Resolución 99_2013 - Open data Euskadi

EB 2013/062
Resolución 99/2013, de 22 de octubre de 2013, del Titular del Órgano
Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de
Euskadi/Kontratuen
inguruko
Errekurtsoen
Administrazio
Organoa
(OARC/KEAO), en relación con el recurso especial en materia de contratación
interpuesto por Stanley Security España, S.A.U. frente al acuerdo de exclusión
de su oferta contractual del contrato de “Gestión y mantenimiento con garantía
total de las instalaciones de seguridad de los edificios municipales del
Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián”.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San
Sebastián aprobó con fecha 26 de abril de 2013 los pliegos de prescripciones
técnicas y de cláusulas administrativas particulares así como el gasto del contrato de
“Servicios de mantenimiento con garantía total de las instalaciones de seguridad
tanto de los edificios municipales como de los pertenecientes a entidades adheridas
a la licitación (Entidad Pública Empresarial Donostia Kultura, San Telmo Museoa,
S.A., Victoria Eugenia Antzokia, S.A. y Patronato Municipal de Deportes)”.
El anuncio de licitación se envió el 26 de abril de 2013 al Diario Oficial de la Unión
Europea y publicado el 30 de abril de 2013. Asimismo, el citado anuncio fue
publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 115 de 14 de mayo de 2013 y en el
Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 83 de fecha 3 de mayo de 2013.
SEGUNDO: El 24 de julio de 2013 tiene entrada en el libro registro de auxiliar de
Gipuzkoa (Zuzenean) del Departamento de Administración Pública y Justicia el
recurso especial en materia de contratación interpuesto por Stanley Security España,
S.L.U. frente al acuerdo de no admisión de su propuesta contractual al contrato
señalado anteriormente.
El expediente de contratación y el informe que menciona el artículo 46.2 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 16 de noviembre (en adelante, TRLCSP) son solicitados por
este Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma
de Euskadi / Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante,
OARC/KEAO) el 26 de julio de 2013. Estos documentos son remitidos por el poder
adjudicador el 14 de agosto de 2013.
Con fecha 19 de agosto de 2013 este órgano resolutorio da traslado del recurso a
los interesados en el mismo al objeto de que puedan efectuar las alegaciones que
consideren oportunas en defensa de sus intereses.
Donostia-San Sebastián, 1 - 01010 VITORIA-GASTEIZ
Tel. 945 018 000 - e-mail: oarc@ej-gv.es
Dentro del plazo otorgado se han recibido las alegaciones de Sabico Seguridad, S.A.
que solicita la continuación del proceso de adjudicación no suspendiendo la
tramitación del procedimiento que pide el recurrente.
TERCERO: El recurrente solicita que, de conformidad con lo previsto en el artículo
43 del TRLCSP, se acuerde suspender la licitación hasta la resolución del recurso
especial.
Mediante Resolución B-BN 26/2013, de 23 de agosto de 2013, el OARC/KEAO
resolvió estimar la petición de la medida cautelar solicitada por Stanley Security
España, S.A.U.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: El artículo 40.1 b) del TRLCSP, prevé que serán susceptibles de recurso
especial en materia de contratación:
«b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta
Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros (…)»
En el presente caso se trata de un contrato de servicios de la categoría 27 del anexo
II del TRLCSP, cuyo valor estimado, según el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares (PCAP) asciende a 405.648,86 euros.
SEGUNDO: El artículo 42 del TRLCSP, sobre legitimación para la interposición del
recurso especial en materia de contratación, señala que:
«Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda
persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto
perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.»
Mientras que el artículo 44. 4 a) del propio TRLCSP prevé que el texto del recurso irá
acompañado de:
«a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase
unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso
podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al procedimiento.»
A este respecto, queda acreditada la legitimación del operador económico recurrente
así como la representación de D. I.L.P. como compareciente.
