Retos y logros de la Ley de Competencia Desleal en Colombia

Algunos aspectos de la Competencia
Desleal en Colombia
Emilio José Archila Peñalosa
2015
Contenido
1. Competencia desleal administrativa
2. Medidas Cautelares
2.1.
2.2.
2.3.
Las MC procedentes
Parámetros para su decreto
MC y el acto de violación de normas
3. Propuestas de modificación PL 038/15
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
Actos de engaño
Actos de imitación
Actos de violación de normas
Publicidad ilícita
Pactos desleales de exclusividad
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1. Competencia desleal administrativa
Significatividad:
• Elemento para valorar cuando se deben usar las facultades
administrativas del Estado.
• Los criterios de significatividad para determinar la apertura o no
de una investigación por PCR son los contemplados en el art 3
Ley 1340/09: (i) libre participación de las empresas en el
mercado, (ii) bienestar de los consumidores y (iii) eficiencia
económica. (Concepto 13-016270)
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1. Competencia desleal administrativa
Los criterios de significatividad para la CD deben ser los
ofrecidos por la Ley 256/96:
- Cuando esté encaminado a afectar o afecte “el
funcionamiento concurrencial del mercado” (art. 7 Ley 256/96);
o
- Los actos “afecten gravemente el interés público o la
conservación de un orden económico de libre competencia”
(art. 21 Ley 256/96) Por esta causal, el Procurador General de
la Nación tiene legitimación por activa. (art. 21 Ley 256/96)
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2. Medidas cautelares
2.1. MC procedentes
• Cesación del acto de CD (art. 31 ley 256/96)
• Las que resulten pertinentes (art. 31 ley 256/96)
• Obligar al usurpador a prestar caución para garantizar que se
abstendrá de realizar los hechos por los cuales ha sido
denunciado; en el comiso de los artículos (…), la prohibición
de hacerles propaganda, el secuestro de la maquinaria o
elementos que sirven para fabricar los artículos con los
cuales se infringe la ley o la patente, o en cualquiera otra
medida equivalente (art. 568 C. Co)
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2.2. Parámetros para su decreto
Respecto de los presuntos actos de CD:
• El peticionario debe comprobar el acto de competencia
desleal o la inminencia. (art. 31 ley 256/96). Acompañará a
la solicitud los elementos que acrediten sumariamente su
existencia. (art. 568 C.Co)
• Apariencia de buen derecho (Fumus boni iuris) (art. 590
CGP). Existencia de probabilidad y verosimilitud
fundamentado en pruebas de lo que se alega. Se valora el
efecto y expansión de la deslealtad: (i) ámbito en que se
desarrolla, (ii) efecto expansivo, (iii) medios utilizados (iv)
extensión del acto, (v) resultados previsibles.
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2.2. Parámetros para su decreto
Respecto de los derechos protegidos:
Existen 2 derechos contrapuestos Justo medio entre la certeza del
juez al dictar sentencia y la incertidumbre a la iniciación del proceso.
La cautela debe resultar razonablemente adecuada y necesaria
para los fines pretendidos y las circunstancias del caso. Implica: (i)
decidir entre las solicitadas por la más conveniente para el fin
perseguido (ii) no puede adoptar medidas más gravosas para el
demandado que las solicitadas (iii) puede adoptar medidas menos
gravosas a las solicitadas.
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2.3. MC y el acto de violación de normas
No deben decretarse cuando existen discusiones respecto al
alcance de obligaciones legales en el marco de los contratos:
(i) El disentimiento legítimo respecto a obligaciones que
emanan de disposiciones legales no constituye mala fe
comercial;
(ii) No es posible crear MC para eventos que la ley
subyaente no previó;
(iii) El juez de CD no puede asumir el caso correspondiente a
la discusión de la norma subyacente;
(iv) Debe evaluarse si lo que se pretende es “forzar” una
interpretación, sin que haya vuelta atrás.
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3. Propuesta de modificación a la Ley 256/96
3.1. Acto de engaño:
“Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o
como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno o propio”
Consideraciones:
• Improcedente. Inducir en error desde la perspectiva de lo
“propio” se constituye en publicidad engañosa en los
términos de la Ley 1480 de 2011.
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3. Propuesta de modificación a la Ley 256/96
3.2. Acto de imitación:
Elimina como requisito para que se constituya en desleal, la
condición de imitación “exacta y minuciosa” cuando genera
confusión sobre la procedencia empresarial o comporte un
aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Consideraciones:
• Su eliminación conduce a que cualquier tipo de imitación sea
desleal, hecho que hace nugatoria la previsión legal: “La
imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales
ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley”.
• Los calificativos que se pretenden eliminar, son los que permiten
distinguir la imitación de la confusión marcaria y la explotación de
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la reputación ajena
2. Propuesta de modificación a la Ley 256/96
3.3. Acto de violación de normas:
Incorpora dentro de la conducta, el hecho de concurrir a un mercado
sin contar con las licencias, permisos, habilitaciones legales,
concesiones o cualquier otra similar, establecidas en las normas
que regulan el acceso al respectivo mercado.
Consideraciones:
• Inconveniente. El hecho de no contar con licencias, permisos o
habilitaciones al mercado no es una conducta desleal.
• Deja de lado el elemento de “ventaja significativa” que se exige
para la configuración del acto.
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3. Propuesta de modificación a la Ley 256/96
3.4. Acto de publicidad ilícita:
Incorpora como acto de competencia desleal incurrir en publicidad
ilícita.
Consideraciones:
• No señala el concepto de publicidad ilícita. ¿equivale a publicidad
engañosa (ley 1480 de 2011)?
• La publicidad engañosa es vehículo para configurar actos de
competencia desleal como el descrédito, engaño o confusión.
• Resulta innecesaria su inclusión.
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3. Propuesta de modificación a la Ley 256/96
3.5. Pactos desleales de exclusividad:
Se eliminan como actos de competencia desleal.
Consideraciones:
• Eliminación adecuada. Debe ubicarse como una práctica
comercial restrictiva.
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