CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO Y

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CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO Y MÉTODO.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO.
Aunque es absolutamente imposible realizar una estimación fiable de la cantidad de dinero
blanqueado anualmente en el mundo, dado que el blanqueo de dinero se produce fuera del
rango normal de las estadísticas económicas y financieras, lo cierto es que en 1996 el Fondo
Monetario Internacional declaró que el volumen agregado de banqueo de capitales oscila
entre dos y cinco por ciento del producto interno bruto del mundo1.
En el contexto del derecho penal de la globalización es paradigmático el delito de blanqueo
de capitales como una de las formas de criminalidad que requiere un esfuerzo común por
parte de todos los estados. Aún más si se tiene en cuenta que las diferencias entre los
sistemas nacionales de lucha contra el blanqueo de capitales son explotadas por los
blanqueadores de dinero quienes tienden a trasladarse a los países o sistemas financieros
con contramedidas débiles o ineficaces2.
Con el objeto de hacer frente al fenómeno del blanqueo de capitales, en el seno de la
comunidad internacional han surgido organismos como el Grupo de Acción Financiera
sobre el Blanqueo de Capitales (en adelante GAFI) dedicados a la elaboración
recomendaciones que afectan diversos sectores profesionales o empresariales permeables a
ese flagelo.
Estos organismos dan a conocer el resultado de su actividad a través de la elaboración de
estándares que propicien la creación de normas antiblanqueo de capitales de igual valor, alcance y
eficacia en todos los países del orbe, con el objeto de lograr una cierta armonización
normativa a nivel internacional3.
1
Cfr. FATF-GAFI, fecha desconocida, París, Money Laundering Frequently Asked Questions. [Documento en
línea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatf-gafi.org/>, [con acceso el 20-03-2010], p. 1.
2
Ibíd.
3
Estándar (del inglés, standard), significa patrón o referencia. Inicialmente el término fue utilizado
para designar la bandera o simbología (el estandarte) que portaba el líder de un ejército en un
combate terrestre o que llevaba el barco insignia en una batalla naval. En un sentido técnico, es el
ejemplar autorizado para medir o pesar un objeto. Incluso, traduce la idea de perfección o
corrección que es posible asignar a una cosa en el marco de una graduación de sus cualidades.
En un sentido propiamente jurídico, un estándar normativo es un dispositivo que opera como
medida de equivalencia para los ordenamientos nacionales a los efectos de que los mismos, a partir
de sus caracteres específicos (cultura o idiosincrasia jurídica), puedan producir una norma de igual
valor, alcance y eficacia. La estandarización jurídica es, de este modo, el proceso mediante el cual
una instancia de decisión política internacional promueve la gestación y aplicación de estándares
normativos con el objetivo de armonizar ordenamientos jurídicos diversos. Cfr. MARTEAU, JUAN.
Julio de 2010, Buenos Aires, Lavado de dinero: estandarización y criminalización. [Artículo en línea]. Disponible
desde internet en: <http://www.pensamientopenal.com.ar/01092010/economico02.pdf>, [con acceso el 910-2010], nota al pie 1, p.1
2
Al respecto, es pertinente anotar que el fenómeno de la armonización normativa a nivel
internacional se ha manifestado en diferentes grados y velocidades.
Así, mientras en el ámbito de los crímenes contra la humanidad los tratados internacionales
han conducido a una amplia armonización del Derecho penal sustantivo y a la creación de
una autoridad judicial supranacional que opera sobre la base de un proceso penal también
supranacional, en lo que respecta al blanqueo de capitales, la dinámica ha sido distinta pues
no existe una autoridad judicial supranacional sino que, en lugar de ello, la armonización se
ha llevado a cabo a través de Grupos de Acción como el GAFI, que operan a través del soft
law y de los mecanismos de evaluación mutua.
Sin lugar a dudas, los métodos utilizados por quienes blanquean capitales son cada vez más
elaborados y diversificados. Cada vez que se detecta una tipología de blanqueo y se toman
medidas para combatirla, surge la necesidad criminal de explorar nuevos métodos para llevar
a cabo tal actividad. En el futuro, las modalidades de blanqueo de capitales hasta hoy
identificadas muy posiblemente habrán caído en desuso.
La abogacía en modo alguno se ha sustraído a esa dialéctica. Todo lo contrario, en la
actualidad aumenta el número de casos en los cuales se imputa a abogados en ejercicio
como pretendidos colaboradores en los supuestos delitos de blanqueo de capitales
cometidos por terceros.
De manera que la abogacía se ha convertido, por decirlo de algún modo, en una profesión
sensible al blanqueo de capitales. El GAFI no ha sido ajeno en modo alguno a esta realidad
y, en cambio, en Las cuarenta recomendaciones catalogó a los abogados como sujetos obligados
a prevenir el blanqueo de capitales, e, igualmente, elaboró en el año 2008 la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, dirigida a abogados
y notarios.
Es decir, ante la identificación de la abogacía como una profesión que representa un riesgo
de ser instrumentalizada para blanquear capitales, el GAFI elaboró una guía que contiene
recomendaciones para que los abogados y notarios prevengan el blanqueo de capitales
cuando preparan y realizan las siguientes actividades:
-Compra y venta de inmuebles.
-Gestión de fondos del cliente, valores y otros activos.
-Gestión de cuentas bancarias, de ahorros o cuentas de valores.
-Organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la
gestión de empresas.
-Creación, funcionamiento o gestión de personas jurídicas y la compra y venta de entidades
comerciales.
Los deberes de actuación impuestos por el GAFI a los abogados generan interrogantes
sobre la legitimidad del GAFI para delimitar el ámbito del riesgo permitido en la abogacía,
objeto del presente trabajo.
El primer capítulo se aproxima a los principales cuestionamientos a la legitimidad del GAFI
como órgano preponderante en la Política Criminal internacional contra el blanqueo de
capitales. Un primer problema es la discusión sobre la legitimidad democrática de este
organismo para configurar la Política Criminal internacional en materia de blanqueo de
capitales, centrada en la cuestión de si en el ámbito internacional, el principio de la
3
soberanía sigue siendo una prerrogativa de los Estados-nacionales. Pese al relativo
consenso con respecto a que los Grupos de Acción como el GAFI carecen de la
legitimidad democrática entendida como el producto de un proceso contractual negociado,
no se puede ocultar la falta de unanimidad en relación con la manera en que deben
articularse tales grupos en aras de construir un derecho internacional que pueda responder
a necesidades tales como la lucha eficaz del blanqueo de capitales.
Al respecto, es pertinente acotar que de manera similar a lo que ocurre en el ámbito del
derecho privado, a través del soft law de las recomendaciones, la autorregulación ha
irrumpido en el panorama internacional configurando un modelo supletorio de la ausencia
de consenso en la elaboración de la normatividad internacional de prevención del blanqueo
de capitales, al tiempo que complementario de la normatividad interna elaborada por cada
Estado para combatir ese delito. No obstante, dicha complementariedad genera a su vez
una complejidad normativa que puede llegar a quebrantar el mandato de determinación.
Otro aspecto problemático es la discusión sobre la legitimidad del GAFI para juzgar y
castigar a los países no cooperadores, sean miembros o no de éste organismo. La capacidad
de imponer sanciones que tiene el GAFI, entendida como complemento natural de su
capacidad de autorregulación normativa, pone en entredicho el carácter de soft law de sus
recomendaciones pues no se explica cómo a pesar de que el GAFI acude al término
recomendaciones y de que las mismas están redactadas a modo de sugerencias, la no sumisión
de los Estados a las mismas implica ciertas sanciones al Estado rebelde.
Adicionalmente, en el primer capítulo se abordan otros dos problemas de la política
punitiva establecida por el GAFI, a saber: la falta de igualdad de tratamiento y el cúmulo de
funciones de creación, ejecución y sanción normativa por parte de un solo órgano.
En el segundo capítulo se desarrolla la técnica expansiva de las obligaciones impuestas por
el GAFI a los abogados cuya manifestación más profunda es la responsabilización de éstos
actores en la realización de tareas de ordenamiento y control tradicionalmente atribuidas al
Estado, con la cual se introducen a la política criminal principios y técnicas de gobierno a
distancia. Así, los abogados han pasado de ser los sujetos obligados a reportar operaciones
sospechosas y a abstenerse de ejecutar operaciones con bienes de origen delictivo a ser los
gestores de los riesgos de blanqueo de capitales que puedan presentarse en sus ámbitos de
organización.
Tal concepción del abogado como gestor de los riesgos del blanqueo de capitales que
propone la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico lleva implícita la exigencia de autorregulación de su ámbito de autoorganización, en
el cual debe establecer reglas para el cumplimiento de las medidas anti blanqueo de
capitales. No obstante, la autorregulación llevada a cabo por los abogados se complementa
con la supervisión estatal, configurando un modelo de control social en el cual se incita a
los abogados a que establezcan sistemas de organización internos con el fin de prevenir o
descubrir el blanqueo de capitales.
De modo análogo a lo que ocurre en el derecho internacional con el sof law de las
recomendaciones del GAFI, la autorregulación que este organismo pretende que los
abogados realicen mediante códigos de conducta aplicables al interior de su esfera de
organización interna es presentada como el complemento eficaz de la política criminal
estatal antiblanqueo de capitales.
4
En el tercer capítulo se exponen las características de la Guía sobre la aplicación del enfoque
basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico.
En la primera parte de éste capítulo se aborda el estudio de la legitimidad de la citada guía
para establecer una lex artis de los profesionales del ámbito jurídico en materia de blanqueo
de capitales. La relevancia de abordar el estudio de tal cuestión consiste en que dicha lex
artis tiene efectos en el derecho penal debido a la integración de la misma como norma de
cuidado o fundamento del deber de garantía.
Para ello es necesario disgregar la crítica específica realizada a la lex artis establecida por el
GAFI para los profesionales del ámbito jurídico en materia de blanqueo de capitales de
aquellas otras que de modo más general ha soportado la lex artis profesional, toda vez que
en cuanto ajena a la esencia de las actividades propias de la abogacía, la lex artis que el
abogado debe seguir en materia del blanqueo de capitales puede calificarse como una lex
artis sui generis.
En la segunda parte del tercer capítulo se analiza la capacidad de vinculación de la Guía para
los profesionales del ámbito jurídico para poner en práctica un enfoque basado en el riesgo. El
cuestionamiento sobre la capacidad de vinculación de la citada guía, surge precisamente en
virtud de que su elaboración por parte de un organismo ajeno al colectivo profesional de la
abogacía, como lo es el GAFI, supone una excepción a la concepción tradicional de la lex
artis como manifestación autorregulatoria producto de la autovinculación de los
profesionales con determinados principios o pautas de actuación.
Para precisar la capacidad de vinculación de la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el
riesgo para los profesionales del ámbito jurídico se delimitan los elementos determinantes en la
consecución de la misma a través de la comparación entre la guía objeto del trabajo y las
guías de práctica clínica y los protocolos médicos. La comparación es pertinente teniendo
en cuenta que tanto la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del
ámbito jurídico como las guías de práctica clínica y los protocolos médicos constituyen
protocolos o estándares de actuación prudente de los profesionales frente a determinados
riesgos en cuya estructura se identifican dos niveles, a saber: un primer nivel consiste en el
planteamiento de proposiciones elaboradas con pretensión de validez universal y un
segundo nivel consiste en la toma de decisiones particulares por parte del profesional.
Una vez identificados los elementos indispensables para que una guía como la analizada
tenga capacidad de vinculación en el colectivo profesional en el cual su aplicación se
pretende, entonces se concretará si tales elementos se encuentran presentes en la Guía sobre
la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico.
En la tercera parte del tercer capítulo se ahonda en la responsabilización de los abogados
como otra de las características de la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los
profesionales del ámbito jurídico. Así, inicialmente se analiza el fundamento de los deberes de
colaboración impuestos a los profesionales del ámbito jurídico por el GAFI como paso
previo necesario para establecer si existe una justificación de la extensión de los mismos,
teniendo en cuenta que el acaecimiento de éste fenómeno constituye una realidad
innegable.
A su turno, los últimos párrafos de esta tercera parte se ocupan de analizar la relevancia
penal que puede llegar a tener el incumplimiento de los deberes que impone la
normatividad anti blanqueo a los abogados o, dicho de otro modo, en qué medida dicha
5
infracción puede considerarse indicativa o determinante del traspaso de los límites del
riesgo permitido. Este examen es apremiante si se quiere evitar que a través de la
imposición de deberes extrapenales de colaboración a los abogados se desconozca el
principio de legalidad, al otorgar relevancia penal a meras infracciones administrativas, sin
posteriores consideraciones.
La cuarta parte del tercer capítulo se aproxima a las consecuencias que acarrea en el tipo
subjetivo la imposición de obligaciones positivas de colaboración a los abogados como
sujetos obligados a la prevención del blanqueo de capitales, teniendo en cuenta que el
legislador español decidió tipificar el blanqueo por imprudencia grave. Las referencias que
se ofrecen desde el soft law de protocolos de actuación profesional como la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico pueden resultar
determinantes para la configuración del tipo y sus elementos, especialmente en la
determinación y concreción de los deberes exigibles a los abogados.
El cuarto capítulo expone la manera en la que las obligaciones de colaboración para la
prevención del blanqueo de capitales que el GAFI ha impuesto a los abogados han sido
acogidas en España y América Latina desde dos perspectivas: en la primera parte del cuarto
capítulo se limita a describir al grado de recepción de la política criminal del GAFI en los
respectivos países y, posteriormente, la segunda y tercera parte de este capítulo se ocupan
de contrastar tal fenómeno de recepción con el marco normativo, deontológico y
constitucional de la actuación del abogado en España4 y de llevar a cabo un análisis de las
obligaciones impuestas a los abogados por el GAFI a la luz del principio de confianza, la
prohibición de regreso y los actos neutrales.
La inclusión del análisis deontológico, constitucional y dogmático en modo alguno
constituye una desviación de la discusión sobre la legitimidad democrática del GAFI en el
establecimiento del riesgo permitido en la abogacía, sino que, en lugar de ello, pretende ser
una alternativa de respuesta a los efectos que el modelo de armonización del GAFI ha
impuesto en la definición del riesgo permitido de la abogacía en el contexto del derecho
penal interno de los Estados.
En tal sentido, el análisis deontológico, dogmático y constitucional se erige como
indispensable para suplir el déficit de legitimidad democrática de las recomendaciones y de
la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, dado
que la opción de control democrático a nivel nacional de tales instrumentos desaparece con
el soft law, del cual no se predica la necesidad de ratificación a nivel nacional, aunque el
instrumento se considere jurídicamente vinculante como es el caso de las 40
recomendaciones del GAFI5.
Es pertinente aclarar que el análisis del marco normativo, deontológico y constitucional de la actuación del
abogado se restringe a España debido a que el grado de profundidad alcanzado por este país en cuanto a la
recepción de la imposición de obligaciones de colaboración a los abogados como política criminal del GAFI,
no tiene parangón alguno en Latinoamérica donde la temática es, por decirlo menos, incipiente pues en
términos generales las obligaciones de colaboración se han enfocado a otras actividades y profesiones.
4
MARK PIETH, La armonización del Derecho Penal: la prevención de la corrupción como caso de estudio en Los caminos
de la armonización penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p.237.
5
6
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: MÉTODO.
El título del presente trabajo es indicativo del método de Política Criminal seguido, aunque
con aportaciones de la Dogmática jurídico-penal. Esta investigación pretende en su parte
inicial exponer en forma descriptiva la política criminal que el GAFI ha construido en
materia de blanqueo de capitales, sobre todo en lo que respecta a los deberes de actuación
de los abogados en la prevención de éste delito, a fin de sentar los supuestos que permitan
identificar los rasgos esenciales de ese concreto modelo de política criminal.
Ahora bien, teniendo en cuenta que cada ordenamiento jurídico-penal responde a una
determinada orientación político criminal y expresa una concreta política criminal6,
acercarse al modo en el cual los países latinoamericanos y España han reaccionado frente a
los estándares establecidos por el GAFI en lo que respecta a los deberes de actuación de los
abogados, es útil para observar el grado de armonización internacional que ha alcanzado el
Derecho Penal sustantivo en materia de blanqueo de capitales a través del soft law de sus
recomendaciones y guías.
El análisis que se lleva a cabo desde el punto de vista de la dogmática intenta desentrañar el
contenido de las normas producto del modelo de política criminal propuesto por el GAFI,
asumiendo una actitud valorativa-crítica, en la medida en que ésta se erige como medio
para la corrección y el perfeccionamiento del derecho positivo7. La valoración crítica aquí
realizada tiene presente que el Derecho Penal no es todo el control social. Esta realidad se hace
patente en virtud el papel central de la autorregulación en el modelo de Política Criminal
propuesto por el GAFI.
Adicionalmente, son múltiples las referencias jurisprudenciales que obran en ésta
investigación pues no puede obviarse que la jurisprudencia se sitúa entre el dogma jurídico y el
pragma político criminal. Así, de un lado, no puede ignorar la dogmática en cuanto ésta tiene
como fundamento el derecho positivo que el juez debe aplicar, pero, por otra parte, debe
verificar si los fines de política criminal perseguidos por la ley se cumplen o, por el
contrario, devienen anacrónicos en el medio social al que la norma se destina8.
6
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 8ª edición, editorial Reppertor, Barcelona, 2008, pp. 50 y 51.
ROMEO CASABONA, Dogmática Penal, Política Criminal y Criminología en evolución, editorial Comares, La
Laguna, 1997, p. 10.
7
DÍAZ PALOS, La jurisprudencia penal ante la Dogmática Jurídica y la Política Criminal, Editorial Colex, Madrid,
1991, p. 16.
8
7
CAPÍTULO II
EL GAFI COMO ÓRGANO PREPONDERANTE EN LA POLÍTICA CRIMINAL
INTERNACIONAL CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES
El GAFI (igualmente conocido bajo la sigla en inglés de FATF, Financial Action Task
Force) fue creado en París en julio de 1989 por la decimoquinta cumbre anual de los Jefes
de Estado y Gobierno de los países del G7 y el Presidente de la Comisión Europea, con el
objetivo de formular acciones decisivas a nivel internacional a fin de reducir o eliminar el
tráfico de estupefacientes y el blanqueo de beneficios ilícitos9.
En la declaración económica adoptada en la citada reunión se anunció la convocatoria de
un grupo especial de expertos financieros de los países participantes en ella y de otros
países interesados en esta cuestión. Su mandato consistía en evaluar los resultados de la
cooperación intergubernamental dirigida a prevenir la utilización del sistema bancario y de
las instituciones financieras con la finalidad de blanquear capitales. Asimismo, se solicitaba
el estudio de medidas preventivas y suplementarias para mejorar la cooperación en este
ámbito, incluyendo la adaptación de los ordenamientos jurídicos internos para facilitar la
cooperación judicial multilateral10.
El Informe debía presentarse en abril de 1990 y, como consecuencia del mismo, fueron
elaboradas Las cuarenta recomendaciones del GAFI sobre el blanqueo de capitales que
analizaremos en el apartado siguiente. En la reunión siguiente del G-7, celebrada en
Houston (USA) del 9 al 11 de julio de 1990, se aprobó el Informe del GAFI y los
miembros de éste grupo se comprometieron a la aplicación inmediata de todas las
recomendaciones, prorrogando un año más el grupo de trabajo bajo la presidencia de
Francia, con el fin de evaluar, complementar y facilitar la aplicación de las medidas
recogidas en las recomendaciones11.
Se invitaba además a todos los países, especialmente a los Estados miembros de la
organización para la cooperación y desarrollo europeo (OCDE), así como a los que
tuvieran plazas financieras, a que suscribieran y aplicaran las recomendaciones del GAFI.
Un año después en la reunión que tuvo lugar en Londres, del 15 al 17 de julio de 1991, se
convino que GAFI funcionara de forma permanente con un secretariado que fuera
proporcionado por la OCDE12.
Inicialmente el GAFI estaba integrado por 16 miembros y en la actualidad lo conforman 34
países y 2 organismos internacionales. Corea del Sur e India son sus observadores, al
Cfr. DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepción de las propuestas del GAFI y de las directivas europeas sobre el
blanqueo de capitales en Política criminal y blanqueo de capitales, editorial Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2009, p.
30.
9
Los países participantes eran Canadá, Francia, República Federal de Alemania, Italia, Japón, Reino Unido y
Estados Unidos de América. Cfr. UNIVERSIDAD DE TORONTO, Documentos relativos a las reuniones del G-78. [Documentos en línea]. Disponibles desde internet en: <http://www.g8.utoronto.ca/summit/>, [con
acceso el 25-08-2010].
10
11
Ibíd.
12
Ibíd.
8
tiempo que el Grupo Asia-Pacífico (APG), el GAFISUD, GAFIMOAN y MONEYVAL
son sus miembros asociados13.
Las recomendaciones estaban apoyadas en tres ejes: mejorar los sistemas jurídicos
nacionales, poner en evidencia el rol esencial del sistema financiero y reforzar la
cooperación internacional. En virtud de los cambios en las tendencias del blanqueo de
capitales y con la finalidad de prevenir los riesgos atinentes a ese fenómeno, hubo dos
revisiones de esas reglas: la primera en 1996, y la segunda en 2003. Luego de los hechos del
11 de septiembre de 2001, el GAFI extendió su objetivo a la lucha contra el financiamiento
de actividades terroristas. En una sesión plenaria de urgencia celebrada en Washington el
29 y 30 de octubre de 2001 fueron establecidas las nueve recomendaciones especiales para
combatir el financiamiento del Terrorismo14.
Con el fin de llevar a cabo un seguimiento al cumplimiento de sus recomendaciones, el
GAFI estableció dos procedimientos:
-Un cuestionario de autoevaluación anual que permite determinar el alcance de la aplicación
de las recomendaciones tanto individualmente por país como por el grupo en su conjunto.
-Un proceso de evaluación mutual mediante el cual cada país miembro es examinado por
un equipo de expertos de otros países miembros en los aspectos legales, financieros y
jurídicos con el fin de estimar los mecanismos de lucha contra el blanqueo de capitales y la
financiación del terrorismo15.
Los ejercicios de autoevaluación son realizados cada año y recogen la respuesta de cada país
sobre la aplicación de los criterios contenidos en las 40 más 9 recomendaciones e,
igualmente, tienen como objeto la armonización de la legislación en la materia16.
A su turno, mediante las evaluaciones mutuas el GAFI examina el nivel de cumplimiento
de los criterios y recomendaciones que formula en materia de prevención y control del
blanqueo de capitales y del financiamiento del terrorismo. En consecuencia, todos los
países que integran el GAFI son sometidos a este proceso de evaluación el cual es vertido
en un Informe de la situación general de cada país evaluado17.
Actualmente, el GAFI sigue siendo la principal organización multilateral contra el blanqueo
de capitales y, por lo tanto, la que más interés despierta a nivel internacional18, entre otros
motivos, debido a que las investigaciones desarrolladas por el GAFI y concretadas en sus
Los treinta y cuatro miembros actuales del GAFI son: Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá,
China, Dinamarca, la Comisión Europea, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, el Consejo de Cooperación
del Golfo, Hong Kong, China, Islandia, Irlanda, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Países Bajos, Nueva
Zelanda, Noruega, Portugal, Federación Rusa, Singapur, Sudáfrica, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino
Unido y los Estados Unidos.
13
Cfr. DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepción de las propuestas del GAFI y de las directivas europeas sobre el
blanqueo de capitales,…, p.32.
15 Ibíd.
14
16
Ibíd.
17
Ibíd.
18
Cfr. HERNÁNDEZ VIGUERAS, Los Paraísos Fiscales, 1ª ed., Ediciones Akal, Madrid, 2005, p. 240.
9
informes sobre tipologías delictivas, configuran un conocimiento técnico del fenómeno
delictivo internacional del blanqueo de capitales19.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante su Resolución número 1617 de
julio de 2005, instó a los Estados miembros a implementar los estándares internacionales
comprendidos en Las cuarenta recomendaciones para la prevención del blanqueo de capitales y
las nueve recomendaciones especiales para la prevención del financiamiento del terrorismo
del GAFI-FATF, lo cual constituye un reconocimiento explícito de que se trata del
organismo internacional de mayor importancia en la lucha contra el blanqueo de capitales20.
En estas evaluaciones los equipos compuestos por personal de los diversos estados
miembros valoran, siguiendo la metodología creada al efecto, el nivel de cumplimiento de
las recomendaciones del grupo. A tal fin, se remite un cuestionario previo al país evaluado
sobre las maneras concretas de cumplimiento de cada una de las recomendaciones (tanto
generales como en materia de financiación del terrorismo). Este cuestionario es evacuado
por las diferentes entidades afectadas por la puesta en práctica de las medidas de lucha
contra el blanqueo de capitales21.
A continuación, los equipos evaluadores visitan a los países y se entrevistan con los
responsables de las diferentes instancias con el fin de contrastar las informaciones incluidas
en el cuestionario y profundizar en los temas que consideren oportunos. Finalmente, se
elabora un informe respecto al nivel de cumplimiento de los estándares, el cual puede ser
controvertido por parte del Estado afectado, que puede alegar lo que crea necesario para
mejorar su valoración. El informe final referido comprueba la necesidad de llevar a cabo
reformas internas en el país evaluado para mejorar su cumplimiento de los estándares del
GAFI22.
Adicionalmente, el GAFI ha fomentado asociaciones regionales como instrumento de
coordinación de la lucha contra el blanqueo de dinero a nivel mundial. La asociación
establece un control de la adecuación de cada Estado a las recomendaciones señalando sus
posibles debilidades y comprometiéndose a la adopción de contramedidas dirigidas a los
Estados que no cooperen contra el blanqueo de capitales23.
No obstante, PRIETO DEL PINO, GARCÍA MAGNA Y MARTÍN PARDO, julio de 2001, Barcelona,
La deconstrucción del concepto de blanqueo de capitales. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.indret.com.es/index.php>, [con acceso el 1-09-2010], pp. 27 a 29, sostienen que el modelo
analítico del GAFI para la identificación de las tipologías de blanqueo de capitales contiene conductas de muy
diversa índole y trascendencia criminológica y científica, muchas de las cuales no constituyen blanqueo de
capitales en estricto sentido. Para estos autores, únicamente constituyen formas de blanqueo strictu sensu, la
simulación total o parcial de incrementos patrimoniales jurídicamente acreditados o acreditables, la simulación
de rendimientos inmobiliarios, de actividades laborales por cuenta ajena y/o de prestaciones de servicios
profesionales total o parcialmente falsos, e, igualmente, las operaciones y actividades contractuales o
mercantiles total o parcialmente ficticias.
19
Cfr. ACNUR, 29 de julio de 2005, Nueva York, Resolución 1617 (2005) / aprobada por el Consejo de Seguridad en
su
5244ª
sesión.
[Artículo
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.un.org/depts/dhl/spanish/landmark_sc/topical.htm>, [con acceso el 1-10-2010], p.4.
20
Cfr. DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepción de las propuestas del GAFI y de las directivas europeas sobre el
blanqueo de capitales,…, p.34.
21
22
Ibíd.
23
Son los denominados FATF-Style Regional Bodies (FSRBS).
10
La tipología de estas asociaciones es variada y entre ellas se encuentran el Grupo
Asia/Pacifico contra el Lavado de dinero (APG)24, el Grupo Caribeño de acción Financiera
(CFATF)25, el Grupo de África oriental y del sur contra el Lavado de dinero
(ESAAMLG)26, el Grupo euroasiático contra el lavado de dinero (EAG), el Grupo de
acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD)27, el FATF del Medio oriente y África del
norte (MENAFATF)28, el comité selecto de expertos del Consejo de Europa para la
evaluación de las Medidas contra el Lavado de dinero (MONEYVAL)29 y el Grupo
offshore de supervisores Bancarios (OGBS)30.
1. NATURALEZA JURÍDICA DEL GAFI.
El GAFI se define a sí mismo como un organismo intergubernamental cuya finalidad es el
desarrollo y la promoción de medidas tanto a nivel nacional como internacional dirigidas a
combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo31. La secretaría del GAFI
funciona en la sede de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico) en Paris, no obstante lo cual, el GAFI no forma parte de la OCDE ni de
ningún otro organismo internacional. No es una organización internacional permanente ni
un cuerpo regido por una Convención internacional de carácter obligatorio. Es un grupo ad
Se trata del Asia/Pacific Group on Money Laundering y consta de los siguientes miembros: Afganistán,
Australia, Bangladesh. Brunei Darussalam, Camboya, Canadá, Taiwán, Islas Cook, Islas Fiji, Hong Kong,
India, Indonesia, Japón, República de Corea, República Democrática de Corea, Macao, Malasia, Islas
Marshall, Mongolia, Myanmar, Nauru, Nepal, Nueva Zelanda, Niue, Pakistán, Palau, Filipinas, Samoa,
Singapur, Islas Solomon, Sri Lanka, Tailandia, Tonga, Estados Unidos de América. Vietnam, Vanuatu. Como
observadores se encuentran tanto países de la región como Kiribati, Laos, Maldivas, Papua, Nueva Guinea,
Timor Oriental, como antiguas metrópolis como Reino Unido y Francia.
24
Responde al Caribbean Financial Action Task Force integrado por 30 países: Antigua & Barbuda, Anguilla,
Aruba, Bahamas, Barbados, Belice, Bermuda, las islas Vírgenes Británicas, las islas Caimán, Costa Rica,
República Dominicana, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, Montserrat, Las
Antillas Neerlandesas, Nicaragua, Panamá, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas,
Surinam, las islas Turcas y Caicos, Trinidad y Tobago y, por último, Venezuela.
25
Corresponde al acrónimo de Eastern and South African anti Money Laundering Group. Está compuesto
por 14 países: Botsuana, Kenia, Lesoto, Malawi, Mauricio, Mozambique, Namibia, South África, Suazilandia,
Seychelles, Tanzania, Uganda, Zambia, Zimbabue.
26
Está integrado por los siguientes países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México,
Paraguay, Perú y Uruguay.
27
28Es
el acrónimo de Middle East & North Africa Financial Action Task Force. Se trata de un grupo de trabajo
integrado por los siguientes países: Jordania, Emiratos Árabes Unidos, Bahréin, Argelia, Túnez, Arabia
Saudita, Sudan, Siria, Iraq, Omán, Qatar, Kuwait, Líbano, Egipto, Marruecos, Mauritania y Yemen.
Este comité está integrado por los siguientes países: Albania, Andorra, Armenia, Azerbaiyán, BosniaHerzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Estonia, Georgia, Hungría, Letonia, Liechtenstein,
Lituania, Moldavia, Malta, Mónaco, Montenegro, Polonia, Rumania, Federación Rusa, San Marino, Serbia,
Eslovaquia, Eslovenia, Antigua República Yugoslava de Macedonia y Ucrania.
29
Son miembros los siguientes países y territorios: Aruba, Bahamas, Bahréin Barbados, Bermudas, islas
Caimán, Gibraltar, Guernesey, Hong Kong, Isla de Man, Jersey, Labuan, Macao, Isla Mauricio, Antillas
neerlandesas, Panamá y Vanuatu. Como observadores participan en el Grupo: Islas Vírgenes Británicas,
Samoa, y el Banco central del Caribe Oriental.
30
Cfr. FATF-GAFI, octubre de 2003, París, The Fatf Forty Recommendations. [Documento en línea]. Disponible
desde internet en: <http://www.fatf-gafi.org/>, [con acceso el 20-09-2010], p. 1.
31
11
hoc compuesto por algunos países e instituciones supranacionales con una política compleja
y orientada a llevar a cabo estrategias antiblanqueo, fundadas en la efectividad de los
sistemas jurídicos nacionales, la cooperación internacional y la eficacia del control del
sistema financiero mundial32.
LOMBARDERO EXPÓSITO define al GAFI como un mandato otorgado por los
gobiernos de los países miembros a una organización ad hoc, con un límite temporal
establecido por dichos Estados. De acuerdo a este autor, el GAFI es un Grupo de Acción
de naturaleza muy flexible y, justamente, esa flexibilidad tiene como objeto poder dar una
respuesta adecuada a las amenazas emergentes en relación con el blanqueo de capitales33.
Sin embargo, ello incide en la falta de control que pueda ejercer la comunidad internacional
sobre el mismo, ya que sólo depende de la voluntad de sus miembros, en virtud del
mandato que le otorgan y que se renueva periódicamente. Por lo tanto, una modificación
de la voluntad de los Estados miembros, en el hipotético evento de que dejara de
interesarles la existencia del GAFI, significaría una pérdida del referente internacional en
materia de blanqueo de capitales. Por ello, LOMBARDERO EXPÓSITO hace énfasis en
la necesidad de institucionalización de este organismo34.
Podría afirmarse que constituye un órgano sui generis de lucha antiblanqueo,
autodisciplinario y autónomo a escala mundial35. Para abordar la cuestión de la naturaleza
jurídica del GAFI es útil hacer referencia al principio del cual parte DELMAS-MARTY en
la elaboración de sus modelos de política criminal: si la relación infracción-respuesta
estatal es fuerte, la relación infracción infracción-respuesta societal será débil y viceversa36.
Según esta perspectiva, la lucha internacional contra el blanqueo de capitales responde a un
modelo societal donde la comunidad internacional se hiso cargo, en subsidio de los Estados,
de ese fenómeno criminal. Dicho de otro modo, el GAFI vendría a ser una respuesta societal
de la comunidad internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales. Esta respuesta
determina la constitución de una red de autorregulaciones estructuradas por la comunidad
internacional que sanciona normas específicas reguladas por ella misma de forma más o
menos independiente del Estado (las recomendaciones)37.
En este punto, vale la pena detenerse en el concepto de autorregulación. Este concepto se
encuentra vinculado a la globalización, a tal grado, que las mejores expresiones de la
autorregulación en el ámbito industrial, empresarial o profesional tienen también un ámbito
territorial global. La noción de autorregulación ha sido vinculada tradicionalmente con la
Cfr. LOMBARDERO EXPÓSITO, 2008, Jaén, EL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA
INTERNACIONAL: REVISIÓN DEL MANDATO (2008-2012). [Artículo en línea]. Revista Estudios
Jurídicos,
Nº
8.
Disponible
desde
internet
en:
<http://revistaselectrónicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/18>, [con acceso el 20-09-2010], p. 1.
32
En concreto, el mandato del GAFI-FATF fue renovado en 2004, iniciándose en dicho momento un
mandato de 8 años de duración, que concluirá en el año 2012. Cfr. Ibíd.
34 Íd., p.15.
33
35
FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Acción Financiera (GAFI) y su lista negra: punir sin juzgar. [Artículo en
línea]. Disponible desde internet en: <http://www.fapla.org.ar> [con acceso el 15-09-2010], p.1.
Cfr. DELMAS-MARTY, Les grandes systemes de politique criminelle, PUF, Editorial Thémis, París, 1992, pp. 75
y ss.
36
37
Ibíd.
12
terminología económica, como un concepto contrapuesto al de regulación. Así, los
vocablos regulación y Estado vendrían a delimitar negativamente el contorno de la
autorregulación y el mercado38.
Esta visión está implícita en los debates provenientes de la doctrina económica, desde que
en los siglos XVIII y XIX se popularizó la teoría de la mano invisible formulada por
ADAM SMITH hasta hoy. El premio Nobel de economía GEORGE STIGLER, pionero
de la economía de la regulación, sostiene que la intervención de los poderes públicos para
paliar los fallos de mercado no soluciona los problemas a los que se enfrenta, sino que
genera mayores costes al mercado y a la sociedad. Es decir, aún en la actualidad se refuerza
la vinculación entre los términos autorregulación, mercado y eficacia frente a los de
regulación, Estado e ineficacia39.
El término autorregulación ha ido traspasando las fronteras de la disciplina económica para
adquirir relevancia y reconocimiento jurídico en el ámbito de la Unión Europea. La
autorregulación comenzó a adquirir relevancia a partir de los años sesenta del siglo pasado,
cuando empieza a difundirse la idea de que el Estado social está en crisis y se pone de
manifiesto el creciente descontento de los ciudadanos ante las prestaciones del Estado, lo
cual se imputa a la incapacidad de los poderes públicos para hacer frente a algunas de las
políticas del Estado de bienestar, como el problema del desempleo, las pensiones o la
asistencia social40.
Frente a esta realidad, tanto posturas neoconservadoras como neoliberales abogan por una
extraordinaria limitación, una eliminación, incluso, de la intervención del Estado en la
sociedad. Se ha defendido, así, un retroceso hacia un Estado mínimo. No puede dejar de
resaltarse la decisiva importancia de la Unión Europea en este proceso, donde se han
advertido las disfuncionalidades provocadas por la hiperregulación y la excesiva presencia
directa de la administración pública en la economía. Estas advertencias han dado lugar a
una ola de privatizaciones en el sector público y a una revisión general de las técnicas
estatales de regulación41.
En este contexto, el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea se refiere a la necesidad de
fomentar la autorregulación y la corregulación. No obstante, es necesario precisar que en éste y
otros documentos de la Unión Europea el concepto de autorregulación no se concibe
como contrapuesto al de regulación42.
Coexisten dos definiciones diferentes de autorregulación: La primera, corresponde a la
noción anglosajona realizada en el marco de la teoría de la regulación y construida mediante
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la
economía, en Derecho de la regulación económica, Fundamentos e instituciones de la regulación. 1ª ed., Editorial Iustel,
Madrid, 2009, pp. 663 y ss.
38
Cfr. OGUS, ANTONY. 1995, Oxford, Rethinking Self-Regulation. [Artículo en línea]. Oxford Journal of
legal Studies, vol. 15. Disponible desde internet en: <http://ojls.oxfordjournals.org>, [con acceso el 10-092010], pp. 97 y ss.
39 Ibíd.
38
DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la
economía,..., pp. 663 y ss.
40
41
Ibíd.
42
Ibíd.
13
una aproximación funcional y criterios de naturaleza sustantiva. Según ésta perspectiva, el
concepto de autorregulación cubre una multitud de estructuras que van desde la auto
imposición voluntaria de estándares de conducta por parte de individuos u organizaciones,
hasta la delegación de la potestad normativa pública a favor de asociaciones de base privada
representativas de los sujetos que desarrollan una determinada actividad43.
La segunda, característica de Europa continental, ha sido construida en el marco de la
doctrina de las clases de actividad de los poderes públicos, en una aproximación dogmática
y no funcional, a través de criterios esencialmente formales. Este concepto de
autorregulación se limita a las manifestaciones de la actividad de la sociedad que son
tomadas en consideración o asumidas como referencia por los poderes públicos y por el
Derecho44.
Es relevante precisar que tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Europeo se han inclinado a favor de la primera definición expuesta, la cual esboza un
concepto amplio de autorregulación, debido a que proporciona una visión
omnicomprensiva y contextualizada45. Además, uno de los rasgos que caracterizan
actualmente a la autorregulación, es su vocación global46.
El sistema propuesto por el GAFI, obedece a una lógica autorregulatoria desde cualquier
óptica, incluso partiendo de un concepto estricto de autorregulación. La razón es muy
sencilla: Es una manifestación de la sociedad, no de la sociedad de un Estado en particular,
sino de la sociedad que conforma la comunidad internacional o, al menos, de la sociedad
conformada por los Estados pertenecientes al GAFI, protagonistas del mundo globalizado.
En síntesis, el GAFI no establece un código de deontología profesional, reglamento
interno o un código de conducta, sino, en cambio, constituye un referente de autogestión
autónoma a escala supranacional47. Así se desprende de la lectura de Las cuarenta
recomendaciones cuando en ese documento se afirma que el GAFI «establece estándares
internacionales para combatir el lavado de activos»48.
Lo anteriormente expuesto con respecto a la naturaleza jurídica del GAFI, evidencia uno
de los principales problemas que supone la autorregulación en el entorno de la
globalización: existe un número creciente de organismos internacionales, de carácter
público o privado que se dedican a la elaboración de normas y recomendaciones que
afectan diversos sectores profesionales o empresariales. Estos organismos, igualmente, dan
43
Cfr. OGUS, ANTONY, 1995, Oxford, Rethinking Self-Regulation,…, pp. 97 y ss.
44
Cfr. ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos, 1ª ed., Editorial Arazandi, Pamplona, 2002, p.35.
En la STJ del 19 de febrero de 2002, As. C-309/99 Wouters, se planteó la problemática de la consideración
jurídica del Consejo General de la Abogacía de los Países Bajos y de las normas deontológicas por él
aprobadas. El tribunal analizó los términos concretos de la delegación y concluyó que en el caso estudiado el
código deontológico no es verdadero Derecho del Estado sino pura regulación privada como la que se deriva
de una asociación de empresas. Sentencia citada por ARROYO JIMÉNEZ, Introducción a la autorregulación en
Autorregulación y sanciones, 1ª ed., Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 23.
45
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación, sanciones administrativas y sanciones disciplinarias, en
Autorregulación y sanciones, 1ª ed., Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 122.
46
47
Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Acción Financiera (GAFI) y su lista negra: punir sin juzgar,…, p. 1.
48
Cfr. FATF-GAFI, octubre de 2003, París, The Fatf Forty Recommendations. [Documento en línea],…, p. 1.
14
a conocer el resultado de su actividad con el objeto de lograr una cierta armonización
normativa a nivel internacional. A pesar de ello, no se ha resuelto todavía el papel de tales
organismos ni de las normas aprobadas por ellos en el proceso de formación de un
ordenamiento global49.
2. DISCUSIÓN SOBRE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL GAFI.
La gobernanza débil50 y la ausencia de instituciones o el anacronismo de las mismas en el
ámbito estatal-nacional, constituyen un gran obstáculo para el desarrollo económico
particular de los países pobres. Este problema ha trascendido el ámbito nacional para
convertirse en una cuestión importante en el sistema internacional. La soberanía y el
Estado-nación han sido erosionados de hecho debido a que los problemas de
gobernabilidad interna de un Estado-nación afectan en gran medida a otros miembros del
sistema internacional.
Ahora bien, la discusión sobre la legitimidad democrática entre los miembros de la
comunidad internacional actualmente no gira en torno al principio de soberanía en sí
mismo, sino que está centrada en la cuestión de si en el ámbito internacional, tal principio
sigue siendo una prerrogativa de los Estados-nacionales51.
Desde el punto de vista político, existen dos concepciones diferentes de la fuente de la
legitimidad democrática en el ámbito internacional: De un lado, los estadounidenses
tienden a no reconocer ninguna fuente de legitimidad democrática por encima del Estadonación. De manera opuesta, los europeos vinculan la legitimidad democrática a la voluntad
de una comunidad mucho más amplia que un Estado nación individual. Así, aunque la
comunidad internacional no toma cuerpo concreto en un único orden mundial
constitucional y democrático, transmite la legitimidad a unas instituciones internacionales
que se considera que la encarnan en parte52.
Según ROBERT KAGAN los europeos creen estar viviendo al final de la historia, es decir,
en un mundo pacífico que se puede gobernar mediante leyes, normas y acuerdos
internacionales y en ese mundo, la política de la fuerza ha quedado atrás. Los
estadounidenses, en cambio, piensan que están viviendo en la historia y necesitan utilizar
medios políticos y de fuerza tradicionales para responder a las amenazas de Irak, Al-Qaeda
49
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulación y sus fórmulas,..., p. 660.
