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REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
La participaci?e los extraneus en los delitos de infracci?e deber
1.-Generalidades
La problemática de la autoría y participación es uno de los tópicos más complejos de la teoría del delito. Por ello, en la doctrina existen diversas
teorías que tratan de explicar cuando un sujeto, que concurre en un delito, es autor o partícipe. Para ello, la doctrina mayoritaria ha clasificado a los
delitos en injustos de dominio[1] y de infracción de deber[2]. En los primeros es autor quien tiene el dominio o control del acontecer delictuoso que
emana de su competencia, en los segundos es autor no sólo quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una organización comisiva
defectuosa, sino también aquel sujeto que no impide que terceros lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela. En los primeros, el
autor lesiona o pone en peligro ámbitos de libertad de terceros mediante la infracción de un deber jurídico negativo; en los segundos, el autor crea
riesgos típicos con la infracción de un deber jurídico positivo.
Bajo esa óptica, en los delitos de dominio existen tres clases de autoría: la autoría directa[3], la autoría mediata[4] y la coautoría[5]. En la primera el
autor realiza personalmente la fase ejecutiva de la conducta típica[6]; en la segunda, el autor realiza el delito por medio de un tercero, a quien utiliza
como instrumento, debido a que tiene el dominio de su voluntad[7] por error[8], coacción[9] (…); en la coautoría, los autores comparten el domino del
hecho, es decir todos tienen el control del suceso delictivo, de ahí que se hable de domino funcional[10]. Por otro lado, en los delitos de dominio la
participación se fundamenta y diferencia respecto de la autoría, en factores cuantitativos, los cuales exigen que un sujeto, que concurre en la
comisión de un injusto típico, será partícipe en la medida que no haya tenido el dominio del hecho[11], de lo contrario será autor. En esa línea, la
doctrina reconoce dos formas de participación la complicidad[12] y la inducción[13].
Sin embargo, la polémica surge cuando se trata de delimitar la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber. Si la delimitación de la
autoría respecto de la participación -en los delitos comunes o de dominio- es un tema complejo, esta complejidad aumenta en los de delitos de
infracción de deber, sobre todo en aquellos supuestos donde: los extraneus tienen el dominio del hecho, el sujeto especial comete el delito mediante
omisión impropia o valiéndose de un tercero[14], etc. Por ello, en el presente estudio trataremos de dilucidar algunas de estas controversias
2.-Fundamento de la autoría y de la participación en los delitos de infracción de deber.
Acerca del fundamento de la autoría en los delitos de infracción de deber, la doctrina es casi unánime en afirmar que la imputación jurídico-penal
dimana de la infracción de un deber positivo[15] que posee el sujeto respecto del bien jurídico. Mientras que los extraneus, aunque tengan el domino
del hecho, sólo son partícipes. Esto se debe a que el legislador ha limitado el radio de imputación de los ciudadanos que pueden ser autores,
aquellos que infringen un deber positivizado[16] [los sujetos intraneus]. Sin embargo, hay un sector minoritario que se inclina por afirmar que en los
delitos de infracción de deber la autoría también se fundamenta en el dominio del hecho[17]. Por nuestra parte, consideramos que los fundamentos
de la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber son cualitativamente distintos; esto se debe a que la autoría en los injustos de
infracción de deber, se levanta en la infracción de un deber jurídico[18] de naturaleza positiva, es decir, el sujeto especial por un lado, lesiona o pone
en peligro las realidades normativas [v.gr. el correcto funcionamiento de la Administración Pública, la vida, etc.]; por otro, infringe un deber de tutela
sobre el objeto de protección que el ordenamiento jurídico le ha encomendado. La participación en la creación de riesgos lesivos jurídico-penalmente
relevantes para el bien jurídico. Es decir, en la autoría, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente,
independientemente de la forma como se realice dicha infracción[19], se tenga o no el dominio del hecho; mientras que en la participación de los
extraneus lo determinante es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. De ello se sigue, que los elementos normativos determinantes de la
tipicidad, así como de la autoría y participación en los delitos de infracción de deber son distintos a los criterios que se utilizan en los delitos de
dominio[20]. Por ello, el consenso en la doctrina cuando señala que los injustos de infracción son figuras delictivas que restringen su radio de
imputación jurídico-penal, en calidad de autores, a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen la exigencia positiva de tutelar el bien
jurídico. V.gr. en los delitos contra la administración pública (por ejemplo, en el injusto de peculado) únicamente son plausibles de ser autores los
ciudadanos que poseen la cualidad de funcionarios o servidores públicos[21][22], pues sólo ellos pueden infringir el deber positivo. De ello se sigue,
que en los delitos de infracción de deber, los particulares (ciudadanos comunes que no poseen dicho deber positivo) no pueden ser objeto de
imputación jurídico-penal alguna en calidad de autores, pues no infringen deber jurídico positivo alguno[23]. Imputar a los extraneus la autoría de los
delitos de infracción implica violar el principio de legalidad, lo cual en un Estado de derecho es inaceptable.[24].
2.1. Teorías del Dominio del hecho.
El planteamiento del sector doctrinal minoritario -pese a que coinciden en señalar que es autor quien tiene el dominio de los elementos típicos en la
fase ejecutiva, y partícipe quien solamente colabora (sea material o psíquicamente)- tiene diferentes matices. Así un grupo, se inclina por aceptar la
tesis de la ruptura de la unidad de imputación, mientras que otro sigue la tesis de la unidad de imputación.
2.1.1. Tesis de la ruptura de la unidad de imputación.
Según la tesis de la ruptura de la unidad de imputación el punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la institución
jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias (Art. 26º del C. P. peruano y 65º del C. P. español), la cual consagra la exigencia de impedir que
la imputación del partícipe extraneus se fundamente en el tipo penal especial (v. gr. peculado), sino en un delito común[25]. Argumentan que los tipos
penales especiales, como el peculado, solamente irradian su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos, mas no respecto de los
particulares[26]. Por tanto, según este planteamiento, (en el Derecho penal peruano) los particulares que contribuyen en la realización del delito de
peculado únicamente responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores[27] o partícipes. Siguiendo dicha lógica, cuando un
funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos -cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su
cargo- con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el
extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita)[28]. Por el contrario, si el dominio del hecho se
encuentra en manos del extraneus, éste responderá como autor del delito de apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será
partícipe del delito de peculado.
Esta postura, pese a que tiene una ventaja (como es la de impedir que los particulares sean considerados autores cuando concurren con un
funcionario público a la comisión del delito de peculado), tiene grandes deficiencias.
Primero: pervierte las reglas de la participación, ya que viola el principio de accesoriedad. En el ejemplo analizado, cuando el funcionario público tiene
el dominio del hecho, la imputación del particular a título de partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento, pues se sanciona la
conducta de éste sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito común, es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues
sin autor, no puede haber participación. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la participación en el delito de peculado,
debido a que es el extraneus quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco
existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito.
Segundo: desde el punto de vista político-criminal esta teoría es nefasta, ya que no protege adecuadamente el bien jurídico objeto de protección; por
el contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar la administración pública -tanto por particulares como por los mismos funcionarios- con la total
garantía de impunidad. Esto se debe a que, si se quiere ser coherente con dicho planteamiento, tendríamos que aceptar: a) la impunidad de los
particulares en los delitos especiales propios[29] (supuestos que no existe un tipo penal común que sirve de base para la cualificación de los delitos
especiales propios)[30], por cuanto -siguiendo su razonamiento- el extraneus no puede ser partícipe, ni autor del delito especial. Así, por ejemplo, si
un particular ayuda a un funcionario o servidor público a malversar los fondos del Estado que se encuentran bajo su administración, aquél quedaría
impune porque, por un lado, no sería partícipe del delito de malversación de fondos, ya que la institución de la incomunicabilidad de las circunstancias
no lo permite, pero, además, tampoco sería autor o partícipe de delito común alguno, ya que en el Código Penal no existen preceptos comunes que
tipifiquen dicha conducta, como ocurre con el peculado y la apropiación ilícita. Lo mismo ocurre cuando el particular ya no solamente ayuda, sino
tiene el dominio mediato o funcional del acontecer delictivo, por ejemplo, instrumentalizar al Juez para que prevarique o participar de manera principal
en la fase ejecutiva del enriquecimiento ilícito. En el caso del dominio mediato (autoría mediata) no se podría sancionar al Juez porque no ha tenido el
dominio, ya que ha sido engañado; pero tampoco se podría imputar al particular -a título de autor- el delito de prevaricato, pues no tiene la cualidad
de funcionario público, con lo cual su conducta sería impune, ya que tampoco respondería como partícipe por exigencia del principio de
accesoriedad- pues no existe un autor. En el caso del dominio funcional (coautoría) sólo se podría sancionar al funcionario público, más no al
particular, también lo impide la incomunicabilidad de las circunstancias. b) La impunidad de los funcionarios públicos cuando éstos realizan el injusto
mediante omisión, porque éstos tampoco responderían como autores de los delitos especiales cuando el ilícito penal es realizado por omisión; es
decir, el intraneus sólo respondería como partícipe cuando deja que un extraneus -con dominio del hecho- lesione o ponga en peligro el bien jurídico.
