>>.
b) Estableciendo como conclusión de esta Sala de casación que <<Las
precedentes consideraciones nos llevan … a estimar la demanda en su petición
principal, por considerar que la actuación administrativa que se ha referido constituye
la «desviación de poder» que contempla el art. 70.2 LRJCA [Ley 29/1998, de 13/Julio]
como motivo de estimación del recurso, y que señala el art. 63.1 LRJ y PAC [Ley
30/1992, de 26/Noviembre] como causa de anulabilidad, habida cuenta de que –
conforme a la doctrina de la Sala III– en el presente supuesto ha tenido lugar «la
necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la
concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin
objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico
y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como
elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala
…que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional
en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los
supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras
opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta
intención que lo determine» (SSTS 25/04/97 –rec. 10270/90–; … 14/06/06 –rec.
2557/03–; 28/10/09 –rec. 3279/05; 26/11/12 –rec. 2322/11–; y 05/12/12 –rec. 1314-11–
). Intención ésta que en el presente caso se ha mostrado en la forma palmaria que
anteriormente hemos resaltado>>; así como que la <<Desviación de poder que
comporta en este ámbito laboral el fraude de Ley consistente en evitar la aplicación de
la normativa autonómica sobre la integración del personal del Consorcio en el SAE, y
que –por aplicación del art. 6.4 del CC–– nos lleva a revocar la sentencia recurrida,
con las consecuencias previstas en el art. 124.11 LRJS y con la condena solidaria de
quienes … han participado de una forma u otra en el fraude de ley que hemos
entendido acreditado, y que resultan ser todos y cada uno de los demandados; condena
en manera alguna obstada –para los absueltos por falta de legitimación pasiva– por el
hecho de que no se hubiese recurrido expresamente la estimación de la correspondiente
excepción, pues como reiteradamente ha indicado la Sala, en fase de recurso se
produce incongruencia omisiva cuando no se revisa un pronunciamiento que es
consecuencia lógica de la estimación del recurso (SSTS 10/05/94 –rcud 1128/93–;
19/12/97 –rcud 1422/97–; 20/07/99 –rcud 3482/98–; 13/10/99 –rcud 3001/98–;
20/11/00 –rcud 3134/99–; 29/01/02 –rcud 4749/00– FJ 2 in fine; STC 200/1987, de
16/Diciembre) y que no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a
una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su
momento la absolución en instancia de dicha empresa (SSTS 06/02/97 –rcud 1886/96–;
y 24/03/03 –rcud 3516/01–, con cita de la STC 200/1987, de 16/Diciembre)>>.
II.7.- Control judicial del compromiso de una Diputación Provincial de
asumir los gastos de una empresa mixta por ella constituida:
sustitución de la denominación de la partida de abono de gastos
por la de una subvención anual.- Negación del control judicial: no
se permite el control judicial, ni siquiera prejudicialmente, de la
decisión que comporta la amortización por causas económicas de
los puestos de trabajo de los trabajadores despidos colectivamente
por el Instituto sin poder determinar el carácter justificado o no
54
de la modificación o supresión del compromiso de abono de gastos
que asumió, en su día, la Diputación.- STS/IV 18-febrero-2014 (rco
74/2013, Sala General con voto particular, ponente Jesús Gullón
Rodríguez, empresa: “Instituto Técnico Agronómico Provincial, S.A.”
empresa mixta Diputación Albacete”).
En la sentencia mayoritaria se razona, en síntesis, al efecto que:
<<El análisis … de la eventual justificación económica del despido colectivo
que llevó a cabo la sociedad anónima demanda ha de efectuarse desde la perspectiva
del art. 51 ET, en el que se dice que concurrirá esa causa cuando “de los resultados de
la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la
existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de
ingresos o ventas”. Desde esas previsiones de la norma, la sentencia recurrida analizó
la prueba practicada para llegar a la redacción de los hechos probados, sobre los que
después se razona ampliamente en los fundamentos de derecho, para concluir que en al
año 2009 las pérdidas totales en la empresa ascendieron a 2.404.789,31 euros, parte de
las cuales la Diputación hubo de cubrir con 1.973.896,18 euros; en el año 2010 las
pérdidas ascendieron a 2.195.985,96 euros, de los que sufragó la Diputación
2.005.272,29, y en el año 2011 las pérdidas ascendieron a 1.738.436,65 euros,
haciéndose cargo la Diputación por vía subvención de 1.600.000. Para el año 2012, la
Diputación ha aprobado un presupuesto de 1.400.000 euros …
También de la prueba practicada se concluye como hecho no combatido en la
sentencia recurrida que los gastos de personal ascendieron a la cantidad de
2.372.428,09 euros lo que supone el 95,10% sobre el total de ingresos y un 123% sobre
los ingresos por actividad propia de la entidad demandada, incluyendo el importe de
las subvenciones de la Diputación.