La palabra gobernanza proviene del francés antiguo y describe el arte de gobernar. El término designa en el
sector privado el conjunto de técnicas de organización y de gestión de la empresa (corporate governance). Su
transposición a los asuntos públicos todavía despierta cierto resquemor porque se trata de un vocablo que ha
sido popularizado en un enfoque neoliberal para reducir y limar el campo de la acción pública, por la vía de la
connotación normativa de las recetas de buen gobierno impuestas por el Banco Mundial, el Fondo Monetario
internacional y posteriormente por la Unión Europea, como condición para sus ayudas. En el campo de lo
público, la gobernanza constituye una nueva forma de orientar las políticas públicas para poder afrontar con
mayor eficacia los retos del presente e implica la puesta en marcha de políticas caracterizadas por su
ductibilidad normativa, temporabilidad y adaptabilidad al cambio. En la medida en que garantiza éstos tres
rasgos configuradores, el soft law se convierte en una de las piezas fundamentales de las nuevas políticas
públicas. Cfr. SARMIENTO, DANIEL. El soft Law administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 2008, p. 218 y
219. CALAME, PIERRE, Hacia una revolución de la gobernanza. Reinventar la democracia, 1ª ed., Ediciones Trilge,
Santiago de Chile, 2009, p.15.
50
Cfr. FUKUYAMA, FRANCIS, La construcción del Estado. Hacia un orden mundial en el siglo XXI, 1ª ed.,
Ediciones B, Barcelona, 2004, p. 155-156.
51
52
Ídem., p. 175.
15
y cualquier otro peligro. Para éste autor los europeos tienen razón, de cierto modo, pues
crearon el mundo del final de la historia para sí mismos dentro de la Unión Europea,
donde la soberanía da paso a una organización supranacional53.
Justamente, la ausencia de gobernanza de los Estados débiles constituye un peligro o
amenaza para el resto del sistema internacional, además de generar problemas al interior de
dichos estados. El gobierno débil socava el principio de soberanía de los estados que lo
padecen debido a que los problemas que los Estados débiles se generan a sí mismos y a los
demás estados incrementan grandemente las posibilidades de que otro actor del sistema
internacional intente, aún contra la voluntad de estos Estados, intervenir en sus asuntos y
solucionar tales problemas54.
Dentro de la dinámica de asunción del gobierno de los países débiles, han surgido diversas
organizaciones multilaterales, intergubernamentales e internacionales diseñadas para
hacerse cargo de determinadas funciones de gobierno de los Estados-nacionales. Algunas
de ellas, como el GAFI, persiguen la eficiencia global y para conseguirla crean normas
técnicas internacionales que son cumplidas en el sistema internacional55. HERNÁNDEZ
FIGUERAS sostiene que El Fondo Monetario Internacional, G7/G8, la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico [OCDE]; el GAFI y el Comité de Basilea son
organismos seudorreguladores que constituyen «toda una constelación que integra la denominada
gobernanza mundial, que se supone controla las finanzas mundiales, sin que estos organismos hayan tenido
un refrendo democrático»56.
En síntesis, los procesos de globalización y el reconocimiento de la capacidad de
autorregulación de la sociedad, ponen de relieve la pérdida del monopolio estatal en la
creación del derecho. En ese orden de ideas y tal como fue expuesto anteriormente, el
GAFI vendría a ser una respuesta societal de la comunidad internacional en la lucha contra
el blanqueo de capitales. Esta respuesta determina la constitución de una red de
autorregulaciones estructuradas por la comunidad internacional que sanciona normas
específicas reguladas por ella misma de forma más o menos independiente del Estado (las
recomendaciones).
Existen varios discursos legitimantes de las prácticas normativas de autorregulación en el
ámbito empresarial, entre ellos: el argumento de la autonomía-soberanía, el argumento
tecnocrático, el argumento democrático y el argumento del nuevo Estado regulador57.
Cfr. KAGAN ROBERT, junio-julio 2002, Washington D.C., Power and weakness. [Artículo en línea]. Policy
Review
n.º
116.
Disponible
desde
internet
en:
<http://web.clas.ufl.edu/users/zselden/Course%20Readings/RKagan.pdf> [con acceso el 10-10-2010].
53
54
Cfr. FUKUYAMA, FRANCIS, La construcción del Estado,…, p.147.
Al respecto, FRANCIS FUKUYAMA: afirma: «Asimismo, existe otro elemento que ha erosionado la estatalidad.
Han surgido diversas organizaciones multilaterales e internacionales diseñadas para hacerse cargo de determinadas funciones de
gobernanza de los Estados-Naciones. Algunas de ellas, como la desconcertante cantidad de organizaciones técnicas y normativas,
crean realmente normas internacionales que se cumplen y mejoran en gran medida la eficiencia global». Cfr. FUKUYAMA,
FRANCIS. La construcción del Estado,…, p. 172.
55
56
Cfr. HERNÁNDEZ VIGUERAS. Los paraísos fiscales,…, pp. 351-358.
DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la
economía,…, pp. 663 y ss.
57
16
De acuerdo al argumento de la autonomía soberana, la autorregulación constituye el
ejercicio de la libertad negativa de las empresas que, como cualquier otra institución civil de
relevancia política, gozan de una autonomía política que se expresa en la capacidad de
autorregularse sin interferencias externas en todo aquello que permanezca dentro de su
esfera privada de actuación58.
A turno, las tesis tecnocráticas basadas en la eficiencia, enfatizan la idea de que los negocios
y los asuntos asociativos funcionan con mayor eficiencia sin intromisiones estatales. El
peso de la argumentación recae no en el privilegio de la autonomía, sino en un
razonamiento utilitarista de maximización de la producción y del rendimiento general de la
organización. La autorregulación en este sentido hace referencia a una especie de cualidad
de la economía que le permite mantenerse en equilibrio en ausencia de injerencias públicas,
ya sea a manos de la propia dinámica del mercado o del control del mismo por parte de los
grupos empresariales59.
La idea de mercado autorregulado se relaciona, a su vez, con otra vertiente del argumento
tecnocrático; la que entiende la eficiencia como una eficiencia pública, es decir, aquella que
se hace depender de la consecución de fines de interés general. En síntesis, el argumento
tecnocrático gravita sobre la idea de que el Estado se encuentra en una situación de
inferioridad frente al sector privado en su capacidad para controlar determinadas realidades
sociales. La principal situación de inferioridad del Estado sería la provocada por la
acumulación de pericia técnica en las empresas y el sector privado60.
El Estado sólo podría alcanzar el nivel técnico necesario para regular los diferentes sectores
productivos asumiendo un coste económico muy alto. En cambio, dotar de posibilidades
de autorregulación a aquellos que ya disponen del poder económico permite una especie de
regulación low cost de materias de altísima complejidad técnica61.
De otro lado, el argumento democrático defiende que la autorregulación constituiría una
especie de devolución del poder estatal a la esfera privada, siendo las propias entidades de
la sociedad civil las que ejercerían directamente las facultades de control sobre sus
actividades, para favorecer un reparto igualitario del poder decisorio de los ciudadanos62.
Ahora bien, el argumento del nuevo estado regulador, es una aproximación ecléctica que
persigue reconciliar los distintos fundamentos de las teorías expuestas anteriormente, a fin
de esbozar una nueva teoría general de la regulación63.
A mi juicio, los argumentos de autonomía-soberanía y tecnocrático que pretenden legitimar
la autorregulación en el ámbito privado también son susceptibles de ser planteados en el
ámbito de Derecho Internacional Público, como discursos legitimantes de la capacidad de
autorregulación de los nuevos actores de la comunidad internacional. La similitud
58
Ibíd.
59
Ibíd.
60
Ibíd.
61
Ibíd.
62
Ibíd.
63
Ibíd.
17
argumentativa en ámbitos aparentemente opuestos es una muestra de la manera cómo la
globalización económica y financiera perturban el orden jurídico al cual estamos
acostumbrados y que habíamos creído inmutable. A tal punto que en la actualidad se hace
referencia al fenómeno de un derecho privado que se politiza y se convierte en público y a
un derecho público que se privatiza64.
2.1. PRIMERA
POSICIÓN: AUSENCIA DE LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL GAFI PARA
CONFIGURAR LA POLÍTICA CRIMINAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE BLANQUEO DE
CAPITALES.
Las diferencias conceptuales de legitimidad democrática existentes a nivel político en el
mundo, tienen su correspondencia en la escena jusinternacionalista: el debate entre
apologismo y utopismo65.
El apologismo es una tendencia del derecho internacional que considera que no existe
legitimidad democrática más allá del Estado-nación constitucional y democrático. En ese
orden de ideas, la citada tendencia estima que si las organizaciones internacionales tienen
legitimidad en la medida en que unas mayorías democráticas debidamente constituidas se la
han conferido mediante un proceso contractual negociado. Así, las partes contratantes
pueden retirarles esa legitimidad en cualquier momento. Dicho de otro modo: No hay
legislación ni organización internacional con existencia independiente de ese tipo de
acuerdo voluntario entre Estados-nación soberanos.
La esencia del apologismo consiste en trazar una distinción radical entre los intereses y
derechos de de los Estados (únicos sujetos de derecho internacional) y los demás
autoproclamados sujetos de derecho internacional, para concluir que un derecho
internacional ajustado, exclusivamente a los derechos e intereses de los Estados, es no solo
el único legítimo, sino también, el único viable. De acuerdo a esta visión, la función del
derecho internacional es definir y exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas
internacionalmente por los Estados, con el objeto de establecer aquellos límites en el
ejercicio de la soberanía estatal que distinguen a un régimen internacional basado en el
derecho, de un régimen internacional basado estrictamente en la política66.
El GAFI busca vincular a los ordenamientos nacionales en torno a principios comunes. A
pesar de ello, la falta de legitimidad democrática de la que adolece pone en entredicho su
Cfr. DELMAS MARTY, septiembre de 2006, París, Estudios jurídicos comparativos e internacionalización del
derecho. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en: <http://www. Collegedefrance.fr>, [con acceso el
20-09-2010], p. 5.
64
El profesor DAVID KENNEDY en 1987 publicó un libro titulado Rompiendo moldes en el Derecho
Internacional en donde propone interpretar el escenario argumentativo del Derecho Internacional como un
enfrentamiento entre un grupo de argumentos duros (hard) –positivismo, formalismo, consentimiento de los
Estados, etc.– y un grupo de argumentos blandos (soft) –naturalismo, antiformalismo, comunidad internacional,
moralidad, objeto y fin del tratado, etc.–. El profesor MARTTI KOSKENNIEMI desarrolló un poco más
esta idea inicial de Kennedy y escribió, en 1989, un libro sobre la argumentación en Derecho Internacional
Penal titulado Las estructuras legales internacionales de la Apología a la Utopía: La estructura de la argumentación legal
internacional, en el que sostiene que el gran problema del Derecho Internacional Público es que se mueve entre
un vaivén de argumentos apologistas (como, por ejemplo, el valor del consentimiento de los Estados) y
utópicos (el fin pacifista o de armonía entre los Estados). Al respecto, véase REYES MORENO, Forma y
sustancia en la argumentación en derecho internacional público, Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Volumen XX-No 1-julio 2007, pp. 149-173.
65
66
Id., pp. 149-173.
18
facultad de dictar normas preventivas y punitivas antiblanqueo de capitales (papel solo
reservado a los parlamentos nacionales). Aún más si se tiene en cuenta que estas normas no
existen ni a nivel regional (aunque ha aumentado la participación del Parlamento Europeo
en las decisiones comunitarias), ni a nivel internacional.
En el ámbito internacional, la legitimidad democrática para dictar esta clase de
normatividad correspondería a la Asamblea General de Naciones Unidas, dada su
posibilidad de ser delegada por los países miembros a esa tarea como ocurrió con la
Convención contra el Tráfico Ilícito de Drogas y Psicotrópicos, de Viena en 1988.
Tal como fue mencionado anteriormente, la circunstancia de que la Secretaría Ejecutiva
del GAFI esté confiada la OCDE, que reúne sobre todo a los principales países
industrializados67, genera cierta desconfianza sobre la transparencia en el proceso de toma
de decisiones del GAFI en lo concerniente a las Recomendaciones. Adicionalmente, las
recomendaciones no han sido reconocidas de manera unánime como fuentes del Derecho
Internacional, debido a la ausencia de voluntad por parte de los Estados a obligarse68.
Incluso, algunos autores como LOMBARDERO EXPÓSITO, estiman que la falta de
legitimidad del GAFI podría subsanarse si se convirtiese en un organismo especializado de
las Naciones Unidas. Sin embargo, esta solución presenta el mismo inconveniente que
pretende resolver: tampoco existe consenso sobre la legitimidad democrática de la
Naciones Unidas69.
Lo cierto es que los mecanismos de evaluación acerca de la implementación de las
recomendaciones del GAFI, evidencian la escasa capacidad que tienen los Estados para
resistir a la incorporación de las normas relativas al blanqueo de capitales70. En esta
dirección, MERCADO PACHECO, señala que es urgente paliar la ausencia de un
verdadero proceso democrático en la construcción de las políticas internacionales contra el
blanqueo de capitales, a través de fórmulas institucionales constantes de consulta y
participación en los procesos previos a la toma de decisiones71.
Los países que conforman la OCDE son Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados
Unidos, Grecia, Holanda, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Reino Unido, Suecia,
Suiza, Turquía, Japón, Finlandia, Austria, Nueva Zelanda, México, República Checa, Hungría, Polonia, Corea
y República Eslovaca.
67
Cfr. COLLÍN VILLAVICENCIO, fecha desconocida, México D.F., El soft law. ¿Una fuente formal más del
Derecho
Internacional?
[Artículo
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/030330120008.html> [con acceso el 20-09-2010], p.1.
68
Cfr. LOMBARDERO EXPÓSITO, 2008, Jaén, El Grupo de Acción Financiera Internacional: Revisión del
Mandato (2008-2012),…, p. 15.
69
Parece ir en una dirección distinta MATUS ACUÑA, La política criminal de los tratados internacionales en
Derecho penal contemporáneo. Revista Internacional, No 19, editorial Legis, Bogotá, 2007, p. 96., quien estima: «Más
allá de la existencia de fuertes intereses económicos en el origen de estas reglas, de burocracias internacionales dependientes […]
las convenciones que regulan los delitos de trascendencia internacional -sujetas al procedimiento de ratificación y, por tanto, ajenas
a la crítica de falta de legitimidad democrática de que son objeto organismos supranacionales como la Comisión Europea- parecen
comprender un conjunto de hechos que según los Estados parte son merecedores de pena en su propio ordenamiento interno (…)».
70
Cfr. MERCADO PACHECO, Estado y Globalización. ¿Crisis o redefinición del espacio político estatal?, Anuario de
la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 9 (2005), ed. y trad. CANCIO MELIÁ,
Universidad Autónoma de Madrid/Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006, p. 146.
71
19
2.2. SEGUNDA
POSICIÓN: LA NECESIDAD DE EFICACIA EN LA LUCHA CONTRA EL
BLANQUEO DE CAPITALES EN EL MARCO DEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN,
SUPONE EL RELAJAMIENTO DE LOS POSTULADOS DEL DERECHO DURO DE LOS
ESTADOS NACIONALES.
En lo que respecta al poder punitivo de la comunidad internacional, KAI AMBOS y
CRISTIAN STEINNER consideran que esta se encuentra en la actualidad, en el mismo
lugar en el cual estaba el Estado Nación en los albores de su existencia: en la formación y
consolidación de un monopolio de la fuerza en el ámbito de derecho penal internacional,
sobre cuya base se pueda fundar un ius puniendi72.
Esta tendencia argumentativa de derecho internacional se ha denominado Utópica. De
acuerdo al utopismo, el apologismo es una etapa superada en la evolución del derecho
internacional, defendible en un determinado momento histórico (ubicado en un pasado
remoto) pero absolutamente inviable en el contexto actual, marcado por una agenda
internacional que privilegia asuntos considerados en el pasado marginales como los
derechos humanos, el derecho internacional penal, la cooperación internacional a todo
nivel y la globalización.
El utopismo considera que la única manera de construir un derecho internacional es
arrancándole al Estado el manejo absoluto de los temas internacionales. Según el utopismo,
la evolución de la humanidad llevará a que la consolidación del internacionalismo aparecerá
cuando se construya una auténtica comunidad internacional (compuesta por Estados pero
también por seres humanos, organizaciones multilaterales, ONG´s, etc.) y no cuando se
logre un gobierno mundial de Estados, pues el mismo estaría siempre mediado por el
consentimiento de cada Estado.
Adicionalmente, el utopismo estima que el surgimiento de la comunidad internacional
requiere de la evolución del derecho internacional a través de la aplicación de un derecho
internacional anti formal, donde los tratados (máxima expresión del consentimiento estatal)
no sean la fuente por excelencia del derecho internacional.
NIKLAS LUHMANN explica la manera cómo se estructura la sociedad contemporánea a
partir de la aplicación de su teoría de los sistemas73. Este autor parte de la idea de que no
existe una diferenciación entre Estado y sociedad, sino una distinción funcional entre
diversos subsistemas que se comunican entre sí. Los subsistemas político, jurídico y
administrativo, integrantes de la noción de Estado, forman parte, junto con otros sistemas
sociales –como la cultura, la economía y la ciencia–; de la sociedad o sistema social. La
relación de subsistemas no se define por la supremacía de unos sobre otros, sino por la
especialización funcional y por la prestación mutua de recursos74. Para caracterizar este
De acuerdo a los citados autores, la actual posición de la comunidad internacional se refleja en los
principales tratados internacionales en materia penal, los cuales usualmente carecen de disposiciones
directamente aplicables, sino que, en cambio, exhortan a los Estados parte a implementar sus preceptos
punitivos. Al respecto, véase, AMBOS, KAI Y STEINER, CRISTIAN. Temas de Derecho penal internacional
Europeo, 1ª ed., Ediciones Jurídicas Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 65.
72
Cfr. LUHMANN, NIKLAS. Politishe Theorie im wohlfahrtsstaat, G. Olzog, München, 1981. (Se ha consultado
la versión española, traducida por F. VALLESPÍN, Teoría Política en el Estado de Bienestar, 1ª ed., Editorial
Alianza, Madrid, 1983.
73
20
nuevo modelo se ha sostenido que nos hallamos ante un Estado abierto hacia el interior y hacia
el exterior75 que ha dejado de ser la cúspide de la sociedad estatal, para convertirse en una
estructura más de la sociedad que no conoce fronteras.
Sin lugar a dudas, una de las notas que caracteriza al sistema internacional contemporáneo
es el creciente desplazamiento del Estado nacional como el único protagonista del mismo y
de los tratados o convenciones internacionales como los únicos instrumentos normativos.
Ni el G-8 ni el GAFI existen como producto de un tratado, como tampoco ha sido el caso
de Amnistía Internacional o Human Right Watch. Sin embargo, generan informes,
denuncias y recomendaciones, calificadas como soft law»76.
Los instrumentos del soft law se caracterizan por ser documentos que reflejan la tendencia
actual de la comunidad internacional por una mayor interrelación, interdependencia y
globalización. En este contexto, las organizaciones internacionales, junto con otros actores
internacionales, buscan con estos instrumentos promover acciones en materia de interés
general en temas relativamente nuevos para la comunidad internacional en los cuales (por
diferentes intereses políticos, económicos o de otra naturaleza) es difícil llegar a un acuerdo
general con carácter obligatorio entre los Estados mediante el proceso tradicional para la
creación obligaciones internacionales (tratados y costumbre). Por ello, tales instrumentos
no imponen obligaciones internacionales.
Sin embargo, esto no significa que carezcan de efectos jurídicos pues en diversas ocasiones
reflejan el estado del desarrollo de normas consuetudinarias, o son la base de tratados
futuros e, incluso, por su propia naturaleza, en tanto generan expectativas de
comportamiento, están regidas por el principio de la buena fe, lo que explica su utilidad y
cumplimiento. En esa medida, a la falta de obligatoriedad directa se contrapone la
legitimidad y el amplio consenso del soft law, por lo cual los Estados, si bien no están
formalmente vinculados por tales disposiciones, cumplen tales expectativas de
comportamiento con la finalidad de obtener reconocimiento, credibilidad y confianza de
los actores internacionales. La naturaleza informal del soft law permite adaptar el sistema
jurídico a los complejos desarrollos de los procesos de globalización mundial y abre
espacios de participación a otros actores que están excluidos de los procesos formales de
creación normativa77.
Cfr. HABERMAS, JÜRGEN. El discurso filosófico de la Modernidad, 1ª ed., Editorial Taurus, Madrid, 1989, pp.
422-423.
75 Expresión utilizada por UDO DI FABIO, Das Retch Offener Staaten, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 5.
Sobre ello puede verse la recensión a este libro, realizada por DARNACULLETA GARDELLA en REDC,
No. 57, 1999, pp. 360-364.
74
En este sentido, BOYLE ejemplifica las formas que puede tomar el Soft Law en el plano internacional,
estableciendo que puede incluir «las declaraciones de una conferencia intergubernamental (como la de Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo), las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (como las que involucran
el espacio, la descolonización o la soberanía permanente de los recursos naturales), o códigos de conducta, directrices y
recomendaciones de organizaciones internacionales (como las de la IAEA, IMO, UNEP o la FAO)». Cfr. BOYLE,
ALAN. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law, International and Comparative Law Quaterly,
octubre
1999.
[Artículo
en
línea].
Londres.
Disponible
desde
internet
en:
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=ILQ>,[con acceso el 14-09-2010], pp. 901-913.
76
Cfr. DEL TORO HUERTA, 2006, México D.F., El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del Derecho
Internacional. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 6. [Artículo en línea]. Disponible desde
internet en: <http://www.bibliojurídica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art/art12.pdf>, [con acceso el 20-092010], pp. 538 y ss.
77
21
Para algunos autores, el surgimiento soft law en el panorama del Derecho Internacional no
constituye una evolución, sino que, en lugar de ello, es un retroceso en la construcción de
las fuentes de derecho internacional que responde a una única razón de ser: la necesidad
que tienen los Estados para resolver rápida y eficazmente determinadas situaciones, sin
tener que preocuparse por la vestimenta jurídica de sus decisiones internacionales78.
En consecuencia, de acuerdo a ésta posición, la búsqueda de eficacia en la lucha mundial
del blanqueo de capitales conduce al relajamiento de los postulados de derecho duro de los
Estados nacionales79 y a la construcción de una respuesta global eficaz al blanqueo de
capitales requiere el sacrificio de parte de nuestras tradiciones culturales y jurídicas, además
de la superación de la rigidez de los sistemas constitucionales internos80.
Sin lugar a dudas, la naturaleza internacional del blanqueo de capitales demanda una
respuesta internacional. Lo anterior dado que la lucha contra la criminalidad internacional
no se puede llevar a cabo con eficacia mediante iniciativas estatales aisladas e internas, sino
únicamente a través de la estrecha cooperación internacional. La lucha contra el blanqueo
de capitales debe librarse a nivel internacional, además, porque las maniobras de los
blanqueadores de dinero se dirigen a aquellos países que no poseen medidas efectivas para
combatir este delito. A pesar de ello, no considero que el debate deba plantearse partiendo
de la idea de que la búsqueda de eficacia en la lucha contra el blanqueo de capitales sea un
mal necesario que implique el sacrificio de nuestras tradiciones culturales y jurídicas al tiempo
que el retroceso en la construcción del Derecho Internacional.
Cada vez adquieren más relevancia los estudios que vinculan, en una relación de
complementariedad, las estructuras de autorregulación con la actividad reguladora estatal.
En esta línea, se afirma que la autorregulación no es una alternativa al Derecho, sino un
complemento necesario al mismo81.
Cfr. CAMELO DE MENDONÇA, fecha desconocida, Brasilia, Recomendaciones del GAFFI-FATT. ¿Derecho
duro o blando? [Artículo en línea]. Revista Do Mestrado em Direito Universidade Católica de Brasilia.
Disponible desde internet en: <http: //www.rvmd.ucb.br/sites/000/77/PDF/MicrosoftWordArtigoalberico-versaofinal-4 102.pdf>, [con acceso el 16-09-2010], p. 17.
78
La eficacia no constituye un valor aislado, sino, en cambio, una cualidad de la política criminal. La política
criminal no puede prescindir, si quiere ser eficaz en la articulación de sus respuestas, del conocimiento
empírico relativo al fenómeno criminal concreto que pretende perseguirse. La orientación de la política
criminal a una finalidad eminentemente práctica implica que el principio de eficacia sea considerado, no sólo
en la fase de elaboración del instrumento político criminal, sino también en la verificación y control de las
sucesivas fases de actualización de los diferentes objetivos propuestos. Al respecto, véase Cuestiones de Política
Criminal y Derecho Penal. MAHIQUES, CARLOS. 1ª ed., Fabian J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2002, p.
32.
79
Cfr. ABEL SOUTO, 2001, Santiago de Compostela, Normatividad Internacional sobre el blanqueo de dinero y su
recepción en el ordenamiento penal español. [Tesis doctoral de Derecho en línea]. Disponible desde internet en
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/35759953214026162922202/005351.pdf>,
[con
acceso el 22-09-2010], p. 50.
80
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación regulada, editorial
Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2009, p. 75.
81
22
3. COMPLEJIDAD NORMATIVA E INSEGURIDAD JURÍDICA DE
RECOMENDACIONES DEL GAFI.
LAS
En la labor de confección supranacional de la normatividad contra el blanqueo de
capitales, confluyen múltiples instrumentos y organismos internacionales que interactúan
sin una relación de jerarquización ni de subordinación, aunque con un propósito común:
alcanzar la homogenización normativa de las medidas penales que se emprenden para
erradicar este delito82.
En la normativa internacional respecto del blanqueo de capitales puede observarse una
mezcla de integración horizontal (autorregulación, evaluación mutua), y vertical (controles
jurisdiccionales estatales), es decir, de un derecho duro representado por los sistemas
nacionales de derecho penal y un derecho (al menos nominalmente) blando, constituido por
estándares y códigos de conducta. Esto trae como consecuencia la incertidumbre en las
definiciones de comportamientos que afectan la previsibilidad de las normas y, en
consecuencia, la seguridad jurídica83. No en vano SILVA SÁNCHEZ ha pronosticado que
el Derecho penal de la globalización «(…) será un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero también
menos garantista, en el que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se relativizarán las garantías político-criminales,
sustantivas y procesales (…)»84.
Así, por ejemplo, la aplicación de medidas preventivas antiblanqueo de capitales en una
entidad financiera debe respetar a la vez los Principios de Bâle, las Recomendaciones del
GAFI e, igualmente, las normas jurídicas y financieras de todos los estados donde aquella
institución opera. Toda esta complejidad origina un costo para las instituciones (que se
refleja sobre el costo final de los servicios a los consumidores) y, paradójicamente, facilita la
actividad de individuos y entidades que pueden violar las normas a partir de las
contradicciones y lagunas del sistema85. Del mismo modo, la aplicación de las medidas
preventivas antiblanqueo de capitales que deben llevar a cabo los abogados no está exenta
de la referida complejidad normativa, tal como se expondrá en el presente trabajo.
Ahora bien, el quebrantamiento del mandato de determinación en el tipo de blanqueo de
capitales no se genera única y exclusivamente por mezcla de las integraciones vertical y
horizontal que se observa en la normativa internacional del blanqueo de capitales. Es un
rasgo que la doctrina destaca de manera generalizada con respecto a este tipo penal,
especialmente respecto a la fórmula «(…) o realice cualquier otro acto (...)» que el legislador
español incluyó en la descripción de la conducta típica86. Por lo tanto, la complejidad
Cfr. SEMINARA, SERGIO. La evolución del Derecho penal del mercado financiero desde una perspectiva europea, en
AA. VV. La política criminal en Europa, dirs. MIR PUIG y CORCOY BIDASOLO, coord. GÓMEZ MARTÍN,
Editorial Atelier, Barcelona, 2004, p. 274; estima: «El objetivo de una homogeneidad en la previsión de los hechos
punibles y de las respectivas sanciones […] es hoy particularmente advertido en el Derecho penal económico […] como
consecuencia de la globalización de la economía […]. Dentro de esta perspectiva, […], la reflexión puede asumir como casos
paradigmáticos los delitos de insider trading y de blanqueo de capitales».
83 Cfr. DELMAS MARTY, septiembre de 2006, Estudios jurídicos comparativos e internacionalización del derecho,…,
p.5.
82
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, 2ª ed., editorial Civitas, Madrid, 2001. No comparte
esta opinión, MATUS ACUÑA, La política criminal…, citado, p. 84.
84
85
Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Acción Financiera (GAFI) y su lista negra…, pp. 1-14.
23
normativa e inseguridad jurídica
problemática.
de las recomendaciones del GAFI agudiza esa
Para algunos, la complejidad de las normas a geometría variable y la heterogeneidad de su
aplicación en las jurisdicciones nacionales e internacionales, ha generado un movimiento en
espiral hacia una anomia, lo cual constituye un contrasentido, teniendo en cuenta que el
GAFI pretende constituir una organización maximalista y superadora de los sistemas
existentes87.
4. LEGITIMIDAD DEL GAFI PARA JUZGAR Y CASTIGAR A LOS PAÍSES NO
COOPERADORES.
La imposición de sanciones es un complemento natural a la capacidad de autorregulación
normativa de toda organización88.
Tal como fue descrito en la parte inicial del presente trabajo, el GAFI, a través de sus
recomendaciones, puede constreñir en la práctica a los estados a criminalizar el blanqueo y
al mismo tiempo sancionar a los Estados no cooperadores. En estricto sentido, las
recomendaciones han sido definidas como instrumentos creados por un organismo
internacional, que contiene algunas sugerencias que, como regla, debe ser sufragados por
los Estados miembros del organismo. Mientras los tratados crean una obligación
internacional, mediante la recomendación se invita a los Estados miembros a tomar
medidas. Por ello, las recomendaciones no obligatorias han sido catalogadas como soft law89.
Aunque la diversidad de instrumentos internacionales que suelen enmarcarse dentro del
denominado soft law hacen de él un concepto demasiado amplio para dotarlo de un sentido
único en el discurso del derecho internacional, la característica principal del soft law como
proceso de creación normativa del Derecho Internacional contrapuesto al hard law, es que
sus efectos no son obligatorios.
Respecto a los criterios para determinar la existencia de un determinado instrumento del
soft law, CRISTINE CHINKIN identifica los siguientes: «i) que sean formulados en términos no
obligatorios de acuerdo a los procesos tradicionales de creación del derechos (v.gr. tratado o costumbre), ii)contengan términos vagos
e imprecisos, iii) procedan de órganos carentes de autoridad para crear normas internacionales, iv) estén dirigidos a actores no
estatales, v) su práctica no puede configurar una costumbre internacional, vi)permanezcan ajenos a cualquier teoría de la
responsabilidad internacional; vii) se basen exclusivamente en la adhesión voluntaria y no exista un mecanismo jurídico para su
exigencia»90.
Cfr. RAGUÉS I VALLÉS, Blanqueo de capitales y negocios estándar, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?
Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económica empresarial, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 129.
87 Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Acción Financiera (GAFI) y su lista negra…, pp. 1-14.
86
88
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA. Autorregulación, sanciones administrativas,…, p. 120.
JEAN DUPUY contribuyó en gran medida a que el término soft law se aplicara en tal sentido. En su
conocido artículo Droit déclaratoire: de la coutume savage à la soft law, puso de manifiesto cómo algunas
resoluciones promovían la práctica estatal en alguna dirección. Al respecto, véase, JEAN DUPUY, Droit
déclaratoire et droit programmatoire: de la coutume sauvage à la soft law, 1975, p. 145. Autor citado por MAZUERO
BELLIDO, 2003, Madrid, Soft law ¿Mucho ruido y pocas nueces?, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales.
[Artículo
en
línea],
disponible
desde
internet
en:
<http//www.reei.org/reei8/mazuelosBellido_reei8.pdf>[con acceso el 23-09-2010], p 1.
89
Cfr. DEL TORO HUERTA, 2006, México D.F., El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del Derecho
Internacional,.., pp. 538 y ss.
90
24
A pesar de que el GAFI acude al término recomendaciones y de que las mismas están
redactadas a modo de sugerencias, la no sumisión de los Estados a las mismas implica
ciertas sanciones al Estado rebelde. Es decir, el GAFI ha dotado sus recomendaciones de
carácter coactivo, como si se tratara de leyes, a pesar de que ni siquiera las resoluciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptadas por unanimidad, consenso o
mayorías representativas de la comunidad internacional son fuente de obligaciones
internacionales91. Por ello, CAMELO DE MENDONÇA califica las recomendaciones del
GAFI como hardily binding92.
Esta realidad se evidencia a partir de una simple lectura del texto de las 40
recomendaciones, actualizado en el año 2003. Así, mientras en el primer párrafo
introductorio «apela a todos los países para que den los pasos necesarios a fin de situar sus sistemas nacionales contra el
lavado de activos y el financiamiento del terrorismo en cumplimiento de las nuevas recomendaciones del GAFI y para
implementar esas nuevas medidas con efectividad», en el último, precisa: «Las evaluaciones mutuas conducidas por el
GAFI y los grupos regionales estilo GAFI, así como las evaluaciones conducidas por el FMI y el Banco Mundial, son un
instrumento capital para asegurar que las recomendaciones del GAFI son efectivamente implementadas por todos los
países».
Adicionalmente, el GAFI no sólo pretende que sus recomendaciones sean acogidas por los
países miembros, sino por los países del mundo entero, miembros y no miembros de ese
organismo.
Ahora bien, el consentimiento expresado por los Estados miembros del GAFI al constituir
un organismo autorregulatorio delegando en él la elaboración de estándares para la lucha
contra el blanqueo de capitales, la conducta de dichos Estados consistente en incorporar
esos estándares en sus legislaciones e, igualmente, el sometimiento a sus mecanismos de
control; legitiman la potestad sancionatoria del GAFI sobre sus miembros pues el proceso
de creación de derechos y obligaciones internacionales reposa en el consentimiento o en el
consenso de los Estados93.
No obstante, aún si llegara aceptarse que el GAFI tiene legitimidad para imponer sanciones
a los países que lo conforman, en virtud del consentimiento expresado por los Estados al
adherirse a este organismo, subsistiría la ausencia de fundamento jurídico que justifique la
imposición de las mismas a los países no miembros de ese organismo.
La dinámica sancionadora del GAFI puede resumirse, así: Inicialmente el GAFI requiere
informes con alguna frecuencia. Luego, puede aplicar la Recomendación 2194. Si esta
91
Cfr. MAZUERO BELLIDO, 2003, Madrid, Soft law ¿Mucho ruido y pocas nueces?,…, p. 15.
Cfr. CAMELO DE MENDONÇA, fecha desconocida, Brasilia, Recomendaciones del GAFFI-FATT. ¿Derecho
duro o blando?,…, p.25.
92
La enumeración de las fuentes de producción de obligaciones internacionales, contenida en el artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, no es taxativa, toda vez que, junto a los tratados
internacionales y la costumbre internacional, se suele incluir dentro de las formas o procedimientos de
creación de derechos y obligaciones internacionales ciertos actos unilaterales de los Estados, algunos
comportamientos recíprocos, así como determinadas resoluciones de organizaciones internacionales. Cfr.
JIMÉNEZ GARCÍA, Los comportamientos recíprocos en derecho internacional. A propósito de la aquiescencia, el stoppel y
la confianza legítima, Editorial Dilex, España, 2002; BARBERIS, JULIO, Los actos jurídicos unilaterales como fuente
del derecho internacional público, en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al profesor Manuel
Diez de Velazco, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 101-116.
93
La citada recomendación indica: «Las instituciones financieras deben prestar una atención particular a sus relaciones de
negocios y a sus transacciones con personas jurídicas y morales, principalmente con empresas e instituciones financieras residentes
94
25
medida no es suficiente, el GAFI puede suspender a uno de sus miembros. Finalmente, el
GAFI tiene la potestad de decidir la interdicción de las transacciones con los países no
cooperadores95.
La política de designar y condenar (namen and shaming), se ha vuelto más vigorosa a partir de
junio de 2000, con la confección de una lista negra de los países y territorios tildados como
no cooperantes.
El origen de la lista surge de una iniciativa del GAFI en el año 1998 con la idea de intentar
asegurar que los centros financieros más importantes satisfacían los criterios mínimos de
prevención, detección y sanción de las operaciones de blanqueo de capitales. La idea
principal era reducir la vulnerabilidad del sistema financiero: aquellos países o territorios
que no adoptaban las medidas pertinentes eran incluidos en el listado de países no
cooperantes y sujetos a posibles medidas de retorsión por parte de los países que forman
parte del GAFI. Así, en sucesivos Informes el GAFI diseñó una lista de países a los que
identifica como no cooperantes cuando no han satisfecho un determinado número de
recomendaciones específicas96. Este grupo es dinámico y hasta cierto punto la inclusión en
esta categoría tiene un componente relacionado con la voluntad política de las autoridades
nacionales para acabar con las facilidades del blanqueo de capitales97.
en los países que no aplican o aplican insuficientemente las Recomendaciones del GAFI […]. Si un país persiste en no aplicar o
en aplicar insuficientemente las Recomendaciones del GAFI, los países que lo integran deberán aplicar las sanciones adecuadas».
El primer ejemplo del proceso de control y penalización del GAFI frente a una jurisdicción fue en 1996
cuando dispuso la aplicación de la Recomendación 21 al gobierno de las islas Seychelles. Seychelles contaba
con una ley sobre desarrollo económico que ofrecía como garantías a los inversores inmunidades penales y de
impedimento de confiscación para los inversores. El GAFI entendió que esta ley enderezada a atraer capitales
permitía a organizaciones criminales esconder sus riquezas ilícitas y evitar la persecución de las autoridades
competentes. El GAFI presionó al gobierno de Seychelles para que derogara la ley invocando la
recomendación 21 demandando al mismo tiempo a las instituciones financieras mundiales de extremar la
atención respecto de transacciones y relaciones comerciales entre personas, empresas e instituciones
financieras con domicilio en Seychelles. La ley finalmente fue derogada.
95
El GAFI publicó el 14 de febrero de 2000 veinticinco criterios que sirven para identificar a aquellos países y
territorios no cooperantes en la lucha contra el lavado de dinero, en el documento Financial Action Task
Force on Money Laundering Report on non-cooperative countries or territories. Estos criterios, básicamente,
se encaminaban a detectar en los países y territorios la ausencia de regulaciones y supervisión no efectivas
para todas las instituciones financieras, en materia de lavado de dinero; la posibilidad que personas
individuales o entidades jurídicas operaran una institución financiera sin autorización o registro; la ausencia de
medidas para prevenir que criminales o sus cómplices tuvieran funciones administrativas y de control o que
efectuaran inversiones significativas en instituciones financieras; existencia de cuentas anónimas o bajo
nombres obviamente ficticios; falta de regulaciones y acuerdos entre las autoridades supervisoras y entidades
financieras para que estas últimas conocieran a sus clientes; falta de obligación legal para mantener un tiempo
razonable la documentación relacionada con la identidad de sus clientes; obstáculos legales para el acceso a
información de cuentahabientes, dueños o beneficiarios; ausencia de un sistema eficiente para reportar
transacciones sospechosas o inusuales; obstáculos para identificar a los beneficiarios, dueños y directores de
compañías o negocios; sistemas que permitan a las instituciones financieras identificar a las personas con
quienes realizan negocios; leyes o regulaciones que prohíban el intercambio de información entre autoridades
administrativas contra el lavado de dinero; prohibición relevante de las autoridades administrativas para
conducir investigaciones o requerimientos de parte de sus homólogas extranjeras; prácticas restrictivas en
cooperación internacional en contra del lavado de dinero; la falta de tipificación del blanqueo de ganancias
provenientes de crímenes graves; regulaciones o prohibición legal de intercambio de información entre
autoridades judiciales; indisposición para proveer cooperación judicial en casos de delitos reconocidos; fallas
en la provisión de recursos financieros, humanos y técnicos a las autoridades administrativas y judiciales para
ejercer sus funciones; personal corrupto o inadecuado en dependencias gubernamentales y carencia de una
Unidad de Análisis Financiero.
96
26
El primer informe de países no cooperantes se publicó en febrero de 2000 y en él se
incluían los criterios cuyo incumplimiento dificultaba o impedía la cooperación
internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales98. La dinámica es la siguiente:
durante los años posteriores a la inclusión de un determinado país en un informe de países
no cooperantes se examinan los compromisos y acciones llevadas a cabo por dicho Estado
y, en función de éstas, se determina si un país continúa o no en el listado de no
cooperantes. El estar excluido de este grupo no implica necesariamente que el Estado en
cuestión haya adoptado correctamente los mecanismos que dificulten y obstaculicen el
blanqueo de capitales como tampoco el hecho de no aparecer un año presupone que el
siguiente no se pueda incluir99.
En el examen del año 2001 el GAFI consideró que determinados países no cooperantes
habían adoptado las medidas necesarias para quedar excluidos de la lista, otro grupo de
países habían hecho progresos para eliminar las facilidades aunque no lo suficientemente
efectivas para poder ser excluidos de la lista y, finalmente, un tercer grupo lo integraban
aquellos países que no habían realizado los progresos adecuados para reconducir las
deficiencias detectadas. Para este último grupo de países se proponía la adopción de
contramedidas a partir de una determinada fecha. Entre las diseñadas se proponían las
siguientes: condicionar, restringir o incluso prohibir transacciones con los países no
cooperantes y obligar a la identificación de los clientes de instituciones financieras con
respecto a las transacciones financieras llevadas a cabo por particulares o personas jurídicas
cuya cuenta se encuentre en un país no cooperante100.
De todas formas, la lista de países no cooperantes se ha reducido progresivamente a tal
punto que desde el 13 de octubre de 2006, la lista está vacía (los últimos en ser excluidos
han sido Nigeria y Myanmar). En efecto, fueron incluidos en algún momento como países
no cooperantes, los siguentes: Bahamas, Islas Caimán, Islas Cook, República Dominica,
Israel, Líbano, Liechtenstein, Islas Marshall, Nauru, Niue, Panamá, Filipinas, Rusia, St.
Kitts y Nevis, St. Vincent y las Granadinas, Egipto, Guatemala, Hungría, Indonesia,
Myanmar, Nigeria, Granada y Ucrania. Gradualmente se han ido excluyendo los países de
la lista en la medida en que satisfacían los criterios previstos por el GAFI. En la actualidad
ningún país se incluye en esta lista101.
Cfr. STESSENS, The Fatf Black List of non-cooperative countries or territories, Leiden Journal of International
Law, 2001, vol. 14, num. 1, p. 208.
98 Con respecto a los criterios e informes que desde el año 2000 hasta el año 2007 se han publicado sobre los
países no cooperantes, véase: FATT-GAFI, Non cooperative Countries y Territories (NCCT) [documentación en
línea],
disponible
desde
internet
en:
<http://www.fatfgafi.org/document/51/0,3343,en_32250379_32236992_33916403_1_1_1_1,00.html#revie
w_and_Listing_process>[con acceso el 2-09-2010], p.1.
97
99
Ibíd.