Esto es así porque en dicho supuesto -según la teoría de la ruptura de la unidad de imputación- el intraneus no tiene el dominio del hecho y, por
tanto, sólo responde como partícipe. Esto permitiría que los funcionarios o servidores públicos lesionen el bien jurídico por omisión, en tanto les
estaría garantizada -en la peor situación- una pena menor, o sino la impunidad. Por todo lo dicho esta teoría no puede ser compartida.
2.1.2. Tesis de la unidad de imputación
La teoría de la unidad de imputación, en cambio, sostiene que el extraneus -si bien es cierto no puede ser autor del delito especial- sí puede ser
partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe
quien sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado
en su realización[31]. Argumentan que la incomunicabilidad de las circunstancias, lejos de impedir que los extraneus sean considerados partícipes del
deleito especial, la fundamenta[32]. En dicha concepción tanto los extraneus como los intraneus, responderían o bien por el delito común o bien por
el delito especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario, pero de ninguna manera pueden responder por delitos
distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario público, éste será autor, mientras que el particular
sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el extraneus, éste sería autor de un delito común, y el intraneus
partícipe del mismo ilícito penal. De lo dicho se infiere que, para los partidarios de esta teoría, la concurrencia de un funcionario público y un particular
en la comisión del delito de infracción de deber [v.gr. Malversación], trae consigo dos alternativas: a) el funcionario público será autor, si el dominio
del hecho pertenece a la esfera de su competencia, mientras que el particular será partícipe del mismo delito. b) de ser el extraneus quien tiene el
control del hecho, será éste el autor, y el funcionario el partícipe, pero del delito de apropiación ilícita.
Esta teoría tiene una gran ventaja respecto de la primera, pues subsana (en parte) las falencias político-criminales de aquélla, ya que las conductas
de los particulares que concurren en la comisión del delito especial no quedarían impunes. Así, en los delitos especiales propios[33] los particulares
responderían -en el peor caso (si no tienen el dominio)- como partícipes del delito especial. En los delitos especiales impropios, bajo el mismo rasero,
los particulares serían participes del delito especial cuando no tienen el dominio del hecho, y, serían autores del delito común en los supuestos que
tienen el dominio. Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no
viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor -sea en el delito especial o en el delito común- como conditio sine
quanon de la participación. Sin embargo, a lado de las ventajas señaladas, posee una serie de falencias (dogmáticas, político-criminales, etc.).
Desde el punto de vista dogmático esta concepción no tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o
servidores públicos, ya que, según sus criterios de imputación, en dichos supuestos los intraneus sólo responderían como partícipes, cuando en
realidad deberían responder como autores[34], pues quienes responderían como autores serían los extraneus por tener el dominio del hecho. Esta
consecuencia jurídica tergiversa los criterios normativos que fundamentan y configuran los delitos de omisión, porque no hace depender la autoría de
infracción de la posición de garante que tiene el sujeto especial respecto del bien jurídico, sino del dominio del hecho; lo cual termina convirtiendo al
delito de omisión impropia en un delito de comisión; en el cual, el autor no es el sujeto especial que infringe su deber, sino el sujeto común que
lesiona materialmente el bien jurídico. Bajo está perspectiva se vulnera el principio de justicia distributiva[35], pues se llegaría al extremo (en el caso
concreto) de aplicar penas más severas a los extraneus y penas más benignas a los funcionarios o servidores públicos, pese a que los principios
jurídicos y de justicia exigen que en los funcionarios debería recaer la sanción más grave. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público, en
forma dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a fines asistenciales que se encuentran bajo su tutela, por razón
de su cargo, sólo respondería como partícipe del delito de apropiación ilícita agravada (párrafo tercero del Art. 190º del C .P.), pues el autor de dicho
delito sería el particular. De esto se desprende la inefable consecuencia de imponer al intraneus una pena más benigna que al extraneus[36], ya que
por exigencia del 2º párrafo del Art. 25º del C. P. se le debe disminuir la pena diseñada para el autor. Por el contrario, el extraneus sería objeto de
una sanción más grave. Con ello, en dicho supuesto y en general en todos las formas omisivas, el funcionario o servidor público siempre tendría una
pena más benigna que el extraneus, por ser partícipe del delito común, a pesar de que –como veremos más adelante, el verdadero autor es el
funcionario público y, por tanto, en el debe recaer la pena más grave.
Lo más alarmante de esta teoría es que, en los delitos especiales propios, deja en completa orfandad al bien jurídico, cuando el dominio del hecho lo
tiene el extraneus. Ya que en coherencia con sus postulados, se tiene que imputar el mismo delito, tanto a los extraneus como a los intraneus, pues
no se puede romper la unidad de imputación. De ello se sigue que, en los delitos especiales propios, sólo serían punibles los extraneus e intraneus
cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público (el primero como partícipe y el segundo como autor del delito especial). Sin
embargo, ambos sujetos quedarían impunes cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. En dicho supuesto el extraneus no puede ser autor
del delito especial, porque no es funcionario ni servidor público, y a falta de un tipo penal común su conducta sería impune, por exigencia del principio
de legalidad (no hay delito sin ley). Asimismo, el intraneus también quedaría impune, pues según el planteamiento de dicha teoría, éste sería
partícipe del delito común cometido por el extraneus, pero como no existen delito, ni autor comunes, también se excluiría la imputación penal. Por
tales observaciones, al igual que la primera teoría, ésta tampoco es aceptada por nosotros.
De lo señalado líneas arriba se infiere que el título de imputación de los extraneus, cuando estos concurren en un delito de infracción de deber, no
puede determinar en función de los criterios del dominio del hecho, pues la naturaleza de los delitos especiales (v. gr. el peculado) no lo permite. De
ahí las nefastas falencias que arrastran y las intolerables consecuencias político-criminales y dogmáticas que traen consigo las dos teorías
analizadas. Por ello, si el delito de peculado es un delito de infracción deber, la distinción entre autor y partícipe se tiene que realizar mediante
principios de la misma naturaleza. Es decir, que la imputación de un sujeto como autor o partícipe de un delito de infracción de deber tiene que ser
determinada en virtud de la infracción o no de un deber especial, de tal manera que, quien infringe dicho deber (funcionario público) será autor, mas
quien no infringe dicho deber (extraneus), pero lesiona o colabora con la lesión del bien jurídico a lo sumo será partícipe del delito cometido por el
sujeto especial.
2.2. Teoría de la infracción de deber
La doctrina mayoritaria -a la cual nos adherimos- no tiene mayores inconvenientes en señalar que únicamente los sujetos que tienen deberes
positivos pueden ser autores de los delitos de infracción de deber. El problema surge: a) cuando se trata de fundamentar la autoría en la infracción
del deber de lealtad; b) cuando se trata de fundamentar la participación de los extraneus en la infracción mediata de un deber positivo[37]. Sostienen
que, en el primer caso, la deslealtad fundamenta la imputación jurídico-penal, a título de autor, y, en el segundo, la infracción indirecta del deber
positivo, que surge de la relación material entre la colaboración del extraneus y la infracción del deber que realiza el sujeto especial. Argumentan que
el comportamiento de un extraneus que contribuye a la realización de un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro[38],
sino que también defrauda expectativas positivas, porque no sería correcto -sostienen- afirmar que las expectativas garantizadas mediante los delitos
de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra obligado positivamente.
2.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infracción de deber?
De la reflexión planteada, líneas arriba, se infiere que la determinación de la autoría, en los delitos de infracción, obliga a plantear el contenido
normativo de la infracción del deber positivo, porque en la medida que se descifre el contenido del mencionado deber, se fundamentará la imputación
de la autoría.
El deber jurídico positivo, en términos jurídico-penales, es percibido como realidades normativas de tutela que posee el sujeto especial respecto del
bien jurídico. Dicho de otra manera, el deber positivo significa que el agente -en su relación con el bien jurídico- no solamente está en la obligación de
no lesionarlo directamente, sino de impedir que terceros creen riesgos típicos[39].