TERCERO: El artículo 40.2. b) del TRLCSP señala que podrán ser objeto de recurso
los siguientes actos:
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«b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que
éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad
de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos
o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad
de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se
acuerde la exclusión de licitadores.»
El recurso especial interpuesto por Stanley Security España, S.L.U. impugna el
acuerdo de exclusión de su propuesta contractual de la licitación.
CUARTO: El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo establecido en el artículo
44.2 TRLCSP.
QUINTO: Los argumentos que fundamentan el recurso son, en síntesis, los
siguientes:
a) Tras la apertura de sobres para la valoración de los criterios de adjudicación, la
junta de contratación determinó que la oferta del recurrente no había respetado el
“apartado M” del cuadro resumen del pliego de condiciones económico
administrativas en cuanto a la presentación de la oferta técnica, que indica que la
misma no podrá exceder de 10 folios. En concreto, se establece que «la oferta técnica
presentada deberá contener como máximo 10 folios por una única cara. Será causa de exclusión el
incumplimiento de esta limitación». El 10 de julio de 2013 se notificó al recurrente la
exclusión.
b) La exclusión no es correcta porque la oferta no superaba los 8 folios por una cara,
ya que el resto de los documentos anexos consistían en documentación adicional
aclaratoria, que no forma parte de la citada oferta técnica.
c) Posteriormente, el recurrente ha sabido que desde el poder adjudicador se
remitieron al resto de los licitadores (pero no al recurrente) comunicaciones en las
que se les informaba de la posibilidad de que la oferta técnica fuera presentada
parcialmente en soporte digital. La citada comunicación señala que «la oferta técnica
deberá contener un máximo de 10 folios por una sola cara, caso de no ser así será motivo de
EXCLUSIÓN, no obstante, si fuera necesario realizar alguna aclaración, justificación o algún soporte
a la citada oferta, la misma deberá presentarse en CD similar.» Todo ello supone discriminar al
recurrente, que no ha sido informado igual que el resto de los licitadores del motivo
de exclusión, pues la comunicación daba una opción que no constaba en el Pliego,
que no le fue comunicada y de la que sí hicieron uso sus competidores. Asimismo,
se cita el apoyo jurisprudencial y legal de las alegaciones.
d) Finalmente, se solicita la estimación del recurso.
SEXTO: Las alegaciones de Sabico Seguridad, S.A. son las siguientes:
a) La oferta del recurrente supera ampliamente la extensión máxima de la oferta
técnica fijada en los Pliegos; la parte incluida en el epígrafe “anexos” es inseparable
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y forma parte de la oferta, ya que ésta sería imposible de valorar y carente de
sentido global sin las especificaciones que allí se recogen (cuadros de tiempo o
sistema de gestión de notificaciones, p.ej.).
b) Admitir la oferta del recurrente sería contrario al principio de igualdad de
condiciones, pues el resto de los licitadores ha hecho un esfuerzo de síntesis para
ajustarse a la extensión máxima establecida.
c) La comunicación firmada por el servicio de contratación del poder adjudicador
reitera la obligación de ajustarse a un máximo de 10 folios. Si para la comprensión
de la oferta los licitadores quieren aportar información, podrán usar otro soporte
documental, incorporando como documentación informativa o aclaratoria la relativa a
marcas, características técnicas, catálogos, certificaciones, informes de clientes,
licencias de uso…
d) La recurrente conocía las vías para plantear dudas o pedir aclaraciones
previamente a la presentación de su oferta, como hicieron otras empresas,
obteniendo así de los servicios de contratación la información pertinente.
e) En su caso, el recurrente debió utilizar las vías previstas para impugnar los
Pliegos si consideraba que no se ajustaban a derecho, cualquier alegación en ese
sentido es ahora extemporánea.
f) Finalmente, se solicita la desestimación del recurso.