Cfr. FATT-GAFFI, 14 de febrero de 2000, París, Money Laundering Report on non-cooperative countries or
territories,
[documentación
en
línea],
disponible
desde
internet
en:
<http://www.fatfgafi.org/document/51/0,3343,en_32250379_32236992_33916403_1_1_1_1,00.html#revie
w_and_Listing_process>[con acceso el 2-09-2010], p. 8.
100
Cfr. FATT-GAFFI, 12 de octubre de 2007, París, Annual Review of Non-Cooperative Countries or Territories
2006-2007 - Eight NCCT Review. [Documento en línea], disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/dataoecd/14/11/39552632.pdf>[con acceso el 2-09-2010].
101
27
La actuación del GAFI en la redacción de las listas de países no cooperantes y en los
resultados obtenidos ha sido calificada de ineficaz e interesada, toda vez que la exclusión de
países que inicialmente aparecían en la lista (como Rusia) es atribuida a motivos políticos o,
en otros casos, a la circunstancia de ser dependientes de la soberanía británica o de los
intereses comerciales y políticos norteamericanos. Así, una serie de países calificados como
paraísos fiscales han salido de la lista solamente por la promesa de cumplimiento de las
normas antiblanqueo aun manteniendo su postura no colaboradora102.
Al margen de lo anterior, se ha resaltado que las sanciones con las que se había amenazado
a los países incluidos en la lista de no cooperantes, aunque desproporcionadas y no acordes
con el Derecho Internacional, han ayudado a impulsar el cumplimiento de las
recomendaciones del GAFI103.
Pueden identificarse dos problemas básicos en la política punitiva establecida por el GAFI:
la falta de igualdad de tratamiento y el cúmulo de funciones de creación, ejecución y
sanción normativa por parte de un solo órgano. El doble estándar de evaluación utilizado
por el GAFI revela una falta de igualdad en el tratamiento. Existen alrededor de
veinticinco criterios delineados en febrero de 2000 a fin de considerar cuando un Estado es
no cooperador, lo cual va más allá de Las cuarenta recomendaciones. Por ejemplo, los criterios 13 y
14 sobre la falta de identificación del verdadero beneficiario de una empresa son más
exigentes que las previsiones de las recomendaciones 9, 11 y 25 y sus notas de
interpretación. Así, mientras que los Estados no miembros del GAFI eran rigurosamente
examinados a partir de tales criterios, el GAFI acordaba a sus propios miembros, en
septiembre de 2001, realizar nada más que un simple ejercicio de autoevaluación a fin de
verificar su nivel de cumplimiento de las Recomendaciones104.
La baja prioridad que los países miembros del GAFI le dieron a esta evaluación determinó
que cuando se habla de territorios no cooperadores ya no sólo hay que imaginar pequeñas
islas del Caribe, sino países situados en el corazón de los países europeos. A tal punto, que
cada país importante da la impresión de tener su propio paraíso fiscal: Mónaco para
Francia, Gibraltar y las Islas Anglonormandas para el Reino Unido, Luxemburgo para
Alemania, Andorra para España, sin contar algunas situaciones particulares como Chipre o
Liechtenstein105.
De otro lado, el GAFI tiene el poder de crear sus recomendaciones, de vigilar su aplicación
y de sancionar a las jurisdicciones no cooperadoras. Esta confusión de poderes es
considerada excesiva y peligrosa. Las principales críticas de esta forma de represión
administrativa consisten en que la competencia represiva no está reservada a autoridades
independientes y que no es posible confundir las funciones de constatación de la
infracción, investigación y el pronunciamiento de la sanción que corresponden a
Cfr. JIMÉNEZ SANZ, 2009, Madrid, París, El blanqueo de capitales. [Tesis doctoral de economía en línea].
Disponible desde internet en <http://www.eumed.net/tesis/2009/cjs/>, [con acceso el 24-09-2010], p.1.
102
103Cfr.
DOYLE, Clearing up anti-money laundering strategies: current FATF tactitos needlessly violate international law,
Houston Journal of International Law, 2002, vol. 24, nº 2, p. 297.
104
Cfr. FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Acción Financiera (GAFI) y su lista negra…, pp. 1-14.
105
Ibíd.
28
autoridades diferenciadas. En consecuencia, se sanciona sin que haya existido un verdadero
juzgamiento en el sentido tradicional del término106.
Como una alternativa de solución a la concentración de poderes del GAFI se propone la
judicialización y la jurisdiccionalización de su actividad punitiva. Así, se sugiere el control
jurisdiccional de los actos de ejecución de las recomendaciones contra los Estados no
cooperadores, a partir de la transferencia de su poder punitivo a la Corte Internacional de
Justicia, órgano jurisdiccional de las Naciones Unidas107.
Lo precedente, toda vez que los Estados pueden ser partes en los litigios frente a la Corte
(artículo 34 del Estatuto de la C.I.J.) y que la competencia de ésta se extiende a todos los
litigios sometidos por las partes y a todos los asuntos o cuestiones particularmente previstas
en la Carta de Naciones Unidas y en los Tratados y Convenciones en vigor (artículo 36).
Sin embargo, tres condiciones son esenciales para que esta proposición sea factible: en
primer lugar, que los Estados, particularmente los potenciales acusados, acepten esta
jurisdicción universal. En segundo lugar, sería indispensable revisar la Convención de Viena
de 1988 que reprime solo el blanqueo de capitales producto del tráfico de estupefacientes y,
en tercer lugar, que sea estructurada la Corte Internacional de Justicia para cumplir esta
nueva misión con eficacia108.
106
Ibíd.
Al respecto, GABRIELA RODRÍGUEZ ha hecho énfasis en la necesidad de someter al nuevo orden
jurídico internacional a los emergentes actores no estatales entre los que se encuentran los organismos
internacionales. Para ello sería necesario el fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales internacionales,
tales como la Corte Internacional de Justicia. Cfr. RODRÍGUEZ, GABRIELA, octubre de 1999, Derecho
Internacional y Globalización en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho No.11. [Artículo en línea].
Disponible desde internet en: <www.cervantesvirtual.com>, [con acceso el 19-09-2010], p. 30.
107
108Cfr.
FAPLA, 2006, Buenos Aires, El Grupo de Acción Financiera (GAFI) y su lista negra,…, pp. 1-14.
29
CAPÍTULO III
LA TÉCNICA EXPANSIVA DE IMPOSICIÓN DE DEBERES POSITIVOS A LOS ABOGADOS
EMPLEADA POR EL GAFI
1. LAS CUARENTA RECOMENDACIONES.
GUILLERMO JORGE identifica tres pilares en la estructura del régimen de prevención y
represión del blanqueo de capitales, así:
A. Los sujetos obligados a conocer a sus clientes, practicar deberes de diligencia, conservar
registros, reportar operaciones sospechosas, adecuar procedimientos internos, designar
oficiales de cumplimiento de estas obligaciones y capacitar a su personal para el
cumplimiento de las obligaciones anteriores.
B. Las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF), responsables de recibir, analizar y
procesar la información proporcionada por los sujetos obligados y, cuando corresponda,
remitir los casos a la justicia penal. Asimismo, la Unidades de Inteligencia Financiera (UIF)
tienen la responsabilidad de dictar los instructivos y reglamentos que sirvan de guía a los
sujetos obligados, intercambiar información financiera con sus pares de otros países,
auditar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos obligados y, en su caso,
aplicar sanciones administrativas.
C. Las autoridades encargadas de la persecución penal, responsables de investigar los casos
de blanqueo de capitales reportados por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) u otros
denunciantes y aplicar las sanciones penales, incluyendo el decomiso del producto el
delito109.
Las categorías de personas obligadas a cumplir con la regulación para prevenir y detectar
las operaciones de blanqueo de capitales han sido ampliadas gradualmente. En la primera
versión de Las cuarenta recomendaciones de 1990, los únicos sujetos obligados eran los bancos.
En 1996, mediante la recomendación 8 se extendió la aplicación de las recomendaciones 10
a 29 a las llamadas instituciones financieras no bancarias, al tiempo que la recomendación 9
invitó a los países a considerar la posibilidad de extender las obligaciones a «aquellas
actividades no financieras que eventualmente desarrollaban conductas financieras»110. Como corolario de
esta tendencia expansiva, en el año 2003 el GAFI adoptó definiciones más amplias de los
conceptos de instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras111.
Desde otra perspectiva, MATEO BERMEJO caracteriza al sistema de prevención del
blanqueo de capitales como un sistema que tiene como eje la identificación del origen ilícito
de los bienes y que se sustenta en dos pilares básicos:
A. La intervención directa del Estado a través de la creación de órganos de la
administración pública, encargados del control y del examen de las informaciones
Cfr. JORGE, GUILLERMO. Recuperación de Activos de la Corrupción, 1ª ed., Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2008, p.11.
109
110
Id., p. 16.
Cfr. FATF-GAFI, Glosario. [Documento en línea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/glossary/0,3414,en3225037932236889354337641111,00.html#34289432>,[con acceso el 1-09-2010].
111
30
procedentes de los sujetos obligados sobre supuestas operaciones de blanqueo de capitales,
como paso previo a su transmisión a las autoridades policiales y/o judiciales.
B. La intervención indirecta del Estado mediante el establecimiento de un cuadro de
obligaciones a profesionales y empresas del sector privado, cuyo incumplimiento puede
generar responsabilidad tanto en el orden administrativo como en el penal. Esta atribución
de deberes de colaboración a sujetos privados se denomina responsabilización en la literatura
criminológica actual. Con fundamento en esta estrategia de responsabilización se ha
construido una red de control del delito, en el marco de la cual el Estado persuade y organiza a
los actores del sector privado para que realicen las tareas de ordenar y controlar que
tradicionalmente le eran atribuidas. Por ello, se acuña la expresión gobierno a distancia que
introduce en la política criminal principios y técnicas de gobierno vigentes en otras áreas de
las políticas públicas112.
La integración del sector privado en la prevención del blanqueo de capitales ha sido
cuestionada en diversas ocasiones con fundamento en los considerables costes que supone
para los actores de ese sector. Con el fin de analizar los costes y beneficios sociales de la
responsabilización de los actores del sector privado, GUIDO CALABRESI, desarrolló el
concepto del evitador más eficiente (o más barato). Este autor afirma que se deben atribuir los
costes sociales a aquellos agentes que tienen mayores ventajas comparativas para producir
seguridad o reducción del daño113.
Desde una perspectiva político-criminal, MATEO BERMEJO ha clasificado los deberes
impuestos a los sujetos obligados en deberes esenciales y deberes secundarios114.
Este autor considera como deberes esenciales el deber de no ejecutar ninguna operación
con bienes de origen delictivo y el deber de informar las operaciones que se consideran
sospechosas de blanqueo de capitales a la agencia estatal encargada de la prevención de ese
delito.
La consideración de los citados deberes como esenciales obedece a que cumplen dos
funciones político criminales imprescindibles para la prevención del blanqueo de capitales,
a saber: mantener en los niveles deseados el decomiso de los bienes y la utilización de los
mismos como prueba del delito previo. Así, informar al Estado aumenta la probabilidad de
identificación de los bienes, al tiempo que el deber de no ejecutar la operación pretende
evitar que los sujetos obligados sean utilizados para la ocultación del origen ilícito de los
bienes115.
Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde
el análisis económico del derecho. [Tesis doctoral de Derecho en línea]. Barcelona. Disponible desde internet en:
<http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0223110.120851//tmb.pdf.pdf>,
[con
acceso el 14-01-2011], p.332.
112
Cfr. CALABRESI, G., Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale L.J. Vol. 70 (1961). Autor
citado por BERMEJO. 2009. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico
del derecho.,…, p. 334.
113
Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde
el análisis económico del derecho.,…, p. 335-339.
114
115
Ibíd.
31
El deber de no ejecutar operaciones sospechosas erige al sujeto privado, siguiendo la
terminología anglosajona, en gatekeeper, concepto que ha sido traducido como portero,
guardabarreras o cancerbero116, cuyo oficio es evitar el ingreso del capital de origen delictivo en
la economía legal.
Por otro lado, el deber de informar operaciones sospechosas persigue el objetivo de
proveer al Estado de datos necesarios para la prevención del blanqueo de capitales. Los
sujetos privados que, con la finalidad de prevenir el blanqueo de capitales actúan como
informantes, han sido denominados whistleblowers por la doctrina anglosajona. La principal
característica de los whistleblowers es que reportan irregularidades cometidas por sus clientes
o empleados que intentan utilizar la actividad profesional o empresarial de aquél para
blanquear capitales117.
Además de los deberes denominados como esenciales existen otros secundarios que se
deben cumplir de modo previo a los esenciales, ya que sin su cumplimiento no es posible
ejecutar estos últimos. Tienen naturaleza positiva y consisten en deberes de examen y de
investigación118.
A continuación serán citadas textualmente las recomendaciones del GAFI dirigidas a las
instituciones financieras, dado que la recomendación 16, referida a los negocios y
profesiones no financieras designadas (DNFBPs), requiere que las recomendaciones 13 a
15 del GAFI con respecto a la comunicación de transacciones sospechosas y los controles
antiblanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo e, igualmente, la
recomendación 21 con respecto a medidas que deben ser adoptadas en relación a los países
que no cumplen total o parcialmente con las recomendaciones del GAFI, se apliquen a los
negocios y profesiones no financieras (DNFBPs).
Así, la recomendación 5 determina: «Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o
cuentas bajo nombres evidentemente ficticios. Las instituciones financieras deberían tomar medidas para llevar a cabo
procedimientos de debida diligencia respecto del cliente, entre ellas, la identificación y verificación de la identidad de sus clientes,
cuando:
-se inicien relaciones comerciales;
-se lleven a cabo operaciones ocasionales: (i) por encima del umbral designado aplicable; o (ii) que sean transferencias electrónicas
en las circunstancias cubiertas por la nota interpretativa de la Recomendación Especial VII;
-exista la sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo;
-la institución financiera tenga duda sobre la veracidad o congruencia de la información de identificación del cliente obtenida
anteriormente.
Las medidas a tomar sobre procedimientos de diligencia debida respecto del cliente, son las siguientes:
a) identificar al cliente y verificar su identidad empleando documentos, datos e información de una fuente independiente y
confiable;
b) identificar al beneficiario final y tomar las medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final de modo que la
institución financiera quede convencida de que conoce al beneficiario final. En el caso de las personas jurídicas y otras estructuras
jurídicas, las instituciones jurídicas deberían, además, tomar medidas razonables para conocer la estructura de propiedad y control
del cliente;
c) obtener la información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial;
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La intervención de notarios en la comisión de delitos patrimoniales y económicos en Estudios de
derecho judicial, No 73, Madrid, 2006, p. 181. Este autor prefiere el término cancerbero pues estima que si no se
amenazara con sanciones a los notarios y demás sujetos obligados para incentivarlos a actuar como
cancerberos, éstos cumplirían el papel de Caronte, ayudando a los poseedores de dinero ilícito a cruzar desde
la margen ilegal del río a la margen legal a cambio del pago de un óbolo (honorarios).
116
Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde
el análisis económico del derecho.,…, pp. 335-339.
117
118
Ibíd.
32
d) llevar a cabo un proceso continuo de debida diligencia respecto de la relación comercial, así como un examen detallado de las
operaciones realizadas durante todo el curso de esa relación, con el fin de asegurar que las operaciones que se están haciendo son
compatibles con lo que la institución sabe del cliente, sus negocios y perfil de riesgo, incluso el origen de los fondos, en caso
necesario.
Las instituciones financieras deberían verificar la identidad del cliente y del beneficiario final, antes y mientras se establece una
relación comercial o se hacen operaciones con clientes ocasionales. Los países pueden permitir a sus instituciones financieras que
completen la verificación lo antes posible después de establecida la relación, cuando los riesgos de lavado de activos se estén
manejando con eficacia y cuando sea esencial para no interrumpir el curso normal de los negocios.
En los casos en que la institución financiera no pueda cumplir con lo previsto en los puntos (a) a (c) anteriores, no debería abrir
la cuenta, iniciar relaciones comerciales, ni llevar a cabo la operación; o debería poner fin a la relación comercial; y debería
considerar hacer un reporte de operaciones sospechosas (ROS) en relación con el cliente.
Estos requisitos se aplicarán a todos los clientes nuevos, aunque las instituciones financieras también deberían aplicar esta
Recomendación a los clientes ya existentes en base a su importancia y riesgo y deberían llevar a cabo un procedimiento de debida
diligencia respecto de esas relaciones existentes en su debido momento».
A su turno, la recomendación 6 precisa: «En relación con las personas expuestas políticamente, las instituciones
financieras, además de implementar las medidas sobre procedimientos de debida diligencia normales, deberían:
a) contar con sistemas de detección de riesgos apropiados para determinar si el cliente es una persona políticamente expuesta;
b) obtener la aprobación de los directivos de mayor jerarquía para establecer relaciones comerciales con esos clientes;
c) tomar medidas razonables para determinar cuál es el origen de la riqueza y el origen de los fondos;
d) llevar a cabo una vigilancia permanente más exhaustiva de la relación comercial».
En la recomendación 8, se lee: «Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a cualquier amenaza de
lavado de activos que surja a raíz de tecnologías nuevas o en desarrollo que favorezcan el anonimato, y adoptar medidas, si fuera
necesario, para impedir su utilización en actividades de lavado de activos. En particular, las instituciones financieras deberían
instaurar políticas y procedimientos para hacer frente a cualquier riesgo específico asociado con las relaciones comerciales u
operaciones que no impliquen la presencia física de las partes».
Seguidamente, la recomendación 9 determina: «Los países pueden permitir a las instituciones financieras que
deleguen a intermediarios y otros terceros para llevar a cabo lo dispuesto en los elementos (a) a (c) del procedimiento de debida
diligencia con el cliente, acorde con las recomendaciones 5 y 10».
La recomendación 10 es del siguiente tenor literal: «Las instituciones financieras deberían conservar, al
menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las operaciones realizadas, tanto nacionales como internacionales,
que les permitan cumplir rápidamente, con las solicitudes de información de las autoridades competentes. Estos documentos
deberían permitir reconstruir las diferentes operaciones (incluidas las cuantías y los tipos de moneda utilizados, en su caso, con el
fin de aportar pruebas, si fuera necesario, en caso de acciones judiciales por conductas delictivas.
También deberían conservar registro de los datos de identificación de sus clientes obtenidos a través del procedimiento de debida
diligencia sobre el cliente (por ejemplo copias o registros de documentos de identidad oficiales, tales como pasaportes, cédulas de
identidad, permisos de conducir o documentos similares), los archivos de cuentas y la correspondencia comercial durante no menos
de cinco años después de haber concluido la relación comercial.
Estos datos de identificación y los registros de operaciones, deberían a estar a disposición de las autoridades nacionales competentes
con la autorización adecuada».
De acuerdo a la recomendación 11: «Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a todas las
operaciones complejas e inusualmente grandes, así como a todos los patrones de operaciones inusuales, que no tengan un objeto
económico aparente o legítimo visible. Dentro de lo posible, se deberían analizar los antecedentes y el propósito de dichas
operaciones, asentándose los resultados por escrito, y deben estar a disposición para ayudar a las autoridades competentes y a los
auditores».
La recomendación 12 extiende los requisitos del procedimiento de debida diligencia
respecto del cliente y de conservación de los registros a los abogados y profesionales
jurídicos independientes, así: «Los requisitos del procedimiento de debida diligencia respecto del cliente y de
conservación de los registros expuestos en las Recomendaciones 5, 6 y 8 a 11, se aplican también a las actividades y profesiones no
financieras en las siguientes situaciones: (…)
e) Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores o contables cuando preparan o llevan a cabo
operaciones para sus clientes relacionadas con las actividades siguientes:
-compraventa de bienes inmuebles;
-administración del dinero, valores y otros activos del cliente;
-administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores;
-organización de aportes para la creación, operación o administración de compañías;
33
-creación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra venta de entidades comerciales».
A su turno, la recomendación 14 precisa: «Las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados
deberían: a) estar protegidos por medio de disposiciones legales respecto de la responsabilidad penal y civil por incumplimiento de
alguna restricción referida a la divulgación de información impuesta por contrato o por disposición legal, reglamentaria o
administrativa, en el caso de que reporten sus sospechas de buena fe a la UIF, aún si no supieran exactamente cuál era la
actividad ilegal e independientemente de si esa actividad ilegal tuvo lugar efectivamente.
b) tener prohibido por ley la divulgación del hecho de que se está haciendo un reporte de operaciones sospechosas (ROS) o
información relacionada a la UIF».
Igualmente, la recomendación 15 establece: «Las instituciones financieras deberían desarrollar programas para
combatir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Estos programas deberían incluir: a) el desarrollo de políticas,
procedimientos y controles internos, incluyendo dispositivos apropiados para gestionar el cumplimiento y procedimientos de
detección adecuados para que haya un estándar elevado para la contratación de empleados; c) una función de auditoría para hacer
pruebas sobre el sistema».
Así mismo, la recomendación 21 establece: «Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a
las relaciones comerciales y operacionales con personas, incluidas las empresas e instituciones financieras, de países donde no se
aplican las recomendaciones del GAFI o no se las aplica suficientemente. Cuando estas operaciones no tengan una causa lícita o
económicamente aparente, deberá examinarse su trasfondo y fines, en la mayor medida posible, plasmándose los resultados por
escrito, los que deben estar disponibles para ayudar a las autoridades competentes. En el caso de que ese país siga sin aplicar o
aplicando de modo insuficiente las recomendaciones del GAFI, las jurisdicciones deberían poder aplicar las contramedidas
apropiadas».
De otro lado, la recomendación 24 determina: «Las actividades y profesiones no financieras designadas
deberían estar sujetas a medidas de regulación y de supervisión».
Específicamente, la recomendación 16 se aplica a los profesionales del ámbito jurídico
implicados en una transacción financiera a nombre de un cliente, relativa a las actividades
mencionadas en la recomendación 12. La recomendación 16, sin embargo, determina que
no se requiere a los profesionales del ámbito jurídico comunicar sus sospechas si la
información relevante fue obtenida en circunstancias que estén sujetas al secreto
profesional o a privilegio legal profesional.
Esto se encuentra reconocido por la nota interpretativa a la recomendación 16, la cual, en
criterio del GAFI, se integra a dicha recomendación, así: «Corresponde a cada país determinar las
cuestiones que deberían considerarse como privilegio profesional legal o secreto profesional. Normalmente, esto cubriría la
información que los abogados, notarios o profesionales jurídicos reciben de sus clientes o a través de ellos: (a) en el curso de la
determinación de la posición legal de su cliente; o (b) en la tarea de defender o representar a ese cliente en algún procedimiento
judicial, administrativo, de arbitraje o mediación o con relación al mismo. En los casos en que los contadores o contables estén
sujetos a la misma obligación de secreto o privilegio, tampoco se les exigirá que reporten operaciones sospechosas.
Los países pueden permitir que sus abogados, notarios, profesionales jurídicos independientes y contadores o contables, envíen sus
reportes de operaciones sospechosas (ROS) a un órgano de autorregulación apropiado, siempre que haya formas de cooperación
apropiadas entre éstos órganos en la UIF»119.
Entre 1990 y 1995, el GAFI elaboró varias notas interpretativas que tienen por objeto aclarar la aplicación
de determinadas recomendaciones. Algunas de dichas notas interpretativas han sido actualizadas en el marco
de la Revisión de las Recomendaciones para indicar los cambios introducidos en éstas últimas.
119
34
2. LAS NUEVE RECOMENDACIONES.
Estas recomendaciones, adoptadas por el GAFI el 31 de octubre de 2001, establecen, junto
a Las cuarenta recomendaciones sobre el blanqueo de capitales de ese mismo organismo, el
marco básico para prevenir y suprimir la financiación del terrorismo y de los actos
terroristas. Las nueve recomendaciones son:
1. La ratificación y ejecución de los instrumentos de las Naciones Unidas para la Supresión
de la Financiación del Terrorismo.
2. La tipificación de la financiación del terrorismo y el blanqueo asociado.
3. El congelamiento y decomiso de los activos terroristas.
4. El informe de transacciones sospechosas relativas al terrorismo.
5. La cooperación internacional adecuada, sobre la base de tratados, acuerdos o
mecanismos de asistencia mutua legal o intercambio de información relativa a la
financiación del terrorismo, de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas.
6. Establecimiento de medidas de supervisión y control para asegurar que las personas
jurídicas y físicas que brindan servicios de transmisión de dinero o títulos valores a través
de redes o sistemas informales, estén autorizadas o registradas y sujetas a todas las
recomendaciones del GAFI.
7. Establecimiento de medidas para exigir a las instituciones financieras, incluyendo a las
que se dedican al giro de dinero o títulos valores, que incluya información adecuada y
significativa sobre el ordenante (nombre, domicilio y número de cuenta) en las
transferencias de fondos y mensajes relativos a las mismas.
8. Revisión y adecuación de las leyes y reglamentos referidos a entidades que pueden ser
utilizadas indebidamente para la financiación del terrorismo, particularmente las
organizaciones sin fines de lucro.
9. Implementación de medidas para detectar el transporte físico transfronterizo de dinero
en efectivo e instrumentos negociables al portador y otorgamiento de atribución legal a las
autoridades competentes para detener o retener dinero en efectivo e instrumentos
negociables al portador que se sospecha están relacionados con el financiamiento del
terrorismo o el blanqueo de capitales o que son falsamente declarados o revelados.
La metodología del enfoque basado en el riesgo, columna vertebral de la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, no se aplica a dichos
profesionales en lo que respecta a la prevención de la financiación del terrorismo. Todo lo
contrario, la lista de los individuos, organizaciones o países a los cuales se aplican las
sanciones por financiación del terrorismo, e, igualmente, las obligaciones de cumplimiento
de esas sanciones, dirigidas a los profesionales del ámbito jurídico, deben ser decididas y
precisadas por los países y no en función del riesgo. En consecuencia, los profesionales del
ámbito jurídico no podrían establecer relaciones de negocio con un individuo, una
organización o un país que figura en la lista, o con sus agentes, en contravención a las
sanciones aplicables.
35
La exigencia de aplicación a los profesionales del ámbito jurídico de un enfoque basado en
el riesgo para detectar e identificar las posibles transacciones de financiación del terrorismo
sin una guía de tipologías de la financiación del terrorismo a menos que actúen con
indicaciones proporcionadas por las autoridades, constituiría un mandato de imposible
cumplimiento.
Lo anterior, debido a que las características de la financiación del terrorismo, tales como el
valor relativamente bajo de las transacciones cuya finalidad es la financiación del terrorismo
o la circunstancia de que los fondos pueden provenir de fuentes legítimas como de fuentes
ilícitas, dificultan la detección de dichas operaciones. En efecto, las transacciones asociadas
a la financiación del terrorismo pueden realizarse en cantidades muy pequeñas que, en la
aplicación de un enfoque basado en el riesgo, podrían ser consideradas como de riesgo
mínimo con respecto al blanqueo de capitales.
De otro lado, tanto en aquellos casos en los cuales los fondos del terrorismo se derivan de
fuentes legítimas, como en los que se desprenden de fuentes ilegítimas, las transacciones
relacionadas con la financiación del terrorismo presentan rasgos diversos al blanqueo de
capitales.
3. LA GUIA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ENFOQUE BASADO EN EL
RIESGO PARA LOS PROFESIONALES DEL AMBITO JURIDICO.
Al estudiar la naturaleza jurídica del GAFI se concluyó que éste organismo constituye un
referente de autogestión autónoma a escala supranacional que opera mediante la
elaboración de estándares internacionales para combatir el blanqueo de capitales. Entre los
estándares elaborados se encuentran las diversas guías dirigidas a los sectores de actividad
que el GAFI ha identificado como permeables al blanqueo de capitales.
La primera guía elaborada por el GAFI, en junio de 2007, fue la Guía sobre la aplicación del
enfoque basado en el riesgo para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo dirigida a
las autoridades públicas e instituciones financieras.
Posteriormente y teniendo en cuenta que Las cuarenta recomendaciones se habían extendido a
determinados negocios y profesiones no financieras (DNFBPs), igual de susceptibles al
blanqueo de capitales que las instituciones financieras, el grupo de trabajo del GAFI para
la evaluación y aplicación de las recomendaciones de éste organismo (WGEI) propuso
convocar una reunión de los representantes de los negocios y profesiones no financieras,
para determinar la posibilidad de desarrollar una Guía para la aplicación del enfoque basado
en el riesgo para esos sectores, usando la misma estructura y estilo que la Guía elaborada
para las instituciones financieras.
Esta reunión se celebró en septiembre de 2007 y asistieron los miembros de las
organizaciones que representan a abogados, notarios, proveedores de fiducias (trust) y de
servicios a las compañías (TCSPs), contables, casinos, agentes inmobiliarios y comerciantes
en objetos preciosos y piedras preciosas. En el sector de los profesionales del ámbito
jurídico, los miembros consultivos fueron los siguientes: Allens Arther Robinson,
Asociación Americana de Abogados (ABA), Consejo universitario americano de Fiducias y
herencias, Consejo General del Notariado (España), Consejos de los Notarios de la Unión
Europea, Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE), International Bar
Association (IBA), Colegio de Abogados de Inglaterra y País de Gales, Colegio de
Abogados del Canadá superior.
36
Este grupo del sector privado expresó interés en contribuir con el GAFI a la Guía para la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para sus respectivos sectores. La Guía para los
negocios y profesiones no financieras se inspiraría en los principios para la aplicación del
enfoque basado en el riesgo establecido ya por el GAFI, destacaría los factores de riesgo
específicos de los negocios y profesiones no financieras y sugeriría las estrategias para
mitigarlos.
Finalmente, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico, se presentó al grupo de trabajo del GAFI para la evaluación y aplicación de las
recomendaciones. Después de consultas internacionales adicionales con los sectores
públicos y privados, el GAFI adoptó dicha guía en su sesión plenaria de octubre de 2008.
Además de la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico, el GAFI ha elaborado las siguientes guías: Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el
riesgo en el sector inmobiliario120, Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los
casinos121, Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo por parte de los contables externos122,
Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para comerciantes de metales y piedras preciosas123 y
Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo en el sector de los servicios empresariales y de
fideicomisos124.
Según su propio texto, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales
del ámbito jurídico tiene tres propósitos:
A. Apoyar el desarrollo de un entendimiento común de lo que implica el enfoque basado
en el riesgo.
B. Definir los principios fundamentales de la aplicación del enfoque basado en el riesgo.
C. Indicar las buenas prácticas en el diseño y la aplicación del enfoque basado en el riesgo.
Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, París, Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo en el sector
inmobiliario,
[Documento
en
línea],
París.
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/documentos_sobre_blanqueo.htm>,
[con
acceso el 2-11-2010].
120
Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, París, Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los
casinos,
[Documento
en
línea],
París.
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/documentos_sobre_blanqueo.htm>,
[con
acceso el 30-10-2010].
121
Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, París, Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo por parte de los
contables
externos.
[Documento
en
línea],
París.
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/documentos_sobre_blanqueo.htm>,
[con
acceso el 3-11-2010].
122
Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, París, Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para
comerciantes de metales y piedras preciosas. [Documento en línea], París. Disponible desde internet en:
<http://www.gafisud.info/pdf/ComerciantesdeMetalesyPiedrasPreciosas.pdf>, [con acceso el 3-11-2010].
123
Cfr. FATF-GAFI, 17 de junio de 2008, París, Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo en el sector de
los servicios empresariales y de fideicomisos, [Documento en línea], París. Disponible desde internet en:
<http://www.gafisud.info/pdf/ProveedoresdeServiciosEmpresariosyFideicomisos.pdf>, [con acceso el 511-2010].
124
37
La referida guía está dirigida a los profesionales del ámbito jurídico, entendiendo por tales a
abogados y notarios125. La guía contiene observaciones generales que tienen la finalidad de
orientar la adopción del enfoque basado en el riesgo que implemente cada país. No
obstante lo cual, las especificidades de los procedimientos basados en el riesgo de un
profesional del ámbito jurídico individual y/o de una firma de abogados se deben
determinar sobre la base de las actividades realizadas por el profesional del ámbito jurídico,
la estructura de la supervisión deontológica existente para los profesionales del ámbito
jurídico en cada país y la susceptibilidad de las actividades profesionales del ámbito jurídico
de ser instrumentalizadas para el lavado de dinero y a la financiación del terrorismo.
Dicho de otro modo, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales
del ámbito jurídico no se superpone a las disposiciones emanadas de las autoridades
nacionales. En la medida que un país haya adoptado un régimen de enfoque basado en el
riesgo, los profesionales del ámbito jurídico que ejerzan en el país deben referirse a la Guía
de ese país para aplicar el régimen basado en el riesgo126.
Asimismo, las previsiones contenidas en la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo
para los profesionales del ámbito jurídico están sujetas a las reglas sobre el secreto profesional,
determinadas por cada país.
3.1. PRECISIÓN
DE LAS ACTIVIDADES LLEVADAS A CABO POR LOS ABOGADOS QUE SE
ENCUENTRAN SUJETAS A LAS RECOMENDACIONES DEL GAFI.
Tal como fue expuesto anteriormente, la recomendación 12 se aplica a los profesionales del
ámbito jurídico cuando preparan y realizan las actividades especificadas en dicha
recomendación. De modo coherente, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo
para los profesionales del ámbito jurídico se ha elaborado para orientar a los profesionales del
ámbito jurídico en esas situaciones127. De acuerdo a ésta guía, «las recomendaciones no cubrirían así, por
ejemplo, una reunión inicial antes de que se realice cualquier trabajo preparatorio, el consejo dado por el abogado o en la
asistencia jurídica gratuita o en cualquier otra forma de tratamiento ambulatorio»128.
La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
contempla la posibilidad de que más de un profesional del ámbito jurídico prepare o realice
una transacción, en cuyo caso todos deben observar las obligaciones aplicables de debida
diligencia con el cliente e, igualmente, la conservación de archivos. Sin embargo, puede que
El término profesionales del ámbito jurídico se refiere al ejercicio individual y a los socios o profesionales
empleados en Despachos. No se refiere a los profesionales «internos» que son empleados de otros tipos de
negocios, ni a los profesionales del ámbito jurídico que trabajan para las agencias del Estado, que pueden ya
estar sujetos a otras medidas distintas para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
CFR. FATF- GAFI. Glosario del GAFI. [Documento en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.fatf- gafi.org/glossary/0,3414,en3225037932236889354337641111,00.html#34289432>,[con
acceso el 1-09-2010].
125
FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal profesionals. [Documento en
línea], París. Disponible desde internet en:<http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/5/58/41584211.pdf>, [con
acceso el 1-09-2010], p. 8.
126
Partiendo de la idea de divisibilidad del secreto profesional, en el caso de las actividades a las que se refiere
la Recomendación 12, éste no sería aquí oponible frente a las exigencias de la legislación antiblanqueo, pues
sólo tutela un derecho a la intimidad por parte del cliente, que es un derecho privado. Así lo ha entendido la
Directiva 2001/97/CE y lo ha establecido en su artículo 2 bis.5.
127
128
Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal profesionals,…, p.8.
38
varios profesionales del ámbito jurídico estén implicados en una transacción de las
especificadas pero no todos preparen o realicen la transacción íntegra. En esa situación los
profesionales del ámbito jurídico que proporcionen consejo o servicios (por ejemplo, la
opinión sobre la validez de una ley local) periféricos a la transacción total, la cual no están
preparando o realizando, pueden no estar obligados a observar las obligaciones aplicables
de debida diligencia con el cliente y la conservación de archivos.
3.2. EL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO.
La misma tendencia expansiva de la que han sido objeto los sujetos obligados se evidencia
con respecto a los estándares internacionales que el GAFI impone a tales sujetos. Cuando
el GAFI definió en 1990 los deberes de los sujetos obligados utilizó un modelo basado en
las siguientes 5 obligaciones, que fue denominado modelo normativo:
A. Identificar al cliente inmediato y verificar su identidad respaldada por documentación
oficial. Identificar a los últimos beneficiarios si diferían del cliente inmediato, aunque el estándar
no obligaba a verificar su identidad.
B. Aumentar los deberes de diligencia frente a las transacciones complejas, inusuales o que no
tengan sentido económico aparente o propósitos legales visibles.
C. Conservar la información de las transacciones durante 5 años.
D. Reportar operaciones sospechosas al organismo competente.
E. Desarrollar programas internos para el cumplimiento de tales obligaciones, incluyendo
capacitación de personal y auditoria de los sistemas antiblanqueo129.
En la versión de Las cuarenta recomendaciones del año 2003 se aplica una metodología distinta.
De acuerdo a las recomendaciones actuales no es suficiente la identificación formal original
sino que, en cambio, los sujetos obligados deben requerir información suficiente para
comprender la estructura de los negocios del cliente de modo que les permita realizar un
perfil, contra el cual deben contrastarse las transacciones del cliente para determinar si son
adecuadas, inusuales o sospechosas130.
La elaboración del perfil del cliente, garantiza a los sujetos obligados que las medidas
tendientes a evitar o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean
proporcionales a los riesgos identificados. Según la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en
el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, dicho enfoque les permite a los profesionales del
ámbito jurídico cumplir sus obligaciones antiblanqueo de capitales y contra la financiación
del terrorismo de manera flexible, de acuerdo a sus conocimientos, habilidades, servicios,
actividades particulares y nivel de riesgo131.
129
Cfr. JORGE, GUILLERMO. Recuperación de Activos de la Corrupción,…, p. 17.
130
Id., pp. 17 y 18.
Sin embargo, esta discrecionalidad que la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los
profesionales del ámbito jurídico reconoce a los profesionales del ámbito jurídico, entraña, tal como lo reconoce la
misma guía, la desventaja de que su aplicación de sin la suficiente habilidad puede conducir a un criterio
erróneo dado que los profesionales del ámbito jurídico pueden sobreestimar el riesgo lo que podría llevar al
derroche de recursos o pueden subestimar el riesgo, creando debilidades.
131
39
Debe precisarse que la aplicación del enfoque basado en el riesgo no es obligatoria, así
como también, que tal enfoque no desplazó al modelo normativo inicialmente adoptado
por el GAFI. En criterio de éste organismo, para algunos países la aplicación del modelo
normativo puede ser más apropiada que la del enfoque basado en el riesgo.
Adicionalmente, los deberes impuestos por el modelo normativo no han sido modificados
por el enfoque basado en el riesgo, sino que subsisten y se sustraen a dicho enfoque132.
3.3. AUTORREGULACIÓN Y GESTIÓN DEL RIESGO DE BLANQUEO DE CAPITALES.
Sin lugar a dudas, el perfil es una herramienta de la gestión del riesgo, entendido éste último
concepto como el proceso de identificación del riesgo y desarrollo de métodos para
mitigarlo y manejarlo. Si se conoce y aborda el riesgo potencial ligado al cliente y a las
operaciones que éstos realizan, se puede gestionar más eficazmente la amenaza de
blanqueo de capitales133.
ESTEVE PARDO destaca cómo en la actualidad la gestión de riesgos ha tenido un gran
desarrollo en áreas aparentemente marcadas por el dominio del derecho. De acuerdo al
citado autor, es en éstas áreas donde surgen nuevos instrumentos impulsados por el
mecanismo de la autorregulación, cuya principal utilidad es el conocimiento, control o
gestión del riesgo134.
Precisamente, MATEO BERMEJO refiere cómo los pocos efectos disuasorios del
Derecho penal en el campo de los delitos económicos así como el hecho de que éstos
causan daños muy graves y riesgos extendidos para la sociedad en general, han generado un
debate sobre la necesidad de complementar la disuasión penal con otros instrumentos
jurídicos preventivos, tales como: a) una progresiva anticipación de la intervención jurídica
en los ámbitos de organización de los sujetos privados, b) la imposición de deberes de
colaboración a profesionales y empresas y c) la idea de gestión del riesgo (risk management)
como orientadora de la actividad135.
Así, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico concibe la
identificación y verificación de la identidad de los clientes como requisitos que se deben cumplir sin
consideración al enfoque basado en el riesgo, pues se trata de un requisito sine qua non y estándar mínimo para
mantener relaciones de negocio o realizar operaciones.
132
Lo mismo sucede con la obligación de reportar operaciones sospechosas, la cual, de acuerdo a la referida guía
no forma parte de la evaluación de los riesgos que refleja el criterio del sujeto obligado, sino que, en lugar de
ello, constituye un mecanismo de respuesta, una vez identificada la sospecha de blanqueo de capitales. De
igual forma, los requerimientos para congelar activos de determinados individuos o de entidades, en los países
en cuando existen tales requerimientos, son independientes de cualquier evaluación de riesgo. El enfoque
basado en el riesgo se incorpora en las recomendaciones de manera específica e intrínsecamente forman parte
de ellas.
Por ejemplo, para los negocios y profesiones no financieras (DNFBPs), incluyendo los riesgos de los
profesionales del ámbito jurídico, se hace referencia a la diligencia debida del cliente en tres áreas principales:
la graduación del riesgo (R.5, 6, 8 y 9); los sistemas de control internos de los profesionales del ámbito
jurídico y/o de las firmas de abogados o contadores (R.15) y (c) la supervisión de los negocios y profesiones
no financieras (DNFBOs), incluyendo los profesionales del ámbito jurídico (R.24).
Cfr. DEL CID GÓMEZ, diciembre de 2008, Madrid, Evaluación del riesgo de blanqueo en las entidades
financieras. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en: <www.iberfinanzas.com>, [con acceso el 8-022011], p.1.
133
134
Cfr. ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos,…, pp. 84-85.
40
En cuanto a lo primero, el Derecho penal económico, en general, y el Derecho penal de la
empresa, en particular, se centran en las nociones de prevención y anticipación máxima. En
ese contexto, la inspección y control de actividades lícitas pero peligrosas es determinante
para evitar el nacimiento de riesgos delictivos136.
En segundo lugar, se atribuyen a la empresa funciones de control tanto de la actividad de
los miembros de la organización como de la actividad de terceros, imponiéndole deberes de
colaboración en la prevención de conductas dolosas e imprudentes y transformándola en
custodio de bienes jurídicos frente a fuentes de peligro que no se originan directamente en
su actividad137.
En tercer lugar, el adelantamiento de la intervención jurídica se lleva a cabo en ámbitos de
gestión de riesgos138. En criterio de MENDOZA BUERGO, la actividad de gestión de riesgo
implica: a) asumir que es imposible neutralizar y eliminar todos los riesgos, b) definir qué
riesgos asumir, cómo se gestionan aquellos y de qué modo se distribuyen los costes139.
MATEO BERMEJO puntualiza que el modelo de gestión de riesgos se ha trasladado desde
la gestión de riesgos catastróficos a otros delitos como el blanqueo de capitales que, si bien
no causan dichos resultados, sí pueden tener efectos graves140. Justamente, la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico supedita la
prevención del blanqueo de capitales al cumplimiento de los deberes de los profesionales
del ámbito jurídico y, en esa medida, constituye un instrumento de la gestión de riesgos.
La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico,
entendida como instrumento de gestión de riesgos, es una fórmula autorreguladora en la
medida en que concurren en ella el doble componente público y privado141.
Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde
el análisis económico del derecho. [Tesis doctoral de Derecho en línea]. Barcelona. Disponible desde internet en:
<http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0223110.120851//tmb.pdf.pdf>,
[con
acceso el 14-01-2011], p. 154.