No obstante, como ya se señaló anteriormente, la existencia de este deber positivo, ha hecho que un sector minoritario de la doctrina concluya que, el
fundamento de la autoría radica en la infracción del deber de lealtad[40] que ciertos ciudadanos tienen en torno al bien jurídico o a las normas. Sin
embargo, esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado
como el descrito todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos) no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del estado ni a las
normas jurídicas, por el contrario, pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones[41], con la total garantía que sus ámbitos de libertad no
serán restringidos[42], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes[43]. En un Estado democrático, el Derecho
penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando éstos son desleales[44] con el bien jurídico o con las normas, sino
únicamente, cuando éstos -a través de conductas materiales- lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales[45]; esto se debe a que con
la sola deslealtad no se crean riesgos prohibidos por el Derecho penal.
Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho penal, sino un valor axiológico propio de la ética[46]. En ese sentido, la
deslealtad -en tanto es juicio de reproche ético- no es propia de los ciudadanos que poseen deberes positivos únicamente (por ejemplo, los
funcionarios o servidores públicos respecto de la administración pública), sino de todos los ciudadanos, porque todos pueden criticar el contenido,
validez y legitimidad de la normas, pero no por eso se puede afirmar que todos los desleales son autores de los delitos de infracción. Asimismo,
aceptar la tesis de la deslealtad significa aceptar que el fundamento del Derecho penal no es la ley, sino los valores éticos, lo cual implica la sujeción
del comportamiento ya no a la ley, sino a la moral. Esto es intolerable[47] en un Estado de derecho, porque se viola el principio de legalidad, ya que
no sería la ley quien determine los sujetos que pueden ser autores (v. gr. los elementos normativos del Art. 387º), sino los criterios éticos y arbitrarios
del interprete (Juez), por cuanto éste no estaría ligado a la ley, sino a la moral.
Desde el punto de vista dogmático este planteamiento es incompatible con los criterios de imputación objetiva, porque se hace responsables
jurídico-penalmente a los funcionarios o servidores públicos sin que hayan creado riesgos típicos. La simple lesión de los valores éticos son riesgos
permitidos, porque están aceptados socialmente[48], es decir, la sociedad los tolera por el hecho de vivir en democracia[49]. La intolerancia para con
las conductas que contravienen los valores éticos implica el rechazo de la democracia como sistema de convivencia jurídico-política y social[50], pues
la infidelidad o la deslealtad de los ciudadanos respecto del Estado o de su patrimonio es consustancial a la vigencia de la democracia, por cuanto la
pluralidad de ideas, valores o antivalores éticos constituyen el alma o ratio esendi del sistema democrático[51]. La intolerancia (y por tanto la
consideración como riesgos prohibidos) de los comportamientos que cuestionan la ideología estatal es propia de los regímenes totalitarios, porque en
dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean desleales a la ideología estatal[52]. De ahí que la deslealtad no fundamenta la infracción del
deber jurídico positivo y, en consecuencia la autoría; así, por ejemplo, la deslealtad del funcionario o servidor público, en un Estado democrático, no
es un riesgo desaprobado por los tipos penales contra la administración pública, porque la deslealtad se encuentra fuera del alcance del tipo[53]. Esto
se debe a que el núcleo típico de los injustos contra la administración pública no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos,
sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la administración pública. En ese orden de ideas, la tesis en tela
de juicio, pervierte las estructuras de la teoría del delito, pues convierte riesgos permitidos en riesgos prohibidos. Por todo ello, la deslealtad de los
ciudadanos que poseen deberes positivos no puede fundamentar la imputación penal de la autoría en los delitos de infracción de deber.
2.2.2. La infracción de un deber positivo mediato fundamenta la participación de los extraneus?.
La tesis que configura la participación de los extraneus en virtud a la infracción mediata de un deber positivo, no es compartida por nosotros, entre
otras por las siguientes consideraciones: 1º) En un Estado democrático los ciudadanos particulares no poseen deberes positivos[54] pues dichos
deberes son propios de los intraneus (v .gr. los funcionarios o servidores públicos respecto de la administración pública), más no de los sujetos
extraneus. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de cuidar los bienes jurídicos que se encuentran bajo la tutela de sujetos especiales,
sino únicamente el deber negativo de no dañarlos. 2º) la tesis que afirma que la imputación de los particulares como partícipes -cuando éstos
colaboran con un sujeto especial- se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infracción del deber por parte del sujeto
especial, viola uno de los fundamentos del Derecho penal (el principio de responsabilidad por el hecho propio), ya que se está trasladando al
particular cualidades que pertenecen únicamente al sujeto especial, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este
caso por el hecho del sujeto especial), mas no del suyo. 3º) Si fuera posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario
público, adquiriese un deber positivo mediato, no es posible sustentar que la infracción de dicho deber fundamenta la imputación en calidad de
partícipe, por cuanto la infracción de un deber positivo fundamenta la autoría, mas no la participación. Por lo que el particular ya no sería partícipe,
sino autor. 4º) de lo dicho se infiere que el planteamiento cuestionado viola el principio de legalidad, pues mediante la asignación de deberes
positivos al extraneus se está convirtiendo a éste en sujeto especial y, por tanto, en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley
señala que los extraneus no pueden ser autores.
2.3. Toma de postura
2.3.1. La infracción formal y material de un deber positivo como fundamento normativo de la autoría.
De lo anteriormente señalado se colige que en los delitos de infracción de deber la imputación jurídico-penal de la autoría se fundamenta en la
infracción de un deber jurídico de naturaleza extrapenal positiva[55], mas no en la deslealtad. Infracción del deber positivo que se materializa
mediante la puesta en peligro o lesión de las expectativas normativas que los ciudadanos tienen en los bienes jurídicos y en las normas. La infracción
del deber positivo implica que los riegos típicos emanan de la desprotección del bien jurídico, respecto del cual el sujeto tiene posición de garante[56].
La infracción de un deber positivo no se lleva a cabo con la deslealtad, sino con el desamparo del bien jurídico y la respectiva lesión o puesta en
peligro por el mismo sujeto o por terceros. Esto significa, que la infracción de un deber jurídico positivo implica la necesaria creación de riesgos
lesivos para los procesos comunicativos de la sociedad.
La posición aquí defendida tiene su fundamento en consideraciones materiales, constitucionales democráticas, dogmáticas y político-criminales.
Desde el primer punto de vista, debe entenderse que la imputación de la autoría -en virtud de la infracción formal y material de un deber positivoayuda a consolidar los ámbitos de libertad de todos los ciudadanos. Por un lado, los ciudadanos que no poseen deberes positivos nunca serán
autores de los delitos de infracción de deber, pues si no poseen dicho deber no pueden infringirlo; por otro, los ciudadanos que poseen deberes
positivos no serán autores de dichos delitos por el sólo hecho de ser desleales. Es decir, los sujetos que están obligados a tutelar el bien jurídico,
únicamente serán catalogados como autores de un delito de infracción de deber cuando normativamente (por comisión u omisión) hayan creado
riesgos típicos para el bien jurídico, pero no cuando son desleales o cuando sus conductas no han entrado al circuito de los riesgos prohibidos por el
Derecho penal. Pues en dichos supuestos la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho administrativo, donde se deben agotar
mayoritariamente las opciones jurídicas (como la deslealtad). Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el normal funcionamiento de los
procesos comunicativos, recién se debe recurrir a la aplicación del Derecho penal[57].
Desde la óptica constitucional la tesis de la infracción del deber jurídico (o defraudación de realidades normativas), por un lado, supera las críticas
que versan sobre la teoría que fundamenta la imputación jurídico-penal en la deslealtad, ya que, en nuestra concepción, la infracción de valores
éticos es aceptada como parte del juego democrático. Por otro lado, hace realidad el imperativo constitucional del respeto de la dignidad de la
persona y de sus derechos fundamentales, porque permite la autorrealización de los ciudadanos y, en consecuencia la legitimidad constitucional del
Derecho penal[58]. Esto es así, porque la naturaleza jurídica de la imputación jurídico-penal, defendida, permite materializar las garantías
constitucionales de libertad que poseen todos los ciudadanos. Por ello, sólo haciendo depender la autoría de la creación de riesgos típicos para el
bien jurídico, se evita que el Estado despliegue su arbitrariedad en las esferas de libertad de los ciudadanos, por ejemplo, calificando a los extraneus
como autores de los delitos de infracción de deber.