SÉPTIMO: Las alegaciones del órgano de contratación son las siguientes:
a) El contenido de los Pliegos es la ley que rige el procedimiento de adjudicación. Es
función de la mesa de contratación determinar los licitadores que deben ser
excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el PCAP, el cual señala expresamente que “la oferta técnica
presentada deberá contener como máximo 10 folios por una única cara. Será causa
de exclusión el incumplimiento de esta limitación.”
b) Dado que el recurrente ha superado el límite máximo de extensión de la oferta, la
exclusión es correcta y el recurso debe ser desestimado.
OCTAVO: Para resolver el recurso, es preciso que este OARC/KEAO analice las
siguientes cuestiones en sus fundamentos jurídicos:
a) El alcance del contenido de la cláusula del PCAP cuya aplicación ha supuesto la
exclusión del recurrente.
b) La relevancia de la comunicación enviada a los licitadores (excepto, según su
propia afirmación, al recurrente) en relación con la citada cláusula.
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c) Finalmente, debe analizarse la adecuación a Derecho de la exclusión del
recurrente a la vista de la respuesta a las cuestiones anteriores.
NOVENO: La cláusula debatida, incluida en el apartado M (Criterios de adjudicación)
del cuadro anexo del PCAP, establece lo siguiente:
«La oferta técnica presentada deberá contener como máximo 10 folios por una única
cara. Será causa de exclusión el incumplimiento de esta limitación.»
Como bien señala el órgano de contratación en coherencia con una abundantísima
jurisprudencia, el PCA es la ley que rige el procedimiento de adjudicación y en
ausencia de impugnación de sus cláusulas su contenido obligatorio para los
licitadores y para el poder adjudicador. Por ello, en principio, la citada cláusula debe
ser aplicada. Es oportuno recordar que dicha aplicación debe respetar el principio de
transparencia, según el cual las reglas que rigen la licitación deben ser lo
suficientemente claras como para poder ser entendidas de la misma forma por todos
los interesados que desplieguen una mínima diligencia para su interpretación, que
deberá ser constante y no variar durante todo el procedimiento (ver las sentencias
del TJ de la UE de 18/10/2001, asunto C-19/00, 24/11/2005, asunto C-331/04,
12/11/2009, asunto C-199/07 y de 22/4/2010, asunto C-423/07). Por otro lado, en
este caso concreto, como se verá, es importante analizar cuál es la razón última que
ha podido llevar al órgano de contratación a incluir esta cláusula que,
aparentemente, no guarda ninguna relación con el objeto del contrato o con la
identificación de la oferta más ventajosa. A juicio de este OARC/KEAO, la limitación
de espacio de la oferta tiene que ver con simplificar su valoración y,
consecuentemente, hacerla más objetiva, pues se fuerza a los licitadores a que
centren su exposición en los aspectos más relevantes, descartando otros no
sustanciales. Lógicamente, la limitación debe ser proporcionada al grado de
complejidad del objeto del contrato.
DÉCIMO: Considerando que el contenido de la cláusula es meridianamente claro, no
se entiende el sentido del escrito de 24 de mayo de 2013 que, lejos de interpretar un
punto dudoso del PCAP para delimitar mejor su alcance, añade una especificación
que altera su contenido. El añadido es «(…) no obstante, si fuera necesario realizar alguna
aclaración, justificación o algún soporte a la citada oferta, la misma deberá presentarse en CD o
similar.» La “interpretación” introduce una diferencia entre la oferta técnica,
propiamente dicha, la cual no puede superar los 10 folios, y los documentos
destinados a ser su “aclaración, justificación o algún soporte”, que pueden
presentarse en CD o similar. Dicha diferencia no se deduce en absoluto del
TRLCSP, e introduce innecesariamente un elemento de difícil interpretación que
causa incertidumbre (¿cuándo es necesario “realizar alguna aclaración, justificación
o algún soporte” y cuándo no lo es? ¿qué es y qué no es “aclaración, justificación o
algún soporte”?; ¿qué es y qué no es “similar” a un CD?) Además, la posibilidad de
presentar la documentación “complementaria” en CD, formato que puede permitir
almacenar una inmensa multitud de folios escritos, desvirtúa totalmente la intención
de que los licitadores deban esforzarse para que su oferta contenga sólo los
elementos fundamentales para su valoración objetiva. Ahora la finalidad ya no
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parece la concisión de la oferta, sino que no ocupe mucho espacio en papel,
aunque, en cambio, sí puede haber un CD que contenga miles de folios. Dicho de
otro modo, la información que antes se consideraba superflua ya no lo es si se
entrega en formato digital, lo que es especialmente paradójico si se tiene en cuenta
que nada impide que el poder adjudicador la imprima para analizarla. Tal
diferenciación entre formatos no se deducía en absoluto de la redacción del PCAP ni
se ha acreditado que se derive del objeto del contrato. Por todo ello, el escrito de 24
de mayo de 2013 ha introducido una interpretación contraria a los Pliegos,
modificándolos de hecho. Asimismo, se ha infringido el principio de transparencia al
alterar las reglas de la licitación mientras ésta se tramitaba e introducir una nueva
norma poco clara.