136 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Hacia el Derecho Penal del Estado de Prevención. La protección penal de las agencias
administrativas de control en la evolución de la política criminal, en SILVA SÁNCHEZ (Dir.), ¿Libertad económica o
fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, Editorial Marcial Pons,
Madrid/ Barcelona 2003, p. 310.
135
137
Id., pp. 315 -316.
El concepto de riesgo no se refiere a cualquier peligro, sino exclusivamente a fuentes de daño potencial
originados en la actividad humana (el concepto de peligro, en cambio, se reserva para las fuentes que tienen
origen en la naturaleza) y que tiene grandes dimensiones al amenazar a un número indeterminado y
virtualmente enorme de personas. Los riesgos hacen referencia a consecuencias accesorias o secundarias del
proceso de desarrollo tecnológico, es decir de actividades que tienen como finalidad un aumento del bienestar
social. Cfr. Ibíd., 155.
138
Cfr. MENDOZA BUERGO, Gestión del Riesgo y Política Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo en
Derecho Penal y Justicia Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García,
Díaz-Maroto y Villarejo, Editorial Colex, Madrid, 2006, pp. 353-355.
139
Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde
el análisis económico del derecho.,…, p. 156.
140
141
Cfr. ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos,…, pp. 84 a 85.
41
En este punto de la exposición vale la pena recordar que en la primera parte del presente
trabajo se puso de presente que la normativa internacional respecto del blanqueo de
capitales, es una mezcla de integración horizontal (autorregulación) y vertical (controles
jurisdiccionales estatales) y, de ese modo, vincula, en una relación de complementariedad,
las estructuras de autorregulación con la actividad reguladora estatal. A tal mixtura se le ha
denominado autorregulación regulada. Este modelo de control social propio de la cultura
norteamericana consiste en incitar a las empresas, a través de sanciones positivas o
negativas, a que establezcan sistemas de organización internos con el fin de prevenir o
descubrir determinadas infracciones. Para NIETO MARTÍN, aunque desde una
perspectiva europea este tipo de normas no guardan en apariencia relación alguna con el
derecho penal, en la cultura jurídica norteamericana constituyen una forma más de
controlar el comportamiento empresarial desviado y, en tal medida, son instrumentos de
política criminal142.
La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
responde a un esquema dualista de autorregulación regulada en el que confluyen los ámbitos
privado y público. Esta afirmación se sustenta, en primer lugar, en que la citada guía,
además de dirigirse a los profesionales del ámbito jurídico, también se enfoca a las
autoridades públicas, a través de la formulación de cinco principios de alto nivel que se
deben considerar por los países al diseñar un enfoque basado en el riesgo aplicable a los
profesionales del ámbito jurídico143.
En segundo lugar, la amalgama entre lo público y lo privado es tangible en la medida en
que en la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico pueden distinguirse dos fases claramente diferenciadas que se desenvuelven en
distintas órbitas: La primera fase es la de gestión del riesgo en sentido estricto, la cual, a su
vez, comprende la identificación del riesgo y el desarrollo de métodos para mitigarlo. La
segunda fase es la de supervisión. De acuerdo a la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en
el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico la fase de supervisión puede ser llevada a cabo
por parte de autoridades competentes o de organizaciones autorreguladoras con capacidad
sancionatoria144.
Cfr. NIETO MARTÍN, ¿Americanización o europeización del derecho penal económico?, en Los caminos de la
armonización penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 434.
142
Estos cinco principios de alto nivel son:
1. Elaborar una evaluación nacional del riesgo, a partir de la comprensión de las amenazas y debilidades de
blanqueo de capitales y financiación del terrorismo que enfrenta cada país.
2. Construir un marco legal y estatutario que apoye la aplicación de un enfoque basado en el riesgo.
3. Diseñar un marco de supervisión para apoyar la implantación del enfoque basado en el riesgo.
4. Identificar a los principales agentes para la puesta en práctica de un enfoque basado en el riesgo, en relación
al blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
5. Intercambiar información entre el sector público y el sector privado.
143
De acuerdo al GAFI, la organización de Autorregulación (SRO) es el organismo que representa una
profesión y que se compone de miembros profesionales o de una mayoría de ellos. Este organismo tiene un
papel en la regulación de las personas que se incorporan y ejercen la profesión e, igualmente, realiza cierto
tipo de funciones de supervisión o de control.
144
42
3.4. ETAPAS DE LA GESTIÓN DE RIESGO.
3.4.1. Primera etapa.
Inicialmente, la gestión del riesgo se desarrolla en la órbita privada del profesional del
ámbito jurídico. Así, el enfoque basado en el riesgo, adoptado por Las cuarenta
recomendaciones permite a los sujetos obligados establecer categorías de riesgo y aumentar la
diligencia de acuerdo con el riesgo que presente cada cliente, aunque también, disminuir la
diligencia en casos de clientes que presentan riesgos bajos. Igualmente, el profesional del
ámbito jurídico debe establecer reglas dirigidas al personal de su despacho para que sean
cumplidas las medidas de prevención del blanqueo de capitales145. Es decir, el profesional
del ámbito jurídico se autorregula en la medida en que se autoorganiza y establece reglas
para el cumplimiento de las medidas antiblanqueo de capitales146.
Al profesional del ámbito jurídico le incumbe gestionar el riesgo, para lo cual, debe, en
primer lugar, identificarlo. Las medidas que se adoptan para detectar el riesgo reciben el
nombre de diligencia debida147. A esas medidas de diligencia debida se refiere la
recomendación 12 e, igualmente, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los
profesionales del ámbito jurídico. Según esta última, cuando el profesional del ámbito jurídico
realice las actividades enumeradas en la recomendación 12, debe llevar a cabo
procedimientos que le permitan identificar y verificar apropiadamente la identidad de cada
cliente en el tiempo, adoptar las medidas necesarias que le permitan verificar la identidad
del último beneficiario148 e, igualmente, obtener la información apropiada para entender las
circunstancias y el negocio del cliente dependiendo de la naturaleza, del alcance y de los
servicios que se prestarán.
Con el fin de determinar los riesgos que el cliente puede plantear, el profesional del ámbito
jurídico debe tomar en consideración:
A. El nivel estándar de debida diligencia con el cliente, aplicado generalmente a todos los
clientes.
B. El nivel estándar reducido después de considerar las variables del riesgo y algunas
situaciones de más bajo riesgo, tales como:
-Compañías de capital público (y sus subsidiarias donde el capital sea mayoritario).
Por ello, MARK PIETH y GEMMA AIOLFI sostienen que la regulación basada en la gestión del riesgo
es normativa. Al respecto, véase, PIETH, MARK y AIOLFI, GEMMA, Anti-Money Laundering: Levelling The
Playing
Field.
[Artículo
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.baselgovernance.org/fileadmin/docs/pdfs/Publications/Money_Laundering_Levelling.pdf>,
[con acceso el 10-01-2011], p. 14.
145
De acuerdo a los estudios de ciencia política, la capacidad autorreguladora de las fuerzas sociales es una de
las posibles soluciones a la disminución de la capacidad de actuación, interna y externa de los Estados. El
término autorregulación es utilizado en estos estudios como sinónimo de autoorganización y autogestión.
CFR. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y derecho público: La autorregulación regulada. 1ª ed.,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 314.
146
Cfr. FOROUHAR, TAYLOR Y ZANVLIET, octubre de 2009, Debida diligencia para los derechos humanos: Un
enfoque basado en el riesgo. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en: <http://www.hks.harvard.edu/mrcbg/CSRI/publications/workingpaper_53_taylor_etal.pdf>,[con acceso el 8-01-2011], pp. 2 y 3.
147
El propósito de identificar la propiedad fiduciaria es comprobar la identidad de las personas naturales que
ejercen el control efectivo sobre el cliente, sea mediante la propiedad, el derecho a voto o de otra manera.
148
43
-Instituciones financieras (locales o extranjeras) sujetas a un régimen antiblanqueo de
capitales o contra la financiación del terrorismo, conforme a las recomendaciones del
GAFI.
-Autoridades de los gobiernos o empresas gubernamentales (con excepción de países
objeto de sanciones)149.
C. Un nivel más elevado de debida diligencia, referido a los clientes que sean considerados
por el profesional del ámbito jurídico como de más alto riesgo. Ésta consideración puede
ser el resultado de la actividad económica del cliente, de la estructura de sus propiedades,
del servicio prestado incluyendo trabajos que impliquen a países de un más alto riesgo o,
por ley o regulación pertinente150.
Tal como se mencionó anteriormente, el cumplimiento del deber de diligencia con respecto
al cliente tiene como finalidad la identificación de operaciones sospechosas de blanqueo de
capitales. La identificación de una operación como sospechosa impone, a su turno, tanto el
deber de informar la operación sospechosa como el deber de no ejecutar la operación, lo
que permite calificar a los sujetos obligados como whistleblowers y gatekeepers.
Ahora bien, el deber de conocer al cliente que tiene el profesional del ámbito jurídico no se
restringe únicamente al momento de aceptarlo como tal, sino que, por el contrario, una vez
que la persona es cliente del profesional del ámbito jurídico, éste último debe monitorear
las actividades del cliente, para identificar un posible lavado de dinero o factores variables
de riesgo del mismo.
Si bien es cierto que el enfoque basado en el riesgo permite a los propios sujetos obligados
establecer las categorías de riesgo de acuerdo a las circunstancias, el GAFI ha elaborado
algunos parámetros que, individualmente o en conjunto, pueden permitirle a los
profesionales del ámbito jurídico evaluar los niveles de riesgo. Los parámetros de riesgo
elaborados por el GAFI obedecen a una clara pretensión armonizadora a nivel mundial, ya
que ese organismo utiliza los mismos parámetros de riesgo en todas y cada una de las guías.
A modo de ejemplo, el uso de tecnologías nuevas que favorecen el anonimato y no
permiten la interacción personal con el cliente, es considerado como un factor de alto
riesgo tanto para un banco como para un abogado151.
Los profesionales del ámbito jurídico pueden así reducir o simplificar las medidas requeridas, aunque no
pueden obviarlas totalmente.
150 Así, tal como lo dispone la recomendación 6, las personas políticamente expuestas son clientes de alto
riesgo.
149
Al respecto, MATEO BERMEJO destaca la importancia de la armonización legal a nivel internacional de
la regulación preventiva del blanqueo de capitales, ya que las diferencias existentes en el contenido e
implementación de la regulación preventiva del blanqueo de capitales en distintos países proporcionan
oportunidades para que los blanqueadores aprovechen las lagunas político-criminales para su actividad. Este
fenómeno se vincula con los denominados efectos de desplazamiento y atracción. El efecto de desplazamiento se
refiere a los casos en los que la legislación desplaza fenómenos negativos a otros ámbitos sociales o países. A
su turno, el efecto de atracción, consiste en los eventos en los cuales una regulación más permisiva atrae al
propio territorio dicha actividad. Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de
capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho. [Tesis doctoral de Derecho en línea]. Barcelona.
Disponible desde internet en: <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX0223110.120851//tmb.pdf.pdf>, [con acceso el 14-01-2011], p.155.
151
44
Los parámetros de riesgo elaborados por el GAFI son básicamente tres: riesgo geográfico,
riesgo del cliente y riesgo de los servicios.
La categoría de riesgo geográfico comprende aquellos países que han sido sancionados o
embargados por algún organismo reconocido (como la ONU); o que, según fuentes
verosímiles152, carecen de un sistema apropiado contra el lavado de dinero o financian el
terrorismo o tienen altos niveles de corrupción.
A su turno, el riesgo del cliente hace referencia a clientes cuyas actividades pueden indicar
un alto riesgo de blanqueo de capitales153.
Igualmente, una evaluación total del riesgo debe incluir la determinación de los riesgos
potenciales que presentan los servicios ofrecidos por los profesionales del ámbito
jurídico154.
En criterio del GAFI, además de los organismos regionales del GAFI, constituyen «fuentes verosímiles», el
Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el grupo de Egmont y otras organizaciones no
gubernamentales. Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, Risk based approach guidance for legal profesionals, …,
p. 38.
153 Los clientes que, según el criterio del GAFI, realizan actividades que pueden implicar un alto riesgo de
blanqueo de capitales, son:
1. Las personas políticamente expuestas.
2. Los clientes que establecen sus relaciones de negocios o que solicitan servicios en circunstancias inusuales o
poco convencionales.
3. Situaciones en las cuales la complejidad de la estructura de una persona jurídica hace difícil identificar de
una manera oportuna al último beneficiario real o quiénes controlan la misma.
4. Clientes que negocian principalmente en dinero efectivo.
5. Entidades de beneficencia y otras «organizaciones sin beneficios» que no estén sujetas a supervisión por
autoridades competentes o por las organizaciones de autorregulación.
6. Clientes que utilizan intermediarios financieros, instituciones financieras o profesionales del ámbito jurídico
que no están sujetos a normas antiblanqueo de capitales o contra la financiación del terrorismo.
7. Clientes condenados por delitos que generan beneficios.
8. Clientes que no tienen ninguna dirección o múltiples direcciones sin razón legítima alguna.
9. Clientes que cambian sus instrucciones de establecimiento o de ejecución sin explicación apropiada.
10. Clientes que utilizan a personas sin razón legal, fiscal, comercial o económica alguna.
152
Al determinarse los riesgos asociados a los servicios relacionados con las actividades específicas, se debe
considerar factores tales como:
1. Los servicios que prestan los profesionales del ámbito jurídico, actuando como intermediarios financieros,
manejando efectivamente la recepción y transmisión de fondos en cuentas que controlan realmente a los
efectos de cerrar una transacción de negocio.
2. Los servicios que permitan ocultar los últimos beneficiarios de una persona jurídica u operación mercantil.
3. Los servicios solicitados por el cliente a un profesional del ámbito jurídico que no tiene experiencia, a
menos de que éste último remita dicha solicitud a un profesional experto para obtener su consejo.
4. La transmisión de inmuebles en plazo que se lleva a cabo entre las partes de manera inusualmente breve y
sin razón legal, fiscal, comercial o económica alguna.
5. Los pagos recibidos de terceros no asociados o desconocidos y los pagos de honorarios en efectivo cuando
no éste no sea un método típico de pago.
6. Las transacciones en las que sea evidente para el profesional del ámbito jurídico que el precio es
inadecuado, por ejemplo cuando el cliente no revela las razones legítimas del importe del precio.
7. La administración de una herencia cuando el profesional del ámbito jurídico conozca que el difunto fue
condenado por un delito generador de ingresos.
8. Clientes que ofrecen pagar honorarios extraordinarios por servicios que no justificarían ordinariamente
tales primas. Sin embargo, los acuerdos auténticos de cuota litis, en los cuales se pacta que el profesional del
ámbito jurídico puede recibir una prima de éxito significativa por la obtención de un servicio óptimo, no se
deben considerar como un factor de riesgo.
9. El origen de los fondos y el origen de la riqueza. El origen de los fondos es la actividad que genera los
fondos del cliente, mientras que el origen de la riqueza describe las actividades que han generado el capital
total de un cliente.
154
45
Con todo, las anteriores categorías de riesgo no son inmutables. Existen variables que
pueden incidir en el riesgo que plantea un cliente o un servicio, aumentándolo o
disminuyéndolo. Entre ellas, el nivel de la regulación o la existencia de otro régimen de
supervisión al cual el cliente puede estar sujeto, la reputación y la información pública
disponible sobre un cliente, la familiaridad del profesional del ámbito jurídico con un país,
el suministro de servicios jurídicos limitados155, la distancia geográfica significativa e
inexplicada entre la organización profesional del ámbito jurídico y la localización del
cliente, el uso de las nuevas tecnologías que favorecen el anonimato156, la naturaleza del
origen o de la recomendación del cliente157 y la estructura del cliente o de la transacción158.
Una vez identificado el riesgo, corresponde al profesional del ámbito jurídico establecer
métodos para manejarlo y mitigarlo. Para ello, debe establecer un adecuado sistema de
supervisión y control interno, e, igualmente, entrenar a su personal en la normatividad
antiblanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo. El papel que cumple el
autocontrol dentro de un modelo autorregulatorio como el propuesto por la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico es buscar su
legitimación159, toda vez que el mismo demuestra un compromiso real del profesional del
ámbito jurídico, en su rol de autorregulador, con la prevención del blanqueo de capitales.
10. Los niveles inusualmente altos de activos o de transacciones inusualmente grandes comparados con lo
que puede razonablemente esperarse de clientes con un perfil similar pueden indicar que un cliente que de
otra manera no se consideraría de alto riesgo deba ser tratado como tal. A la inversa, niveles bajos de activos
o transacciones de valor reducido que implicasen a un cliente que podría considerarse de otra manera de alto
riesgo, pueden permitir que un profesional del ámbito jurídico trate a cliente un como de riesgo bajo.
11. Compañías fiduciarias, compañías cuya propiedad la detentan fiduciarios o con control a través de
fiduciarios o directores corporativos.
12. Situaciones en las cuales es difícil identificar a los beneficiarios de una fiducia. Ejemplo de ello es el caso
de una fiducia discrecional que confiere al administrador facultades discrecionales para nombrar al
beneficiario.
13. Servicios que dependen del anonimato en la identidad del cliente.
14. Las personas jurídicas que, como negocio separado, proveen de servicios empresariales y de fideicomiso,
deben observar la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo en los servicios empresariales y de fideicomisos,
aunque tales personas jurídicas sean de propiedad o administradas por profesionales del ámbito jurídico. Sin
embargo, los profesionales del ámbito jurídico que ofrecen tales servicios, deben observar las disposiciones de
esta guía y deben considerar como factores de riesgo, entre otros, la utilización sin explicación de fiducias
inmediatas y la delegación sin explicación de las facultades del cliente a través de poderes, consejos de
administración mixtos u oficinas de representación.
El suministro de servicios jurídicos limitados, en calidad de asesor local o especial, es considerado un
factor de bajo riesgo.
155
El uso de las nuevas tecnologías que favorecen el anonimato y no permiten la interacción cara a cara entre
los profesionales del ámbito jurídico y los clientes en el contexto de la prestación de servicios jurídicos, es
considerada como un factor de alto riesgo.
156
Un cliente potencial puede entrar en contacto con un profesional del ámbito jurídico de una manera no
solicitada o sin los métodos comunes o acostumbrados de introducción o de remisión, lo que puede aumentar
el riesgo. Por el contrario, cuando se ha referido a un cliente potencial desde otra fuente confiable de
conformidad a un régimen antiblanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo que cumpla con
los estándares del GAFI, la remisión se puede considerar un factor de atenuación del riesgo.
157
Una estructura sin razón legal, fiscal, comercial, económica u otra legítima puede aumentar el riesgo. Sin
embargo, los profesionales del ámbito jurídico de modo habitual llevan a cabo el diseño legal de estructuras
que, aunque complejas, obedecen a razones legales, fiscales, comerciales económicas u otras legítimas, en
cuyo caso el riesgo de blanqueo de capitales podría ser reducido.
158
46
En la medida de lo posible, ésta supervisión se debe apoyar en programas de entrenamiento
adaptados y apropiados al nivel de la responsabilidad del personal. Los profesionales del
ámbito jurídico deben, también, determinar la suficiencia de sus sistemas, controles y
procedimiento periódicamente. Los programas de supervisión deben incluirse dentro del
marco del sistema y control desarrollados para manejar los riesgos de la firma. Los
resultados de la supervisión deben también estar documentados.
En lo que respecta al control interno, de acuerdo al tamaño y alcance de la organización del
profesional del ámbito jurídico, ésta debe:
A. Disponer de sistemas de administración de riesgo apropiados para determinarse si un
cliente, cliente potencial o último beneficiario es una persona políticamente expuesta
(PEP).
B. Proporcionar una atención preferente a las operaciones del profesional del ámbito
jurídico (por ejemplo, servicios, clientes y localizaciones geográficas), más vulnerables a ser
utilizados por quienes lavan dinero.
C. Prever la revisión periódica de los procedimientos de evaluación y de administración de
riesgo, considerando el ambiente dentro del cual el profesional del ámbito jurídico
desarrolla su actividad dentro del mercado.
D. Designar personal de nivel apropiado como responsable de cumplir la normatividad
antiblanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo.
E. Prever un programa de revisión apropiado del cumplimiento de la normatividad
antiblanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo, teniendo en cuenta el
tamaño de la organización y la naturaleza de la práctica del profesional del ámbito jurídico.
F. Informar a los socios principales de las iniciativas del cumplimiento, las deficiencias
identificadas del cumplimiento y las acciones correctivas adoptadas.
G. Prever la continuidad del programa de revisión del cumplimiento de la normatividad
antiblanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo, a pesar de los cambios en
la administración o composición del personal o la estructura.
H. Cumplir con todas las normas relativas a archivo y otros requerimientos e, igualmente,
prever las actualizaciones oportunas según los cambios de las regulaciones.
I. Poner en ejecución las políticas basadas en el riesgo, así como también, los
procedimientos y los procesos de debida diligencia con el cliente.
J. Prever los controles adecuados para los clientes y servicios de más alto riesgo.
K. Prever la supervisión adecuada y apoyo a la actividad del personal que forme parte de la
organización.
Cfr. OLCESE SANTONJA, Teoría y práctica del buen gobierno corporativo, Ediciones jurídicas y sociales Marcial
Pons, Madrid, 2005, p. 236.
159
47
L. Llevar a cabo evaluaciones del personal que cumple un rol relevante en el cumplimiento
de la normatividad anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo.
M. Prever un entrenamiento apropiado para dicho personal.
Todas estas actuaciones de los profesionales del ámbito jurídico van destinadas a minimizar
el riesgo de blanqueo de capitales, con la aplicación de las medidas de prevención y control
más adecuadas y, por ello, se incluyen en el concepto de gestión de riesgos160. De acuerdo a
NIETO MARTIN, se trata de auténticas medidas de organización que recogen la esencia
de los programas de cumplimiento, piedra angular del régimen de responsabilidad penal de las
personas jurídicas en los Estados Unidos y cuyo fundamento es la colaboración de las
empresas en la detección de hechos delictivos, a través de una organización interna
eficaz161.
El concepto de programas de cumplimiento hace referencia a la autorregulación empresarial que
se lleva a cabo como medio de cumplimiento de deberes legalmente establecidos. Los
programas de cumplimiento para la prevención del blanqueo de capitales implican una
implementación institucionalizada de medidas sistematizadas para el control de la
delincuencia empresarial. Esto incluye la instauración de un departamento de
cumplimiento, medidas de capacitación para empleados así como deberes de información y
documentación, medidas pertinentes de control personal y material, medidas para la
canalización de los reportes de sospechas, un sistema especial de advertencias, medidas
internas para el esclarecimiento de los casos de sospecha, medidas de control externo así
como la cooperación con los organismos empresariales y estatales de control del delito162.
Para la consecución del cumplimiento efectivo de las obligaciones legales antiblanqueo en
el ámbito empresarial, es indispensable que las políticas y procedimientos adecuados en
materia de diligencia debida con respecto al cliente, información, conservación de
documentos, control interno, evaluación del riesgo y garantía del cumplimiento de las
disposiciones vigentes, se concreten en un código de conducta que indique a los empleados
de la entidad cómo deben comportarse, los roles que deben cumplir y qué pasos han de
seguir ante operaciones sospechosas de blanqueo163.
Los códigos de conducta no sólo son respaldados por medio de sanciones disciplinarias
sino también por sanciones administrativas y jurídico-penales. Las reglas derivadas de la
autoorganización empresarial son una fuente fundamental de normas de cuidado, en
cuanto concretan de forma racional los niveles de diligencia dentro de la empresa, cuya
infracción puede dar lugar a la imposición de sanciones jurídicas164.
Cfr. RODRÍGUEZ FONT, Régimen jurídico de la seguridad alimentaria. De la policía administrativa a la gestión de
riesgos, Ediciones jurídicas y sociales Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 130.
161 Cfr. NIETO MARTÍN, ¿Americanización o europeización del derecho penal económico?,…, pp. 443 a 449.
160
Cfr. BERMEJO, MATEO. 2009. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis
económico del derecho.,…, p. 443.
162
163
Id., p.459.
164
Id., pp. 457 a 459.
48
3.4.2. Segunda etapa.
La segunda fase del esquema de autorregulación propuesto por la Guía sobre la aplicación del
enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico es la supervisión y aseguramiento
externo del cumplimiento de los requisitos antiblanqueo de capitales y contra la
financiación del terrorismo. Esta supervisión, puede llevarse a cabo, tal como se mencionó
anteriormente, por parte de autoridades públicas o de organizaciones de autorregulación.
Los países deben asegurarse de que los profesionales del ámbito jurídico estén regulados
por sistemas eficaces para supervisar y cumplir con los requerimientos antiblanqueo de
capitales y contra la financiación del terrorismo, pues así lo exige la recomendación 24 del
GAFI. Debe existir una autoridad competente u organización de autorregulación
responsable de supervisar y de asegurar el cumplimiento de los profesionales del ámbito
jurídico. Adicionalmente, la autoridad competente u organización de autorregulación debe
tener facultades adecuadas y recursos para realizar sus funciones, incluyendo la capacidad
de supervisar y de sancionar.
Cuando supervisión es realizada por una autoridad competente, nos hallamos ante una
concreta manifestación de la regulación pública de la autorregulación165. Con la supervisión,
la gestión del riesgo realizada por el profesional del ámbito jurídico gana un
reconocimiento público. Esa relevancia pública se produce cuando la autoridad pública con
potestad sancionatoria toma como referencia los resultados de la gestión de riesgos llevada
a cabo por el profesional del ámbito jurídico.
En el supuesto en que la supervisión es llevada a cabo por una organización de
autorregulación, nos encontramos ante una estructura compleja o secundaria de
autorregulación en la medida en que, de un lado, las organizaciones de autorregulación
tienen cierta potestad normativa derivada de su autonomía166, al tiempo que, de otro lado,
cumplen una función instrumental de facilitar la regulación y el control público de la
autorregulación167.
La precedente explicación de los principales rasgos de la Guía sobre la aplicación del enfoque
basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico permite evidenciar la manera en la cual
una actividad profesional es regulada con la finalidad de prevenir su utilización para el
blanqueo de capitales168. Así, desde una perspectiva de la autorregulación regulada, los
programas de prevención no suponen un entendimiento, sino, más bien, un complemento
al Derecho penal169.
165
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y derecho público: La autorregulación regulada,..., p. 336.
Así, se ha considerado como manifestación de la autorregulación, la potestad normativa que se deriva de la
autonomía reconocida a los colegios profesionales. Cfr. Id., p. 292.
166
167
Id., p. 346.
MATEO BERMEJO considera que el decomiso de las ganancias derivadas de la actividad delictiva y la
tipificación penal del blanqueo de capitales no son los dos únicos elementos jurídico-penales que configuran
la política criminal dirigida a la prevención del blanqueo de capitales, sino que, en cambio, debe añadirse,
como un tercer instrumento, la responsabilización de profesionales y empresarios como colaboradores en la
política criminal contra este delito. Cfr. BERMEJO. 2009. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una
aproximación desde el análisis económico del derecho.,…, p. 278.
168
169
Id., p.435.
49
No obstante, resulta cuestionable la posibilidad de implementación de un esquema de
autorregulación regulada como el propuesto a los pequeños y medianos despachos de
abogados.
La ventaja de los programas de cumplimiento en relación con la intervención estatal se observa
en ámbitos donde las regulaciones directas de la empresa pueden tener en cuenta las
diversas técnicas y especializaciones de la economía moderna mejor que las regulaciones
administrativas o jurídico-penales, en virtud de los conocimientos especiales de las
empresas, los medios de control de que disponen para prevenir el blanqueo de capitales, así
como también, a las competencias jerárquicas para dictar instrucciones y la disponibilidad
del sistema de información170.
Por tal razón, la autorregulación de la empresa puede ser un recurso mucho más efectivo
que las regulaciones estatales, tal como ha ocurrido en el sector bancario. No en vano, los
sistemas de control y vigilancia implementados por las entidades financieras con el fin de
prevenir el blanqueo de capitales son considerados como un paradigma de los programas de
cumplimiento para la prevención de ese delito.
Aunque la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico parte de la idea de que sus directrices pueden ser adaptadas a las diversos ámbitos de
organización en los que se desenvuelven los abogados, lo cierto es que propone un
complejo esquema autorregulatorio de gestión de riesgo propio de las organizaciones
empresariales que difícilmente puede ser adaptado a un pequeño o mediano despacho171.
Considero que al elaborar la referida guía no fueron analizados los costes de la
implementación del esquema de prevención planteado por la Guía sobre la aplicación del
enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, lo cual tendrá repercusiones
directas en la eficiencia de la gestión del riesgo realizada por los profesionales del ámbito
jurídico que no tengan una esfera de organización similar a la empresarial172. Esta ausencia
del análisis de los costes, además, deslegitima la responsabilización de los profesionales del
ámbito jurídico realizada por el GAFI, pues pasa por alto que éstos en realidad no son
quienes tienen mayores ventajas comparativas para prevenir el blanqueo de capitales.
Id., p. 440.
Sobre el particular, MATEO BERMEJO hace énfasis en la importancia de tener en cuenta la sofisticación
y capacidad de los sujetos obligados por las normas, al momento de predecir y evaluar las consecuencias de
una determinada regulación. Por lo tanto, estima este autor que en el ámbito de la regulación del blanqueo de
capitales existen asimetrías importantes entre grandes empresas multinacionales (grandes bancos) y pequeñas
firmas nacionales (pequeñas entidades financieras, abogados, notarios, etc.) que deben ser contempladas. Id.,
p. 121.
170
171
172Al
respecto, MATEO BERMEJO distingue el contexto en el cual las obligaciones secundarias son
impuestas a los individuos, como los abogados y notarios, de aquel otro en el que tales obligaciones se
imponen a personas jurídicas, para concluir que es en éste caso que el cumplimiento de los deberes de
examen e investigación requieren la implementación de complejos sistemas de control interno para asegurar el
cumplimiento de las normas por parte de la organización (programas de cumplimiento). Id., p. 339.
50
CAPÍTULO IV
CARACTERÍSTICAS DE LA GUÍA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ENFOQUE BASADO EN EL
RIESGO PARA LOS PROFESIONALES DEL ÁMBITO JURÍDICO.
1. LEGITIMIDAD DE LA GUÍA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ENFOQUE
BASADO EN EL RIESGO PARA LOS PROFESIONALES DEL ÁMBITO
JURÍDICO.
En el capítulo anterior fue descrito el esquema de autorregulación regulada propuesto por
la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico,
caracterizado por la responsabilización de los profesionales del ámbito jurídico en la gestión
del riesgo de blanqueo de capitales.
En efecto, las recomendaciones que responsabilizan a los profesionales del ámbito jurídico
en la prevención del blanqueo de capitales y la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el
riesgo para los profesionales del ámbito jurídico fueron elaboradas por el GAFI con la finalidad
expresa de constituir un estándar de diligencia exigible a dichos profesionales cuando
preparan y realizan las actividades a las que se refiere la Recomendación 12, imponiéndoles
los deberes de diligencia derivados del modelo normativo (identificación del cliente
inmediato, conservación de documentos, reporte de operaciones sospechosas y
requerimientos de congelación de activos y desarrollo de programas internos para el
cumplimiento de tales obligaciones, incluyendo capacitación de personal y auditoria de los
sistemas antiblanqueo de capitales) e, igualmente, la aplicación el enfoque basado en el
riesgo como medios para obtener la finalidad de prevención del blanqueo de capitales173.
En ese orden de ideas, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales
del ámbito jurídico condensa el buen hacer o los procedimientos técnicos que deben llevar a
cabo los profesionales del ámbito jurídico para prevenir el blanqueo de capitales de modo
complementario a las reglamentaciones públicas174. Teniendo en cuenta que el
En lo que respecta al enfoque basado en el riesgo debe precisarse que aunque su objetivo es sustituir el
modelo normativo por criterios de rentabilidad y limitación de riesgos individuales que permitan lograr una
mayor seguridad al menor costo, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del
ámbito jurídico, tal como fue explicado en el segundo capítulo, no deja al absoluto albedrío de los profesionales
del ámbito jurídico la determinación de las categorías de riesgo, sino que proporciona un catálogo de dichas
categorías como marco para que el profesional del ámbito jurídico pueda enfrentarse a la administración de
riesgos potenciales y, de acuerdo a su criterio, aumentar o disminuir la diligencia debida de acuerdo al nivel de
riesgo que presente el cliente. Por lo tanto, el enfoque basado en el riesgo, al igual que el modelo normativo
constituye un estándar.
173
La lex artis ha sido definida como el principio que preside todas las actuaciones de profesionales en el
ejercicio de su oficio y, en particular, en el campo de las profesiones liberales, en las que aun existiendo
reglamentaciones específicas, éstas no tienen una importancia determinante en la configuración del deber
objetivo de cuidado, por lo que será, en estos casos, la lex artis el principio rector de las actuaciones del
personal médico, policías, abogados, etcétera. La lex artis, regulae artis o reglas técnicas se refieren al buen hacer
de una profesión u oficio. Por ello, atienden al medio o procedimiento técnico a seguir en función de cuál sea el sector.
Las reglas técnicas no obligan a la asunción determinados fines, aunque imponen los medios para
conseguirlos.
174
La lex artis se invoca para determinar el nivel o estándar exigible en una prestación, lo cual ocurre,
comúnmente, cuando existen dudas u objeciones sobre cómo aquella se ha desarrollado en los procesos
judiciales o arbitrales cuando existe controversia sobre el cumplimiento de determinado nivel de prestación o
daños que pueden ser debidos a una actuación no acorde con los estándares de diligencia comúnmente
aceptados. Para determinar ese estándar pueden ser especialmente relevantes las declaraciones e instrucciones
manifestadas por escrito y elaboradas por asociaciones más o menos representativas, tales como los colegios
profesionales. Sin embargo tales instrucciones no tienen un definitivo carácter vinculante, sino, únicamente,
51
establecimiento de una lex artis de los profesionales del ámbito jurídico en materia de
blanqueo de capitales tiene efectos en el derecho penal debido a la integración de la misma
como norma de cuidado o fundamento del deber de garantía, considero relevante analizar
la cuestión desde el punto de vista de su legitimidad175.
En términos generales, la lex artis profesional ha sido objeto de dos cuestionamientos:
El primero se refiere a que carece de la legitimidad política de la que gozan las normas del
ordenamiento jurídico. Así, mientras la ley obtiene su legitimidad a partir de la
representatividad política de las instancias que la producen y el reglamento en la cobertura
que encuentra en la Constitución y en la ley; la legitimidad de la lex artis es puramente
técnica pues su valor originario se debe exclusivamente a la capacitación y conocimientos
profesionales o científicos de quienes elaboran las reglas técnicas, sin que en todos los
casos esté debida y formalmente acreditada la capacidad técnica de quienes elaboran las
reglas técnicas.
Esta primera crítica no puede introducirse al análisis de la legitimidad del GAFI para
establecer la lex artis de los abogados en materia de blanqueo de capitales dado que no son
los abogados quienes elaboran las reglas técnicas pues carecen de los conocimientos para
hacerlo y, de otro lado, la idoneidad técnica del GAFI es difícilmente cuestionable. Las
tienen un carácter indicativo para determinar las regulae artis aplicables al caso, ya que puede suceder que, en el
caso concreto, el modo técnico de proceder que sería exigible tuviese otras características que habría que
probar en el sector de que se trate. Cosa distinta sucede cuando esas normas e instrucciones se integran al
ordenamiento jurídico a través de alguna fórmula constitucionalmente admisible. Entonces, estaremos ante
una norma de obligatorio cumplimiento. En síntesis, las regulae artis no tienen efectos vinculantes a priori,
como una norma jurídica ordinaria, sino para precisar el nivel adecuado de prestación.
Además de carecer de efectos vinculantes a priori, estas pautas o usos profesionales no poseen una
formulación escrita y precisa, sino que constituyen una serie de pautas que guían el ejercicio de determinadas
actividades y cuyo origen hay que buscarlo en un juicio de previsibilidad basado en la experiencia. La
pretensión de las reglas técnicas es la de servir como método de reducción de los riesgos que existen en los
ámbitos en los que operan, caracterizados por una complejidad inabarcable por la regulación jurídica. En esta
medida, esta clase de reglas llenan el contenido del deber objetivo de cuidado. Aunque no es lo ordinario, las
reglas técnicas pueden establecerse por escrito con la única finalidad de constituir una referencia más precisa por
documentada, sin que puedan confundirse los conceptos de regla técnica y norma técnica, expresiones, ambas,
de la autorregulación normativa.
Así, aunque la norma técnica pueda suponer la manifestación por escrito de una regla técnica, a diferencia de
ésta última, la norma técnica tiene como objeto el resultado final de una prestación, con lo cual, su destinatario tiene
una obligación de resultado. Adicionalmente, es necesario precisar que, a diferencia de las normas jurídicas,
las reglas técnicas son muy flexibles pues buscan responder a cuestiones de complejidad tecnológica de
incerteza científica, que conducen a buscar referencias en el mundo real de actuación de los expertos,
científicos y agentes del mercado más directamente relacionados con el mundo de la técnica, el cual se
caracteriza por ser un mundo dúctil, evolutivo y en permanente innovación. Cfr. CORCOY BIDASOLO, El
delito imprudente. Criterios de imputación del resultado,…, p. 78; TARRÉS VIVES, Normas técnicas y ordenamiento
jurídico, 1ª edición, Editoral Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p.248; GONZÁLEZ LAGIER, 1993, Alicante,
Algunas cuestiones sobre las reglas técnicas en Doxa, número 14. [Artículo en línea], disponible desde internet
en:<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14
_26.pdf>, [con acceso el 23-10-2010], p. 474; ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y derecho. Tratamiento del riesgo
tecnológico en el derecho ambiental,…, pp. 15, 118, 157, 158 y 162; MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión
empresarial y atribución de responsabilidad penal, editorial Atelier, Barcelona, 2008, p.143.
Sobre el particular, NIETO MARTÍN expresa que aunque en términos generales la lex artis profesional se
ha integrado en el derecho penal como norma de cuidado o fundamentos del deber de garantía, pocas veces
se ha analizado la cuestión desde el punto de vista de su legitimidad. Cfr. NIETO MARTÍN, Autorregulación,
compliance y justicia restaurativa en Autorregulación y sanciones, 1ª ed., Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 83.
175
52
investigaciones desarrolladas por el GAFI y concretadas en sus informes sobre tipologías
delictivas, configuran un conocimiento técnico del fenómeno delictivo internacional del
blanqueo de capitales.
En virtud de ello y tal como fue mencionado en el primer capítulo de la presente
investigación, este organismo ha sido reconocido por las Naciones Unidas como el de
mayor importancia en la lucha contra el blanqueo de capitales176. Incluso, el GAFI ha
servido como modelo a otros grupos de acción creados por el G7, como es el caso del
Grupo de Trabajo sobre corrupción de la OCDE177.
La segunda objeción consiste en que la lex artis responde a los intereses propios del
colectivo profesional que la crea o, dicho de otro modo, que la utilización de las reglas
técnicas supone dejar las ovejas al cuidado del lobo178. Al igual que la primera crítica, esta
tampoco puede trasladarse a la problemática estudiada pues en modo alguno puede
afirmarse que la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico busca satisfacer los intereses de los abogados, pues, en lugar de ello, establece una
serie de deberes de colaboración que además de ser de difícil cumplimiento, acarrean costes
adicionales.
La legitimidad del estándar elaborado en materia de blanqueo de capitales por el GAFI a
los abogados es cuestionada por DELMAS MARTY y MARK PIETH desde otra óptica
distinta. El GAFI, a través de las 40 recomendaciones y de las diversas guías para la
aplicación del enfoque basado en el riesgo, entre ellas la Guía sobre la aplicación del enfoque
basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico fija estándares internacionales que luego
se transforman en derecho nacional.
Mientras que los funcionarios de un Estado pueden apelar a la legitimidad democrática
directa o indirecta, las organizaciones internacionales, aunque compuestas por
representantes de Estados y miembros del secretariado, carecen de un parlamento
independiente que permita a la población el acceso directo al nivel supranacional179.
El control democrático tiene lugar básicamente en el nivel nacional, donde se toman las
decisiones acerca de la ratificación de un instrumento internacional. Sin embargo esta
opción desaparece con el soft law, del cual no se predica la necesidad de ratificación
Cfr. OLESTI RAYO, La actividad del Grupo de Acción financiera Internacional contra el blanqueo de capitales y su
incidencia en la Unión Europea en La incidencia de la mundialización en la formación y aplicación del derecho internacional
público, Bosch Editor, 2009, Barcelona, p. 288.
176
Cfr. MARK PIET, La armonización del derecho Penal: la prevención de la corrupción como caso de estudio en Los
caminos de la armonización Penal, Editorial Tirant Lo Blanch, 2009, Valencia, p. 298.
177
Cfr. FRÍGOLS I BRINES, El papel de las reglas técnicas en la determinación del injusto de los delitos imprudentes: su
relevancia en el ámbito de la responsabilidad penal por el producto en La responsabilidad penal por defectos en productos
destinados a los consumidores, editorial Iustel, 1ª edición, 2005, Madrid, p. 269.
178
La Secretaría del GAFI-FATF se ubica en París, en la sede de la OCDE (Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico). El GAFI-FATF celebra 3 sesiones plenarias al año, dos en su sede
de París y una en el país de procedencia del Presidente anual. Los periodos de sesiones duran un año, desde el
1º de julio. Sus órganos de gobierno son la Presidencia (elegida por el plenario para ese año, entre sus
miembros), la Secretaría (compuesta por 12 personas), el Comité Director y el Pleno de Representantes. Cfr.
LOMBARDERO EXPÓSITO, El Grupo de Acción Financiera Internacional: Revisión del mandato (2008-2012),…,
p.3.
179
53
nacional180. En esa medida, el soft law se erige como un recurso facilitador de la
armonización de las diversas legislaciones en materia de blanqueo de capitales.
Los Grupos de Acción como el GAFI se encuentran legitimados únicamente de manera
indirecta a través de las partes que las constituyen. No obstante, dichas grupos actúan de tal
forma que colocan a los legisladores nacionales en una situación de compromiso asumido181.
Ejemplo de ello es el preámbulo de la Ley 10 de 2010 que transpone la Directiva
2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la
utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del
terrorismo.
En el preámbulo de la citada ley, manera reiterada se hace referencia a las recomendaciones
del GAFI, en los siguientes términos: «La política de prevención del blanqueo de capitales surge a finales de la
década de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada del tráfico de drogas.
Efectivamente, el riesgo de penetración de importantes sectores del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales, al
que no proporcionaban adecuada respuesta los instrumentos existentes, dio lugar a una política internacional coordinada, cuya
más importante manifestación fue la creación en 1989 del Grupo de Acción Financiera (GAFI). Las Recomendaciones del
GAFI, aprobadas en 1990, pronto se convirtieron en el estándar internacional en la materia, constituyéndose en la inspiración
directa de la Primera Directiva comunitaria (Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991).
No obstante, el conocimiento más profundo de las técnicas utilizadas por las redes de blanqueo de capitales, así como la natural
evolución de una política pública tan reciente, han motivado en los últimos años una serie de cambios en los estándares
internacionales y, como consecuencia de ello, en el derecho comunitario. En este contexto, la presente Ley transpone la Directiva
2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del
sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva
2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva
2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de personas del medio político y los criterios
técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, así como en lo que atañe a la
exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada, además de establecer el régimen sancionador del
Reglamento (CE) Nº 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la
información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos»182.