Según las consideraciones democráticas, nuestra concepción es compatible con los principios que fundamentan el Derecho penal liberal. Así, por un
lado, se lleva a su máxima expresión al principio de legalidad, pues fundamentar la configuración de la infracción del deber positivo y, por tanto, la
autoría en la defraudación de realidades normativas implica fundamentar el Derecho penal en la vigencia de la ley, mas no en criterios morales o
políticos. Esto permite garantizar a los extraneus la imposibilidad de ser considerados autores de los delitos de infracción de deber, ya que la ley no
les ha hecho portadores de deberes positivos. Así, la infracción de un deber positivo, como fundamento de la autoría de los delitos de infracción de
deber, impide que se creen delitos sin ley (nullum crimen sine lege) garantizando a los ciudadanos extraneus que sus derechos fundamentales
únicamente serán restringidos en calidad de partícipes, siempre que concurran en la comisión de delitos de infracción y sus comportamientos
colaboren o contribuyan a la tergiversación de los procesos de participación intersubjetiva de otros sujetos, Por otro, dentro de esta perspectiva, la
fundamentación de la autoría en la infracción de un deber positivo es compatible con el principio de lesividad, por cuanto requiere como conditio sine
quanom la lesión o puesta en peligro de las expectativas normativas, v. gr. en los delitos cometidos por funcionarios públicos se requiere que el sujeto
especial cree riesgos prohibidos para la correcta prestación de servicios que brinda la administración pública.
Desde la perspectiva dogmática, el fundamento de la autoría, aquí planteado se encuentra determinado conforme a criterios normativos que emanan
del injusto típico. En esa línea, los funcionarios o servidores públicos sólo serán objeto de imputaciones jurídico-penales por el delito de peculado
cuando los criterios de imputación objetiva y de autoría así lo determinen, es decir, cuando creen riesgos típicamente relevantes y cuando reúnan las
cualidades típicas de autor. De esto se desprende que un funcionario o servidor público que es desleal con las normas o el patrimonio del Estado no
puede ser autor del delito de peculado, pues la deslealtad no es un riego prohibido por el Derecho penal, ya que no lesiona ni pone en peligro la
correcta prestación de servicios.
Finalmente, en el aspecto político-criminal, el planteamiento esbozado es eficaz, por cuanto no deja impunes las conductas de los intraneus que
lesionan o ponen en peligro el bien jurídico mediante omisión impropia[59] o mediante autoría mediata. En estos supuestos, los sujetos especiales
serían considerados autores, ya que -según la postura aquí adoptada- el fundamento de la imputación penal se basa en la infracción de un deber
positivo. Y esto es lo que sucede en los delitos de omisión impropia cometidos por los sujetos especiales (por ejemplo, los supuestos en que los
extraneus tienen el dominio del hecho sobre la lesión del bien jurídico), pues la infracción del deber positivo se lleva a cabo mediante la omisión.
Asimismo, la tesis -por nosotros defendida- subsana todas las críticas y falencias que trae consigo la teoría de la infracción del deber, cuando
fundamenta la autoría en la infracción del deber de lealtad; pues -como ya se señaló líneas arriba- nuestro planteamiento sobre el fundamento de la
autoría encuadra a la deslealtad dentro del riesgo permitido.
2.3.2. La infracción de un deber negativo como fundamento de la participación.
Para fundamentar correctamente la imputación jurídico-penal de los partícipes extraneus en los delitos de infracción de deber, el fundamento de la
imputación de dicha participación no se debe realizar en relación a la falta de domino del hecho o de la infracción del deber mediato, pues dichos
planteamientos, tienen muchas deficiencias de diversa índole[60]. Por ello, en concordancia con lo planteado al referirnos a la naturaleza jurídica y al
bien jurídico tutelado, la participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber- se debe fundamentar en virtud de la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico[61], esto es, en la infracción del deber de no dañar[62].Pues la lesión o creación de riesgos típicos se puede realizar desde
dentro del sistema[63] como desde el exterior[64]. Sólo así, por ejemplo, se puede fundamentar la imputación penal contra los funcionarios y
particulares que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico sin tener una posición prevalente, todos ellos deben responder jurídico-penalmente como
partícipes, por haber generado riesgos prohibidos[65]. Pues dichas conductas, por un lado, influyen en la lesión del bien jurídico por parte de los
funcionarios públicos (v. gr. en el delito de cohecho pasivo, es el particular quien incentiva al funcionario para que delinca) y, por otro, sirven de
medios idóneos para tergiversar el sistema (piénsese en aquellos supuestos en los que el funcionario público comete el delito a conjuntamente con
un extraneus). Ambos casos quedan comprendidos en el ámbito de lo sancionable.
El fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos especiales de infracción de deber es compatible con la importancia del bien
jurídico tutelado. [v. gr. la Administración Publica constituye uno de los pilares en que se sienta la posibilidad de viabilizar los procesos de
participación tanto del Estado como del ciudadano. En tal sentido, estamos ante comportamientos que ponen en riesgo estructuras normativas de
gran importancia social que requiere, sine quanom, protección por el Derecho Penal[66]. Por ello, cuando los extraneus crean riesgos para estos
bienes jurídicos -situación que indica en la tensión entre la organización individual defectuosa, la libertad colectiva y las funciones institucionalesprima la protección de los intereses colectivos e institucionales, pues es vital para la materialización y desarrollo de las libertades individuales y
sociales[67]. Este es el caso de la imputación jurídico-penal, como partícipes, de los extraneus en los supuestos que concurren en la comisión de un
injusto típico especial.
Asimismo, nuestra concepción es compatible con el fin del Derecho penal, pues permite proteger los bienes jurídicos[68] o expectativas
institucionalizadas[69] fundamentales de la sociedad. Así, -por ejemplo, en el delito de peculado- la correcta administración de los caudales o efectos
que se encuentran a cargo del funcionario o servidor público, como objeto de protección del Derecho penal, no se limita en la tutela frente a los
riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus.
Esto es así, porque el cometido del Derecho penal sólo será posible [la prevención general positiva], si el mencionado bien jurídico es protegido de
todas las agresiones que superan el riesgo permitido (v. gr. de los riesgos creados por los extraneus). Por ello, el legislador -con la finalidad de no
dejar impunes las conductas de los extraneus- ha creado tipos penales impropios (por ejemplo, el delito de peculado, el delito de asesinato, etc.) que,
como es sabido, se caracterizan por absorber la conducta típica de autores y participes del tipo penal común [apropiación ilícita y homicidio simple
respectivamente], por exigencia del principio de especialidad[70]. En esa línea, la intervención del Derecho penal en las esferas de libertad de los
particulares que participan en la comisión de delitos especiales se hace imprescindible, ya que dicha restricción trae consigo la prevención general.
Con ello la protección de las realidades normativas, que a su vez permite la ampliación de los ámbitos de libertad de la sociedad, porque permite el
normal funcionamiento de los procesos de participación democrática.
Por otro lado, la calificación de los extraneus como partícipes en los delitos especiales -en virtud de la infracción de un deber negativo- materializa el
principio constitucional de igualdad ante la ley. Así, por ejemplo, en los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos, es posible que tanto
los sujetos especiales como los particulares sean sancionados sin prelación alguna; los primeros como autores y los segundos como partícipes. De
no fundamentar la participación de los extraneus en la creación de riesgos lesivos prohibidos, se violaría el principio de igualdad ante la ley[71], ya
que sólo los funcionarios o servidores públicos serían sancionados por lesionar las expectativas normativas que se encuentran bajo su tutela, mas no
los particulares aunque sean éstos los que generen, para el bien jurídico, los riesgos más graves. Esto no tiene legitimidad constitucional, pues
significaría restringir la libertad de los funcionarios o servidores públicos por el simple hecho de tener dicha cualidad, mas no por haber creado
riesgos prohibidos mediante la infracción de su deber, porque no habría otra razón [más que la de ser sujeto especial] para proteger al bien jurídico
únicamente de los sujetos intraneus, pero no de los extraneus. Esto sería intolerable, por cuanto atenta contra el fin del Derecho penal, ya que se
criminalizarían meros estatus (por ejemplo, el estatus de madre, padre o Juez) más no aquellas conductas que crean riesgos para los bienes jurídicos
fundamentales, lo cual no es compatible con el fin de un derecho penal democrático.