Las argumentaciones de los recurrente para negar la realidad de tales pérdidas
pasan por la evidencia de que tradicional e históricamente era la Diputación la que por
vía de subvención hacía frente al evidente déficit, tal y como se decidió en el Acuerdo
del Pleno de la Diputación de 4 de abril de 2.000. Pero ese Acuerdo no solo no es una
norma jurídica invocable como infringida en el extraordinario recurso de casación,
sino que tampoco es una decisión petrificada en el tiempo o inamovible, sino que es
una manifestación de la voluntad colegiada del Órgano susceptible de ser sustituida a
por otra, como de hecho ha sucedido cuando en diversos y sucesivos Plenos de la
Diputación se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una
situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado.
Dicho lo anterior, la forma de contabilizar técnicamente esas subvenciones
carece de significado relevante, desde el momento en que en realidad ello se produjo,
tal y como se desprende del informe de auditoría del año 2011 y de la certificación de
la Intervención General de la Diputación de 24/09/2012, en los ejercicios económicos
2.000-2.007 compensando el saldo siempre negativo de del ITAP con las aportaciones
ordinarias y extraordinarias vía subvención de la Diputación, que inicialmente no se
consideraban contablemente como o ingresos en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias,
pero que si se contabilizaron de esa manera desde el año 2008, lo que en todo caso no
excluye la existencia real del balance negativo en la contabilidad, porque no existe un
derecho perpetuo y fijo de que ese déficit del ITAP se deba absorber año tras año con
cargo al presupuesto de la Diputación Provincial mediante subvenciones. La expresión
de la situación contable de la Sociedad Anónima ha de ser la que se refleje antes de que
se aporte la subvención por parte de la Diputación, de la que se desprende el déficit
55
real existente, tal y como razonan los informe técnicos en los que se basó la sentencia
recurrida para redactar los hechos probados que, insistimos, no han sido alterados o
modificados en el recurso.
La situación económica de “pérdidas” en la empresa demandada ITAP en la
forma que ha quedado expresada, equivale también realmente a una insuficiencia o
ausencia reiterada de ingresos, lo que condujo a la sentencia recurrida a declarar que
el despido colectivo de los 17 trabajadores afectados, con arreglo a lo previsto en el
art. 51 ET y 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pronunciamiento
que ahora debemos confirmar …>>
En el voto particular (emitido por Fernando Salinas Molina, al que se adhieren
Jordi Agustí Juliá, Mª. Luisa Segoviano Astaburuaga, Rosa María Virolès Piñol y
Manuel Ramón Alarcón Caracuel) se muestra la discrepancia, señalando, en lo esencial,
que:
<<En consecuencia, no se comparte el criterio de la sentencia de instancia
(“no compete a la Sala valorar la oportunidad de la decisión de la Diputación al
establecer la disminución de la cantidad con la que se subvenciona al ITAP para su
mantenimiento, ni puede compelerse a tal entidad, que además no es parte en este
proceso, a que mantenga inalterable la necesaria cobertura presupuestaria por vía de
subvención de esta entidad, con abstracción de las dificultades económicas o
minoración de recursos financieros que pueda afectarle, puesto que aquella tiene
potestad legal autónoma para determinar la estrategia en la distribución de su
presupuesto y la determinación de qué concretas partidas presupuestarias son
prioritarias en su mantenimiento, sino establecer si la decisión del ITAP al adoptar el
despido colectivo de los trabajadores afectados es pertinente y se ajusta a la situación
económica que en la actualidad presenta, cosa que, como se ha dicho, resulta
debidamente acreditada” –FD 4º), confirmado por la sentencia mayoritaria (“Las
argumentaciones de los recurrente para negar la realidad de tales pérdidas pasan por
la evidencia de que tradicional e históricamente era la Diputación la que por vía de
subvención hacía frente al evidente déficit, tal y como se decidió en el Acuerdo del
Pleno de la Diputación de 4 de abril de 2.000. Pero ese Acuerdo no solo no es una
norma jurídica invocable como infringida en el extraordinario recurso de casación,
sino que tampoco es una decisión petrificada en el tiempo o inamovible, sino que es una
manifestación de la voluntad colegiada del Órgano susceptible de ser sustituida a por
otra, como de hecho ha sucedido cuando en diversos y sucesivos Plenos de la
Diputación se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una
situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado” -FD 9º), de dar
por bueno el que una decisión de la DPA, de la que no se permite el control judicial
ni siquiera prejudicialmente, comporte la amortización por causas económicas de los
puestos de trabajo de los trabajadores despidos colectivamente por el ITAP sin poder
determinar el carácter justificado o no de la modificación o supresión del
compromiso de abono de gastos que asumió, en su día, la DPA. Cuando, como he
indicado, entiendo que no se trataba de verdaderas subvenciones y no pudiéndose
justificar de forma abstracta la conducta de la no demandada DPA de reducción de
éstas, como se efectúa en la sentencia mayoritaria, afirmando, lo que no figura en los
hechos probados y se construye a modo de presunción, que “se han ido minorando las
subvenciones en un marco económico y una situación de déficit presupuestario público
y notorio a nivel del Estado”>>.