Tal situación de compromiso asumido ocasiona una pérdida de poder por parte del legislativo,
mientras que lo gana el ejecutivo, cuyos representantes acuerdan en sede internacional
ciertas soluciones armonizadoras como las propuestas por el GAFI. Frente al panorama
descrito, podría ser el poder judicial de los tribunales constitucionales el llamado a frenar
esta clase de soluciones armonizadoras, como ocurrió cuando el Tribunal Constitucional
Alemán declaró inválida la ley nacional sobre la orden de detención europea183.
THUO GATHII considera que el soft law permite al GAFI establecer normas que
ascienden al derecho administrativo global y que tanto Las cuarenta recomendaciones como la
Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
constituyen los mecanismos de publicidad de la normatividad administrativa global en
Cfr. MARK PIET, La armonización del derecho Penal: la prevención de la corrupción como caso de estudio en Los
caminos de la armonización Penal,…, p. 327.
180
181
Cfr. DELMAS MARTY, Los modelos de armonización en Los caminos de la armonización Penal,…, p. 559.
Ley 10 de 2010, 29 de abril de 2004. [Norma en línea]. Disponible desde internet
en:<http://www.derecho.com/l/boe/ley-10-2010-prevencion-blanqueo-capitales-financiacion-terrorismo>,
[con acceso el 2-10-2010].
182
Cfr. SIEBER, ULRICH. El control de la complejidad en el ciberespacio global: la armonización de los delitos
informáticos en Los caminos de la armonización Penal,…, p. 502.
183
54
materia de blanqueo de capitales. No obstante, critica esta técnica de armonización en la
medida en que la evasión de la ratificación nacional facilita la captura o el monopolio de esta
normatividad administrativa global por parte de determinados gobiernos o grupos de
interés184.
Este autor destaca la circunstancia de que el GAFI elabora sus recomendaciones o
estándares de una manera no representativa pues quienes se encuentran involucrados
integralmente a la elaboración de las disposiciones de soft law son únicamente los 34
miembros del núcleo del GAFI, a pesar de que el Fondo Monetario Internacional
promueve la aplicación universal de las normas del GAFI a todos los países,
independientemente de su condición de miembros de esta organización internacional. Los
países que son miembros asociados de las redes regionales del GAFI, así como aquellos
que tienen la condición de agentes observadores, no pueden intervenir en la formulación de
las recomendaciones o estándares de esa organización185.
Vale la pena preguntarse si la participación de las asociaciones de abogados escogidas por el
GAFI introduce una legitimidad subsidiaria de la democrática ausente, del mismo modo en
que se ha entendido en el ámbito del derecho interno que el soft law de los instrumentos
elaborados con la participación de los ciudadanos introduce un plus de legitimidad a
actuaciones de las autoridades públicas que inicialmente carecían de ella186.
Aunque podría llegar a pensarse que los documentos de consulta que fueron extendidos
por el GAFI a sus miembros consultivos, pertenecientes al sector de los profesionales del
ámbito jurídico podrían llegar a otorgar algún grado de legitimidad a la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, lo cierto es que los
conflictos sobre la globalización ocurridos con el G8, con la OCDE o con la OMC, han
demostrado que los documentos de consulta y las audiencias con los miembros de la
sociedad civil no reemplazan los medios genuinos de participación democrática187.
Menos aún cuando las consultas se restringieron a las asociaciones de profesionales
escogidas por el GAFI, excluyendo, por ejemplo, a los abogados latinoamericanos o a los
de aquellos países en los cuales la implementación de los estándares del GAFI se lleva a
cabo a través de programas financiados con ayuda188.
Cfr. THUO GATHII, 9 de junio de 2010, Albany, The Financial Action Task Force and Global administrative
Law.
[Artículo
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/cpr/pdfs/jpl10_09gathii.authcheckdam.pdf>,
[con acceso el 18-02-2011], p.201.
184
185
Ibíd.
En esta vertiente, el soft law es la consecuencia de una vinculación entre el principio de subsidiariedad y el
principio democrático. A título de ejemplo pueden citarse los llamados Libros Verdes y Libros Blancos a partir
de los cuales se lanzan preguntas y propuestas a los sectores afectados, permitiéndoles participar mediante
aportaciones que, posteriormente, se ven traducidas en iniciativas normativas. El resultado de este proceso de
consulta puede ser un instrumento de soft law, de efectos indeterminados, pero con una clara autoridad que
difícilmente puede despreciar un gobierno. En definitiva, el soft law se convierte en una herramienta que
atribuye autoridad a la actuación de los poderes públicos, pero, sin la autoridad con que cuenta una norma
integrada en el sistema de fuentes. Cfr. SARMIENTO, DANIEL. El soft law administrativo. Editorial
Thomson-Arazandi, 1ª edición, 2008, Navarra, pp. 160 a 162.
186
187
Cfr. DELMAS MARTY, Los modelos de armonización en Los caminos de la armonización Penal,…, p. 559.
Cfr. THUO GATHII, 9 de junio de 2010, Albany, The Financial Action Task Force and Global administrative
Law,…, p.202.
188
55
De cualquier modo, la técnica de armonización implementada por el GAFI ha conducido
en España a que las reglas técnicas contenidas en las 40 Recomendaciones y en la Guía sobre
la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico se integren al
ordenamiento jurídico como normas de obligatorio cumplimiento189.
2. CAPACIDAD DE VINCULACIÓN DE LA GUÍA SOBRE LA APLICACIÓN
DEL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO PARA LOS PROFESIONALES
DEL ÁMBITO JURÍDICO.
Además del autoritarismo derivado de la ausencia de legitimidad democrática de la lex artis
que el GAFI ha construido para los abogados en materia de blanqueo de capitales, es una
lex artis sui generis en la medida en que el estándar establecido por el GAFI no guarda
relación alguna con el buen hacer o desempeño de las funciones propias de la profesión
abogado. Corresponde, más bien, al buen hacer de un guardián de una actividad de riesgo190.
Anteriormente anotábamos que ésta lex artis sui generis no es creada por los abogados sino
por el GAFI, lo cual hace imperativo analizar la cuestión de su legitimidad, ya no desde el
punto de vista político, sino desde la perspectiva de la capacidad de vinculación que tienen
los estándares elaborados por el GAFI con respecto a los profesionales del ámbito jurídico.
Dicho análisis es pertinente en la medida en que la lex artis como manifestación
autorregulatoria ha sido concebida como un producto de la autovinculación de los
profesionales con determinados principios o pautas de actuación. Así, uno de los modelos
de autorregulación más clásicos ha sido el profesionalismo entendido como una
manifestación de confianza en la sociedad que legitima el poder y la actuación de sujetos
privados en ámbitos tradicionalmente administrativizados. El fundamento de esa confianza
es la mayor capacidad técnica de ciertos grupos u organizaciones sociales, su especialización
y su profesionalización191.
La teoría de los sistemas de NIKLAS LUHMANN explica la mayor capacidad de algunos
subsistemas sociales, frente a la Administración pública, para prestar ciertos servicios
tradicionalmente cumplidos a través de la regulación estatal. En la primera parte del
presente trabajo se expuso cómo la relación entre los subsistemas sociales no se define por
la supremacía de unos sobre otros, sino, en cambio, por la especialización funcional y por
la prestación mutua de recursos. Tal especialización responde a la elevada complejidad de la
sociedad, toda vez que sólo mediante la especialización en el cumplimiento de
determinadas funciones, relevantes socialmente, pueden satisfacerse las expectativas de la
sociedad en su conjunto. Por tal motivo, las relaciones de un subsistema con los demás son
Lo cual desde la perspectiva de la seguridad jurídica es ventajoso en la medida en que determina la regla de
cuidado y evita su creación ex post facto por parte del juez. Sin embargo, la integración en el ordenamiento
jurídico de las reglas de la técnica entraña el riesgo de que estas queden desfasadas por la evolución de la
técnica. Cfr. FRÍGOLS I BRINES, El papel de las reglas técnicas en la determinación del injusto de los delitos
imprudentes: su relevancia en el ámbito de la responsabilidad penal por el producto en Responsabilidad penal por defectos en
productos destinados al consumo,…, p. 265.
189
Cfr. SHEPHERD, KEVIN. 11 de junio de 2010, Hollywood, Los guardianes de la puerta: la iniciativa
Gatekeeper y el enfoque basado en el riesgo para abogados. [Artículo en línea], disponible desde internet en:
<http://www.anti-moneylaundering.org/Document/Default.aspx>, [con acceso el 1-02-2011].
190
191
Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada,..., p. 67.
56
determinadas por la función que cumplen, al tiempo que se establecen en forma de
prestaciones192.
En criterio de DARNACULLETA I GARDELLA, la diferenciación funcional de la
cultura, de la ciencia, de la técnica, de la industria o de los medios de comunicación, nos
remite a grupos de individuos u organizaciones, principalmente de carácter privado, que
poseen unos códigos internos, un lenguaje y unos procesos de actuación conocidos y
aceptados en el interior de cada subsistema, aunque extraños a los demás. De acuerdo a
esta autora, es precisamente la especialización de los subsistemas sociales lo que explica la
mayor efectividad de la autorregulación frente a la regulación estatal para el cumplimiento
de cualesquiera fines. Ello se debe a tres razones:
En primer lugar, los grupos profesionales poseen el dominio directo de las tecnologías que
manejan y conocen, mejor que cualquier otro subsistema, las consecuencias de su
aplicación y los procesos que deben aplicarse para evitar sus efectos nocivos. Únicamente el
dominio de unos conocimientos especializados, inaccesibles a otros grupos e
incuestionables desde fuera, permite afirmar la existencia de una racionalidad propia y
constituyen la base de la autoridad técnica que se predica de los profesionales.
La segunda razón es que la autonomía, que, según NIKLAS LUHMANN se encuentra en
la base de la unidad de cada subsistema, al estar relacionada con determinados derechos
fundamentales, se ha erigido como barrera frente a la intervención del Estado.
En tercer lugar, a diferencia del Estado, los grupos de profesionales no se encuentran
limitados por las fronteras políticas y territoriales193.
Los términos autorregulación y profesión se complementan en la medida en que la
extensión de los conocimientos técnicos y límites éticos, aspectos que forman parte de cada
saber profesional, se producen a través de la autorregulación. En los Estados premodernos
el sistema gremial era el eje central de la de transmisión de los conocimientos profesionales.
De acuerdo a este sistema cada gremio establecía cuáles eran los procedimientos y técnicas
más adecuadas para el ejercicio de una actividad y regulaba, a través de estatutos, los modos
de producción, las técnicas propias de la profesión y las relaciones de trabajo del concreto
sector que estaba bajo su monopolio194.
En los tiempos modernos el estado se ha convertido en la autoridad central para la
regulación de los grupos profesionales. Sin embargo, una característica clave de la
profesionalidad, incluso hoy en día, es el poder de controlar la conducta profesional
privada. Es decir, aunque la autoridad colectiva del grupo de profesionales se concede y
delimita por el Estado, la autonomía del profesional individual dentro de este grupo está
regulada por la propia profesión195.
192
Íd., p. 63.
193
Íd., pp. 64-65.
194
Íd., pp. 66-67.
Cfr. CAMPBELL Y CRANLEY, 2001, Montreal, The legal status of Clinical and Ethics Policies, Codes, and
Guidelines in Medical Practice and Research en McGill Law Journal, volumen 14 [Artículo en línea], disponible
desde internet en: <http://lawjournal.mcgill.ca/documents/Campbell_and_Glass.pdf p.476>, [con acceso el 18-022011], p.476.
195
57
Aún hoy los grupos profesionales prefieren determinadas técnicas o principios y no otros,
porque consideran vinculantes determinados usos y costumbres o porque han acordado
implícitamente que ciertos procedimientos o formas de actuación son los adecuados para el
desarrollo de una actividad que otros. Es justamente la autovinculación de los profesionales
a determinados principios o pautas de actuación la que determina el origen de la lex artis196.
Adicionalmente, en la actualidad existe una tendencia hacia la plasmación documental o
positivización de esos procedimientos o formas de actuación e, igualmente, de los
conocimientos técnicos, en forma de códigos, normas técnicas o protocolos de
actuación197.
Teniendo en cuenta que en el presente trabajo Las cuarenta recomendaciones y la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico han sido
caracterizadas como estándares internacionales elaborados por el GAFI con la finalidad de
establecer la manera como deben actuar los profesionales en el ámbito jurídico para
prevenir el blanqueo de capitales, puede afirmarse que la citada guía constituye un
protocolo de la actuación prudente de los abogados frente al riesgo de blanqueo de capitales
en el que pueden identificarse dos niveles:
-Un primer nivel consiste en el planteamiento, como proposiciones elaboradas con
pretensión de validez universal, de los enfoques normativo y basado en el riesgo, de los
factores de riesgo de blanqueo de capitales198, de los deberes impuestos a los sujetos
obligados, del procedimiento de debida diligencia y del concepto de gestión de riesgo. Al
respecto, es necesario especificar que aunque las disposiciones de soft law no pueden
equipararse desde el punto de vista formal a la ley, desde el punto de vista material las
recomendaciones ostentan la generalidad propia de ésta199.
-Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones particulares por parte del abogado
como sujeto obligado. No obstante, tales decisiones deben tener en cuenta no solamente
las proposiciones universales sino, también, las circunstancias particulares de las cuales no
puede haber un conocimiento cierto, sino sólo probable200. Esto es lo típico del orden de la
técnica, a diferencia de la ciencia. Dado que en el orden de la opinión no se da la certeza,
entonces será la prudencia, arte de tomar decisiones racionales en condiciones de
incertidumbre, la que indicará cuál es la opinión que debe seguirse201. Dicho de otro modo:
196
Íd., p. 67.
Cfr. BERMEJO, MATEO, 2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde
el análisis económico del derecho,…, p.139.
197
Así, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico precisa: «Aunque
no hay un sistema aceptado universalmente de categorías del riesgo, los ejemplos proporcionados en esta guía son las categorías más
comúnmente identificadas del riesgo». Cfr. GAFI, 23 de octubre de 2008, Risk based approach guidance for legal
profesionals,…, p.37.
198
199
Cfr. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO. El soft law administrativo,…, pp. 92 y 93.
La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico reconoce que a pesar
de que el abogado lleve a cabo procedimientos de diligencia debida siempre existe la posibilidad de que se
adopten decisiones incorrectas a la luz de información adicional que no estaba disponible. Cfr. Íd,…, p.13.
200
Cfr. GRACIA GUILLÉN, Jurisprudencia y lex artis médica en Responsabilidad del Personal Sanitario. Consejo
General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1995, p. 54.
201
58
al abogado, como técnico en la prevención del blanqueo de capitales debe exigírsele, al
menos, prudencia en sus decisiones.
Este mismo esquema de dos niveles, correspondientes a la ciencia y a la técnica, ha sido
aplicado desde la antigüedad al saber médico, en el cual se ha hecho la distinción entre el
saber universal sobre la enfermedad y el conocimiento concreto del individuo enfermo202.
De manera similar a la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del
ámbito jurídico, en el campo de la medicina existe un género literario del cual hacen parte las
guías de práctica clínica y los protocolos médicos, cuya función es la definición de lo
científicamente correcto, así como también, la reducción de la incertidumbre en la toma de
decisiones médicas.
Este género literario ha tenido gran acogida entre los profesionales de la medicina, en la
medida en que los protocolos médicos y las guías de práctica clínica ofrecen al médico una
mayor seguridad de aplicar al enfermo el procedimiento diagnóstico y terapéutico más
correcto, aceleran el proceso de toma de decisiones y le dan respaldo jurídico ante posibles
reclamaciones judiciales203.
A continuación se hará una breve referencia a tales instrumentos, sus principales
características y procedimientos de elaboración, a fin de identificar los factores
determinantes de la capacidad de vinculación alcanzada por las guías y protocolos médicos,
en la medida en que esa capacidad de vinculación ha influido en la efectividad, desarrollo y
reconocimiento judicial de la autorregulación llevada a cabo mediante tales instrumentos204.
Posteriormente, se realizará un análisis comparativo para establecer si los factores
determinantes de la capacidad de vinculación de los protocolos médicos y guías de práctica
clínica, se encuentran presentes en el procedimiento que condujo a la inclusión de los
abogados como sujetos obligados en las recomendaciones del GAFI y en la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico.
202
Íd., p. 55.
Cfr. GUDÍN R. MAGARIÑOS, 16 de septiembre de 2009, Madrid, Los protocolos médicos, régimen jurídico,
libertad profesional y consentimiento informado. [Artículo en línea], disponible desde internet en:
<http://www.calidadyriesgo.es>, [con acceso el 4-02-2011], p.1.
203
En los últimos años, los protocolos médicos han alcanzado un importante grado de precisión y han sido
expuestos a revisiones periódicas, que les ha proporcionado una gran solidez y fiabilidad en sus contenidos.
Lo cual, en criterio de GUDÍN R. MAGARIÑOS, explica la importancia que la jurisprudencia les ha dado en
los últimos años, llegándolos a identificar en alguna oportunidad con la propia lex artis. Cfr. Íd., p.1.
204
No obstante, JORGE BARREIRO ha sido enfático en afirmar que aunque ello no quiere decir que sea el
propio estamento médico el que determine el deber de cuidado a través de sus propias normas técnicas, si es
adecuado y conveniente que al surgir una controversia judicial figuren en el proceso las normas técnicas que
los profesionales consideran idóneas para la práctica correcta de la conducta enjuiciada. Cfr. BARREIRO,
JORGE. Jurisprudencia penal y lex artis médica en Responsabilidad del personal sanitario, Consejo General del Poder
Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1995, p. 77.
59
A. Guías de práctica clínica. Han sido definidas como «el conjunto de recomendaciones desarrolladas de
manera sistemática para ayudar a los clínicos y a los pacientes en el proceso de toma de decisiones, sobre cuáles son las
intervenciones más adecuadas para resolver un problema clínico en unas circunstancias sanitarias específicas»205.
Entre los objetivos más importantes que se buscan con las guías de práctica clínica se
encuentran: mejorar la práctica clínica en el sentido de que proporcionan un soporte
científico para ello, educar a los profesionales y a los pacientes ofreciéndoles las mejores
evidencias disponibles, disminuir la variabilidad profesional206 y mejorar la calidad
asistencial207.
En los últimos años se han sistematizado los métodos de elaboración y diseño de las guías
de práctica clínica, lo cual ha incidido en la proliferación de las mismas en España208. Estas
guías son elaboradas en la mayoría de los casos por sociedades científicas y cuentan con el
beneplácito y reconocimiento de la comunidad científica y de las autoridades sanitarias209. A
su turno, los médicos tienen una actitud positiva ante las guías de práctica clínica en tanto
las consideran una fuente útil de ayuda en las consultas210.
El procedimiento de elaboración de las guías de práctica clínica se caracteriza, incluso desde
la fase inicial de delimitación del alcance y objetivos de las mismas, por la participación
activa de expertos en el tema de la guía, por la amplia publicidad que debe darse al
documento de alcance y objetivos de la guía e, igualmente211, por la constitución
Esta definición fue propuesta en 1990 por el Institute of Medicine. Al respecto, Cfr. COSTA RIBAS,
CASARIEGO VALES y PÉREZ DE LA BLANCA. ¿Qué son las guías de práctica clínica?, en Guías de práctica
clínica. Conceptos básicos sobre su elaboración y utilización, Editorial Casitérides S.L., A. Coruña, p.17.
206 El concepto de variabilidad profesional se relaciona con el grado de incertidumbre clínica que acompaña a
las decisiones médicas. La discrecionalidad de las decisiones clínicas individuales o los diferentes estilos de
práctica, aparecen como principales responsables de tal incertidumbre. Para mitigar estos problemas, los
servicios de salud, las sociedades científicas y los responsables de las políticas sanitarias generan y publican
recomendaciones sobre cómo actuar en esas circunstancias. Cfr. Íd., p.15.
205
207
Ibíd.
Este proceso de sistematización se ha caracterizado por la definición de instrumentos y recomendaciones
que sirven de ayuda a la hora de su diseño y elaboración, entre ellas, el instrumento AGREE (Instrumento
para la evaluación de la calidad de las guías de práctica clínica), pensado y publicado para ayudar a los
productores de las guías de práctica clínica y para evaluar su calidad metodológica. También se han publicado
las conclusiones de la conferencia sobre la estandarización de las guías de práctica clínica celebrada en EEUU
en abril de 2002, donde se desarrolló una lista-guía para evaluar la calidad de las referidas guías. Cfr.
MORENO GONZÁLEZ, 2005, Barcelona, Guías terapéuticas: ¿Qué puede esperarse de ellas? [Artículo en línea],
disponible desde internet en:<http://www.sciencedirect.com/science/journal/00257753>, [con acceso el 602-2011], p. 421.
208
209
Ibíd.
Cfr. COSTA RIBAS, CASARIEGO VALES y PÉREZ DE LA BLANCA. ¿Qué son las guías de práctica
clínica?,…, p.20.
210
En España, el Ministerio de Sanidad y Consumo creyó necesario favorecer el desarrollo de un programa de
elaboración de guías de práctica clínica basadas en la evidencia científica del Plan de Calidad para el Sistema
Nacional de Salud (SNS). En el marco de éste programa se estableció un convenio de colaboración entre el
Ministerio, a través de la Agencia de Calidad del SNS y las Agencias y Unidades de Evaluación de Tecnologías
Sanitarias. En este convenio se acordó definir una metodología común para la elaboración de las guías de
práctica clínica que consta de las siguientes fases: Delimitación de los alcances y de los objetivos, creación del
grupo elaborador de la guía, formulación de preguntas clínicas, búsqueda, elaboración y síntesis de la
literatura, formulación de las recomendaciones, revisión externa y edición de la guía. Cfr. GRUPO DE
TRABAJO SOBRE GUÍAS DE PRÁCTICA CLÍNICA. Elaboración de guías de práctica clínica en el sistema
211
60
multidisciplinar del grupo elaborador en el cual todas las áreas profesionales y
especialidades implicadas en la atención del problema de salud deben estar representadas,
pues en caso contrario, se corre el riesgo de que la guía no sea utilizada por sus
destinatarios. Por ejemplo, será difícil convencer a los profesionales de atención primaria
para que sigan una guía de práctica clínica sobre enfermedad pulmonar obstructiva crónica
elaborada exclusivamente por neumólogos hospitalarios212.
B. Protocolos médicos. Se definen como «documentos que señalan los pasos a seguir, convenidos entre los
interesados ante un problema asistencial, de forma bastante normativa, con gran nivel de detalle y sin presentar alternativas».
En esa medida, los protocolos constituyen convenciones o puntos de encuentro de la
técnica médica más correcta para cada caso213.
GALÁN CORTÉS e HINOJAL FONSECA definen a los protocolos médicos como una
positivización de la lex artis. En efecto, los protocolos médicos condensan por escrito los
criterios de prudencia. En el ejercicio médico es inevitable la toma de una decisión cuando
las circunstancias concurrentes así lo demandan. Con los protocolos tal decisión ya fue
tomada durante su elaboración, por lo que se transforma la opción en una certidumbre
convenida214.
Los protocolos médicos algunas veces son elaborados por importantes sociedades
científicas de ámbito nacional y en otros casos por expertos de un área de sanidad de un
centro hospitalario o de un servicio concreto o, incluso, como afirma ATIENZA
MORALES, pueden redactarlo los profesionales implicados pues lo fundamental es «el sentido
de propiedad de quien lo vaya a utilizar y que se produzca una adaptación a él de los profesionales»215.
Sin embargo, debe precisarse que son muchas las controversias terminológicas en esta
materia. A tal punto que en la práctica pueden encontrase documentos similares, unas veces
bajo la denominación de protocolos y, otras, de guías de práctica clínica216.
Concentrándonos en los protocolos médicos, pueden distinguirse varios tipos. No
obstante, los más relevantes desde una perspectiva jurídica son los protocolos clínicos217
nacional de salud. Manual metodológico. Plan Nacional para el SNS del MSC. Instituto Aragonés de Ciencias de la
Salud, Madrid, 2007, p.10.
212
Cfr. Íd., p.21.
213
Ibíd.
Cfr. GALÁN CORTÉS E HINOJAL FONSECA, Valoración jurídica de los protocolos médicos. Revista General
de Derecho nº 622-623, 1996, p.8172.
214
Cfr. ATIENZA MORALES. Diseño y evaluación de un protocolo clínico en la revista Medicina Integral, volumen
35, número 9, 2000, p.406.
215
Cfr. MARTÍN LEÓN, 2010, Lex artis y protocolos médicos en Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y
administrativa del médico y otros agentes sanitarios. [Obra en línea], disponible desde internet
en:<http=//vlex.com/vid/lex-artis-protocolos-eacute-dicos-21979730>,[con acceso el 6-02-2011], p.10.
217 Estos protocolos podrían ser definidos como aquellos instrumentos que fijan por escrito la conducta
diagnóstica y terapéutica aconsejable ante determinadas eventualidades clínicas y que determinan lo que es la
práctica médica adecuada o correcta en una situación concreta genéricamente contemplada. MARTÍNEZCALCERRADA. Autor citado por JORGE BARREIRO. Cfr. BARREIRO, JORGE. Jurisprudencia penal y lex
artis médica en Responsabilidad del personal sanitario,…, p.72.
216
61
toda vez que pueden servir de guía a la hora de enjuiciar la labor del médico y poder
constatar si la conducta se ajustó a la lex artis ad hoc218.
Los protocolos clínicos, constituyen uno de los temas de mayor interés para los
profesionales sanitarios, entre otras razones, porque les permite corregir las variaciones
existentes en las prácticas clínicas llevadas a cabo por los diferentes profesionales que no
estén basadas en el conocimiento científico o que se deriven de factores personales. Así, los
protocolos clínicos pueden enmarcarse en la tendencia denominada medicina basada en la
evidencia como objetivo a conseguir para evitar la variabilidad no justificada de la práctica
clínica219.
A diferencia de las decisiones clínicas individuales, el protocolo clínico no está dirigido a
mejorar el diagnóstico y tratamiento de un enfermo concreto e individual, teniendo en
cuenta sus características clínicas y opiniones, sino el de grandes tipologías de enfermos con
un cuadro clínico o patología similar. Sin embargo, los protocolos no limitan la libertad del
médico en su práctica clínica pues sólo tienen el carácter de recomendaciones al tiempo que
son lo suficientemente flexibles para que el médico, si lo cree conveniente, adopte o
modifique sus consejos para hacerlos adecuados a las características propias de un enfermo
concreto220.
El procedimiento de elaboración de un protocolo clínico es el siguiente: ante un
determinado problema de salud, la industria, la universidad o las instituciones sanitarias
estimulan su actividad investigadora. Fruto de ella se obtienen avances científicos que,
aplicados a los problemas de salud a resolver constituyen tecnología médica en sentido
amplio. Seguidamente, dichas tecnologías son evaluadas en el hombre, generalmente a
través de estudios epidemiológicos experimentales221.
Estos estudios permiten identificar procedimientos adecuados para el manejo de un
problema determinado. Posteriormente se compara la efectividad de varios procedimientos
entre sí, además de la efectividad de un mismo procedimiento administrado a diferentes
grupos de enfermos222.
Finalmente, como resultado de ese análisis comparativo, se precisa cuál es la
recomendación protocolizada convenida por los interesados en resolver el problema de
salud de que se trate223. Esta recomendación se redacta en un documento que
posteriormente se somete a las observaciones de los profesionales para analizar y
Entendiendo por tal, el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el
profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la
complejidad y trascendencia vital del acto e, igualmente, de otros factores endógenos, para calificar dicho acto
de conforme o no con la técnica normal requerida. Cfr. Ibíd.
219 Cfr. ATIENZA MORALES. Diseño y evaluación de un protocolo clínico,…, p. 405.
218
Cfr. RODRÍGUEZ ARTALEJO y ORTÚN RUBIO, Los protocolos clínicos en la revista Medicina Clínica,
volumen 95, número 8, Barcelona, 1990, p. 309.
220
221
Ibíd.
222
Ibíd.
223
Ibíd.
62
consensuar todas las críticas fundamentadas. Seguidamente, se redacta el documento final
que recoge los cambios justificados que hayan surgido a partir de las críticas224.
De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, los protocolos médicos y las guías de
práctica clínica establecen criterios prudenciales de lo que debe entenderse como
científicamente correcto y, además de fundamentarse en la evidencia científica225, recogen
las opiniones consensuadas de todos los implicados. Son precisamente la evidencia
científica y el consenso los factores cruciales para que los profesionales de la medicina se
sientan vinculados o desarrollen sentido de pertenencia por los protocolos médicos a pesar
de que se trate de meras recomendaciones.
Al respecto, CAMPBELL y CRANLEY estiman: «Sólo cuando los profesionales en determinado
campo están de acuerdo en que un estándar es un “principio científico” para el ejercicio de sus funciones, lo
perciben como un imperativo». Esta teoría se apoya en la investigación llevada a cabo por
SMITH y HARBERT, cuyo objetivo era determinar el impacto de las recomendaciones
emitidas por el Grupo de Trabajo Canadiense en la práctica de la medicina preventiva en
Columbia Británica226.
El estudio reveló que sólo aquellas recomendaciones que se ajustaban a la práctica
tradicional fueron seguidas. En cambio, las recomendaciones que prescribían nuevos
procedimientos no fueron acogidas y, en lugar de ello, los médicos decidieron seguir
realizando las prácticas tradicionales, reconocidas por su aceptación en la comunidad
profesional227.
A continuación se analizará si estos factores se encuentran presentes en las
recomendaciones del GAFI que incluyeron a los abogados como sujetos obligados y en la
Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico.
Los estándares elaborados por el GAFI, aunque guardan similitudes con los protocolos
médicos en la medida en que se sirven de la técnica del soft law y se dirigen a mejorar el
diagnóstico de las grandes tipologías de riesgos del mismo modo en que los protocolos lo
hacen con las tipologías de enfermos con un cuadro clínico o patología similar, presentan
diferencias sustanciales con los protocolos médicos y guías de práctica clínica, así:
Mientras la identificación del procedimiento más adecuado para el tratamiento de un
problema de salud determinado se realiza, en primer lugar, mediante estudios
experimentales que permitan identificar procedimientos adecuados para manejar un
problema determinado y, posteriormente, a través de la comparación experimental de
varios procedimientos entre sí, en las recomendaciones del GAFI dirigidas a los
profesionales del ámbito jurídico y de la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo
224
Cfr. ATIENZA MORALES. Diseño y evaluación de un protocolo clínico,…, p. 405.
Al respecto, GALÁN CORTÉS e HINOJAL FONSECA resaltan la existencia de respaldo científico
contrastado como elemento diferenciador de los protocolos clínicos verdaderos frente a los falsos protocolos,
también conocidos como conductas protocolizadas, que suelen seguir la costumbre o la tradición y que
carecen de respaldo científico contrastado, al no disponer de ensayos clínicos que los avalen. Cfr. GALÁN
CORTÉS E HINOJAL FONSECA, Valoración jurídica de los protocolos médicos,…, p. 8174.
225
Cfr. CAMPBELL y CRANLEY, 2001, Montreal, The legal status of Clinical and Ethics Policies, Codes, and
Guidelines in Medical Practice and Research,…, p. 478.
226
227
Ibíd.
63
para los profesionales del ámbito jurídico ésta identificación de procedimientos adecuados para
prevenir el blanqueo de capitales fue realizada únicamente en lo que respecta al sector
financiero.
Igualmente, la comparación de los diversos procedimientos existentes para tratar la
problemática de la prevención blanqueo de capitales por parte de los profesionales del
ámbito jurídico no se observa, sino que simplemente fueron aplicados los mismos
procedimientos del sector financiero por estimar que éstos fueron efectivos en ese sector y
que por ello lo serían en el de los profesionales del ámbito jurídico.
Así lo reconoce la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del
ámbito jurídico, en los siguientes términos: «25. Sin importar la fuerza y la eficacia de las medidas AML/CFT,
los delincuentes continuarán procurando mover los fondos ilícitos no detectados y tendrán éxito de vez en cuando. Los delincuentes
más probablemente apuntarán los sectores de DNFBP, incluyendo a los profesionales del ámbito jurídico, si otras rutas se
dificultan. Por esta razón, los DNFBPs pueden ser más o menos vulnerables, dependiendo de la eficacia de los procedimientos
AML/CFT aplicados a otros sectores. Un enfoque basado en el riesgo permite a los DNFBPs, incluyendo a los profesionales
del ámbito jurídico, ajustarse y adaptarse más eficientemente y con eficacia mientras se identifican los métodos del
lavado de dinero y de la financiación del terrorismo»228.
Sobre el particular, al momento de realizar observaciones a la inclusión de los abogados
como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales, tanto la Asociación Americana
de Abogados (ABA) como el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE)
criticaron al GAFI por limitarse a describir anecdóticamente los problemas que en criterio
de ese organismo hacían necesaria la inclusión de los abogados como sujetos obligados, sin
que existieran estadísticas serias al respecto y sin que éstos hubieran participado en el
procedimiento de identificación y evaluación de tales problemáticas a fin de precisar si las
mismas eran reales y ameritaban la inclusión de los abogados como sujetos obligados229.
Inclusive, el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) instó al GAFI a que
presentara estadísticas serias y pruebas convincentes de que los servicios profesionales de
abogados son utilizados a gran escala para blanquear capitales, pues, a juicio del citado
consejo, el GAFI no podía pretender imponer a los abogados la obligación de reportar
operaciones sospechosas de sus clientes sin aportar las evidencias de la necesidad de tal
imposición230.
Asimismo, fue suscrita una declaración conjunta por la Asociación Americana de Abogados
(ABA), el Colegio Americano de Abogados, la Federación de Colegios de Abogados de
Canadá, el Consejo de los Abogados de la Unión Europea, en representación de los
abogados de Estados Unidos, Japón y Canadá, en la cual solicitaron al GAFI que antes de
incluir a los abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales se
228
Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal profesionals,…, p.9.
Cfr. ASOCIACIÓN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA
REGULACIÓN GATEKEEPER Y LA PROFESIÓN LEGAL, 9 de abril de 2003, Washington
D.C., Informe a la Cámara de Delegados. [Documento en línea], disponible desde internet
en:<http://www.abanet.org/crimjust/taskforce/actions/gatekeeper.pdf>, [con acceso el 8-02-2011], p.7.;
CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA (CCBE), 11 de septiembre de 2002, Bruselas,
Respuesta al documento de consulta sobre la revisión de las cuarenta recomendaciones del GAFI. [Documento en línea],
disponible desde internet en:<http://www.ccbe.org/index.php?id=33&L=2>, [con acceso el 8-02-2011], p.3.
229
Cfr. CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA (CCBE), 11 de septiembre de 2002,
Bruselas, Respuesta al documento de consulta sobre la revisión de las cuarenta recomendaciones del GAFI,…, p. 3.
230
64
realizara «una investigación bien fundada sobre la medida y formas en que los abogados son utilizados por
los blanqueadores de dinero, de modo que las decisiones futuras puedan basarse en hechos documentados»231.
Igualmente, la Asociación Americana de Abogados (ABA) considera que al diseñar la
estructura de la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico, el GAFI se restringió a usar a modo de plantilla las orientaciones elaboradas por el
GAFI para las instituciones financieras, sin ofrecer una detallada descripción de la
aplicación del enfoque basado en el riesgo a las situaciones de hecho, sin tener en cuenta las
realidades prácticas de la aplicación de la ley y sin intentar hacer frente a las variaciones de
competencia de los diferentes países integrantes del GAFI232.
Otra diferencia sustancial es que mientras los protocolos médicos y guías de práctica clínica
tienen la finalidad de corregir la variabilidad profesional, la Guía sobre la aplicación del enfoque
basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico se convierte en un factor multiplicador
de la variabilidad en las prácticas antiblanqueo de capitales llevadas a cabo por los
profesionales del ámbito jurídico en la medida en que, tal como se mencionó en la segunda
parte de este trabajo, el enfoque basado en el riesgo les permite cumplir sus obligaciones
antiblanqueo de capitales de manera flexible, de acuerdo a sus conocimientos, habilidades,
servicios, actividades particulares y nivel de riesgo.
Así lo reconoce la citada guía al referirse a los desafíos que entraña la adopción de un
enfoque basado en el riesgo en los siguientes términos: «El enfoque basado en el riesgo no es
necesariamente una opción fácil y es un desafío para las entidades del sector público y privado. (…) Conducirá ciertamente a una
mayor diversidad en la práctica que deba conducir a innovaciones y a un mejor cumplimiento. Sin embargo, puede también causar
incertidumbre con respecto a las expectativas, dificultad en la aplicación de un tratamiento regulador uniforme y falta de
entendimiento del cliente con respecto a la información requerida»233.
De otro lado y en lo que hace referencia al consenso, la Asociación Americana de
Abogados (ABA) resaltó la circunstancia de que la participación de los abogados se produjo
únicamente después que el GAFI propuso las recomendaciones en las cuales los incluía
como sujetos obligados234.
Igualmente, la citada asociación subrayó la ausencia de participación de los abogados en la
toma de decisiones relativas a las políticas de prevención del blanqueo de capitales que les
afectan, dado que en el GAFI los reguladores de carácter público son quienes tienen el
poder decisorio y, en esa medida, adolecen de una visión sesgada que les impide elaborar
equilibradamente las recomendaciones, a menos que el colectivo afectado, en este caso los
Cfr. ASOCIACIÓN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA), COLEGIO AMERICANO DE
ABOGADOS, FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE CANADÁ Y CONSEJO DE LOS
ABOGADOS DE LA UNIÓN EUROPEA, abril de 2003, Declaración conjunta de la abogacía internacional al
GAFI en relación con la lucha contra el blanqueo de dinero. [Documento en línea], disponible desde internet
en:<http://www.ccbe.org/index.php?id=33&L=2>,[con acceso el 9-02-2011], p.1.
232 Cfr. ASOCIACIÓN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA
REGULACIÓN GATEKEEPER Y LA PROFESIÓN LEGAL, 9 de abril de 2003, Washington D.C.,
Informe a la Cámara de Delegados,…, p.7.
231
233
Cfr. FATF- GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal profesionals,…, p.9.
Cfr. ASOCIACIÓN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA
REGULACIÓN GATEKEEPER Y LA PROFESIÓN LEGAL, 9 de abril de 2003, Washington D.C.,
Informe a la Cámara de Delegados,…, p.1.
234
65
profesionales del ámbito jurídico, esté involucrado desde el principio y durante todo el
proceso235.
En el mismo sentido, KEVIN SHEPHERD y BRUCE ZAGARIS critican la falta de
transparencia y participación de los abogados en el proceso que culminó con su inclusión
como sujetos obligados236.
Adicionalmente, la Asociación Americana de Abogados (ABA) solicitó una ampliación de
los plazos autoimpuestos por el GAFI para emitir las recomendaciones que hoy incluyen a
los abogados como sujetos obligados, a fin de facilitar con ello la participación de los
abogados. La Asociación Americana de Abogados (ABA) fue enfática en lo siguiente:
«Reconocemos que el GAFI está trabajando en un calendario y en los plazos que ha establecido. Sin embargo, tuvimos
aproximadamente menos de una semana para revisar el documento de consulta y cinco días para formular comentarios por escrito
después de la reunión. Teniendo en cuenta el tiempo necesario para los viajes transatlánticos, no ha existido oportunidad de
participar plenamente en el proceso para los miembros de nuestro grupo de trabajo u otras personas interesadas en la ABA.
(…)
Como resultado de lo anterior, instamos GAFI a que prorrogue el plazo para la emisión de una recomendación que incluye a la
profesión de abogado (y quizás otros profesionales) y continúe el valioso diálogo que ha iniciado con los representantes de la barra.
Un debido proceso perfeccionado proporcionará una mejor legitimidad a las reglas propuestas, mejor control de legalidad en el
ámbito internacional y nacional y asegurará una más fructífera cooperación entre el GAFI y los profesionales del derecho y las
demás partes interesadas. Creemos que una mayor cooperación entre el GAFI y las barras organizadas dará lugar a unas
normas eficaces que tengan en cuenta las características especiales de la profesión jurídica»237.
Igualmente, en la declaración conjunta suscrita por la Asociación Americana de Abogados
(ABA), el Colegio Americano de Abogados, la Federación de Colegios de Abogados de
Canadá, el Consejo de los Abogados de la Unión Europea, en representación de los
abogados de Estados Unidos, Japón y Canadá, se solicitó al GAFI que desarrollara un
diálogo amplio con todas las barras de abogados de los países miembros antes de incluir a
los abogados como sujetos obligados238.
No obstante, el GAFI hizo caso omiso de las referidas solicitudes y el 23 de junio de 2003
emitió la versión revisada de Las cuarenta recomendaciones en la cual fueron incluidos los
profesionales del ámbito jurídico como sujetos obligados, absteniéndose de realizar reunión
alguna con representantes de la ABA y de facilitar a esta asociación la participación
requerida239.
235
Ibíd.
Autores citados por KEVIN SHEPHERD. 11 de junio de 2010, Hollywood, Los guardianes de la puerta: la
iniciativa Gatekeeper y el enfoque basado en el riesgo para abogados,…, p. 6.
236
Cfr. ASOCIACIÓN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA). GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA
REGULACIÓN GATEKEEPER Y LA PROFESIÓN LEGAL, 2003, Observaciones sobre las disposiciones del
documento de consulta gatekeeper-GAFI. [Documento en línea], disponible desde internet
en:<http://www.abanet.org/crimjust/taskforce/actions/gatekeeper.pdf>, [con acceso el 7-02-2011], p.2.
237
Cfr. ASOCIACIÓN AMERICANA DE ABOGADOS (ABA), COLEGIO AMERICANO DE
ABOGADOS, FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE CANADÁ Y CONSEJO DE LOS
ABOGADOS DE LA UNIÓN EUROPEA, abril de 2003, Declaración conjunta de la abogacía internacional al
GAFI en relación con la lucha contra el blanqueo de dinero,…, p. 1.
238
Cfr. SHEPHERD, KEVIN. 11 de junio de 2010, Hollywood, Los guardianes de la puerta: la iniciativa
Gatekeeper y el enfoque basado en el riesgo para abogados,…, p.17.
239
66
A su turno, el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) manifestó su
desacuerdo frente a la circunstancia de que el GAFI sugiriera a los Estados los
procedimientos para vigilar y supervisar la implantación de las medidas de prevención del
blanqueo de capitales por parte de los colegios de abogados, en la medida en que ello
constituye una influencia indebida del GAFI en una cuestión que debe ser manejada
únicamente entre cada Estado miembro y sus respectivo colegios de abogados240.
Sin embargo, ni en el texto de revisión de Las cuarenta recomendaciones ni en el de la Guía sobre
la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico se hace referencia
expresa a estas críticas, limitándose el texto de revisión de Las cuarenta recomendaciones a
afirmar: «El proceso de revisión de Las cuarenta recomendaciones fue intenso, abierto a los miembros del GAFI, a los no
miembros, observadores, a los sectores financieros y otros afectados y a las partes interesadas. Este proceso de consulta permitió un
amplio espectro de insumos, todos los cuales fueron tenidos en cuenta en el proceso de revisión»241.