A simple vista se puede decir que esta concepción viola el principio de legalidad, sin embargo, eso no es correcto, ya que si bien, el principio de
legalidad impide que los particulares sean considerados autores de los delitos especiales -en virtud a que las normas de dichos injustos típicos se
dirigen sólo a los funcionarios públicos- no restringe la participación de los extraneus e intraneus en la comisión de un delito especial, pues la calidad
de agente no tiene relevancia en las reglas de la participación, porque la calidad de funcionario o servidor público sólo es importante para efectos de
la autoría, pues de dicho estatus dimanan los deberes positivos y, por tanto, la infracción de éstos fundamenta la autoría. En cambio, en la
participación de los extraneus e intraneus (sea en los delitos de infracción de deber, sea en los delitos de dominio) lo que determina la imputación es
la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien jurídico, ya que todos los ciudadanos -si no quieren ser restringidos en sus ámbitos de
libertad- tienen la obligación de no dañar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal, en este caso, la administración pública.
Desde el punto de vista político-criminal nuestra concepción permite proteger adecuadamente el bien jurídico tutelado, pues no deja lagunas de
impunidad como las teorías del dominio del hecho y la teoría radical de la infracción del deber.
En lo que respecta a las teorías del dominio del hecho, la tesis aquí planteada subsana los defectos político-criminales de éstas, porque permite
sancionar los supuestos de impunidad que se dan dentro de las teorías de la ruptura de la unidad de imputación, y de la teoría de la unidad de
imputación. Así, en relación a la primera teoría, la impunidad de la participación de los extraneus en los delitos especiales propios, sí sería
sancionada correctamente, pues los extraneus no quedarían impunes a falta de un tipo penal común, sino que responderían como partícipes del
delito especial propio. En lo que respecta a la segunda teoría, nuestra tesis, impide que los extraneus queden impunes, cuando son éstos quienes
tienen el dominio del hecho en la comisión de un de un delito especial propio (v. gr. el delito de malversación). En estos casos, el extraneus será
sancionado como partícipe de dicho delito, pues si bien, no puede ser autor porque no tiene la calidad de funcionario público, sí puede ser
considerado partícipe del delito especial, ya que ha infringido el deber negativo de no dañar.
Bajo el mismo rasero, el fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos especiales, supera las críticas que se hace a la teoría
de la infracción de deber, ya que como se ha señalado enfáticamente, nuestra concepción rechaza la tesis que fundamenta la participación de los
particulares en la infracción de un deber mediato. Dentro de nuestra concepción el fundamento de la participación de los extraneus es la creación,
directa o indirecta, de riesgos.
Bibliografia
ABANTO VÁQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la Administración pública en el Código penal peruano. 2ª ed. Lima: Palestra. ABANTO
VÁSQUEZ, Manuel. (2004). La autoría y participación en los delitos de infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de
Salamanca y otras. ADOMEIT, Klaus / HERMIDA DEL LLANO, Cristina. (1999). Filosofía del derecho [de Sócrates a Séneca]; traducción de Andrea
Milde y Juan José Sánchez Gonzáles. Madrid: Trotta. ALCÁCER GUIRAO, Rafael. ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia de las
normas?/consideraciones sobre el destinatario de las normas. En, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Lima: Grigley. No. 2; 2001.
ALCÁCER GUIRAO, Rafael. (2001). Los fines del Derecho penal; Buenos Aires: Ad Hoc. BLANCO CORDERO, Isidoro. (2001). Límites a la
participación delictiva [Las acciones neutrales y la cooperación en el delito]. Granada: Comares. BODENHEIMER, Edgar. (1963). Teoría del derecho.
Traducción de Vicente Herrero. México. BOLEA BARDÓN, Carolina. (2000). Autoría mediata en Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch.
BRIESKORN, Norbert. (1993). Filosofía del Derecho. Barcelona: Herder. CARRASCO ADRIANO, María Del Mar. (2002). Los delitos plurisubjetivos y
la participación necesaria. Granada: Comares. CATALÁN SENDER, Jesús. (1999). Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en
el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia). Barcelona: Bayer Hnos. S.A. CEREZO MIR, José. (2001). Curso de Derecho penal español / Parte
General. Tomo III. Madrid: Tecnos. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. (2002). El Derecho Penal Español / Parte General. 3ª edición. Madrid:
Dykinson. DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio. (1981). Sobre el concepto del Derecho penal. Madrid. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel.
(1991). La autoría en el Derecho penal. Barcelona: PPU. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. (1997). El injusto penal y su prevención ante el nuevo
Código penal de 1995. Madrid: Colex. FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. (1999). Delitos contra la administración pública en el Código penal español
[consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas]. En, Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 7/8. Lima.
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. (2001). Resultado Lesivo e Imprudencia. Barcelona: Bosch. FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. (2002). Sanciones
para empresas por delitos contra el medio ambiente. [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal
contra las empresas]. Madrid: Civitas. GARCÍA MAYNES, Eduardo. (1994) Filosofía del Derecho. 7ª ed. México: Porrúa. GARCÍA MORALES, Oscar.
(1999). Los delitos de Malversación [apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos]. Pamplona: Aranzadi.
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. (2000). Derecho penal / Introducción; Madrid: Departamento de Publicaciones de la Universidad
Complutense. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. GÓMEZ RIVERO, María Del Cármen. (1995). La
inducción a cometer el delito. Valencia: Tirant lo Blanch. GRACIA MARTIN, Luis. (1985). El actuar en lugar de otro en Derecho penal. Tomo I.
Zaragoza. HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal. Granada: Comares. JAKOBS, Gunther. (1995).
Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De
Murillo. Madrid: Marcial Pons. KELSEN, Hans. (1992). Qué es justicia. 2ª ed. Barcelona: Ariel. LESCH, Heiko. (1995). Intervención delictiva e
imputación objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá: Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho
[Universidad Externado de Colombia]. LÓPEZ PEREGRÍN, María Carmen. (1997). La complicidad en el delito. Valencia: Tirant lo blanch. MAQUEDA
ABREU, María Luisa. (1992). Los delitos de propia mano. Madrid: Tecnos. MAURACH, Reinhart. (1994). Derecho penal / Parte general. Tomo I.
Buenos Aires: Astrea. MORENO Y BRAVO, Emilio. (1997) Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo [coautoría, autoría mediata y delitos impropios
de omisión]. Madrid: Dykinson. MORILLAS CUEVA, Lorenzo (comentarista) / COBO DEL ROSAL, Manuel (director) / CARMONA SALGADO. C /
GONZÁLEZ RUS. J. J. / QUINTANAR DIEZ, M. / COBO DEL ROSAL, M. / MORILLAS CUEVA, L. ROSAL BLASCO, B. / SEGRELLÉS DE
ARENAZA, I. [Autores]. (2000). Compendio de Derecho penal español [Parte Especial]. Madrid: Marcial Pons. OLAIZOLA NOGALES, Inés. (1999). El
delito de Cohecho. Navarra. OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo. (1999).La inducción como forma de participación accesoria. Madrid: Edersa.
PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Granada: Comares. PÉREZ MANZANO,
Mercedes. (1999). Autoría y participación imprudente en el Código penal de 1995. Madrid: Civitas. POUND, Roscoe. Justicia conforme a Derecho.
RADBRUCH, Gustavo. (1959). Filosofía del Derecho. 4ª ed. Madrid: Revista de derecho privado. RAWLS, John. (1995). Teoría de la Justicia. REAÑO
PESCHIERA, José Leandro. (2004). Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Lima: Jurista editores. ROXIN, Claus.
(1997). Derecho penal / Parte General. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Días y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Madrid: Civitas. ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Barcelona: Marcial Pons. ROXIN, Claus. (1998). ¿Qué es la complicidad? En Dogmática penal y
política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima: IDEMSA. ROXIN, Claus. (2000). La evolución de la política criminal, del Derecho
penal y el Proceso penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano. Valencia. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El
principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. Revista Peruana de Ciencias Penales. (2004). Nº 14. Lima: IDEMSA. SÁNCHEZ-OSTIZ
GUTIERREZ, Pablo. (2004). ¿Encubridores o cómplices?. Madrid: Civitas. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción
de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano.
Madrid: Dykinson. SCHUNEMANN, Bernd. (2002). Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio. Madrid: Tecnos.
VELARDE QUEIPO DE LLANO, Caridad Hayek. (1994). Una teoría de la justicia, la moral y el derecho. Madrid: Civitas. WELZEL, Hans. (1970).
Derecho penal Alemán. Traducción de Juan Bustos y Sergio Yánez. Santiago de Chile: Jurídica de Chile. ZUGALDÍA ESPINAR, José M.
(Coordinador). (2002).Derecho penal / Parte general. Valencia: Tirat lo Blanch.