UNDÉCIMO: Por otro lado, debe tenerse en cuenta que varios de los licitadores han
presentado documentación en formato digital (CD o pendrive) y su oferta ha sido
aceptada, a pesar de la taxativa limitación señalada por el PCAP, que no distinguía
entre formatos ni tampoco entre la oferta y su soporte o aclaración. La aceptación se
basa en el escrito de 24 de mayo de 2013, cuyo contenido contrario al PCAP y al
principio de transparencia ya se ha establecido en el fundamento anterior. Además,
este escrito, y la actuación del poder adjudicador, infringen el principio de igualdad
de trato y no discriminación, ya que hacen de peor condición al licitador que ha
superado el límite de 10 folios señalado en el PCAP con la aportación de
documentación en papel (como es el caso del recurrente) que al que lo ha superado
aportando los mismos documentos en CD, sin que tal diferencia tenga una
justificación razonable.
DUODÉCIMO: Llegados a este punto, este OARC/KEAO entiende que no puede
aceptarse la exclusión del recurrente por ser discriminatoria, discriminación que se
deriva de que la actuación administrativa se ha basado en el escrito de 24 de mayo
de 2013, el cual, bajo apariencia de interpretar del PCAP, en realidad lo modifica por
la vía de hecho. Para llegar a esta conclusión no es necesario entrar a dirimir si el
recurrente recibió o no el escrito, pues la notificación no convalidaría su ilegalidad y,
en cualquier caso, la discriminación se hubiera podido producir igualmente. No es
objeto del presente recurso pronunciarse sobre la legalidad de la aceptación de las
ofertas de los licitadores que superaron el límite máximo de espacio con
documentación en formato digital, si bien parece claro que, a la vista de los
principios de confianza legítima y coherencia con los propios actos, difícilmente
podía la Administración rechazarlas por mucho que infringieran claramente el PCAP.
Por ello, la estimación del recurso debe conllevar la aceptación de la oferta del
recurrente y su valoración de acuerdo con los criterios de adjudicación previstos en
el PCAP.
Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41. 2 del TRLCSP
y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la
que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de
Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos
Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:
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III.- RESUELVE
PRIMERO.- Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por
Stanley Security España, S.A.U. frente al acuerdo de exclusión de su oferta
contractual del contrato de “Gestión y mantenimiento con garantía total de las
instalaciones de seguridad de los edificios municipales del Ayuntamiento de
Donostia-San Sebastián”, anulando éste y ordenando la aceptación de la oferta y su
valoración de acuerdo con los criterios de adjudicación previstos en el PCAP.
SEGUNDO.- Levantar la suspensión del procedimiento de contratación acordada en
la Resolución B-BN 26/2013, de 23 de agosto de 2013.
TERCERO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
CUARTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo
cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley
29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo
de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo
46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de
conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.
Vitoria-Gasteiz, 2013ko urriaren 22a
Vitoria-Gasteiz, 22 de octubre de 2013
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