En síntesis, los factores determinantes de la capacidad de vinculación alcanzada por las
guías y protocolos médicos brillan por su ausencia en la Guía sobre la aplicación del enfoque
basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico. A tal punto, que dicha guía
reconoce que los profesionales del ámbito jurídico «pueden estar incómodos por la formulación de
criterios basados en el riesgo» y que justamente tal circunstancia se erige como un reto para la
implementación del referido enfoque242.
En general, los miembros de una profesión sólo aceptaran una directriz o código de
conducta como norma de cuidado cuando se apoye en una regla o pauta ampliamente
aceptada y practicada243.
Por todo lo anteriormente expuesto, es comprensible que mientras en el sector médico se
ha entendido que los protocolos y guías de práctica clínica constituyen un reconocimiento a
la capacidad de la profesión médica para autorregularse, la Guía sobre la aplicación del enfoque
basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico se ha percibido como sintomática de la
erosión de la capacidad autorregulatoria de la abogacía como profesión244.
Cfr. CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA (CCBE), 11 de septiembre de 2002,
Bruselas, Respuesta al documento de consulta sobre la revisión de las cuarenta recomendaciones del GAFI,…, p.5
240
241
Cfr. FATF- GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal profesionals ,…, p.2.
242
Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal profesionals,…, p.10.
Cfr. CAMPBELL y CRANLEY, 2001, Montreal, The legal status of Clinical and Ethics Policies, Codes, and
Guidelines in Medical Practice and Research,…, p. 479.
243
Cfr. PATON, PAUL, enero de 2010, Nueva Orleans, Cooperación, co-opción o coacción. La guía de abogados del
GAFI y el reglamento de la profesión legal. [Artículo en línea], disponible desde internet en
<http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/cpr/pdf>,[con acceso el 9-02-2011], p. 2.
244
67
3. LA RESPONSABILIZACIÓN O EL ROL SOCIAL POLICIAL DE LOS
ABOGADOS EN LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES.
Uno de los rasgos del Derecho penal actual es la tendencia a la absolutización del fin de la
eficacia del ius puniendi en la lucha contra el crimen. La absolutización de la eficacia se
encuentra íntimamente unida a la búsqueda de neutralización de las fuentes de peligro
como un fin casi-policial245. El Estado, dando fe de ineficacia en algunos ámbitos, está
haciendo que la sociedad civil cumpla nuevas funciones preventivas que, tradicionalmente,
le resultaban ajenas en el marco de un Estado liberal de Derecho.
En el segundo capítulo del presente trabajo se caracterizó este fenómeno desde el punto de
vista criminológico como la responsabilización de los actores del sector privado. En igual
sentido, FEIJOO SÁNCHEZ se ha referido a la configuración progresivamente una
especie de sistema para-policial privado (con coste público cero) en el que el Estado basa en
gran medida su capacidad de control de determinados ámbitos sociales, al tiempo que
fenómenos como el de la autorregulación, hacen surgir un nuevo Derecho Penal
económico de carácter preventivo-tecnocrático que precisa un urgente tratamiento
dogmático para canalizar la responsabilidad penal por límites razonables y no vernos
arrastrados por la pura administrativización en este ámbito246. De manera opuesta a
FEIJOÓ SÁNCHEZ, NIETO MARTÍN valora de manera positiva esta tendencia,
considerando que con este tipo de estrategias se consigue una forma de control social más
sofisticada247.
Ejemplo claro de la imposición de un rol social policial a los profesionales del ámbito
jurídico son los estándares internacionales relativos al delito de blanqueo de capitales
elaborados por el GAFI y posteriormente asimilados por la mayoría de los Estados, en
especial, las diversas guías para la aplicación de un enfoque basado en el riesgo, cuya
finalidad es dotar a los operadores de las diversas actividades a las cuales se dirigen de
criterios de homogeneización en su actuación, orientados, justamente, a la búsqueda de
eficacia en la lucha contra el blanqueo de capitales mediante la neutralización de las fuentes
de peligro que la misma guía enumera y clasifica.
La expresión enfoque basado en el riesgo permite intuir, prima facie, la asignación de un nuevo rol
social policial a los profesionales del ámbito jurídico. Así mismo, la explícita pretensión de
imponer dicho rol a los profesionales del ámbito jurídico, puede evidenciarse en algunas
frases contenidas en la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales
del ámbito jurídico, como aquella en la que se afirma: «Dada la relación entre un profesional del ámbito
Cfr. PASTOR MUÑOZ, Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político criminal y dogmática,
Editorial Atelier, Barcelona, 2005, p. 24.
246 Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, mayo de 2009, Barcelona, Imputación objetiva en derecho penal económico y empresarial.
[Artículo en línea]. Disponible desde internet en: <http://www.indret.com.es/index.php> [con acceso el 911-2010], p. 44.
245
Cfr. NIETO MARTÍN, Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el Derecho
penal de la empresa, en BAJO FERNÁNDEZ, (dir.), Gobierno corporativo y Derecho penal, Editorial Universitaria
Ramón Areces, Madrid, 2008, p.133.
247
68
jurídico y su cliente, la forma más eficaz de supervisión continua será la observación y conocimiento
continuados de las actividades del cliente»248.
Vale la pena preguntarse: ¿Cuál es el fundamento de los deberes de colaboración impuestos
a los profesionales del ámbito jurídico por el GAFI?
En la parte introductoria de la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los
profesionales del ámbito jurídico se hace referencia a que los procesos de elaboración de las
diversas guías tuvieron como punto de partida la identificación de los factores de riesgo
específicos de las actividades y negocios propios de cada sector. De igual manera, la
recomendación 12 del GAFI establece que los requerimientos de diligencia debida del
cliente (CDD), conservación de archivos y examen con especial atención de cualquier
transacción compleja, inusual e importante descrita en las recomendaciones 5, 6, y 8 a 11 se
aplican a los profesionales del ámbito jurídico cuando preparan y realizan las actividades
especificadas en dicha recomendación. En consecuencia, es imperativo colegir que, en
criterio del GAFI, dichos deberes se fundamentan en el ejercicio de la profesión de
abogado.
La máxima neminem laede permite valorar cuáles son las competencias de una persona. La
citada máxima refleja una concepción liberal de la responsabilidad en virtud de la cual el
principal deber de toda persona es no lesionar a los demás. Esto significa que, por regla
general, las personas sólo son responsables de sus propios ataques a los bienes jurídicos
ajenos, es decir, que sólo son garantes de los riesgos que surgen dentro de su propio ámbito
de organización249.
La delimitación de ámbitos de responsabilidad tiene un carácter normativo porque no se
deriva directamente del hecho de que haya otros sujetos igualmente libres o responsables,
sino del deseo o la necesidad de limitar los deberes de cuidado de cada sujeto para
permitirle no tener que estar atento a lo que hagan los demás. Es una delimitación que
obedece a una concepción jurídica, inspirada en la máxima liberal neminem laede 250.
Salvo en casos excepcionales, la no evitación de riesgos que no surgen de ese ámbito de
actuación sólo puede dar lugar a una responsabilidad reducida basada en un deber de
solidaridad mínima, tal y como ocurre en el delito de omisión de socorro. A su turno, los
deberes derivados de mandatos de edificar un mundo en común para fomento y ayuda de
un determinado bien jurídico, se asientan en criterios de solidaridad, sin que ello signifique
que nos encontramos ante un Estado iliberal, sino, simplemente ante el Estado social251.
Autores como SÁNCHEZ VERA han manifestado su desacuerdo con relación a la
imposición de deberes positivos a profesionales del ámbito jurídico, bajo el argumento de
que no pueden ahogarse algunos ámbitos de actuación con la imposición de deberes a
profesionales como los abogados, obligaciones ex lege que les son absolutamente impropias,
y buena prueba de ello es que, hasta hace bien poco, las mismas eran ajenas a la profesión
Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal professionals,…, p. 19.
Cfr. MARAVER GÓMEZ, Concepto restrictivo de autor y principio de autorresponsabilidad en Homenaje al Profesor
Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 1ª ed., Civitas Ediciones, 2005, p. 634.
248
249
250
Ibíd.
251
Íd., p. 642.
69
de abogado. Un Estado liberal no debe exigir a uno de sus ciudadanos, al menos no debe
exigírselo con los medios coactivos del Derecho penal, que lleve a cabo deberes de
información y colaboración a modo de deberes positivos.
Tales deberes no nacen, para el profesional del ámbito jurídico, del deber negativo neminem
laede, al modo de injerencia, porque ello sería tanto como decir que ejercer el asesoramiento
jurídico da lugar a una ocasión de riesgo que pone en peligro el bien jurídico afectado (art.
11 b) CP). Antes bien, ha de concluirse que estamos ante verdaderos deberes positivos que
nacen exclusivamente del hecho de ejercer la profesión de abogado, origen éste que hace
difícil su justificación extensiva. Los deberes positivos son y deben ser –piénsese en el
deber positivo del servicio militar, ya desaparecido– una excepción en un Estado liberal,
por mucho que, a la vez, se trate también de un Estado social252.
Al Legislador de un Estado de Derecho no le es dable imponer ad infinitum más y más
deberes positivos de prevención del blanqueo a profesionales como los abogados, notarios,
comerciantes, empresarios que, por su profesión, son ajenos a las labores de persecución
del delito dentro del Estado. El traspaso masivo a los ciudadanos particulares de dichos
deberes propios del Estado y de sus funcionarios con formación para ello (Fiscalía, Policía,
servicios específicos de prevención del blanqueo, etc.), sin más justificación para ello que la
propia incapacidad estatal para la persecución del delito, resulta perjudicial, impropio de un
Estado de Derecho, ahoga ámbitos de actuación libre que debieran quedar garantizados
por la Constitución y no soluciona el problema del blanqueo253.
A mi juicio, la generalización de imposición de los deberes positivos conducirá a que en un
futuro, tal vez no muy lejano, todos los ciudadanos estén obligados a colaborar activamente
con la prevención del blanqueo de capitales dado que, tal como lo reconoce el GAFI, una
vez que los delincuentes detectan la dificultad para blanquear capitales en una determinada
actividad económica, proceden a buscar otra actividad que no esté sometida a mismos los
controles de la anterior.
Situación a la que el legislador, siguiendo los estándares del GAFI, reacciona aplicando la
técnica legislativa que consiste en imponerle deberes de colaboración activa a los agentes de
esa nueva actividad económica instrumentalizada por los blanqueadores. En consecuencia,
se configurará un modelo de sociedad en el cual, además de que todos seremos garantes,
reinará el principio de desconfianza.
Desde esta perspectiva se muestra sumamente dudosa la técnica expansiva que ha
emprendido el legislador español, siguiendo los criterios esbozados por el GAFI, respecto
de los deberes de ciertos profesionales como los abogados. Técnica expansiva que se
acentúa aún más con la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales
del ámbito jurídico, de acuerdo a la cual no es suficiente la comunicación de operaciones
sospechosas, sino que se exige una participación más activa de los profesionales de al
ámbito jurídico en el sistema de control administrativo.
La imposición de deberes positivos a los abogados, ha sido explicada en el contexto de un
fenómeno que NIETO MARTÍN ha denominado “la americanización del derecho penal
económico”, cuya finalidad es la armonización del mismo. Dicho fenómeno, no supone
Cfr. SÁNCHEZ VERA, enero de 2008, Barcelona, Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico
desde la teoría de la imputación objetiva. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.indret.com.es/index.php>, [con acceso el 1-11-2010], p. 16.
253 Íd., p. 35.
252
70
únicamente la existencia de enunciados legales similares a uno y otro lado del atlántico sino
que implica la recepción de estrategias de política criminal como la autorregulación
empresarial, la aparición de autoridades administrativas con amplios poderes de sanción e
investigación y la asignación de un papel policial a diversas administraciones públicas,
abogados, auditores de cuenta, contables o empleados de banca254.
De acuerdo al citado autor, el blanqueo de capitales es el ejemplo más conocido y evidente
de americanización del derecho penal económico internacional. En su criterio, aunque el
blanqueo de capitales responde, ciertamente, a la protección del mercado, su objetivo
prioritario es garantizar una mayor eficacia en la labor de las autoridades administrativas
encargadas de detectar y confiscar el dinero procedente de operaciones ilegales255.
Por ello, además de la recepción de estrategias de política criminal anteriormente
mencionadas, en la americanización del derecho penal económico también es relevante la recepción
de mecanismos de lucha contra este flagelo, extraños a la tradición jurídica europea. Entre
ellos, debe destacarse que el eje básico de la normatividad administrativa está constituido
por obligaciones de denuncia y cooperación y, con el fin de cumplirlas eficientemente, de
organización empresarial, pues la obligación de conocer al cliente, la denuncia de
operaciones sospechosas o el deber de identificar al último beneficiario, solo pueden
instaurarse si se llevan a cabo medidas de organización empresarial que, únicamente podrán
ser implementadas por los grandes despachos de abogados256.
De otro lado, la doctrina no ha sido indiferente al cuestionamiento de si el incumplimiento
de los deberes que impone la normatividad antiblanqueo a los abogados puede considerarse
indicativo o determinante del traspaso de los límites del riesgo permitido. Dicho de otra
manera ¿puede adquirir relevancia penal el que uno de estos profesionales, infringiendo
dichos deberes extrapenales de colaboración para prevenir el delito de blanqueo, facilite o
favorezca la comisión de ese hecho delictivo? En el Derecho Penal español no existe un
deber general de impedir delitos económicos (art. 450 CP)257. No evitar un delito
Cfr. NIETO MARTÍN, ¿Americanización o europeización del derecho penal económico?, en Los caminos de la
armonización penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 424.
254
255
Ibíd.
Al respecto, MATEO BERMEJO puntualiza: «En el caso de la prevención del blanqueo de capitales, la diversidad de
sujetos obligados tanto en lo que se refiere a su ámbito de actividad (sector financiero, sector profesional de abogados o notarios,
sector de joyas y obras de arte, etc.) como a las dimensiones del negocio (bancos multinacionales frente a notarios que llevan su
negocio de forma unipersonal) implican la necesidad de adaptar dichos estándares a cada tipo de organización empresarial en
concreto (lo que supone una autorregulación de cada empresa en su propia esfera interna)». Cfr. BERMEJO, MATEO.
2009, Barcelona, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho,…,
p. 344.
256
En el presente trabajo se adopta la posición de que el tipo penal de blanqueo de capitales tutela el orden
socioeconómico. Dado que, tal como lo afirma MARTÍNEZ BUJÁN, el orden económico no sirve para
designar un bien jurídico protegido en sentido técnico, es imperativo distinguir un bien jurídico mediato-es
decir, el orden económico general-y otro inmediato; a saber: el interés directamente tutelado. Así, existen
diversas posturas con respecto al bien jurídico inmediato del blanqueo, entre ellas, las siguientes:
257
A. La libre competencia. De acuerdo a QUINTERO OLIVARES el ingreso de bienes ilícitos desestabiliza las
condiciones de la competencia pues tales capitales delictivos sin los normales costos personales, financieros o
industriales, ni carga tributaria. A su turno, BLANCO CORDERO considera como bien jurídico
directamente protegido el acceso a la economía lícita en igualdad de condiciones.
71
económico es una conducta, en principio, atípica. Sin embargo, el surgimiento de deberes
de colaboración de determinados profesionales en el ámbito administrativo, de cara a la
prevención del blanqueo de capitales, da lugar a cuestionarse sobre la relevancia penal de
dichos deberes extrapenales de colaboración.
B. La estabilidad y solidez del sistema financiero. SOLANS SOTERAS y GÓMEZ INIESTA describen
como efectos del blanqueo la aparición de fenómenos de hiperreacción en los mercados que sufran
movimientos especulativos, con variaciones en los índices de cambio o interés o en ambos; el producir
incertidumbre e inestabilidad en la intermediación financiera no bancaria; el apoderamiento de entidades
crediticias, condicionando tanto su liquidez como su operatividad y, finalmente, la influencia negativa sobre el
ordenado funcionamiento de la economía.
C. La licitud de los bienes en el tráfico financiero y económico legal. Según MARTÍNEZ BUJÁN, el bien
jurídico inmediato tutelado es la licitud de los bienes que circulan en el mercado. Por su parte MUÑOZ
CONDE, entiende que se trata de un delito contra la correcta circulación de bienes o capitales en el mercado.
En el mismo sentido, MORENO CÁNOVES y RUIZ MARCO sostienen que lo tutelado es el interés de la
sociedad en que los bienes que tienen su origen en un delito grave sean excluidos del circuito del tráfico de
bienes y servicios. En opinión de MARTÍNEZ-BUJÁN se trata de proteger la licitud de los bienes que
circulan en el mercado.
No obstante, debe señalarse que en la doctrina jurídico-penal la determinación del bien jurídico protegido por
el blanqueo de capitales ha dado lugar a una diversidad de opiniones a las cuales se hará referencia a
continuación, aunque únicamente de manera sucinta debido a que no es el objeto de la investigación. Con la
regulación del código penal de 1973 en el que únicamente se preveía el blanqueo procedente del tráfico de
drogas, la doctrina dominante, encabezada por VIVES ANTÓN, entendió que la salud pública era el bien
jurídico protegido. Ante el cambio operado por el legislador de 1995 en el cual se abarcó el delito de blanqueo
de bienes procedentes de cualquier delito, la discusión se centró, además de la posición acogida en el presente
trabajo en las que a continuación se señalan:
A. El tipo penal de blanqueo protege la seguridad interior del Estado por cuanto pretende combatir la
criminalidad organizada. Esta es la postura seguida por autores como SUÁREZ GONZÁLEZ.
B. La ubicación del blanqueo en el título XIII, del libro II, del texto punitivo de 1995, que llevaba por rótulo
Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico, inducía a pensar que el bien jurídico
protegido era el patrimonio. Esta posición fue sostenida por HUERTA TOLCIDO.
C. El tipo penal de blanqueo protege la administración de justicia. Algunos autores como GÓMEZ PAVÓN,
VIVES ANTÓN, GONZÁLEZ CUSAC, SILVA SÁNCHEZ, FABIÁN CAPARRÓS, BACIGALUPO
ZAPATER y VIDALES RODRÍGUEZ, parten de la base de que los comportamientos de blanqueo son
conductas encubridoras y, en esa medida, entorpecen la administración de justicia.
D. El blanqueo es un delito pluriofensivo. Autores como ÁLVAREZ PASTOR y EGUIDAZU PALACIOS,
FABIÁN CAPARRÓS, MORENO CANOVES y RUIZ MARCO inicialmente afirman la pluriofensividad
del blanqueo, aunque seguidamente se inclinan por el orden socioeconómico como bien jurídico tutelado.
Para ZARAGOZA AGUADO el blanqueo atenta contra el orden socioeconómico y hasta contra la esencia
de la democracia. En España son partidarios de una configuración pluriofensiva del blanqueo nucleada en
torno a la administración de justicia y el orden socioeconómico BLANCO LOZANO, ESCUDERO
MORATALLA, FRIGOLA VALLINA, FARALDO CABANA, VIVES ANTÓN, GONZÁLEZ CUSSAC
y MUÑOZ CONDE.
E. El tipo penal de blanqueo protege el bien jurídico tutelado por el delito previo. MIGUEL BAJO y
SILVINA BACIGALUPO sostienen que la finalidad de la norma de blanqueo de capitales es la misma que en
el delito de receptación: impedir el delito originario que se está ocultando y se lesiona, por lo tanto, el bien
jurídico de este delito.
Cfr. ABEL SOUTO, El delito de blanqueo en el código penal español, 1ª ed., editorial Bosch, Barcelona, 2005, pp. 21
a 89; BAJO, MIGUEL y BACIGALUPO, SILVINA; Derecho penal económico, editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, S.A. Madrid, 2001, pp. 681 a 684.
72
En la doctrina se pueden encontrar opiniones divergentes. Mientras un sector considera
que la infracción de estos deberes puede ser jurídico-penalmente relevante, otro sector, a
mi juicio de manera acertada, entiende, en el otro extremo, que la infracción de estos
deberes legales de colaboración para la prevención contra el blanqueo de capitales nunca
puede fundamentar una posición de garante, por lo que sólo puede generar responsabilidad
administrativa258.
Así, PÉREZ MANZANO estima que la infracción de los referidos deberes de
colaboración, da lugar a infracciones de omisión pura, similares al delito de omisión del
deber de impedir ciertos delitos o de promover su persecución del artículo 450 C.P y que
dada la relevancia del principio de autorresponsabilidad, que se concreta en la ausencia de
deberes de garante, la infracción de tales deberes no es elemento suficiente para la tipicidad
del delito de blanqueo de capitales, de la misma manera que la infracción de los deberes de
impedir delitos no implica autoría de los delitos cuya realización no se ha impedido259.
Igualmente, la autora parte de la consideración de que únicamente algunos de los deberes
incluidos en la ley se conectan con la interpretación material del delito de blanqueo de
capitales, toda vez que el tipo de blanqueo de capitales no se tipifica conforme a la técnica
de las leyes penales en blanco estableciendo que se considerará delito de blanqueo de
capitales el incumplimiento de los deberes impuestos en la legislación sobre la prevención
de blanqueo, ni tampoco alude el delito en forma expresa al incumplimiento de alguno de
dichos deberes en particular260.
PÉREZ MANZANO sostiene que sólo algunos deberes se conectan con la desvinculación
de los bienes de su origen ilícito: la infracción de las obligaciones de identificación de los
clientes, de conservación de la documentación, de información al Servicio Ejecutivo de la
Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de no
revelación ni al cliente ni a terceros a que se ha transmitido información al servicio
ejecutivo y de declaración de origen, destino y tenencia de los fondos261.
No obstante, esta conexión del deber con la finalidad del delito no significa todavía que el
delito se haya completado cuando se infringe el deber, pues como señala ZARAGOZA
AGUADO, la infracción de uno de estos deberes puede no ser suficientemente
significativo de una conducta típica de ocultación, de un lado, no lo será cuando se infringe
un único deber y menos aún cuando su infracción haya sido imprudente; mientras que la
infracción de varios de éstos deberes, si podrá ser expresiva de una conducta tendiente a la
ocultación de un origen ilícito de los bienes de transacción que podría dar lugar al delito de
blanqueo de capitales262.
Esta interpretación restrictiva sería aplicable, incluso, cuando se trate de la infracción de no
revelación al cliente de que se ha transmitido información sobre sus transacciones al
Sobre el estado de la cuestión en la doctrina española, Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal
económico y de la empresa. Parte General, 2ª ed., editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 561-563.
258
Cfr. PÉREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Política criminal y blanqueo de capitales,...,
pp. 203-204.
259
260
Ibíd.
261
Ibíd.
262
Ibíd.
73
Servicio Ejecutivo, pues si bien su incumplimiento constituye una infracción muy grave,
también debe distinguirse entre la infracción penal y administrativa. Concluye la autora, que
debe examinarse en cada caso concreto cual es el deber o deberes que se han infringido y
examinar si dicha infracción tiene el sentido exigido en el tipo del delito de blanqueo263.
A su turno, ROBLES PLANAS estima que en materia de prevención del blanqueo de
capitales, respondería a título de partícipe el profesional que infringe determinadas
obligaciones de colaboración y control impuestas por el ordenamiento jurídico para evitar
que una determinada clase de aportaciones sea tomada por otro para cometer el delito, con
lo cual el garante se sitúa en una posición jurídica que le obliga a velar por la conducta de
los demás. El fundamento de la responsabilidad del profesional es que responde a título de
partícipe porque crea un especial riesgo de continuación delictiva por parte de otro, de
modo que, con su aportación, el interviniente está afirmando que el delito puede ser
cometido y que, además, será asunto suyo264.
FEIJOÓ SÁNCHEZ hace dos consideraciones con respecto a la infracción de deberes
positivos impuestos a los notarios, susceptibles de ser extendidas a los abogados, debido al
trato idéntico que reciben unos y otros en la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo
para los profesionales del ámbito jurídico. Citando textualmente a este autor:
«a) Por un lado, puede que el notario, si hubiera cumplido con sus deberes, hubiera impedido el acto de blanqueo. En ese caso su
comportamiento será relevante para el sistema jurídico-penal, con independencia de que si otro notario también se hubiera
comportado de forma no correcta se habría podido realizar el negocio exactamente igual (la irrelevancia de comportamientos
hipotéticos defectuosos a efectos de imputación del hecho realmente acaecido es algo general-mente aceptado por los partidarios de la
teoría de la imputación objetiva, así como en los trabajos monográficos sobre participación). Si bien nos encontramos con un tipo
formulado de forma amplia, que parte de un cierto concepto extenso o unitario de autoría en la línea de los delitos que tienen que
ver con actividades de organizaciones criminales, no se puede olvidar que en el ámbito del delito imprudente rige un criterio de
autor tan restrictivo como en el ámbito del delito doloso. Por tanto, el notario sólo responderá como autor si imprudentemente ha
realizado alguna de las modalidades de conducta contempladas en los arts. 301.1 y .2 CP. Ello hace que en este ámbito haya
que plantearse más bien una responsabilidad a título de participación.
b) Por otro lado, si el incumplimiento de los deberes por parte del profesional sólo afecta a la colaboración con la Administración
para detectar y perseguir delitos de blanqueo, pero no a la posibilidad de impedir la operación, su comportamiento es atípico,
incluso como participación, salvo que se tratara de un elemento más de un comportamiento que, adicionalmente por otras razones,
adquiere un significado delictivo. Existen deberes en la legislación administrativa para los sujetos obligados que no tienen como fin
evitar la comisión de un hecho delictivo concreto de blanqueo sino facilitar la persecución de los actos de blanqueo y la
reconstrucción de las transacciones hasta llegar a las actividades criminales originales.
La infracción de normas administrativas relativas al ejercicio profesional cuyo fin no tiene que ver directamente con evitar,
impedir, dificultar o entorpecer la comisión de hechos delictivos carece de relevancia a efectos de imputación al notario del delito de
blanqueo como autor o como partícipe, al igual que sucede con cualquier otro sujeto obligado. Ello suele suceder, en general, con
los deberes relativos a documentación y a conservación de registros y no representa una excepción en el ámbito del blanqueo. En
estos casos podemos hablar, a lo sumo, utilizando una expresión muy conocida en el debate en el seno de la teoría de la
imputación objetiva, de “reflejos de protección” que no pueden justificar la imputación de un hecho de blanqueo»265.
En todo caso, en lo que si existe consenso entre los autores que han afrontado esta
cuestión, es que no cualquier infracción administrativa relativa a la prevención del blanqueo
de capitales puede dar lugar automáticamente a la responsabilidad penal del profesional
obligado.
263
Ibíd.
Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos en JESÚS MARÍA SILVA
SÁNCHEZ (dir.), ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 59.
264
265
Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ. La imputación objetiva en el derecho penal económico y empresarial,..., pp. 52 y 53.
74
Sin lugar a dudas, exigir a los profesionales liberales sin medios para ello, que lleven a cabo
verdaderas actividades policiales ajenas totalmente a su profesión, constituye la atribución
de una suerte de rol social que en realidad no les corresponde. Aunque los profesionales del
ámbito jurídico pueden ser colaboradores voluntarios de las autoridades de prevención de
blanqueo, tienen limitaciones para perseguir estas conductas, no sólo humanas o de
conocimientos, sino, incluso, técnicas266.
Así, en el caso de las pequeñas o medianas firmas de abogados, la máxima conozca a su cliente,
clave en la lucha contra el blanqueo de capitales, puede llegar a ser una obligación de
imposible cumplimiento. Tal como fue expuesto en la segunda parte de este trabajo, el
estándar normativo establecido por el GAFI para los profesionales del ámbito jurídico,
pretende la identificación, más que de la persona, de la personalidad del cliente (o lo que se
ha denominado, su transpersonalidad267).
Los bancos, quienes cuentan con medios para ello, así lo entienden y aplican. En lo que
respecta a los grandes despachos, a pesar de que los recursos con los que éstos cuentan
podrían facilitarles llevar a cabo un examen de la transpersonalidad de los clientes, la
existencia de un trato cada vez más despersonalizado con los mismos, que caracteriza a
tales despachos, podría erigirse en una limitante para el cumplimiento de dicha tarea.
4. LAS OBLIGACIONES POSITIVAS DE COLABORACIÓN IMPUESTAS A
LOS ABOGADOS POR EL GAFI Y EL TIPO SUBJETIVO DE BLANQUEO DE
CAPITALES.
La imposición de obligaciones positivas de colaboración en el ámbito de prevención del
blanqueo de capitales supone un incremento de las posibilidades de responsabilizar
penalmente a los abogados, debido a que el legislador español, al igual que el alemán,
decidió tipificar el blanqueo por imprudencia grave. En esa medida, la tipificación del delito
de blanqueo o legitimidad de capitales por imprudencia grave se está convirtiendo en un
claro foco de riesgo de punición o, al menos, de verse implicado en un proceso penal, con el
correspondiente costo de reputación para los abogados268.
Con excepción de Venezuela, Paraguay, Honduras, Chile y Cuba269, las demás legislaciones
de América Latina configuran los supuestos de blanqueo de capitales procedentes de
Cfr. SÁNCHEZ VERA, Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico desde la teoría de la imputación
objetiva,..., p. 15.
266
Cfr. SALA WALTER, El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas en Revista Pública, [Artículo en línea].
Disponible desde internet en: <http://campus.hcmsconsultoreslegales.com>, [con acceso el 10-9-2010], p.
29.
267
Cfr. PALACIOS CRIADO, Blanqueo de capitales. Agentes intervinientes: el deber de colaboración. Especial mención de
los Notarios, en PALACIOS CRIADO/FUENTES MARTÍNEZ, (coords.), Judicatura y notariado ante los delitos
económicos. Estudios de Derecho Judicial nº 73, Consejo General de Notariado, Madrid, 2006, pp. 45 y ss;
ZARAGOZA AGUADO, El blanqueo de capitales. La comisión culposa y las profesiones jurídicas, en FUENTES
MARTÍNEZ, (dir.), Delitos económicos. La función notarial y el Derecho Penal, 1ª ed., Editorial Thomson Civitas,
Pamplona, 2007, pp. 197 y ss., especialmente, p. 201.
268
En Venezuela, el artículo 5 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, publicada en la Gaceta
Oficial No. 5789 del 26 de octubre de 2005, establece que cuando ese delito se cometa por negligencia,
imprudencia, impericia o inobservancia de la ley por parte de los empleados o directivos los sujetos obligados
contemplados en el artículo 43 la precitada Ley, la pena será de uno a tres años de prisión.
269
75
actividades delictivas como un delito eminentemente doloso. No obstante lo cual, en
algunos países se ha optado por la estrategia legislativa de criminalizar la infracción de las
obligaciones administrativas mediante tipos especiales270.
Así, en Colombia, el art. 325 del Código penal, establece el delito de omisión de control
como un tipo especial dirigido fundamentalmente a criminalizar las conductas de los
empleados o administradores de las instituciones financieras, o en general de cualquier
corporación que ejerza actividades de ahorro y crédito, consistentes en la omisión de las
medidas de control establecidas en el ordenamiento jurídico para las transacciones en
efectivo, con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero.
De modo similar, en Perú, el artículo 4 de la Ley 27765 (Ley Penal contra el Lavado de
Activos), tipifica el delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones
sospechosas. A su turno, en la República Dominicana, el artículo 7 de la Ley 72 de 2002,
dispone: «Incurre en infracción penal… a) El empleado, funcionario, director u otro representante autorizado de los sujetos
obligados, que actuando como tales no cumplan con las obligaciones establecidas en el numeral 6 del artículo 41 de esta ley, o que
falsee o adultere los registros o informes aludidos en el numeral 4 del mencionado artículo».
En Paraguay, el artículo 196 inciso 5º de la Ley 3440 modificatoria del Código Penal, tipifica el lavado de
dinero imprudente.
En 2002, Honduras promulgó la Ley contra el Delito de Lavado de Activos. El artículo 11 de esta Ley,
establece: «La política Quien por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes o reglamentos en el ejercicio de sus
funciones permita que se cometa el delito de lavado de activos, se le sancionará con dos (2) años a cinco (5) años de reclusión».
En Chile, el párrafo tercero del literal b del artículo 27 de la Ley 19913 determina: «La política Si el autor de
alguna de las conductas descritas en la letra a) no ha conocido el origen de los bienes por negligencia inexcusable, la pena señalada
en el inciso primero será rebajada en dos grados».
En Cuba, el artículo 346.3 de la Ley 87 de 1999 establece: «Si los hechos referidos en los apartados que anteceden se
cometen por ignorancia inexcusable, la sanción será de 2 a 5 años de privación de la libertad».
En Argentina originariamente la ley 25.246, al ser sancionada por el Congreso, estructuró esta forma de
criminalidad tanto bajo la modalidad dolosa como imprudente. Al momento de su promulgación, empero, el
Poder Ejecutivo vetó esta última modalidad; argumentando: «La extrema complejidad que pueden asumir las
diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en extremo dificultosa la aplicación de un delito
culposo, ya que tratándose de un tipo de los denominados “abiertos”, necesita de la determinación por parte del juez del preciso y
concreto deber de cuidado objeto de violación, para poder afirmar la responsabilidad culposa». Cfr. CESANO, fecha
desconocida, Error de tipo, criminalidad económica y delito de lavado de origen delictivo. Disponible desde internet en:
<http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_59.pdfp.8>, [con acceso el 6-12-2010],
p.8.
En Brasil, el incumplimiento de las obligaciones de identificación de clientes, mantenimiento de registros,
reporte de obligaciones sospechosas y confidencialidad da lugar únicamente a responsabilidad de carácter
administrativo, de acuerdo al artículo 12 de la Ley 9613 de 1998.
Esta estrategia legislativa tampoco ha estado exenta de reparos. En esta línea, SERGIO SEMINARA
expone: «La tipificación de estos deberes como tipo autónomo no puede no resultar extremadamente vaga e indeterminada,
originándose la subsistencia de la obligación de la simple sospecha de que la operación financiera tenga como objeto bienes de
procedencia delictiva […]. Sustancialmente, nos encontramos frente a ilícitos ontológicamente carentes de taxatividad, ligados a
varios indicios de anomalía de la operación, no susceptibles de una descripción precisa. El peligro, como se ve, está representado
por el elevado margen de discrecionalidad que caracteriza, primeramente, la valoración del precepto por parte del destinatario y
consiguientemente del órgano competente para la imposición de la sanción; el ulterior peligro está constituido por la transferencia a
los operadores financieros y a algunas categorías de profesionales de la carga de averiguación y control más propiamente atinentes a
las fuerzas de policía». Cfr. SEMINARA, SERGIO. La evolución del Derecho Penal del Mercado Financiero desde la
perspectiva europea (traducción del italiano al castellano por GALLEGO SOLER) en MIR PUIG Y CORCOY
BIDASOLO (dirs.), La política criminal en Europa,…, p. 287.
270
76
En El Salvador, aunque no existe la modalidad de blanqueo de capitales imprudente, el
artículo 8 del Decreto Legislativo 498 de 1998 (Ley contra el Lavado de Dinero y Activos),
tipifica el delito de encubrimiento impudente en los casos en los cuales el encubrimiento se
produjere por negligencia, impericia o ignorancia inexcusable en el cumplimiento de las
obligaciones administrativas impuestas a los sujetos obligados.
La presencia de una hipótesis de delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave
(artículo 301. n º3) ha sido considerada por algunos autores como COBO DEL ROSAL
como la expresión de una mentalidad desmesuradamente represiva y soez con la técnica
jurídica más elemental, dado que los términos jurídicos empleados en el artículo 301 del
Código penal son claros y taxativos en la medida en que exigen el conocimiento del delito y
la ocultación, conversión, adquisición, etcétera.
Según este autor, el delito de blanqueo de capitales es, esencialmente, un delito doloso, en
el que no tiene cabida la imprudencia de ninguna clase y la tipificación de la conducta
imprudente se debe a un intento de política criminal que persigue una exacerbación
punitiva en la que también se debe condenar cuando no hay pruebas para demostrar las
conductas dolosas.
Adicionalmente, respecto a la regulación alemana -§261. V, que centra la prohibición en el
desconocimiento negligente del origen de los bienes- se ha hecho énfasis en que esta
modalidad es desaconsejable tanto si se concibe a este injusto desde un punto de vista
patrimonial como si se parte de que es una punición autónoma de actos post ejecutivos. En
el primero de los supuestos, se tiene que el castigo de los actos culposos contra los delitos
patrimoniales y socioeconómicos podría interferir en el tráfico económico, que por lo
demás, en un sistema de libre circulación de capitales, es un valor digno de atención; desde
allí se percibe que esta tipificación no debería tener cabida. En el segundo, es decir, cuando
este delito se asume como una clase de «(…) participación autónoma en determinados hechos dolosos (facilitando
su agotamiento o su futura perpetración), la punición de formas comisivas imprudentes (aunque se trate de imprudencia grave)
necesita un detenido y nada fácil fundamento. Incluso en caso de restringirse a los supuestos de desconocimiento de la procedencia
de los bienes sería necesario fundamentar de dónde deriva la obligación de conocer»271.
Para BLANCO CORDERO, la fundamentación de la adopción de ésta línea legislativa es
que la tipificación imprudente buscaría suplir la laguna de punibilidad que puede surgir por
la imposibilidad de probar el conocimiento del origen de los bienes272. A su turno,
GARCÍA ARÁN y MOLINA MANSILLA estiman que la razón de ser de la tipificación
del blanqueo imprudente es compensar la laguna de punibilidad que surgiría respecto a los
Cfr. HEZTZER Y DREHER-TRONDLE, citados por SUÁREZ GONZÁLEZ, Blanqueo de capitales y
merecimiento de pena: Consideraciones críticas a la luz de la legislación española, en Cuadernos de Política Criminal, nº 58,
Editorial Edersa, Madrid, 1996, nota al pie 93, p. 152.
271
En esta línea, BLANCO CORDERO, Responsabilidad penal de los empleados de la banca por el blanqueo de
capitales, Editorial Comares, Granada, 1999, p. 191: «Una de las críticas más fuertes que se realiza al tipo imprudente en
Alemania se centra en su consideración como norma dirigida a facilitar la prueba del blanqueo. La intención del legislador
alemán, expresamente manifestada, se dirige en este sentido. En la actualidad existe una gran discusión en el ámbito de la
doctrina penal respecto a la función de facilitar los problemas de prueba atribuida a algunos tipos penales. Mediante el derecho
penal material se pretenden salvar las dificultades que plantea la prueba de algunos delitos. Por eso, se alega que la sanción por el
blanqueo imprudente es una mera sanción por la sospecha, que es de aplicación cuando no se puede probar el dolo del inculpado,
aunque cabe suponer su existencia. El blanqueo imprudente actuaría entonces, como un tipo de recogida (Auffansgtatbestand)».
272
77
errores vencibles que recaigan sobre dicho conocimiento273. Igualmente, SILVA
SÁNCHEZ señala el blanqueo de capitales como caso paradigmático en el que se quiebra
el principio de proporcionalidad al sancionarse la simple imprudencia en relación con
bienes jurídicos colectivos274.
También se critica a la hipótesis de blanqueo por imprudencia grave que esta opción
permitiría criminalizar el incumplimiento de deberes especiales de información, examen y
comunicación a los cuales están sometidos algunos ciudadanos -por ejemplo, los abogados,
los notarios, los funcionarios bancarios y de instituciones financieras en general, etc.-, en
virtud de la normativa administrativa que regula la imposición de estas obligaciones275. Así
también, se señala que un tipo penal dirigido a alcanzar a unos sujetos especialmente
obligados al cumplimiento de tareas preventivas relativas al referido delito, podría también
encontrar dificultades para erigirse como una norma plenamente legítima276.
Es necesario precisar que el tipo penal no limita el campo de los sujetos activos y, por lo
tanto, el sujeto activo de la infracción culposa puede ser cualquier persona. La SAN
No.20/1999 del 1 de junio dictada por la Sala de lo Penal (Sección 1ª) en el sumario 17/94
del Juzgado Central de Instrucción No. 1, condenó a varios individuos como autores de un
delito de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico cometido por imprudencia grave
por haber intervenido en algunas operaciones consistentes en la recepción de elevadas
cantidades de dinero en pesetas, su ingreso en cuentas de las que eran titulares en entidades
bancarias, la obtención a cambio de cheques bancarios en dólares a nombre de personas
desconocidas, la alegación de actividades de importación de bienes no ejecutadas y
finalmente la entrega de los cheques a las personas de quienes recibían el dinero en
efectivo.
Cfr. GARCÍA ARÁN, Comentarios al Código Penal. Parte especial, tomo I, Editorial Marcial Pons, MadridBarcelona, 2004, p. 1163; MOLINA MANSILLA, El delito básico de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código
penal, en La Ley penal. Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 42, La Ley, Madrid, octubre, 2007, p. 69.
273
274
Cfr. SILVA SÁNCHEZ. La expansión del derecho penal,…, p. 88.
Cfr. COBO DEL ROSAL, fecha desconocida, El extravagante delito de blanqueo de capitales imprudente.
[Artículo
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.difusionjuridica.com/HTML/economist_demo/articulo_det.php?id_articulo=738>,
[con
acceso el 5-12-2010], p. 1. La doctrina penal española que se ha ocupado del fenómeno del blanqueo de
capitales se encuentra dividida. Así se muestra contraria a la punición imprudente del blanqueo de capitales:
RUIZ VADILLO, El blanqueo de capitales en el ordenamiento jurídico español en Boletín de Información del Ministerio de
Justicia, Nº 1641 Madrid, 1992, p. 129; VIDALES RODRÍGUEZ, Los delitos de receptación y legitimación de
capitales, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 129; GOMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales
en Derecho español, Editorial Cedecs, Barcelona, 1996, p. 59. En cambio, se muestran a favor: PALMA
HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, Editorial Edersa, Madrid, 2000, p. 593-594; ARÁNGUEZ
SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 284.
275
En este sentido, resultan oportunas las siguientes consideraciones de WILFRIED BOTTKE, quien
afirma: «(…)Un deber de sospecha reforzado penalmente, que pudiera dar lugar a un reproche por imprudencia debido a la
defectuosa perspicacia de quien debió sospechar no se sostiene. En una sociedad libre, tampoco puede sostenerse frente a entidades
de crédito, financieras, de seguros y de casas de juego (…)». Cfr. BOTTKE, WILFRIED, Mercado, criminalidad organizada
y blanqueo de dinero en Alemania, en RP, nº 2, julio, Praxis-Universidad de Huelva, Universidad de Salamanca y
Universidad de Castilla-La Mancha, Barcelona, 1998. En el mismo sentido, NIETO MARTÍN, ¿
¿Americanización o europeización del derecho penal económico?,…, p. 130, refiriéndose a esta situación pero en cuanto
al sistema fiscal: «La asunción por parte del sistema fiscal del papel de instrumento general de investigación, prevaliéndose de la
obligación que pesa sobre todo ciudadano de suministrar datos, bajo amenaza de sanción, genera importantes zonas de fricción con
el principio nemo tenetur se detegere (…)».