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II.8.- Un importante cambio de doctrina sobre la extinción contractual de
los interinos por vacante y de los indefinidos no fijos al servicios
de las Administraciones públicas empleadoras: sujeción a los
requisitos de los despidos objetivos singulares o colectivos con las
consecuencias a ello inherentes, en especial, con el derecho al
percibo de las correspondientes indemnizaciones.- Tras la vigencia
de la DA 20ª ET incorporada por Ley 3/2012 el despido colectivo
del personal laboral interino por vacante al servicio de una
entidad pública requiere ahora el procedimiento de despido
colectivo y celebrar el período de consultas, procedimiento cuya
omisión vicia de nulidad el despido colectivo, aunque se base en la
modificación acordada en la RPT, sin perjuicio del valor
probatorio que la nueva RPT pueda tener posteriormente para
fundar la decisión extintiva.- El TS declara nulo el despido de
interinos laborales por vacante de la Universidad Politécnica de
Madrid.- Nota de prensa del CGPJ sobre la decisión adoptada en
Sala General Sala IV (18-06-2014).
En la referida nota de prensa se indica:
<<La amortización de plazas de personal laboral interino por vacante mediante
modificación de la relación de puestos de trabajo (RPT) requiere seguir el
procedimiento de despido colectivo después de la Ley 3/2012: son nulos los despidos
sin haberse seguido dicho procedimiento>>.
<<En su reunión del día de hoy, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por la Federación de
Trabajadores de la Enseñanza UGT de la Universidad Politécnica de Madrid y por la
Federación Regional de Enseñanza de CC.OO. de Madrid contra la sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de
junio de 2013, en actuaciones nº 1398/2013 seguidas en virtud de demanda a instancia
de dichos sindicatos contra Universidad Politécnica de Madrid y anulando la sentencia
recurrida, declara nulos los despidos colectivos impugnados en este procedimiento.
La Universidad Politécnica de Madrid acordó el 9-3-2013 modificar la RPT de
la entidad para amortizar distintos puestos de personal funcionario y 156 de personal
laboral interino por vacante, lo que se comunicó a los afectados el 12 y 13 de marzo,
extinción que fue objeto de impugnación por los Sindicatos.
El Tribunal Superior de Madrid en sentencia de 14-6-2013 desestimó las
demandas por estimar innecesarios los trámites de despido colectivo y de regulación de
empleo para amortizar plazas de personal laboral interino por vacante.
La Sala estima que tras la vigencia de la Disposición Adicional 20ª del ET
incorporada por Ley 3/2012 de 6 de julio (“El despido por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de entes
organismos y entidades que forman parte del sector público…se efectuará conforme a
lo dispuesto en los arts. 51 y 52-c) del ET…y en el marco de los mecanismos
preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas…”) y a diferencia del
criterio aplicado en otros supuestos análogos resueltos por la Sala bajo la legislación
anterior, el despido colectivo del personal laboral interino por vacante al servicio de
57
una entidad como la Universidad Pública demandada requiere ahora bajo la nueva
legislación seguir conforme a la nueva Disposición Adicional Vigésima del ET el
procedimiento de despido colectivo y celebrar el período de consultas con la
representación laboral, procedimiento cuya omisión vicia de nulidad el despido
colectivo, aunque se base en la modificación acordada por la entidad de la relación de
puestos de trabajo acordada por la entidad demandada, sin perjuicio del valor
probatorio que la nueva RPT pueda tener posteriormente para fundar la decisión
extintiva>>.
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