Notas [1] Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho [Universidad Externado de Colombia]. Bogotá. p. 67. Asimismo, Vid. La doctrina
mayoritaria, sea del funcionalismo sistémico, sea del funcionalismo político-criminal. [2] Es preciso señalar que en los delitos de infracción de deber
se encuentran subsumidos una gran parte de los tradicionales delitos de propia mano. Al respecto, véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES,
Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.145. Asimismo, MAQUEDA ABREU, María Luisa. (1992). Los
delitos de propia mano. Editorial Tecnos. Madrid. p. 15, esta autora en forma correcta distingue los delitos de propia mano de los delitos especiales o
de infracción de deber. Sobre la naturaleza jurídica de los delitos de infracción de deber Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervención delictiva e
imputación objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho
[Universidad Externado de Colombia]. Bogotá. p. 67. ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 44/ B, I. p. 700 y ss. [3] Vid ROXIN,
Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 18 y 19. p. 149 y ss. [4] Vid, en forma amplia ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en
derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 20
y ss. p. 163 y ss. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/40. p. 745. MORENO Y BRAVO, Emilio. (1997). Autoría en la
doctrina del Tribunal Supremo [coautoría, autoría mediata y delitos impropios de omisión]. Dykinson. Madrid. p. 121. [5] Vid ROXIN, Claus. (1998).
Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De
Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/ I. p. 307 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho
penal. Editorial. Comares. Granada. p. 195. MORENO Y BARVO, Emilio. Op. Cit. p. 55. [6] Así, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho
en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
44/A,I. pp. 675 y 676. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho Penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/37, A. p. 742. HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises.
(1996). La autoría mediata en el Derecho penal. Editorial Comares. Granada. pp. 115 y 116. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y
la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 192 y 193. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. (1991). La autoría en
el Derecho penal. Editorial PPU. Barcelona. p. 593. [7] En ese sentido, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 44/A, II. p. 677 y
ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 194. DÍAS
Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594. [8] Cfr. HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal.
Editorial Comares. Granada. p. 138. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594. [9] Véase HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises.
(1996). La autoría mediata en el Derecho penal. Editorial Comares. Granada. p. 167 y ss. [10] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho
en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
44/A, III. p. 693 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares.
Granada. p. 206 y ss. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 596. [11] Crf. CARASCO ADRIANO, María Del Mar. (2002). Los delitos
plurisubjetivos y la participación necesaria. Editorial Comares. Granada. p 35. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIERREZ, Pablo. [2004]. ¿Encubridores o
cómplices?. Editorial Civitas. Madrid. pp. 391 y 392. [12] Ampliamente, PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad
(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 327 y ss. ROXIN, Claus. (1998). ¿Qué es la complicidad?. En Dogmática penal y
política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Editorial Idemsa, Lima. p. 403. [13] Ampliamente sobre la inducción Cfr. OLMEDO
CARDENETE, Miguel Domingo. (1999). La inducción como forma de participación accesoria. Editorial Edersa. Madrid. p. 33 y ss. GÓMEZ RIVERO,
María Del Cármen. (1995). La inducción a cometer el delito. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 56 y ss. [14] Cfr. MAQUEDA ABREU, María Luisa.
(1992). Los delitos de propia mano. Editorial Tecnos. Madrid. p. 16. “en los delitos especiales el círculo de autores es restringido, pero éstos pueden
valerse de otra persona para cometerlos, de manera que no parecen limitadas las distintas formas de autoría (…)”. [15] Sobre la autoría en los
delitos de infracción de deber Vid. in extenso, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano.
Editorial Dykinson. Madrid. p.133. [16] Es necesario mencionar que hay delitos de infracción de deber que no están positivados, por ejemplo,
aquellos que emanan de la relación material-normativa con el bien jurídico, pero que no se encuentran recogidos en la ley. Asimismo, en este ámbito
se encuentran aquellos delitos que se encuentran de manera tácita en la parte especial, pero que se encuentran consagrados de manera expresa en
la parte general [delitos de omisión impropia]. En ese sentido véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de
propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133. nota 1. [17] Al respecto véase ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La autoría y participación en los
delitos de infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 5. nota 7. [18] Rechazamos el planteamiento
que considera que la autoría en los delitos de infracción de deber se funda en el dominio del hecho, por cuanto este planteamiento tergiversa y viola
las instituciones del Derecho penal (v. gr. el principio de legalidad). La consecuencia inmediata que surge, al considerar que el fundamento de la
autoría en los injustos de infracción es el control de dominio o suceso, es que -bajo dicha perspectiva- el extraneus también puede ser autor de dicho
injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son funcionarios o
servidores públicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurídico tutelado por dicho delito. Vid. ROXIN,
Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/ I. p. 383. Él mismo, (1998). Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto
Vásquez. Editorial Idemsa. p. 363. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva.
Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29. [19] En esta clase de delitos es irrelevante para el Derecho penal que el agente (funcionario público) infrinja el
deber jurídico mediante el comportamiento de un tercero, por cuanto el riesgo jurídico-penal prohibido no se fundamenta en la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico que, ontológicamente, puede pertenecer a un tercero, en criterios normativos, en este caso, la infracción del deber por parte
del funcionario. Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/ I. p. 384. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El
delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29.
[20] Al respecto Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal
/ Parte General (Fundamentos y teoría de la imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Madrid;
1995; 21/115. p. 791. [21] Al respecto el Art. 425º del Código Penal peruano refiriéndose a dichos sujetos señala: “Se consideran funcionarios o
servidores públicos : 1º) Los que están comprendidos en la carrera administrativa; 2º ) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso
si emanan de elección popular; 3º) todos aquellos que independientemente del régimen laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; 4º) Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares; 5º) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional, 6º) Los demás indicados por la Constitución y la ley. [22] “Hay que considerar a la condición de funcionario no como criterio autónomo de
autoría, sino como elemento típico. Vid. ABANTO VÁQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la Administración pública en el Código penal peruano.
2ª ed. Editorial Palestra. Lima. p. 382. [23] Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo / comentarista. COBO DEL ROSAL, Manuel / director. CARMONA
SALGADO. C / GONZÁLEZ RUS. J. J. / QUINTANAR DIEZ, M. / COBO DEL ROSAL, M. / MORILLAS CUEVA, L. ROSAL BLASCO, B. /
SEGRELLÉS DE ARENAZA, I. [AUTORES]. (2000). Compendio de Derecho penal español [Parte Especial]. EDITORIAL Marcial Pons. Barcelona. p.
826. [24] Esto puede suceder cuando los jueces mediante la aplicación de la analogía in malam partem califican como autor del delito de peculado a
un particular. En ese sentido, sobre las garantías del principio de legalidad en un Estado de derecho véase in extenso SALAZAR SANCHEZ, Nelson:
el principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. Revista Peruana de Ciencias Penales. (2004). Nº 14. Editorial Idemsa. Lima. p. 526
quien sostiene que: “La prohibición de la analogía in malam partem es una camisa de fuerza contra la arbitrariedad judicial, pues constituye el
antídoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad –propia del poder político- a la
ley”. [25] Véase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante, citada por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho
penal. Madrid. p. 254. [26] Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 229. [27] GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253, “El extraneus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en
sentido estricto en la comisión de un delito especial impropio responderá como autor del delito común. [28] Así por, por ejemplo, GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253, señala que “El extraño que es cómplice de una malversación
responderá sólo por complicidad en una apropiación indebida. El extraño que induce al marido a matar a la esposa de éste responderá sólo por
inducción, no a un parricidio, sino a un homicidio o asesinato”. [29] En un sentido distinto los partidarios de la teoría de la ruptura de la unidad de
imputación, para evadir las críticas político-criminales, sostienen que en los delitos especiales propios la colaboración de los extraneus no quedaría
impune, pues también sería sancionada como participación del delito especial. Argumentan que en los delitos especiales propios, la calidad del
agente no agrava o atenúa la pena (como ocurre con los delitos especiales impropios), sino que la fundamenta. Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
(1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253. Nota 67. Al respecto, consideramos que este recurso de la doctrina no es convincente,
pues, por un lado, la cualidad del agente (per se) no fundamenta ningún injusto penal, sino la creación de riesgos típicos para el bien jurídico
mediante la infracción del deber; por otro, en el supuesto que se acepte (posición aquí no compartida) la posición cuestionada, la cualidad de agente
sólo fundamentaría el injusto del intraneus, porque únicamente él tiene ese estatus, mas no del extraneus, pues no tiene la calidad de funcionario o
servidor público. [30] Entre los delios especiales propios tenemos: la malversación de fondos, el enriquecimiento ilícito, el prevaricato, la tortura,
etc. [31] Acerca de la teoría de la unidad de imputación, especialmente de los delitos imprudentes, véase, PÉREZ MANZANO, Mercedes. (1999).