276
78
También la SAN No. 12/2002 del 8 de abril, dictada por la misma Sala (Sección 2ª) en el
procedimiento abreviado 53/96 del Juzgado Central del Instrucción No. 3, ha imputado
responsabilidad penal por imprudencia a particulares no pertenecientes al grupo de sujetos
legalmente obligados, que ejecutaron cambios de divisas en entidades bancarias atendiendo
a idénticos argumentos jurídicos, resolución que fue confirmada en casación por la STS
No.1746/2003 del 23 de diciembre.
La cuestión, no obstante, dista mucho de ser pacífica; mientras que la STS No. 1034/2005
del 14 de septiembre confirma la tesis de que la infracción culposa de blanqueo de capitales
no está limitada a los sujetos obligados, la STS No. 924/2005 del 17 de junio argumenta
que al construirse el delito imprudente sobre el incumplimiento de obligaciones legalmente
establecidas, únicamente quienes sean sujetos obligados-y no cualquier persona-podrán
cometer tal delito.
En el mismo sentido, la STS No. 16/2009 del 27 de enero consideró que aunque en
principio cualquier persona puede ser sujetos activo de blanqueo imprudente, el tipo reviste
los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisión sólo estará al alcance
de personas cuya conducta sea reprobable por la infracción de específicos deberes de
cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideración al desempeño de
determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial.
En síntesis, la cuestión que ha sido objeto de discusión es si puede imputarse la comisión
de blanqueo de capitales a título de imprudencia grave a los sujetos no obligados. En
cambio, la jurisprudencia ha sido unánime en cuanto a que los sujetos obligados tienen un
deber de diligencia intensificado cuyo incumplimiento podría derivar en una auténtica negligencia
profesional277.
Al referirnos a la atribución de deberes positivos a los abogados como una de las
características de la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del
ámbito jurídico, expusimos las diversas posiciones que existen en la doctrina con respecto a si
el incumplimiento de dichos deberes puede considerarse indicativo o determinante del
traspaso de los límites del riesgo permitido en el ejercicio de las profesiones y en relación
con la delimitación del delito de blanqueo de capitales.
Es imperativo distinguir a priori qué omisiones de obligaciones tiene el carácter de
temerarias, toda vez que el tipo penal de blanqueo de capitales imprudente requiere que la
imprudencia sea grave, entendiendo por tal, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, a «aquella que recae no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza
delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre
ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales
bienes, es decir, su blanqueo»278.
Así, se precisó que para autores como PÉREZ MANZANO la infracción cumulativa de
los deberes positivos que pueden conectarse con la interpretación material del delito de
blanqueo de capitales, podrá ser expresiva de una conducta tendiente a la ocultación de un
origen ilícito de los bienes de transacción que podría dar lugar al tipo de blanqueo de
capitales279. En cambio, para esta autora la infracción de no revelación al cliente de que se
277
Cfr. STS No. 924/2005 del 17 de junio.
278
Cfr. STS No. 16/2009 del 27 de enero.
79
ha transmitido información sobre sus transacciones al Servicio Ejecutivo, no pasa de ser
una infracción administrativa.
A diferencia de PÉREZ MANZANO, ZARAGOZA AGUADO considera que si alguno
de los sujetos obligados posee indicios u obtiene la certeza de que una operación concreta
está relacionada con el blanqueo de capitales y no comunica al SEPBLAC o revela al cliente
o a terceros que se ha transmitido al SEPBLAC información sobre la citada operación, o
que se está examinando su vinculación con el blanqueo de capitales, de manera que tales
circunstancias propicien que el cliente o destinatario de la operación resulten beneficiados,
entonces, la responsabilidad exigible al sujeto activo de tal comportamiento deberá serlo a
título de dolo eventual280.
ZARAGOZA AGUADO precisa, no obstante, que no todo incumplimiento de los deberes
y obligaciones legalmente establecidos es capaz de generar responsabilidad penal. Así
ocurre, por ejemplo, con las obligaciones de conservación de documentos, de establecer
procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación e, igualmente,
con la obligación de adoptar medidas oportunas para la adecuada formación de los
empleados de la entidad en esta materia.
La depuración de estas obligaciones sólo será posible en el procedimiento administrativo
sancionador previsto a tal efecto, ya que su falta de cumplimiento es intrascendente para
integrar esa ausencia de previsión determinante de la ejecución de un acto concreto de
blanqueo de capitales. Son obligaciones con un contenido netamente administrativo y
carentes de relevancia en el campo penal.
Por el contrario, el incumplimiento de otros deberes como la identificación de clientes, la
comunicación de las operaciones al SEPBLAC y la abstención de revelación al cliente o a
terceros a que se ha transmitido información al SEPBLAC si puede resultar determinante,
bien individualmente, bien cumulativamente, para la construcción de la figura imprudente.
En este sentido, es paradigmática la SAN No. 39/1999 del 11 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal
(Sección 1ª ), que condenó como autor de un delito doloso de banqueo de dinero procedente del narcotráfico
previsto en el artículo 301 del Código Penal vigente al interventor de una entidad bancaria que entre octubre
de 1989 y julio de 1990 facilitó a un integrante de una organización dedicada a la organización dedicada al
transporte, distribución y comercialización de importantes cantidades de hachís, la realización de una serie de
operaciones bancarias tendientes a la ocultación y aprovechamiento del patrimonio obtenido por su
intervención en tales actividades.
Los actos imputables al empleado bancario que se han considerado típicos son los siguientes:
1. La entrega por el cliente de importantes cantidades de dinero en cheques que se realizaban como efectivo
en ventanilla sin constancia documental de la operación.
2. La apertura sucesiva de idénticas cuentas corrientes con el mismo titular, sin abono de intereses que
retribuyesen los depósitos realizados, pues tras la cancelación sucesiva de las cuentas corrientes se omitía la
liquidación de intereses y con ello se garantizaba una opacidad absoluta de los movimientos bancarios de cara
a la Hacienda Pública.
3. La entrega de cheques sin emitir resguardo que el condenado guardaba en un cajón de su oficina y de los
que disponía en su propio beneficio.
4. El cambio de importantes cantidades de divisas por ventanilla sin dejar constancia documental del cliente y
de la procedencia de la divisa, infringiendo esenciales formas de cautela de la práctica bancaria.
La defensa planteó en el proceso la atipicidad del tal conducta argumentando que las operaciones bancarias
realizadas no estaban prohibidas por la normatividad bancaria en la fecha en que tuvieron lugar, pero el
Tribunal, tras rechazar que la no contrariedad de su comportamiento con el derecho bancario positivo pueda
fundamentar la atipicidad de su conducta, concluye que el hecho de que la práctica bancaria observada por el
acusado fuera absolutamente irregular y contraria a los usos impuestos en el sector, permite inferir
razonablemente que el acusado conocía suficientemente el origen ilícito de los bienes, e incluso su
procedencia de un delito de tráfico ilícito de drogas por la relación de extrema confianza que le unía al
referido cliente. Este fallo condenatorio fue confirmado por la STS No. 1704/2001 del 29 de septiembre.
280
80
Por otra parte, no puede obviarse que los estándares del GAFI van más allá de la
enumeración de deberes predicables de los sujetos obligados, puesto que orientan a los
profesionales del ámbito jurídico sobre determinados factores de riesgo. En esa medida,
dotan a estos operadores sociales de criterios de homogeneización en su actuación,
orientados a la seguridad entendida como previsibilidad281.
La necesidad de que concurra un determinado peligro es presupuesto del deber objetivo de
cuidado. Sin embargo, para la existencia de un tipo imprudente no basta la concurrencia
objetiva de dicho peligro, sino que es necesario que dicho peligro pueda ser conocido por
el sujeto.
Al definir las reglas de la técnica se afirmaba que éstas constituyen una serie de pautas que
guían el ejercicio de determinadas actividades y cuyo origen hay que buscarlo en un juicio
de previsibilidad basado en la experiencia. Estos conocimientos o pautas condensados en
los estándares elaborados por el GAFI en materia de blanqueo de capitales, limitados por
los conocimientos que el autor tiene o que debería tener, configuran el concepto de
previsibilidad individual. Es decir, los estándares que el GAFI proporciona al abogado le
permiten conocer el riesgo de lesión creado por su conducta. Así, la previsibilidad
individual es consecuencia inmediata del conocimiento de riesgo de lesión.
El conocimiento del autor sobre los factores de riesgo que entraña una conducta tiene una
importancia determinante en el examen del injusto, tanto imprudente como doloso. Ello
puede constatarse a través de un supuesto planteado según tres modalidades de
conocimiento por parte del sujeto del riesgo que creaba su conducta y que objetivamente es
el mismo en los tres casos:
Así, el supuesto se refiere a un abogado que crea una estructura societaria que finalmente
resulta idónea para el blanqueo de capitales:
A. No habrá infracción de la norma de cuidado ni, por lo tanto, injusto imprudente, si el
abogado no podía conocer que la estructura societaria sería posteriormente utilizada para el
blanqueo de capitales por no tener ningún indicio que le hiciera sospechar de ello. Al faltar
la posibilidad de conocer el factor de riesgo de su conducta, falta el deber subjetivo de
cuidado y no cabrá calificar su conducta como realización típica imprudente.
B. Si el abogado conocía alguno o algunos de los indicios a los cuales hace referencia la
Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico como
factores de riesgo de blanqueo de capitales (riesgo del cliente, riesgo de los servicios y
riesgo geográfico) la valoración del hecho cambia. En este caso, sería imperativo un
examen sobre la cognoscibilidad, es decir, si, sobre la base de éstos el abogado debía haber
previsto el riesgo creado con su conducta y, por tanto, ésta pueda calificarse como
realización típica imprudente.
C. Aún más, si el abogado conoce todos esos factores de riesgo y, pese a todo, constituye la
sociedad, es posible plantear la posibilidad de castigar esa conducta como dolosa282.
Cfr. GALLEGO SOLER, Empresa y Derecho Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006,
p.160-161.
281
Es pertinente citar la SAN núm.32/2002 del 21 de octubre, dictada por la Sala de lo Penal (Sección 3ª), en
la cual condenó como coautores de un delito de blanqueo de capitales a título de dolo eventual a un abogado
282
81
El ejemplo anterior permite constatar la importancia del conocimiento en la valoración de
un riesgo como típicamente relevante o no y en la calificación como doloso e imprudente.
El distinto grado de conocimiento o desconocimiento de los factores de riesgo permite
pasar de la impunidad de la conducta al castigo de ésta como imprudente o dolosa.
Ahora bien, no es difícil imaginar situaciones de desconocimiento buscado por parte del
abogado. No en vano, el Reglamento Modelo sobre delitos relacionados con el tráfico
ilícito de drogas y delitos conexos de la CICAD-OEA tipifica el delito de lavado en su
artículo 2, de la siguiente manera:
«1. Comete delito penal la persona que convierta o transfiera bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia
intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o delitos conexos.
2. Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga o utilice bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia
intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o delitos conexos.
3. Comete delito penal la persona que oculte, encubra o impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el
destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas, debiendo saber o con
ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o delitos conexos. (…)»283.
En varias resoluciones dictadas desde el año 2000 hasta la actualidad, el Tribunal Supremo
se ha declarado partidario de incluir en el concepto de dolo las situaciones de ignorancia
deliberada, es decir aquellos supuestos en los que el sujeto activo de un delito ha renunciado
y a un asesor fiscal que organizaron un entramado societario destinado a blanquear dinero de un ciudadano
turco previamente condenado por narcotráfico.
En esta sentencia, la Audiencia Nacional destaca la importancia del conocimiento de los factores de riesgo
que entraña la conducta en el examen del injusto, así: «Con arreglo a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, se muestra suficiente para destruir la presunción de inocencia establecida con el rango de derecho
fundamental por el art.24.2 de la Constitución y en consecuencia para reputar autor del art.28 a) y b) del Código Penal a los
procesados, ya que la vinculación de Hugo y Alejandro con los grupos dedicados al tráfico de heroína está fuera de debate.
Ambos fueron condenados en sendas sentencias por hechos de tráfico de heroína, pero no es arriesgado afirmar que dicha condena
no fue fruto de una puntual y aislada colaboración con grupos de narcotraficantes, sino que la relación con las organizaciones de
narcotraficantes son permanentes; pero más importante es el tipo subjetivo del delito de blanqueo que podemos
interpretar a la luz de la sentencia del T.S. 1704/2001 de fecha 29 de septiembre y, en especial, la sentencia del Tribunal
Supremo 1293/01, de 28 de Julio; consiste sobre todo en conocer o saber que los bienes sobre los que
recae la acción de blanquear proceden o tienen su origen en un delito de tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
A la interpretación de este elemento del delito previsto en el artículo 301 del Código Penal le es plenamente aplicable la doctrina
tradicionalmente mantenida por esta Sala en sentencias de 12.2.91; 15.4.91, 22.2.92, 21.9.92, 2.4.93 y 9.7.93 entre otras
muchas, bien sobre la índole del conocimiento del origen ilícito que el receptador debe de tener en relación a los bienes que le son
entregados. No es suficiente la mera sospecha sino que es necesario un estado anímico de certeza, aunque el mismo no tiene que
abarcar todos los detalles y pormenores de la infracción precedente. Efectivamente, la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal
Supremo superando anteriores concepciones que exigían un dolo directo sobre el conocimiento de la ilícita procedencia de los bienes,
afirmó la suficiencia del dolo eventual para su confirmación.
En consecuencia, el autor debe de representarse la posibilidad de la procedencia ilícita de los bienes; dicho conocimiento no tiene
por qué abarcar todos y cada uno de los detalles de la acción delictiva que da lugar a los beneficios del delito. (…) Blas conocía
muy bien a Hugo, conocía su nacionalidad turca, su relación con el mundo del narcotráfico, su necesidad de blanquear dinero, sus
relaciones con otras personas del ambiente del narcotráfico. Difícilmente puede creerse su alegación de sorpresa por la actividad
principal de su cliente».
FORO GAFIC-FELABAN, noviembre 23 de 2007, San José, Consideraciones acerca del delito de lavado de
activos bajo la modalidad culposa. [Artículo en línea].
Disponible desde internet en:
<http://www.felaban.com/lvdo/pdf/ponencia_2_esp.pdf>, [con acceso el 8-12-2010], p.6.
283
82
voluntariamente a saber aquello que debe y puede conocer284. Esta doctrina se ha aplicado sobre
todo en supuestos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales. En resoluciones referidas a
supuestos de blanqueo de capitales como la STS No.33/2005 del 19 de enero, la ignorancia
deliberada se ha convertido en un sustitutivo del dolo eventual:
«La prueba de conocimiento del delito de referencia es un dato subjetivo, lo que le convierte en un hecho que dada su estructura
interna sólo podría verificarse por prueba indirecta, y en este sentido la constante jurisprudencia de esta sala ha estimado que a tal
conocimiento se puede llegar siempre que se acredite una conexión o proximidad entre el autor y lo que podría calificarse “el
mundo de la droga”. Esta doctrina se origina en la STS 755/97 de 23 de mayo (…) entre otras, precisándose en la
jurisprudencia citada, que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia, es
suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo
conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer
saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se
deriven de su antijurídico actuar. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido esta
sala».
En el mismo sentido, la STS No. 28/2010 del 28 de enero, precisó: «La doctrina de esta Sala a la
hora de interpretar el término "sabiendo" utilizado por el art. 301 C.P. nos dice que si bien estrictamente equivaldría a tener
conciencia o estar informado, debe entenderse en el sentido de tener un conocimiento práctico, derivado de la experiencia, que
permita representarse algo como lo más probable en la situación dada. No sería suficiente la mera sospecha, aunque
-insistimos- bastaría con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable
inferencia de que el dinero procede de un delito de tráfico de drogas, con plena admisión del dolo
eventual como forma o modalidad dentro del cual se pueden incardinar los supuestos de ignorancia
deliberada (véanse SS.T.S. 1637/2000 de 10-1-1999; 2545/2001 de 4 de enero de 2000; 2410/2001 de 18-12-2001;
1070/2003 de 22-julio; 730/2006 de 21-6-2006; 154/2008 de 8 de abril , etc.)».
La plena asunción de esta doctrina por el Derecho penal español suscita algunas dudas. Al
respecto, BERNARDO FEIJOÓ considera que el recurso a la ignorancia deliberada, de
acuerdo con la cual el error se trata como dolo cuando no se sabe porque no se quiere saber, es
una solución contraria al principio de legalidad y dogmáticamente insatisfactoria en la
medida en la que puede dar lugar a soluciones versaristas (el que sabe que lo que está
haciendo no es correcto del todo, en los supuestos de codelincuencia puede acabar
respondiendo de todo lo que suceda, incluso aunque fuera difícilmente previsible)285.
En cambio, RAGUÉS I VALLÈS estima que las dudas que pueden presentarse con
respecto a la inclusión en el concepto de dolo de las situaciones de ignorancia deliberada no se
deben, en contra de lo que pudiera inicialmente pensarse, a la compatibilidad de esta
propuesta con la legalidad vigente, por cuanto el ordenamiento penal español, a diferencia
de otros sistemas jurídicos, no contiene una definición específica de dolo y, por tanto,
el margen de la ciencia para precisar los contornos de esta figura es amplio286. En todo caso,
284
Cfr. STS No.1637/ 2000 del 10 de enero.
Un estudio más detallado de esta cuestión en RAGUÉS I VALLÈS, La ignorancia deliberada en Derecho penal,
editorial Atelier, Barcelona, 2007, pp. 193-199.
285
Ibíd. La necesidad de desvincular el concepto de dolo del elemento psíquico del conocimiento había sido
ya defendida en Alemania por JAKOBS, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos en
Estudios de Derecho penal, 1997, p. 138.
286
La doctrina dominante se ha inclinado por exigir tanto el conocimiento como la voluntad (teoría de la
voluntad), aunque últimamente ha ganado terreno la opinión que considera suficiente el conocimiento (teoría
de la representación). Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch Editor,
Barcelona, 2002, p. 401.
Acogen esta opinión las SSTS 1160/2000 de 12 de julio, 439/2000 de 26 de julio, 20/2001 de 22 de enero,
1564/2001 de 5 de septiembre, 1642 /2001 de 20 de septiembre, 1715/2001 de 19 de octubre, 1664 de 2002
83
lo que sí puede verse amenazado por esta perspectiva es el concepto doctrinal de dolo,
mayoritariamente definido como conocimiento (y voluntad): en la medida en que se admite
que existen casos de dolo sin conocimiento, esta definición pierde su validez y necesita ser
reconstruida en unos términos cuya concreción no resulta precisamente sencilla.
Para este autor, más allá incluso de esta cuestión, la equiparación automática a efectos de
atribución de responsabilidad entre conocimiento efectivo y desconocimiento buscado
plantea ciertas dudas en relación con sus consecuencias. Existen numerosos casos en los
que un sujeto ha querido mantenerse en un estado de desconocimiento y que, pese a tal
circunstancia, parecería excesivo que fueran considerados dolosos, lo cual obliga a efectuar
distinciones dentro de los propios supuestos de ignorancia deliberada287.
Al respecto, en la STS No. 1034/2005 del 14 de septiembre se advierte que mientras unos
supuestos de ignorancia deliberada corresponden a dolo eventual, otros deben ser tratados
como imprudentes. Citando textualmente al Tribunal Supremo: «En los tipos previstos en nuestro
Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a
título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la
procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen,
como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la
existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las
circunstancias sospechosas».
Es posible sostener, de modo particular, que en aquellos casos en los que el abogado actúa
a pesar de la sospecha de estar interviniendo en un hecho delictivo –aunque en su
representación no llegue a concretar cuál- y prefiere mantenerse en el estado de
incertidumbre antes que renunciar a los beneficios que su conducta le reporta, el grado de
indiferencia que se muestra en estos casos hacia el bien jurídico que finalmente se
contribuye a lesionar no es inferior al que se constata en las situaciones de dolo eventual y,
de 28 de marzo, 1036/2003 de 2 de septiembre, 1238 de 2003 de 3 de octubre y 772 de 2004 de 16 de junio.
CFR. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General,…, p. 269.
RAGUÉS I VALLÉS considera que se encuentra en situación de ignorancia deliberada «Todo aquel que
pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de su conducta, toma deliberadamente o
conscientemente la decisión de mantenerse en la ignorancia con respecto a ellas». Sin embargo, dentro de ésta delimitación
tan amplia, el autor precisa que caben supuestos en los cuales, partiendo de elementales consideraciones de
justicia, merecen el tratamiento legalmente previsto para la imprudencia.
287
Por ejemplo, quien decide no conocer debido a su propia pereza parece responder claramente al modelo del
sujeto imprudente; en cambio, éste último poco tiene que ver con el individuo que diseña de forma
meticulosa una estrategia de actuación que le permite alcanzar sus propósitos ilícitos y, además, alegar en su
descargo cuando es descubierto la falta de representación de algunas circunstancias del comportamiento
realizado. Por ello, RAGUÉS I VALLÉS acude a la motivación que ha llevado al sujeto al desconocimiento
como factor delimitador que permita discriminar ante qué concretas situaciones que impulsan a un sujeto a
mantenerse en situación de ignorancia no basta con la respuesta que el ordenamiento dispensa a las
modalidades delictivas imprudentes.
Finalmente, concluye el citado autor que en aquellos casos de indiferencia grave en los que el sujeto persigue
beneficiarse de su estado de ignorancia sin asumir riesgos propios y eludiendo responsabilidades, se aprecia
una necesidad cualificada de pena por dos grandes razones: en primer lugar, porque un tratamiento
privilegiado de tales actuaciones socavaría la confianza de los ciudadanos en el sistema jurídico, al observar
cómo quien ha tratado de eludir artificiosamente la norma penal se beneficia por ello.
Y, en segundo término, porque si semejantes casos quedan en la impunidad, la pena estará dejando de
cumplir su función de provocar el fracaso del delincuente en situaciones en las que, sin embargo, éste habrá
alcanzado su propósito criminal. Además, con la impunidad, en tales casos se dirigiría a la ciudadanía el
mensaje-ciertamente poco recomendable-de que en determinadas circunstancias peligrosas para terceros
resulta más aconsejable inhibirse que preocuparse. Íd., p.186.
84
desde una perspectiva de prevención general –tanto positiva como negativa-, la necesidad
de sanción que suscitan aquéllos no es inferior a la de éstos.
Lo precedentemente expuesto da lugar a concluir que la imposibilidad de prueba del
conocimiento del origen de los bienes, la impunidad por los eventos de error vencible
sobre ese conocimiento y la dificultad de persecución del blanqueo de capitales, son
problemas que el Derecho penal soluciona haciendo que los costos los sufrague el
ciudadano, en este caso el abogado, a quien le son impuestos generosos deberes de
información y quien se enfrenta a un sistema de intervención punitiva con garantías y reglas
de imputación menos estrictas.
La tendencia expansiva de la tipificación del blanqueo imprudente no es fortuita288.Todo lo
contrario, es consecuente con iniciativas internacionales como las 40 recomendaciones del
GAFI en las cuales se reitera la necesidad de relajar, para los efectos de eficacia preventiva y
facilitación probatoria, los presupuestos de la prueba del conocimiento del origen ilícito de
los bienes en el supuesto del delito de blanqueo de capitales289.
Complementa este panorama adverso a las posibilidades de defensa del abogado, la
posición de garante que, en criterio del Tribunal Supremo, tienen los sujetos obligados a
prevenir el blanqueo de capitales, en virtud, precisamente, de los deberes positivos de
prevención del blanqueo de capitales que configuran una posición institucional de deber, lo
cual tiene como consecuencia que puedan responder tanto por comisión positiva como por
comisión omisiva290. Como contrapeso a lo precedente, debe destacarse que los estándares
del GAFI, permiten conocer al abogado el riesgo de lesión creado por su conducta en la
media en que establecen un catálogo de riesgos de blanqueo de capitales.
En ese orden de ideas, cabe mencionar que ZARAGOZA AGUADO, señalo en el III Congreso sobre
Prevención y Control del Lavado de Activos realizado en Cartagena (Colombia) el año pasado, la marcada
tendencia que existe por tipificar este delito en su modalidad culposa o imprudente, siendo ésta una norma
dirigida al sector financiero, ya que a pesar de contar con la regulación vigente, procedimientos, controles y
políticas de prevención, en el sentir del Fiscal español debe hacerse más estricta la regulación referente al
blanqueo de capitales, y esto como un desarrollo de los instrumentos internacionales que regulan la materia.
Cfr. RODRÍGUEZ CÁRDENAS, 18 de agosto de 2004, Bogotá, Lavado de activos culposo o imprudente y sus
implicaciones en el sector financiero en Contexto. Revista de derecho y economía No. 18. [Artículo en línea]. Disponible
desde
internet
en:
<http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/contexto/article/view/1886/1680>
[con
acceso el 10-12-2010], p. 10.
288
289
Cfr. FATF-GAFI, The Fatf Forty Recommendations,…, p. 4.
Así, en la STS No. 16/2009 del 27 de enero, puede leerse: «DECIMOCUARTO: Pues bien el art. 301 CP., en
su redacción anterior a la LO. 15/2003 de 25.11 , describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo:
1.- Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 C.P).
(…)
2.- Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. ya citado).
Se trata en realidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2 ) con el que entraría en
concurso de normas. La mención "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el principio de seguridad jurídica y la certidumbre y
taxatividad que demanda la legalidad penal en su cumplimiento de tipicidad. Los actos típicos son autónomos respecto a la
modalidad precedente y han de ser idóneos al fin de que se trata. Pueden consistir en un hacer o en una omisión, si
290
bien en este segundo caso el omitente habría de ser destinatario de un deber jurídico de actuar
impuesto legal o reglamentariamente (arts. 2 y 3 Ley 19/93 de 28.12., modificada por Ley 19/2003 de
4.7., sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y su Reglamento
aprobado por RD. 925/95 de 9.6, modificado por RD. 54/2005 de 25.1 )».
85
CAPÍTULO V
EXAMEN CONSTITUCIONAL, NORMATIVO, DEONTOLÓGIGO Y DOGMÁTICO DE LOS
DEBERES IMPUESTOS POR EL GAFI A LOS ABOGADOS
1. RECEPCIÓN EN ESPAÑA Y AMÉRICA LATINA DE LAS OBLIGACIONES
POSITIVAS IMPUESTAS POR EL GAFI A LOS ABOGADOS.
1.1. COLOMBIA.
En el XVIII Pleno de Representantes de GAFISUD se aprobó el Informe de Evaluación
Mutua de Colombia. En este informe se estableció un proceso de seguimiento intensificado
debido a que algunas Recomendaciones claves del GAFI se encontraron calificadas con un
parcialmente cumplido o un no cumplido. El incumplimiento de la recomendación 16 fue
una de las razones que motivó el seguimiento intensificado de Colombia291.
Como respuesta institucional a ello, el 10 de julio de 2007 la Unidad Administrativa
Especial de Información Análisis Financiero (UIAF) gestionó las acciones para reglamentar
el artículo 3º de la Ley 1121 de 2006 a través de un proyecto de decreto que remitió al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En este proyecto de decreto pretendía incluirse a
los abogados como sujetos obligados. No obstante, en el mes de junio de 2009, la Unidad
Administrativa Especial de Información Análisis Financiero (UIAF) recibió una
comunicación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que se le sugería, por
observación del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, eliminar como sujetos destinatarios del decreto a los abogados
y a los contadores, ya que en virtud de la figura legal del secreto profesional que gobierna la
actividad de estos profesionales, el reporte a la UIAF se debe establecer en una ley de la
República y no a través de un decreto292.
Con respecto a la recomendación 25 también se han evidenciado dificultades en lo que se
refiere al establecimiento de un sistema de regulación y supervisión que facilite a los
abogados el cumplimiento de las medidas tendientes a combatir el blanqueo de capitales,
especialmente, la detección y reporte de operaciones sospechosas. De acuerdo al Consejo
Superior de la Judicatura para atender esta recomendación es indispensable determinar, en
primera instancia, el total del registro de los abogados inscritos para determinar de esta lista
quienes ejercen la abogacía. A tal fin, la Ley 1123 de 2007 dispuso como un deber del
abogado tener el domicilio profesional registrado y actualizado ante el Registro Nacional de
Abogados. Como consecuencia de la obligación impuesta en la Ley antes mencionada, se
han actualizado un promedio de 35.000 direcciones del domicilio profesional de los
abogados con tarjeta profesional vigente293.
1.2. URUGUAY.
Luego de la aprobación del segundo Informe de Evaluación Mutua de Uruguay, en el XIII
Pleno de Representantes de GAFISUD, celebrado en julio de 2006, el Pleno decidió la
GAFISUD, 22 de noviembre de 2004, Bogotá, Informe de evaluación mutua sobre lavado de activos y financiamiento
del
terrorismo
de
Colombia.
[Informe
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.gafisud.info/pdf/InformeColombia.pdf> [con acceso el 1-10-2010], p. 149.
291
292
Íd., pp. 17 y 18.
293
Ibíd.
86
inclusión de la República de Uruguay en el procedimiento de seguimiento intensificado
debido a que algunas de Las cuarenta recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales
fueron calificadas como parcialmente cumplidas o no cumplidas. En cumplimiento de lo
establecido en dicho procedimiento, Uruguay presento informes semestrales entre
diciembre de 2006 y diciembre de 2008, en relación a los avances obtenidos294.
El artículo 1º de la Ley 17.835 de 2004 obliga a todas las personas físicas o jurídicas sujetas
al control del Banco Central de Uruguay a informar a la Unidad de Información y Análisis
Financiero (UIAF) sobre las transacciones inusuales de que tengan conocimiento en el
desempeño de sus funciones. En su artículo 2º incluye a los casinos, las empresas que
presten servicios de transferencia o envío de fondos, las inmobiliarias, las personas físicas o
jurídicas dedicadas a la compra y venta de antigüedades, obras de arte y metales preciosos,
así como las personas físicas o jurídicas que, a nombre y por cuenta de terceros, realicen
transacciones financieras o administren en forma habitual, sociedades comerciales, cuando
éstas no conformen un consorcio o grupo económico295.
Los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y los contadores, no
se encuentran incluidos en la nómina de los sujetos a los que se refiere la Ley 17.835 y el
Decreto 86 y, por lo tanto, no están sujetos al cumplimiento de las obligaciones que se
enuncian en las disposiciones anteriores296.
Debido a que los abogados y demás profesionales jurídicos no se encuentran incluidos en
la nómina de sujetos a los que se refiere la Ley 17.835 y el Decreto 86, las organizaciones
autorreguladas (OAR) referidas a estos sectores no pueden intervenir en el envío de
informes a la UIAF y la cooperación no es factible en ese sentido, incumpliendo así las
recomendaciones 16 y 25 del GAFI297.
1.3. VENEZUELA.
En materia de Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) solo existe
una regulación de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo para
las casas de juegos, bingos y casinos, sin que se haya podido constatar la efectiva aplicación
de la misma. Ninguna de las demás categorías de Actividades y Profesiones No Financieras
Designadas (APNFD) a las cuales hace referencia la recomendación 16 del GAFI tiene
obligaciones legales en este sentido. No obstante lo precedente, la legislación venezolana
percibe el ejercicio de la abogacía como una actividad que entraña un riesgo de blanqueo de
capitales, pues de acuerdo a la Providencia 1.150 que reglamenta los medios para la
correcta identificación del cliente en el sector asegurador, los sujetos obligados
pertenecientes a ese sector, «prestarán especial atención, de acuerdo a lo establecido en la recomendación N° 6 del
GAFISUD, 11 de noviembre de 2009, Montevideo, Informe de evaluación mutua sobre el lavado de activos y
financiamiento del terrorismo de Uruguay. [Informe en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.gafisud.info/pdf/Informe_EM_Uruguay_09_1.pdf>[con acceso el 3-10-2010], p. 119.
294
295
Ibíd.
296
Ibíd.
297
Ibíd.
87
GAFI, a los clientes nuevos, a las personas consideradas como públicamente expuestas, y a aquellos a los clientes cuya profesión
es la abogacía298».
1.4. PANAMÁ.
El primer informe de evaluación mutua adoptado en septiembre de 2006, calificó como
parcial el cumplimiento de las recomendaciones 12, 16 y 25 por parte de Panamá.
Precisamente, tal calificación obedeció a que la legislación contra el blanqueo de capitales y
la financiación del terrorismo de ese país no se aplica a los abogados, así como tampoco se
les obliga a adoptar un programa de cumplimiento de la realización de reportes de
operaciones sospechosas299.
En esa oportunidad, el GAFIC recomendó la imposición de las obligaciones de diligencia
debida del cliente y mantenimiento de registros a los abogados. Igualmente, el GAFIC
recomendó ofrecer guías a los abogados y, en general, a quienes desarrollan Actividades y
Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) sobre la diligencia debida del cliente
según los riesgos específicos del blanqueo de capitales. Adicionalmente, el GAFIC instó a
las autoridades competentes para que determinaran los riesgos que afrontan las Actividades
y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD), según su naturaleza especial y
brindaran las orientaciones acordes con el riesgo que entraña cada actividad300.
Las autoridades están preparando una reforma a la Ley 42 de 2000 con el propósito de
ampliar las categorías de sujetos obligados a tener controles antiblanqueo. El anteproyecto
de Ley incluye a los agentes y promotores inmobiliarios, pero aún no se ha tomado ninguna
decisión con respecto a los abogados y contadores. A pesar de ello, se han llevado a cabo
diversas reuniones de coordinación entre la Unidad de Análisis Financiero y la Asociación
de de Abogados Internacionales con la intención de concientizar a los mismos de la
necesidad de establecer las políticas conozca a su cliente301.
1.5. REPÚBLICA DOMINICANA.
En su artículo 40 literal f), la Ley 72-02 incluye como sujetos obligados a «las personas físicas o
jurídicas que presten servicios profesionales», entendiéndose que ésta clasificación incluye a los abogados.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 41 de la citada Ley, a los sujetos obligados les
corresponden las obligaciones de identificación de clientes y terceros beneficiarios, el
reporte de transacciones en efectivo y de operaciones sospechosas, la conservación de
documentos, la colaboración con el Comité Nacional Contra el Lavado de Activos, la
confidencialidad, el establecimiento de procedimientos y órganos adecuados de control
interno para prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo
GAFISUD, 25 de septiembre de 2009, Caracas, Informe de evaluación mutua sobre el lavado de activos y
financiamiento del terrorismo de Venezuela. [Informe en línea]. Disponible desde internet en: <http://www.cfatfgaffi.org/downloadables/mer/Venezuela_Mer_2009_(Final)_Spanish.pdf> [con acceso el 3-10-2010], pp.
15,16 y 17.
298
GAFIC, febrero de 2009, Ciudad de Panamá, Informe de seguimiento a la evaluación mutua aprobada en septiembre
de
2006.
[Informe
en
línea].
Disponible
desde
internetCE
en:<http://www.cfatfgafic.org/downloadablesPanama_1st_followUp_report_(Final)_Spanish.pdf>[con
acceso el 4-10-2010], p.3.
299
300
Ibíd.
301
Ibíd.
88
de capitales y la adopción de las medidas oportunas para que los empleados y funcionarios
de la entidad conozcan las obligaciones que impone la ley en materia de blanqueo de
capitales302.
Debe destacarse la obligación que consiste en establecer que si el cliente actúa en el
ejercicio de su profesión como intermediario financiero, no podrá invocar el secreto
profesional para oponerse a revelar la identidad de la tercera parte de la transacción. En lo
que respecta a la implementación de las obligaciones antes mencionadas, a la fecha de la
visita de la comisión evaluadora del GAFIC (del 3 al 14 de octubre de 2005), ni el Colegio
de Abogados ni el de Contadores Públicos y Auditores habían cumplido las obligaciones
que la Ley 72-02 establece, ya que la Unidad de Análisis Financiero (UAF) apenas
encontraba acercándose a este sector303.
La Unidad de Análisis Financiero (UAF) no presentó a la Comisión Evaluadora programa
o plan de trabajo alguno que evidenciara sus estrategias o planes encaminados a cubrir la
totalidad del sector que se dedica a prestar sus servicios profesionales, ya sea como
abogados o como contadores. Así como tampoco proporcionó información estadística
alguna con respecto al impacto que las actividades de los abogados, notarios, otros
profesionales jurídicos y contadores independientes tienen en la economía de la República
Dominicana, por lo cual no es posible tener una idea de la priorización de estas actividades
a efecto de darle cobertura inmediata en materia de cumplimiento de la normativa contra el
blanqueo de capitales del país304.
Sin embargo y dado que la Ley 72-02 define a esta actividad como sujetos obligados, el
GAFIC estimó como prioritario que la Unidad de Análisis Financiero (UAF) regule y les
informe acerca de las obligaciones que emanan de la Ley 72-02. Es pertinente anotar que la
Unidad de Análisis Financiero (UAF) no presentó a la Comisión Evaluadora ningún
programa o plan de trabajo que evidenciara cuál es su planificación a efecto de cubrir la
totalidad del sector de los servicios profesionales305.
La Unidad de Análisis Financiero (UAF) está redactando un borrador de reforma a la Ley
72-02, aunque aún hoy se encuentra en proceso de determinar los sectores prioritarios con
base en los niveles de riesgo variables dentro de las categorías de las Actividades y
Profesiones No Financieras Designadas (APNFD). En el informe de seguimiento a la
evaluación muta, realizado en febrero de 2009, no se informó del inicio de actividades
concretas de supervisión, prevención ni concientización de tales sectores306.
GAFIC, 25 de octubre de 2006, Santo Domingo, Informe de evaluación mutua de la República Dominicana.
[Informe
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:<http://www.cfaftgafic.org/downloadables/mer/Dominican_Republic_3rd_Round_MER/(Final)_Spani
sh.pdf>[con acceso el 4-10-2010], p. 141.
302
303
Ibíd.
304
Ibíd.
305
Ibíd.
GAFIC, febrero de 2009, Santo Domingo. Informe de seguimiento a la evaluación mutua aprobada en octubre de
2006.
[Informe
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:<http://www.cfatfgafic.org/downloadables/Rep_Dominicana_1st_FollowUp_Report_(Final)_Spanish.pd
f> [con acceso el 4-10-2010], p.4.
306
89
1.6. MÉXICO.
México es uno de los miembros de GAFISUD con doble membrecía GAFI-GAFISUD,
por lo tanto, su evaluación mutua fue realizada y aprobada en conjunto por ambos
organismos. Al término de la misma se estableció un proceso de seguimiento
intensificado307.
El informe de GAFISUD llamó la atención sobre la ausencia de normas antiblanqueo de
capitales y contra el financiación del terrorismo para las categorías de de las Actividades y
Profesiones No Financieras Designadas (APNFD), salvo los servicios de fideicomiso que
solo pueden ser prestados por algunas instituciones financieras308.
Con el fin cumplir estas recomendaciones y en el marco de una Estrategia Nacional, el 26
de agosto de 2010 el Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Unión un paquete
legislativo en el que se destaca el Proyecto de Iniciativa de Ley para la Prevención e
identificación de Operaciones con Recursos de procedencia Ilícita y Financiación al
Terrorismo. En el citado proyecto de ley se incluyen como sujetos obligados a reportar
operaciones sospechosas a «quienes se dediquen habitualmente a prestar servicios contables y jurídicos»,
imponiéndoseles las obligaciones de identificación de clientes y usuarios que realicen
operaciones reguladas, recabar y conservar documentación e información de sus clientes y
presentar reportes de las operaciones sospechosas a la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público309. El interés que el Gobierno Mexicano ha puesto en el cumplimiento de las
recomendaciones del GAFI es coincidente con la asunción de la presidencia de ese
organismo por parte de México, para el periodo 2010-2011.
1.7. CHILE.
En la evaluación mutua de Chile realizada en el 2006, la recomendación 12 fue calificada
como no cumplida y la recomendación 16 fue calificada como parcialmente cumplida,
debido a que en la legislación chilena no están previstas todas las Actividades y Profesiones
No Financieras Designadas (APNFD) requeridas por esas Recomendaciones y, en
consecuencia, quienes las ejercen no son sujetos obligados a reportar operaciones
sospechosas en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo310.
Actualmente, los abogados no se encuentran enumerados en el listado de sujetos obligados
a enviar Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) a la Unidad de Análisis Financiero
(UAF) (artículo 3° de la Ley Nº 19.913).
GOBIERNO FEDERAL DE MÉXICO, agosto de 2010, México D.F., Estrategia Nacional para la Prevención
y el Combate al Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo. [Informe en línea]. Disponible desde internet
en:<http://www.sspf.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repository/814619//archivo
> [con acceso el 5-10-2010], p.16.
307
308
Ibíd.
309
Ibíd.
GAFISUD, 13 de diciembre de 2006, Santiago de Chile, Informe de evaluación mutua y contra el financiamiento del
terrorismo
de
Chile
[Informe
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:<http://www.uaf.gov.cl/ArchivosEstatico/gafisud_informe_final_2006.pdf> [con acceso el 5-10-2010],
p.101.
310
90
1.8. PARAGUAY.
En el XVIII Pleno de Representantes de GAFISUD, celebrado en diciembre de 2008 en
Buenos Aires, se aprobó el Informe de Evaluación Mutua de la República del Paraguay. De
acuerdo con los procedimientos de GAFISUD, la República de Paraguay fue incluida en el
procedimiento de seguimiento intensificado.
La recomendación 12 fue calificada como no cumplida con fundamento en que «la ley No
1015/97 no contempla a los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos y contadores independientes cuando preparen o
efectúen operaciones para un cliente respecto de las actividades establecidas en la metodología del GAFI». Del mismo
modo, la recomendación 16 también fue calificada como no cumplida pues se estimó que el
cumplimiento de las recomendaciones está limitado, en la medida en que la Ley No
1015/97 no cubría todas las categorías de Actividades y Profesiones No Financieras
Designadas APNFD311.
El Pleno de Representantes acordó la realización de una visita de alto nivel que se realizó
los días 31 de marzo y 1º de abril de 2009 en la Ciudad de Asunción. Al momento de
realizarse la misión se encontraba a consideración de la Comisión de Normas y Leyes de la
Cámara de Diputados un proyecto modificatorio de la ley Nº 1015/97, el cual perseguía,
entre otras finalidades, ampliar la gama de sujetos obligados al reporte de operaciones
sospechosas para cumplir con las recomendaciones del GAFI312.
El 2 de julio de 2009 fue sancionada la Ley No. 3.783 de 2009, modificatoria de algunos
artículos de la Ley No 1015 de 1997. La ley 3.783 de 2009, en su artículo 13 de modo
amplio contempla como sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas a la
Secretaría de Prevención de Lavado de Dinero o Bienes (SEPRELAD) a quienes «desarrollen
actividades y profesiones no financieras», lo cual, a mi juicio, no satisface el nivel de precisión requerido
por el GAFI313.
1.9. BOLIVIA.
En el año 2005, la Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas (CICAD)
recomendó a Bolivia que estableciera controles para prevenir el blanqueo de capitales
GAFISUD, 3 de diciembre de 2008, Asunción, Informe de Evaluación Mutua Antilavado de Activos y contra el
Financiamiento del terrorismo de Paraguay. [Informe en línea]. Disponible desde internet
en:<http://www.gafisud.info/pdf/InformeevaluacinMutuaParaguay_1.pdf>[con acceso el 6-10-2010], p.
163.