Autoría y participación imprudente en el Código penal de 1995. Editorial Civitas. Madrid. p. 22 y ss. [32] Vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La
autoría y participación en los delitos de infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 6. [33] Al
respecto Cfr. Catalán Sender, Jesús. (1999). Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código penal (doctrina y
jurisprudencia). Barcelona. Editorial Bayer Hnos. S.A. Señala el autor: “... cuando un delito puede cometerse por una determinada persona (sujeto
activo), en nuestro caso un funcionario o una autoridad, es un “delito especial”, que podrá ser propio (si no existe en otra parte del Código Penal un
precepto similar para los particulares) o impropio (si existiera tal precepto)” p. 37. Zugaldía Espinar, José M. (Coordinador). 2002. Valencia. Editorial
Tirat lo blanch. “En los delitos especiales propios la conducta descrita en el tipo sólo es punible cuando es realizada por un sujeto que reúne los
requisitos de la autoría (o cualificación) exigidos. El ejemplo prototipo es el delito de prevaricación judicial”. p. 411. Reinhart Maurach. (1994).
Derecho penal / Parte general. Tomo I. Buenos Aires. Editorial Astrea. “Delitos especiales en sentido estricto, lo constituyen los delitos de
funcionarios públicos propiamente dichos. En estos casos, el autor sólo puede ser un funcionario; los extraneus no pueden ser autores”. p. 369.
ROXIN, Claus. (1997) Derecho penal / Parte General. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Días y García Conlledo y Javier de
Vicente Remesal. Madrid. Editorial Civitas. “En los delitos especiales propios sólo puede ser autor quien reúna determinada cualidad (“cualificación de
autor”). Además en estos delitos por regla general la cualidad de autor consiste en una posición de deber extrapenal por lo que en estos casos es
mejor hablar de delitos de infracción de deber (los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo), en los que sólo puede ser
autor el que infringe su deber especial, derivado de una posición especial”. p. 338. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. (2002). El Derecho Penal
Español / Parte General. Madrid. 3ª edición. Editorial Dykinson. “El delito especial es aquel que sólo reúne las propiedades de la autoría descrita en el
tipo (quien pertenezca al círculo de personas determinado así) puede ser autor. El ejemplo más significativo es el grupo de los delitos cometidos por
funcionarios en el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, autor de estos delitos sólo puede serlo quien desempeña una función pública en cuyo
seno se realice el acto delictivo. El denominado extraneus, que no posee la cualidad de funcionario exigida en el tipo no puede desarrollar la acción
punible como autor”. pp. 518-519. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano. Madrid. Editorial
Dykinson. “Como es sabido los delitos cometidos por funcionarios públicos son delitos de infracción de deber es decir, que solamente el funcionario
público puede ser autor de estos delitos, ya que sólo el funcionario público puede infringir su deber, más no el extraneus”. pp. 147-148. [34] Así,
MORENO Y BRAVO, Emilio. Op. Cit. p. 140. [35] Al respecto véase BODENHEIMER, Edgar: Teoría del derecho; Traducción de Vicente Herrero;
México; 1963; p. 61, sostiene que: “Tratar a hombres iguales, en circunstancias iguales, de modo igual, es el primero y más importante de los
mandamientos de la justicia”. GARCIÁ MAYNES, Eduardo: Filosofía del Derecho; 7ª ed.; editorial Porrua; México; 1994; p. 465. RADBRUCH,
Gustavo: Filosofía del Derecho; 4ª ed.; Madrid; editorial Revista de derecho privado; 1959; p. 45 y 46, señala que: “la justicia distributiva exige por lo
menos tres personas. Dos personas que están equiparadas una a otra y una tercera que impone las cargas o distribuye las ventajas. La justicia
distributiva es la que tiene validez en las relaciones de subordinación, propia del Derecho público”, por ejemplo, el Derecho penal. Las negritas son
nuestras. RAWLS, John: Op. Cit.; p. 222, sostiene que: “la concepción de justicia formal, la administración regular e imparcial se convierte en el
imperio de la ley (…)”. ADOMEIT, Klaus / HERMIDA DEL LLANO, Cristina [autores]; Filosofía del derecho [de Sócrates a Séneca]; traducción de
Andrea Milde y Juan José Sánchez Gonzáles; editorial Trota; Madrid; 1999; p. 98 y ss. [36] Con esto se violaría no solamente el principio de
legalidad, sino también el principio de proporcionalidad, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo. [37] Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ
TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219. “La institución positiva
únicamente puede ser dañada a través del sujeto especial, pero, a través de él, pues también incumben mediatamente al extraneus las expectativas
positivas. [38] Vid SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial
Pons. Madrid. p. 219. [39] Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de la imputación; traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Madrid; 1995; 21/116. [40] Son partidarios de este planteamiento, entre otros, GARCÍA
MORALES, Oscar. [1999]. Los delitos de Malversación [apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos]. Editorial
Aranzadi. p. 34. En el Perú, REAÑO PESCHIERA, José Leandro. 2004. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias.
Editorial Jurista. Lima. p. 34. [41] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. RAWLS, John. (1995). Teoría
de la Justicia. p. 204. [42] Vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 464 y 465. [43] Acerca de los riesgos permitidos, entre los cuales se
encuentra la deslealtad, véase LÓPEZ PEREGRÍN, María Carmen. [1997]. La complicidad en el delito. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 253 y ss.
[44] Esto es así, por cuanto la protección de la lealtad no es un fin del Derecho penal. Los fines del Derecho penal es proteger bienes jurídicos o la
vigencia de realidades normativas, pero en última ratio. Por lo que, si se quiere proteger la lealtad, esta se debe hacer mediante otra vía, v. gr. la
inculcación de valores en la escuela, en la familia, etc. pero no a través del Derecho penal. [45] Vid, RAWLS, John: Op. Cit.; pp. 194 y 195 precisa
que: “la libertad negativa solamente puede ser limitada a favor de la libertad misma, esto es, sólo para asegurar que la misma libertad, u otra libertad
básica diferente, sea debidamente protegida y para ajustar el sistema de libertades particulares”. Asimismo, BOBBIO, Norberto: Op. Cit.; p. 99, señala
que “la libertad negativa consiste en hacer (o no hacer) todo lo que las leyes entendidas en sentido lato, y no sólo en sentido técnico-jurídico,
permiten, o bien no prohíben (y que en cuanto tales, permiten no hacer (...)”. POUND, Roscoe: Justicia conforme a Derecho; p. 18. En ese sentido,
ROXIN, Claus. (2000). La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal; traducción de Carmen Gómez Rivero y María del
Carmen García Cantizano; Valencia; II/1; p. 21, “La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente
organizada sus valores al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídico-penales. Efectivamente, sólo se selecciona, de las
conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la
colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho penal”.Asímismo, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. (2000).
Derecho penal / Introducción; Madrid. pp. 378 y 379 sostiene que: “El principio de intervención mínima expresa gráficamente un ulterior límite político
criminal al Ius Puniendi. Un límite coherente con la lógica del Estado social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con
un postulado utilitarista. El Derecho penal debe hacer presencia en los conflictos sociales sólo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible,
nada más. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los
resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando os objetos medios e
instrumentos. El Derecho penal es la última ratio, no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención
traumática, de efectos irreversibles, sólo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para defender los bienes jurídicos fundamentales de
los ataques más graves, y sólo cuando no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”. [46] Al respecto, véase
ROXIN, Claus: La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal; traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen
García Cantizano; Valencia; 2000; II/1.; p. 21 señala que: “(...) el concepto material de delito y, por tanto, del Derecho penal ya no se basa en la ley
ética, esto es, en las normas éticas, sino en las necesidades sociales”. (Las negritas son nuestras). [47] Al respecto Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ,
Nelson. Op. Cit. pp. 454 y 455, quien señala que: “Todo Derecho penal que se construye sobre las bases de un Estado democrático de derecho está
en la obligación ética y jurídica de construir sus categorías o instituciones formales de control social bajo los principios generales que fundamentan el
modelo del Estado constitucional […] De lo señalado se infiere que, de inicio, quedan superadas y proscritas las respuestas punitivas ancladas en
meros reproches éticos […]La distinción entre moral y Derecho (entre sanción ética y sanción jurídico-penal) debe desterrar la instrumentalización del
Derecho penal para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, que tienen como único fin imponer ideologías destructoras de los principios
democráticos”. Asimismo, vid. ROXIN, Claus. (2000). La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal; traducción de
Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano; Valencia. II/1; p. 21 “La tarea del Derecho penal se sitúa en la protección de la libertad
y de la seguridad social del individuo así como en las condiciones de existencia de la sociedad. Dicho de forma gráfica: el presupuesto de cada
sanción penal no surge de la contravención a la moral, sino de un daño a la sociedad no evitable de otro modo”. En esa misma línea el Código Penal
de 1991, en el segmento “Innovaciones propuestas en el Parte Especial”, señala que: “(...) en la Parte Especial se ha procurado estructurar las
concepciones de una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas monolíticos” [48] En ese sentido,
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: (2001). Resultado Lesivo e Imprudencia. Editorial Bosch. Barcelona. p. 38. “Existen riesgos que ya tienen una
legitimidad social histórica. Es decir, que el Derecho los ha admitido como parte integrante del orden social en beneficio de la libertad de actuación.
Estos riesgos no son relevantes para el Derecho penal”. [49] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. [50]
La deslealtad es parte de la tolerancia democrática. Así KELSEN, Hans: Qué es la Justicia; p. 63 sostiene: “Mi justicia en definitiva es la de libertad,
la de la paz, la justicia de la democracia, la de la tolerancia” [51] En esa línea, KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona;
1992; p. 62. “Si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad, y la libertad significa tolerancia. Cuando la democracia
deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero ¿puede la democracia ser intolerante en su defensa frente a las tendencias antidemocráticas? Si
puede en la medida en que no se debe suprimir la expresión pacífica de las ideas antidemocráticas” [52] Según ALCÁCER GUIRAO, Rafael.
¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia de las normas? / Consideraciones sobre el destinatario de las normas; en Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales No. 2; 2001; pp. 69 y 61 concebir al hombre como un ente moral significa que: “su conciencia
individual se presupone ya plenamente identificada con el ethnos moral de la comunidad estatal, por lo que no es ilegítimo, para los partidarios de los
valores ético-sociales como WELZEL, fomentar esa moralización (criminalizar la deslealtad) o bien como un hombre pulsional, concebido como un
ser dirigido por sus instintos irracionales, sobre el cual es preciso, de igual forma que a los niños, ejercer una labor pedagógica, socializarlo
coactivamente y someterlo a control por medio de la sublimación de dichos instintos”. Las negritas son nuestras. [53] Sobre el alcance del tipo,
entre otros, véase ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de
Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.; Madrid; 1997; 11/85 y ss. p. 386 y ss. Asimismo,
FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Editorial Bosch. Barcelona. p. 323 y ss. [54] Vid. VELARDE QUEIPO DE
LLANO, Caridad: Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el derecho; editorial Civitas; Madrid; 1994; p.156. [55] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría
y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Marcial Pons. Barcelona. 34/ I. p. 385. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación].
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/116. p. 791. SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss.
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.146 y ss. [56] En ese
sentido, véase FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex.
Madrid. p. 25, “Solo la creación de un riesgo o una omisión que equivalga valorativamente a la creación de un riesgo pueden fundamentar la autoría
de un hecho en los delitos de resultado”. [57] Vid., Olaizola Nogales, Inés: Ob. cit., por ejemplo, la autora sobre el principio de intervención mínima y
de ultima ratio afirma que la selección de conductas debe darse por “su gravedad para la indemnidad de interés protegido, se consideren deben su
objeto de protección penal”, p. 64. [58] . Así, FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código penal
de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 27, “la interpretación del Derecho positivo debe ser siempre una interpretación constitucional, Es decir, se debe
partir metodológicamente de la existencia de un sistema político y social con una mínima legitimidad constitucional y en el marco de ese sistema
constitucional es donde se debe tener en cuenta la función del Derecho penal”. [59] Como ya hemos señalado, según los planteamientos de la teoría
del dominio del hecho (teoría de la ruptura de la unidad de imputación y teoría de la unidad de imputación), los comportamientos omisivos de los
intraneus serían impunes. También quedan impunes en estas teorías aquellos supuestos en los que la lesión del bien jurídico lo realiza un extraneus,
pero es el sujeto especial quien tiene el dominio del hecho, en virtud de que es él quien utiliza como instrumento al intranets. [60] Entre las falencias
que se pueden citar, respecto de considerar la falta de dominio como fundamento de la participación de los extraneus en los delitos especiales,
tenemos a las deficiencias de índole político-criminal, dogmática, justicia material, entre otras. [61] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. (2001).
Límites a la participación delictiva [Las acciones neutrales y la cooperación en el delito]. Editorial Comares. Granada. p. 15. [62] En un sentido similar
GÓMEZ RIVERO, María Del Carmen. Op. Cit. p. 53. BOLEA BARDÓN, Carolina. [2000]. Autoría mediata en Derecho penal. Editorial Tirant lo blanch.
Valencia. p. 97. [63] Por ejemplo los riesgos generados por los funcionarios o servidores públicos. Vid, URQUIZO OLAECHEA, José. [2002]. Tutela
penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la administración pública. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12. p. 247. [64] Así,
la administración pública no sólo puede ser dañada por los funcionarios o servidores públicos que se encuentran en una posición prevalerte en
relación al bien jurídico, sino también por ciudadanos particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo. Por eso, sólo a manera de
ejemplo, en necesario señalar que el legislador a tipificado los delitos contra la administración pública cometidos por particulares. [65] Vid, BLANCO
CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 17. [66] Así, SCHUNEMANN, Bernd. [2002]. Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio.
Editorial Tecnos. Madrid. p. 222. En esa misma dirección, FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [1999]. Delitos contra la administración pública en el
Código penal español [consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas. En Revista Peruana de Ciencias
Penales. Nº 7/8. pp. 701 y 702. [67] FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente.
[presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas]. Editorial Civitas. Madrid. p. 35 y ss.
[68] Son partidarios, dentro de la doctrina mayoritaria, de la concepción que considera que el fin del derecho penal es la protección de bienes
jurídicos ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de Diego
Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.; Madrid; 1997; 2/28; p. 65.DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio
Octavio: Sobre el concepto del Derecho penal; Madrid; 1981; p. 336 y ss. Asimismo, ALCÁCER GUIRAO, Rafael: Los fines del Derecho penal;
Buenos Aires; 2001; p. 256, sostiene que: “si bien es cierto el fin primordial que los ciudadanos racionalmente persiguen con el establecimiento de
normas de conducta vinculantes es el de proteger las condiciones materiales de su libertad, (...) En suma si (...) el núcleo axiológico y valorativo del
liberalismo político son los intereses del individuo, un derecho penal liberal deberá optar por el fin de protección material de dichos intereses, de los
bienes jurídicos”. Él mismo: Op. Cit.; p. 258, “El fin preventivo del Derecho penal -además del fin garantístico de protección del ciudadano frente a la
violencia estatal- radica primordialmente en la protección de bienes jurídicos, y sólo secundariamente en la protección de la vigencia de la norma”.
BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 16. [69] Los partidarios de esta concepción consideran que los bienes jurídicos tutelados por el Derecho
penal se manifiestan mediante la vigencia de la norma. Por ejemplo, JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de la
imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Madrid; 1995; 2/2; p. 45 para quien la contribución que
el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de
que resulten defraudadas. Por eso – aun contradiciendo el lenguaje usual – se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas
normativas esenciales frente a la decepción que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica”. En ese sentido, véase
FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 36. [70]
Sobre el principio de especialidad y sus consecuencias véase: CEREZO MIR, José. [2001]. Curso de Derecho penal español/ Parte General. Tomo
III. Editorial. Tecnos. Madrid. p. 317. “El precepto especial se aplicará con presencia al general”. [71] Al respecto Cfr. BRIESKORN, Norbert: Filosofía
del Derecho; editorial Herder. Barcelona; 1993; p. 83. refiriéndose al principio de igualdad, en todo el ordenamiento jurídico, sostiene que éste supone
: “en iguales condiciones, reconocidas como relevantes, han de establecerse iguales consecuencias jurídicas principio que se transgrede cuando: a)
en estados de causa considerados como diferentes se aplica la misma consecuencia jurídica; b) el estado de causa como a) va provisto con una
consecuencia jurídica diferente para determinados grupos de población, cuando, por ejemplo, se excluye a una etnia de la equiparación en la que
había estado asta un determinado momento y se la obliga a unos impuestos suplementarios; c) condiciones iguales, reconocidas como relevantes
van provistas con consecuencias jurídicas desiguales; tal ocurre, por ejemplo, cuando casos equiparables unas veces son tributarios y otras libres de
impuestos; d) la forma e importancia de la consecuencia jurídica se confían en un principio a una instancia no controlable o a varias instancias, que
incluso pueden cambiar; aquí entran la arbitrariedad en el juicio y la aplicación inadecuada de los principios de legalidad y oportunidad”.