311
GAFISUD, julio de 2009, Asunción, Informe de Avance de la Evaluación Mutua de Paraguay. Seguimiento
Intensificado-visita de Alto Nivel. [Informe en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.gafisud.info/pdf/GAFISUD09PLEN8InformedeAvancedeParaguay.pdf>[con acceso el 6-102010], p. 2.
312
CONGRESO DE LA NACIÓN PARAGUAYA, 20 de julio de 2009, Asunción, Ley No. 3.783 de 2009
que modifica varios artículos de la Ley Nº 1.015/97, que previene y reprime los actos ilícitos destinados a la legitimación de
dinero
o
bienes.
[Norma
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.leyes.com.py/todas_disposiciones/2009/leyes/ley-3783-09.php>[con acceso el 6-10-2010].
313
91
respecto de las casas de cambio, casinos, abogados, contadores y el transporte
transfronterizo de instrumentos monetarios314.
En febrero de 2010, Bolivia se comprometió a trabajar con el GAFI y GAFISUD para
hacer frente a sus deficiencias estratégicas en materia de normatividad contra el blanqueo
de capitales y la financiación contra el terrorismo. Desde entonces, Bolivia ha progresado
en su régimen contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo mediante la
promulgación de la Ley 004 del 31 de marzo de 2010 que tipifica el delito de blanqueo de
capitales y aumenta las funciones de la Unidad de Información Financiera. El artículo 21 de
la citada ley enumera los sujetos obligados a remitir toda la información solicitada por la
Unidad de Investigaciones Financieras, sin hacer mención alguna de los abogados315.
A pesar de los progresos realizados por este país para mejorar la legislación que regula el
blanqueo de capitales, el GAFI estima que Bolivia debe continuar trabajando en la puesta
en marcha de su plan de acción para afrontar esas deficiencias, con acciones destinadas a
establecer un marco legal adecuado para identificar los fondos procedentes de actividades
terroristas y crear una Unidad de Inteligencia Financiera que sea plenamente operativa y
efectiva316.
1.10. HONDURAS.
Inicialmente, solo los casinos estaban incluidos específicamente en la Ley Anti Lavado de
Activos, como Actividad y Profesión No Financiera Designada (APNFD). Honduras
enmendó la Ley Anti Lavado de Activos mediante el Decreto 3-2008 del 14 de marzo del
2008 que incluye a los agentes inmobiliarios, los sectores de juegos de azar, concesionarios
de automotores, comerciantes de antigüedades, obras de arte y metales preciosos,
comerciantes filatélicos, agentes de transferencias de dinero, etc. Sin embargo, la nueva
enmienda todavía no incluye a los abogados317.
1.11. NICARAGUA.
De las categorías de Actividades y Profesiones no financieras (APNFD) designadas por el
GAFI, únicamente los casinos están cubiertos por la Ley Antilavado nicaragüense (articulo
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). COMISIÓN INTERAMERICANA
PARA EL CONTROL DEL ABUSO DE DROGAS (CICAD), 2005, La Paz, Mecanismo de evaluación
multilateral MEN, Bolivia. Evaluación de progreso de control de drogas. Implementación de recomendaciones de la tercera
ronda
de
Evaluación
[Informe
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.cicad.oas.org/mem/esp/Informes/Tercera%20Ronda%20Recomendaciones/Bolivia%20%20
Seguimiento%20-%203ra%20Ronda%20-%20ESP.pdf>[con acceso el 8-10-2010], p. 9.
314
ASAMBLEA PLURINACIONAL, 31 de marzo de 2010, La Paz, Ley 004 del 31 de marzo de 2010. Ley de
lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas. Gaceta Oficial de Bolivia. [Norma en línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:AedyNhyxkJwJ.defensalegal.go.bo>[con acceso el 6-102010].
315
GAFI, 25 de junio de 2010, París, Mejora global ALD/CFT. [Informe en línea]. Disponible desde internet
en: <http://Www.Fatf-Gafi.Org/Dataoecd/17/4/45540819.Pdf>, [con acceso el 8-10-2010], p. 2.
316
GAFIC, 10 de agosto de 2009, Tegucigalpa, Informe de Evaluación Mutua Antilavado de Dinero y Contra el
Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). [Informe en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/Honduras_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf>, [con
acceso el 5-10-2010], p. 127.
317
92
N°31, literal f de la Ley 285). Por tal motivo, la recomendación número 12 fue calificada
como no cumplida318.
El GAFIC recomendó como conveniente la emisión de la normativa específica para
regular, en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, los diversos
sectores de los Negocios y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD). Igualmente,
el GAFIC estimó importante el acercamiento de la Comisión de Análisis Financiero a estos
sectores, con el fin de informarles las obligaciones que deben cumplir en materia de
normatividad contra el blanqueo de capitales y la financiación contra el terrorismo319.
1.12. COSTA RICA.
No existen en Costa Rica disposiciones legales que obliguen a reportar operaciones
sospechosas a los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y
contadores o contables, cuando, por cuenta o en representación de un cliente, participen en
una operación vincula a las actividades incluidas en la recomendación 12 inciso d) y que
estos sean remitidos a Organizaciones de Autorregulación o la UAF.
La recomendación 12 fue calificada como no cumplida debido a que los abogados,
notarios, los proveedores de servicios fiduciarios y de compañías, así como otras
actividades relacionadas como negocios y profesiones no financieras designadas (APNFD),
no estaban cubiertos por las regulaciones antiblanqueo de capitales y contra la financiación
del terrorismo. También fue calificada como no cumplida la recomendación 16 dado que
en éste país los Negocios y Profesiones Designados No Financieros (APNFD) no tenían la
obligación de reportar a un Organismo de Autorregulación o a la UAF las operaciones o
transacciones inusuales o sospechosas efectuadas.
El GAFIC recomendó a Costa Rica la designación de una autoridad competente que regule
y monitoree las actividades de los Negocios y Profesiones No Financieras Designadas
(APNFD) y que defina lineamientos, tal como se prevé en las recomendaciones 12 y 16 del
GAFI. Además, el GAFIC sugirió a Costa Rica que precisara los aspectos que caen dentro
de la órbita del secreto profesional para el grupo de abogados, notarios, otros
profesionales jurídicos independientes y contadores que fungen como profesionales
jurídicos independientes320.
Con el fin de corregir las deficiencias puestas de presente por el GAFIC, en Costa Rica fue
sancionada la Ley 8719 de 2009, más conocida como «Ley de fortalecimiento de la legislación contra el
terrorismo», en la cual se incluyen obligaciones contra el blanqueo de capitales y la
financiación del terrorismo para casinos, venta o compra de muebles e inmueble, armas de
fuego, piedras y metales preciosos, obras de arte y joyas. Adicionalmente, el Instituto
Costarricense de Drogas (el cual incluye a la Unidad de Información Financiera) fue
designado como autoridad gubernamental responsable por la regulación y supervisión
GAFIC, 30 de octubre de 2009, Managua, Informe de Evaluación Mutua Antilavado de Dinero y Contra el
Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). [Informe en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/Nicaragua_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf>, [con
acceso el 5-10-2010], p. 124.
318
319
Ibíd.
GAFIC, mayo de 2007, San José, Informe de Evaluación Mutua/Informe detallado de evaluación Antilavado de
Dinero y contra el Financiamiento del Terrorismo de Costa Rica. Disponible desde internet en: <http://www.cfatf
gafic.org/downloadables/mer/Costa_Rica_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf>, pp. 11-24.
320
93
antiblanqueo de capitales para las Actividades y Profesiones no Financieras Designadas
(APNFD). Estas medidas propiciaron que el GAFIC estimara que las referidas deficiencias
iniciales se encontraban superadas parcialmente321. A pesar de ello, en la citada ley no se
hace mención alguna de los abogados como sujetos obligados322.
1.13. EL SALVADOR.
En éste país ni los abogados ni los profesionales jurídicos independientes se encuentran
obligados a reportar operaciones sospechosas cuando por cuenta o en representación de un
cliente participen en una operación en relación relativa a las actividades incluidas en la
recomendación 12 inciso d). De otro lado, de acuerdo al GAFIC no existen en El Salvador
firmas de abogados dedicadas a la prestación de servicios corporativos off-shore tales como
constituir compañías de gaveta (shell companies) para su posterior venta, actuar como
directores nominativos (nominees) o servir como agente registrado para compañías del
exterior323.
Esto se debe, entre otros factores, a que la legislación comercial y tributaria no es favorable
al desarrollo de este tipo de industria324. Lo precedentemente expuesto contribuyó a que el
GAFIC calificara las recomendaciones 12, 16 y 21 como no cumplidas. Ante la situación
descrita, el GAFIC indicó de modo imperativo que las Actividades y Profesiones No
Financieras Designadas (APNFD) deben estar obligados a reportar operaciones
sospechosas y a mantener controles internos para la prevención y detección de operaciones
vinculadas con la financiación del terrorismo, en términos de lo establecido en la
recomendación 16 del GAFI325.
1.14. PERÚ.
En el XVII Pleno de Representantes de GAFISUD se aprobó el Informe de Evaluación
Mutua de Perú correspondiente a la tercera ronda de evaluaciones. La recomendación 12
fue calificada en el informe como parcialmente cumplida en atención a que no existe
reglamentación específica sobre las actividades y profesiones no financieras designadas,
existe informalidad en la realización de sus actividades y no se discrimina la magnitud de
cada sector de actividad. De acuerdo a los procedimientos de GAFISUD, el informe fue
GAFIC, mayo de 2010, San José, Tercer informe de seguimiento de Costa Rica. Disponible desde internet en:
<http://www.cfatf-gafic.org/downloadables/Follow-Up_reports/Costa_Rica_3rd_Follow
Up_Report_(Final)_Spanish.pdf>, p.5.
321
322ASAMBLEA
LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA, 16 de marzo de 2009, San José,
Ley 8719 de 2009 de fortalecimiento de la legislación contra el terrorismo. Gaceta 52. [Norma en línea]. Disponible
desde
internet
en
:<http://hacienda.go.cr/cr/centro/datos/Ley/Leyes%208719Fortalecimiento%20d%20la%20legislaci%C3
%B3n%20contra%20terrorismo-La%20Gaceta%2052-16%20MAR-2009.doc>[con acceso el 6-10-2010].
GAFIC, 6 de septiembre de 2010, San Salvador, Informe de Evaluación Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el
Financiamiento del Terrorismo. El Salvador. [Informe en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.cfatfgafic.org/downloadables/mer/El_Salvador_3rd_Round_MER_(Final)_Spanish.pdf.>,
[con acceso el 6-10-2010], p.19.
323
324
Ibíd.
325
Íd., p. 161.
94
aprobado y se estableció la inclusión de la Republica de Perú en un proceso de seguimiento
intensificado.
Como medida para mejorar el cumplimiento de la recomendación 12 fue elaborado un
proyecto de resolución ministerial que aprueba la norma complementaria para la
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aplicable a los
notarios públicos, a fin de que éstos implementen de forma efectiva un sistema de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo326. Igualmente, fue
aprobada la directiva número 001-2009-MINCETUR/DM, denominada Norma para la
Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, aplicable a las Empresas
que explotan Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas327.
Luego de las recomendaciones que el GAFISUD hizo al Perú como resultado de la
evaluación mutua realizada en julio de 2008, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(SBS) elevó tres proyectos de ley al Congreso: 3315, 3316 y 3324. En el proyecto 3316
dicha superintendencia incluyó a los contadores públicos y abogados como sujetos
obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) cuando medie una
transacción sospechosa en las relaciones profesionales con sus clientes328. No obstante, aún
no existe una disposición legal en tal sentido.
1.15. BRASIL.
Los abogados no son sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación
del terrorismo. Sin embargo, actualmente se encuentra en curso el Proyecto de Ley 3443 de
2008, el cual, en caso de ser aprobado, extendería la obligación de realizar reportes de
operaciones sospechosas a los abogados. Como consecuencia de ésta y otras falencias, la
recomendaciones 12 y 16 fueron calificadas como no cumplidas329.
GAFISUD, 13 de noviembre de 2009, Lima, III Informe de avance de la evaluación mutua de Perú. Seguimiento
Intensificado.
[Informe
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:<http://www.gafisud.info/pdf/GAFISUD09IIPlen5-InformeAvancePer.pdf>, [con acceso el 7-10-2010],
p. 6.
326
MINISTERIO DE JUSTICIA, 19 de mayo de 2009, Lima, Directiva número 001-2009-MINCETUR/DM.
Normas para la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, aplicable a las empresas que explotan juegos de
casino y máquinas tragamonedas Sistema Peruano de Información Jurídica. [Norma en línea]. Disponible desde internet
en: <http://spij.minjus.gob.pe/Normas/textos/190509T.pdf>, [con acceso el 8-10-2010].
327
SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP., Lima, 10 de junio de 2009, Boletín
gubernamental
al
día.
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.agubernamental.org/web/informativo.php?id=8808>, [con acceso el 8-10-2010].
328
GAFISUD, 25 de junio de 2005, Brasilia, Informe de Evaluación Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el
Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT) República Federativa del Brasil. [Informe en línea]. Disponible desde
internet en: <http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/13/50/45800700.pdf> [con acceso el 8-10-2010], pp. 195 a
201.
329
95
1.16. ARGENTINA.
El GAFI aprobó el segundo Informe de Evaluación Mutua sobre Argentina en junio de
2004. De acuerdo al citado informe, entre las operaciones de blanqueo de capitales más
habituales del sistema no bancario se encuentran las realizadas a través de abogados330.
De manera posterior al informe de evaluación mutua de 2004, el GAFI llevó a cabo un
proceso de seguimiento a Argentina pues estimó que el régimen de criminalización del
blanqueo de capitales de éste país no era consistente. Luego de la aprobación del Informe
en la Reunión Plenaria de junio de 2004, el proceso de estandarización se desarrolló de
acuerdo a las pautas fijadas para el caso de incumplimiento de las recomendaciones por
parte de los países miembros. En cumplimiento del primer requerimiento, Argentina
presentó una serie de Informes de Progreso en los plenarios siguientes: octubre de 2004,
febrero de 2005, junio de 2005 y octubre de 2005331.
A pesar de la presentación de estos informes, en criterio del GAFI las acciones desplegadas
por Argentina seguían siendo incapaces de satisfacer los elementos del estándar del delito
de blanqueo de capitales. Por lo tanto, el GAFI resolvió pasar al segundo requerimiento
establecido en el documento mencionado. Dado que a juicio de ese organismo el
incumplimiento de los estándares del GAFI persistía, posteriormente sobrevino un tercer
requerimiento332.
En cumplimiento del tercer requerimiento, los días 30 y 31 de marzo de 2006, el GAFI
realizó la visita de Alto Nivel a Buenos Aires, conducida por su entonces Presidente,
KADER ASMAL. Un día antes de la visita de los funcionarios del GAFI, el Congreso
Nacional sancionaba la Ley 26.087, eliminado cualquier vínculo entre las eximentes de
responsabilidad establecidas para ciertos casos de encubrimiento (art. 277) y el blanqueo de
capitales (art. 278 inc. 1 a)333.
A esta modificación legislativa siguieron una serie de acciones político institucionales que
permitieron, un año después de la visita de alto nivel, dar por terminada la segunda
evaluación de la Argentina. En mayo de 2006, se creó, en el seno del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación, la oficina de la Coordinación-Representación Nacional
ante el FATF-GAFI & GAFISUD. Se encomendó a la misma la coordinación de una
Agenda Nacional contra el Lavado de Dinero y la Financiación del Terrorismo y la
redacción de un proyecto de ley destinado a criminalizar la financiación del terrorismo334.
Igualmente, el 4 de julio de 2007 fue promulgada la Ley 26.268 sobre Asociaciones Ilícitas
Terroristas y Financiación del Terrorismo. El 11 de septiembre de ese mismo año fue
GAFISUD, 28 de junio de 2004, Buenos Aires, Informe de Evaluación Mutua Anti-Lavado de Dinero y Contra el
Financiamiento del Terrorismo (ALD-CFT). <http://www.gafisud.info/pdf/InformeArgentina.pdf> [con acceso
el 8-10-2010], p.8.
330
MARTEAU, JUAN. Julio de 2010, Buenos Aires, Lavado de dinero: estandarización y criminalización,…,, pp.
15-22.
331
332
Ibíd.
333
Ibíd.
334
Ibíd.
96
dictado el Decreto 1225/2007, aprobando la Agenda Nacional e instando a los 17
organismos de la administración nacional que habían participado de esa iniciativa a cumplir
con sus objetivos. Con este conjunto de acciones, y luego de casi 3 años de informes de
avances, el GAFI dio por finalizada la Segunda Evaluación de Argentina335.
En noviembre de 2009, Argentina ingresó en la tercera ronda del proceso de
estandarización que propone el FAFT-GAFI a sus miembros. Según la última evaluación
mutua de Argentina, realizada en octubre del año pasado, este país no ha realizado
progreso alguno para superar las deficiencias detectadas en el 2004. En consecuencia, este
organismo sostiene que hoy en día el marco jurídico de prevención del blanqueo de
capitales en Argentina carece de eficacia. Entre las recomendaciones calificadas como no
cumplidas, se encuentran las recomendaciones número 12 y 16, referidas a la
responsabilización de los profesionales del ámbito jurídico336.
A pesar de ello, los abogados aún no han sido incluidos como sujetos obligados a reportar
operaciones sospechosas en la legislación argentina. En el proyecto de ley presentado por el
Poder Ejecutivo al Congreso el 23 de junio de 2010, que incorpora nuevos sujetos
obligados al reporte de operaciones sospechosas, no se hace mención alguna a los
abogados337. Aún así, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal ha manifestado
su rechazo ante cualquier eventual posibilidad de que una reforma a la Ley Nº 25.246
convierta a los letrados en agentes obligados a denunciar ante la Unidad de Información
Financiera (UIF) las posibles operaciones sospechosas de sus clientes, pues, en criterio del
citado colegio profesional, tal reforma sería inconstitucional en cuanto atentatoria del
secreto profesional338.
335
Ibíd.
FATF-GAFI, 22 de octubre de 2010, Buenos Aires, Informe de evaluación mutua sobre el lavado de activos y
financiamiento del terrorismo de Argentina. [Informe en línea]. Disponible desde internet en: <http://www.fatfgafi.org/dataoecd/3/60/46695047.pdf> [con acceso el 6-01-2011], pp.158-162.
336
En la exposición de motivos del citado proyecto, se lee: «Continuando con la adecuación de la norma vigente con
las 40 más 9 recomendaciones del GAFI-FATT, se torna imperioso por un lado ampliar la nómina de sujetos obligados a
informar a la Unidad de Información Financiera (UIF). En tal sentido, se propicia la incorporación de los siguientes sujetos
atento la realización de su actividad específica: los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier
tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores
inmobiliarios matriculados; las asociaciones mutuales y las cooperativas reguladas por las leyes números 20321 y 20337
respectivamente; las personas físicas o jurídicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automóviles, camiones, motos,
ómnibus y micrómnibus, tractores, maquinaria agrícola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y aerodinos; las personas físicas
o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas,
directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso y finalmente se
incorpora a las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales
(Recomendación GAFI FATT 12 y 16)». PODER EJECUTIVO NACIONAL, 23 de junio de 2010, Buenos
Aires,
Proyecto de Ley 898. [Proyecto de Ley
en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.uif.gov.ar/prensa/2010-07-15>, [con acceso el 8-10-2010], p.6.
337
BANDÍN, MATÍAS. 10 de marzo de 2011, Buenos Aires, Responsabilidad profesional-el colegio de abogados contra
la ley de lavado de dinero. [Proyecto de Ley
en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.cpacf.org.ar/default.asp?goto=LECTURA&nnnoticia=2017>, [con acceso el 10-10-2010], p.1.
338
97
1.17. ECUADOR.
En diciembre del 2009, el GAFISUD impuso una sanción administrativa en primer grado a
Ecuador por no haber presentado los avances escritos en el cumplimiento de las
observaciones establecidas en la evaluación del 2007. El castigo implicaba que Ecuador no
podía integrar delegaciones internacionales del GAFISUD ni organizar eventos
internacionales de dicha organización en su territorio339.
El 22 de julio de 2010, en el XXI Pleno de representantes del GAFISUD, fue tomada la
decisión de levantar la sanción en contra del Ecuador en virtud del quinto informe de
avances presentado por ese país en torno a las acciones realizadas en materia de lucha
contra el blanqueo de capitales. La más importante es el Plan de Acción Continuo del
Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos y Financiación al Terrorismo que, entre sus
ejes principales, establece la aprobación de un proyecto reformatorio de la Ley contra el
Lavado de Activos, en el cual se incorporan nuevos sectores de la economía al control que
realiza la Unidad de Inteligencia Financiera. Entre ellos están las casas de valores, sector
inmobiliario, casinos y administradoras de fondos, sin que se haga mención alguna de los
abogados340.
1.18. ESPAÑA.
La legislación española sobre prevención del blanqueo de capitales se fundamenta en la
estrategia diseñada por las tres Directivas de la Unión Europea de 1991, 2001 y 2005, cuya
elaboración ha estado influida por Las cuarenta recomendaciones del GAFI. En la misma, se
adopta el método dinámico (proactive method), basado en la presentación de comunicaciones
de operaciones sospechosas por parte de las entidades privadas341-342.
El artículo 2 de la Ley 19 de 1993, modificado por la Ley 19 de 2003, dispone que
quedaran «sujetas a las obligaciones establecidas en la presente Ley, con las especiales que puedan establecerse
reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales
particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales».
Entre otras personas, se incluye a los abogados cuando: «1.Participen en la concepción, realización o
asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la
BANCO CENTRAL DEL ECUADOR, 25 de agosto de 2010, Guayaquil, La experiencia del Ecuador en la
lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.asociacionbancaria.com/congresohemisferico/Charlas/Jueves/4.%20Diego%20BORJA%20%
202010-08-24%20Lucha%20contra%20el%20Lavado.pdf>, [con acceso el 8-10-2010], p. 7.
339
SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS DE ECUADOR, 7 de octubre de 2010,
Guayaquil, Plan de Acción Continuo del Consejo Nacional Contra el lavado de Activos y Financiamiento al Terrorismo.
[Artículo
en
línea].
Disponible
desde
internet
en:
<http://www.superban.gov.ec/practg/sbs_index?vp_art_id=619&vp_tip=1> [con acceso el 2-10-2010].
340
BLANCO CORDERO, diciembre de 2009, San Sebastián. Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de
capitales. Estudio del cumplimiento normativo desde una perspectiva criminológica. [Artículo en línea]. Disponible desde
internet
en:
<http://www.ivac.ehu.es/p278content/es/contenidos/boletin_revista/eguzkilore_23_homenaje_ab/es_egu
zki23/adjuntos/11-Blanco.indd.pdf> [con acceso el 2-10-2010], p. 120.
341
Al respecto, en el preámbulo de la Ley 10 de 2010, se lee: «Las Recomendaciones del GAFI, aprobadas en 1990,
pronto se convirtieron en el estándar internacional en la materia, constituyéndose en la inspiración directa de la Primera Directiva
comunitaria (Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991)».
342
98
gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la
organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el
funcionamiento o la gestión de fiducias (trust), sociedades o estructuras análogas, o 2. Actúen en nombre y por cuenta de clientes,
en cualquier transacción financiera o inmobiliaria».
De idéntica manera se pronuncia el reglamento de la Ley 19 de 1993, de 28 de diciembre,
sobre Determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, aprobado por el R1
925/1995, de 9 de junio, en su art. 2, modificado el 25 de enero de 2005. La ley y el
reglamento referidos impusieron a los abogados una serie de obligaciones. La Ley 19 de
1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de
capitales, fue modificada por la Ley 19 de 2003 y, ésta, a su vez, por la Ley 10 del 28 de
abril de 2010. Esta última ley transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del
sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo,
desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la
que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de «personas del medio político» y los criterios
técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al
cliente, así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional
o muy limitada, además de establecer el régimen sancionador del Reglamento (CE) N.º 178
1/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la
información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos.
En el año 2006, el sistema español contra el blanqueo de capitales y financiación del
terrorismo fue objeto de examen por parte del GAFI. Este organismo consideró que, en
términos generales, España cuenta con un sistema integral de prevención del blanqueo de
capitales e, igualmente, que sus estructuras de lucha contra la financiación del terrorismo
son efectivas. España únicamente incumplió 3 de las 49 recomendaciones del GAFI,
situándose, después de Bélgica, como el segundo país que menos incumplimientos presenta
de los nueve países evaluados343.
Aún así, al momento de realizar el citado informe, el GAFI encontró que el sistema
español contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo carecía de una
adecuada supervisión de las actividades de notarías, inmobiliarias, registradores, asesores,
joyeros y casinos. Inclusive, el GAFI estimó como insuficiente que el Servicio Ejecutivo
para la Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC) solo dispusiera de dos
inspectores para vigilar las actividades de estos profesionales344.
Igualmente, el informe destacó el escaso número de operaciones sospechosas emitidas por
estos colectivos (únicamente 18 comunicaciones entre los años 2001 y 2004), así como
también, la escasa calidad de la información enviada a los organismos receptores. El
informe añade que el SEPBLAC no había realizado todavía ninguna inspección en
auditores, despachos de abogados, asesores y notarías345. Sin embargo, considero
DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO, Recepción de las propuestas del GAFI y de las Directivas Europeas sobre el
blanqueo de capitales en el Derecho Español, en Política criminal y blanqueo de capitales, editorial Marcial Pons,
Barcelona, 2009, p.35.
343
344
Ibíd.
345
Ibíd.
99
importante destacar que desde el año 2005, el SEPBLAC sostuvo reuniones de carácter
técnico con abogados346.
La Ley 10 de 2010, impone a los sujetos obligados, entre los cuales se encuentran los
abogados, diversas obligaciones que se agrupan sistemáticamente de la siguiente manera:
medidas normales de diligencia debida, medidas simplificadas de diligencia debida, medidas
reforzadas de diligencia debida, obligaciones de información y medidas de control interno.
Adicionalmente, en el sistema propuesto por la Ley 10 de 2010 tienen un papel relevante el
régimen de supervisión y la potestad sancionatoria de la Secretaría de la Comisión de
Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
1.18.1. MEDIDAS NORMALES DE DILIGENCIA DEBIDA.
1.18.1.1. Identificación formal.
De acuerdo al artículo 3 de la Ley 10 de 2010, «Los sujetos obligados identificarán a cuantas personas físicas o
jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones.
En ningún caso los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán operaciones con personas físicas o jurídicas
que no hayan sido debidamente identificadas».
1.18.1.2. Deber de comprobación de la identidad real.
El artículo 4 de la Ley 10 de 2010 impone a los sujetos obligados la carga de averiguar y
comprobar la identidad real de sus clientes, no sólo mediante su identificación formal, sino
también mediante la determinación del titular real último.
1.18.1.3. Determinación del propósito e índole de la relación de negocios.
A su turno, el artículo 5 de la Ley 10 de 2010 determina: «Los sujetos obligados obtendrán
información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios. En particular, los sujetos obligados recabarán de sus
clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptarán medidas dirigidas a
comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.
Tales medidas consistirán en el establecimiento y aplicación de procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los
clientes. Dichos procedimientos tendrán en cuenta el diferente nivel de riesgo y se basarán en la obtención de los clientes de
documentos que guarden relación con la actividad declarada o en la obtención de información sobre ella ajena al propio cliente».
1.18.1.4. Seguimiento continuo de la relación de negocios.
Esta obligación, impuesta por el artículo 6 de la Ley 10 de 2010, tiene como finalidad
garantizar que las operaciones efectuadas a lo largo de la operación de negocios coincidan
con el conocimiento que tenga el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de
riesgo, incluido el origen de los fondos. Así mismo, busca garantizar que los documentos,
datos e información de que se disponga estén actualizados.
De otro lado, el artículo 7 precisa cómo deben aplicarse las medidas de diligencia debida,
así:
«Artículo 7. Aplicación de las medidas de diligencia debida.
SEPBLAC, 2006, Madrid, Memoria Anual. [Informe en línea]. Disponible desde internet en
<http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/memoria2006.pdf>, [con acceso el 2-10-2010]
p. 40.
346
100
1. Los sujetos obligados aplicarán cada una de las medidas de diligencia debida previstas en los precedentes artículos, pero podrán
determinar el grado de aplicación de las medidas establecidas en los artículos 4, 5 y 6 en función del riesgo y dependiendo del
tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación, recogiéndose estos extremos en la política expresa de admisión de clientes
a que se refiere el artículo 26.
Los sujetos obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el
alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo mediante un previo análisis de riesgo
que en todo caso deberá constar por escrito.
En todo caso los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o
de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral, o cuando existan dudas sobre la
veracidad o adecuación de los datos obtenidos con anterioridad.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 3.1, los sujetos obligados no sólo aplicarán las medidas de
diligencia debida previstas en este Capítulo a todos los nuevos clientes sino, asimismo, a los clientes existentes, en función de un
análisis del riesgo.
En todo caso, los sujetos obligados aplicarán a los clientes existentes las medidas de diligencia debida cuando se proceda a la
contratación de nuevos productos o cuando se produzca una operación significativa por su volumen o complejidad.
Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad exigible por el incumplimiento de obligaciones
vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.
3. Los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de
diligencia debida previstas en esta Ley. Cuando se aprecie la imposibilidad en el curso de la relación de negocios, los sujetos
obligados pondrán fin a la misma, procediendo a realizar el examen especial a que se refiere el artículo 17.
La negativa a establecer relaciones de negocio o a ejecutar operaciones o la terminación de la relación de negocios por imposibilidad
de aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta Ley no conllevará, salvo que medie enriquecimiento injusto, ningún
tipo de responsabilidad para los sujetos obligados.
4. Los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida establecidas en este Capítulo a los fideicomisos (trusts) u otros
instrumentos jurídicos o masas patrimoniales que, no obstante carecer de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico
económico».
Ahora bien, con excepción del seguimiento continuo de la relación de negocios, los sujetos
obligados podrán recurrir a terceros sometidos a la Ley 10 de 2010 o a terceros sometidos a
la legislación de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo de
otros Estados miembros de la Unión Europea o de países terceros equivalentes, para la
aplicación de las medidas de diligencia debida.
No obstante, los sujetos obligados mantendrán la plena responsabilidad respecto de la
relación de negocios u operación, aun cuando el incumplimiento sea imputable al tercero,
sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad de este.
1.18.2. MEDIDAS SIMPLIFICADAS DE DILIGENCIA DEBIDA.
Artículo 9 de la Ley 10 de 2010: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 7.1, los sujetos
obligados quedan autorizados a no aplicar las medidas de diligencia debida previstas en los artículos 3.2, 4, 5 y 6 respecto de los
siguientes clientes:
a. Las entidades de derecho público de los Estados miembros de la Unión Europea o de países terceros equivalentes.
b. Las entidades financieras domiciliadas en la Unión Europea o en países terceros equivalentes que sean objeto de supervisión
para garantizar el cumplimiento de las medidas de diligencia debida.
c. Las sociedades con cotización en bolsa cuyos valores se admitan a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea o
de países terceros equivalentes».
1.18.3. MEDIDAS REFORZADAS DE DILIGENCIA DEBIDA.
Artículo 11 de la Ley 10 de 2010: «Los sujetos obligados aplicarán, además de las medidas normales de diligencia
debida, medidas reforzadas en los supuestos previstos en la presente Sección, y en cualesquiera otros que, por presentar un alto
riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, se determinen reglamentariamente.
Asimismo, los sujetos obligados, aplicarán, en función de un análisis del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida en
aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de
financiación del terrorismo. En todo caso tendrán esta consideración la actividad de banca privada, los servicios de envío de dinero
y las operaciones de cambio de moneda extranjera. Reglamentariamente podrán concretarse las medidas reforzadas de diligencia
101
debida exigibles en las áreas de negocio o actividades que presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de
financiación del terrorismo».
En el inciso final de esta disposición, se establece que reglamentariamente podrán
concretarse las medidas reforzadas de diligencia debida exigibles en las áreas de negocio o
actividades que presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación
del terrorismo.
Teniendo en cuenta la temática objeto del presente trabajo, merece especial mención el
artículo 14 de la Ley 10 de 2010, en la medida en que impone la obligación de aplicar
medidas de diligencia reforzada en las relaciones de negocio u operaciones de personas con
responsabilidad pública, entendiendo por tales a las personas físicas que desempeñen o
hayan desempeñado funciones públicas importantes, tales como los jefes de Estado, jefes
de Gobierno, ministros, secretarios de Estado o subsecretarios; los parlamentarios; los
magistrados de tribunales supremos, tribunales constitucionales u otras altas instancias
judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en circunstancias
excepcionales, con inclusión de los miembros equivalentes del Ministerio Fiscal; los
miembros de tribunales de cuentas o de consejos de bancos centrales; los embajadores y
encargados de negocios; el alto personal militar de las Fuerzas Armadas; y los miembros de
los órganos de administración, de gestión o de supervisión de empresas de titularidad
pública.
1.18.4. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN.
El artículo 17 establece: «Los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con
independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del
terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención
toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios
de simulación o fraude.
Al establecer las medidas de control interno a que se refiere el artículo 26, los sujetos obligados concretarán el modo en que se
dará cumplimiento a este deber de examen especial, que incluirá la elaboración y difusión entre sus directivos, empleados y agentes
de una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, la
periódica revisión de tal relación y la utilización de aplicaciones informáticas apropiadas, teniendo en cuenta el tipo de operaciones,
sector de negocio, ámbito geográfico y volumen de la información».
El artículo 18.1 precisa: «Comunicación por indicio. 1. Los sujetos obligados comunicarán, por iniciativa propia, al
Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio
Ejecutivo de la Comisión) cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que se
refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del
terrorismo.
En particular, se comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones que, en relación con las actividades señaladas
en el artículo 1, muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes
operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el artículo precedente no se aprecie justificación económica,
profesional o de negocio para la realización de las operaciones».
De acuerdo al tenor literal del artículo 19, los sujetos obligados se abstendrán de ejecutar
cualquier operación de las señaladas en el artículo precedentemente transcrito, a menos de
que dicha abstención no sea posible o pueda dificultar la investigación, los sujetos
obligados podrán ejecutar la operación, efectuando inmediatamente una comunicación de
conformidad con lo establecido en el artículo 18. Además de la obligación de
comunicación, el artículo 21 impone a los sujetos obligados el deber de colaboración con la
Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y con sus
órganos de apoyo, con la consecuente facilitación de documentación e información que
conlleva dicho deber.
102
Merece especial mención, dada la temática que se aborda en la presente investigación, el
artículo 22.1, en cuanto dispone que los abogados no estarán sometidos a las obligaciones
establecidas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno
de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente
o al desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación
con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso,
independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o
después de tales procesos. Adicionalmente, el artículo 22.2, determina: «Sin perjuicio de lo
establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente».
En términos generales, el artículo 24 prohíbe a los sujetos obligados y a sus directivos o
empleados revelar al cliente o a terceros que se ha comunicado información al Servicio
Ejecutivo de la Comisión, o que se está examinando o puede examinarse alguna operación
por si pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiación del
terrorismo. Otra obligación informativa impuesta de modo genérico a los sujetos obligados,
es la relativa a la conservación de documentos en que se formalice el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la Ley 10 de 2010, por el período mínimo de 10 años,
contenida en el artículo 25.
1.18.5. MEDIDAS DE CONTROL INTERNO.
Artículo 26.1. de la Ley 10 de 2010:«Los sujetos obligados, con las excepciones que se determinen
reglamentariamente, aprobarán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida,
información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las
disposiciones pertinentes y comunicación, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la
financiación del terrorismo. Dichas políticas y procedimientos serán comunicados a las sucursales y filiales con participación
mayoritaria situadas en terceros países».
Para garantizar la adecuada aplicación del control interno, el artículo 29 impone a los
sujetos obligados la adopción de las medidas oportunas para que sus empleados tengan
conocimiento de las exigencias derivadas de esta Ley. De otro lado y en virtud de los
riesgos para la vida e integridad personal que puede llegar a entrañar la comunicación de
indicios de blanqueo, el artículo 30 impone a los sujetos obligados el deber de adopción de
las medidas adecuadas para mantener la confidencialidad sobre la identidad de los
empleados, directivos o agentes.
1.18.6. RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN Y POTESTAD SANCIONATORIA.
El artículo 44.1 establece que el impulso y coordinación de la Ley 10 de 2010 le
corresponde a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias, encargada, de las siguientes funciones:
«a. Dirigir e impulsar las actividades de prevención de la utilización del sistema financiero o de otros sectores de actividad
económica para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, así como de prevención de las infracciones administrativas
de la normativa sobre transacciones económicas con el exterior.
b. Colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, coordinando las actividades de investigación y prevención llevadas a cabo
por los restantes órganos de las Administraciones Públicas que tengan atribuidas competencias en las materias señaladas en la
letra precedente.
c. Garantizar el más eficaz auxilio en estas materias a los órganos judiciales, al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial.
d. Nombrar al Director del Servicio Ejecutivo de la Comisión. El nombramiento se realizará a propuesta del Presidente de la
Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, previa consulta con el Banco de España.
e. Aprobar, previa consulta con el Banco de España, el presupuesto del Servicio Ejecutivo de la Comisión.
103
f. Orientar de forma permanente la actuación del Servicio Ejecutivo de la Comisión y aprobar su estructura organizativa y
directrices de funcionamiento.
g. Aprobar, a propuesta del Servicio Ejecutivo de la Comisión y, en caso de convenio, de los órganos de supervisión de las
entidades financieras, el Plan Anual de Inspección de los sujetos obligados, que tendrá carácter reservado.
h. Formular requerimientos a los sujetos obligados en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones de la presente Ley.
i. Servir de cauce de colaboración entre la Administración Pública y las organizaciones representativas de los sujetos obligados en
las materias y ámbitos de actuación regulados en esta Ley.
j. Aprobar orientaciones y guías de actuación para los sujetos obligados.
k. Informar los proyectos de disposiciones que regulen aspectos relacionados con la presente Ley.
l. Elevar al Ministro de Economía y Hacienda las propuestas de sanción cuya adopción corresponda a éste o al Consejo de
Ministros.
m. Acordar con los órganos supervisores de las entidades financieras, mediante la firma de los oportunos convenios, la
coordinación de sus actuaciones con las del Servicio Ejecutivo de la Comisión en materia de supervisión e inspección del
cumplimiento de las obligaciones impuestas a tales entidades en esta Ley, con objeto de asegurar la eficiencia en la realización de
sus cometidos. En dichos convenios se podrá prever que, sin perjuicio de las competencias de supervisión e inspección del Servicio
Ejecutivo, los citados órganos supervisores ejerzan funciones de supervisión del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los
Capítulos II, III y IV de esta Ley con respecto a los sujetos obligados y asuman la función de efectuar recomendaciones, así como
proponer requerimientos a formular por el Comité Permanente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias.
n. Elaborar las estadísticas sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, a cuyo efecto deberán prestarle su
colaboración todos los órganos con competencias en la materia. En particular, la Comisión Nacional de Estadística Judicial
facilitará los datos estadísticos sobre procesos judiciales que tengan por objeto delitos de blanqueo de capitales o de financiación del
terrorismo.
ñ. Las demás funciones que le atribuyan las disposiciones legales vigentes».
Al Servicio Ejecutivo para la Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC), órgano
dependiente, orgánica y funcionalmente, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de
Capitales e Infracciones Monetarias, le corresponde:
«a. Prestar el necesario auxilio a los órganos judiciales, al Ministerio Fiscal, a la Policía Judicial y a los órganos administrativos
competentes.
b. Elevar a los órganos e instituciones señalados en la letra precedente las actuaciones de las que se deriven indicios racionales de
delito o, en su caso, infracción administrativa.
c. Recibir las comunicaciones previstas en los artículos 18 y 20.
d. Analizar la información recibida y darle el cauce que en cada caso proceda.
e. Ejecutar las órdenes y seguir las orientaciones dictadas por la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias o por su Comité Permanente, así como elevarle los informes que solicite.
f. Supervisar e inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones de los sujetos obligados establecidas en esta Ley, de conformidad
con lo previsto en el artículo 47.
g. Efectuar recomendaciones a los sujetos obligados orientadas a la mejora de las medidas de control interno.
h. Proponer al Comité Permanente la formulación de requerimientos a los sujetos obligados.
i. Informar, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, en los procedimientos de creación de entidades financieras
sobre la adecuación de las medidas de control interno previstas en el programa de actividades.
j. Informar, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, en los procedimientos de evaluación cautelar de las
adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero.
k. Las demás previstas en esta Ley o que le atribuyan las disposiciones legales vigentes».
Es inevitable advertir el alto grado de correspondencia que existe entre las diversas
obligaciones contenidas en la Ley 10 de 2010 y las directrices contenidas en la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico. Veamos:
A. La aplicación del enfoque basado en el riesgo al que alude la referida guía se refleja en
los procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los clientes, toda vez
que el artículo 5 dispone que «dichos procedimientos tendrán en cuenta el diferente nivel de riesgo». La aplicación
del enfoque basado en el riesgo se manifiesta, igualmente, en la clasificación tripartita de
medidas de diligencia debida en función, justamente, del nivel de riesgo de blanqueo de
capitales o de financiación del terrorismo. Sin lugar a dudas, la Ley 10 de 2010, de modo
coincidente con la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del
104
ámbito jurídico, reconoce que los profesionales del ámbito jurídico deben tener la flexibilidad
de ajustar sus sistemas y controles internos tomando en consideración los riesgos más bajos
y más altos, siempre y cuando tales sistemas y controles sean razonables.
B. La capacitación de los empleados, necesaria para un adecuado control interno, es una
exigencia del enfoque basado en el riesgo requerida por la recomendación 15 y plasmada en
el artículo 29 de la Ley 10 de 2010.
C. Otro aspecto concomitante es la exigencia de especial diligencia para las relaciones de
negocios y transacciones con clientes de alto riesgo, como es el caso de personas
políticamente expuestas (lenguaje utilizado por el GAFI en la recomendación 6) o personas
con responsabilidad pública (lenguaje utilizado por la Ley 10 de 2010).
D. Tanto en la Ley 10 de 2010 como en la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo
para los profesionales del ámbito jurídico se concibe la identificación y verificación de la identidad
de los clientes como requisitos que se deben cumplir sin consideración al enfoque basado
en el riesgo, pues se trata de un requisito sine qua non y estándar mínimo para mantener
relaciones de negocio o realizar operaciones.
E. Además de la identificación y verificación de la identidad de los clientes, la obligación de
reportar operaciones sospechosas también se sustrae a la dinámica del enfoque basado en el
riesgo, pues tanto en la Guía para la aplicación del enfoque basado en el riesgo para las
profesiones del ámbito jurídico como en el artículo 18.1 de la Ley 10 de 2010, dicho
reporte no forma parte de la evaluación de los riesgos que refleja el criterio del sujeto
obligado, sino que, en lugar de ello, constituye un mecanismo de respuesta, una vez
identificada la sospecha de blanqueo de capitales.
F. De manera consecuente con la recomendación 5 (aplicable a los profesionales del
ámbito jurídico por la incorporación de la recomendación 5 en la recomendación 12), el
artículo 7.3 de la Ley 10 de 2010 impone a los sujetos obligados el deber de abstenerse de
establecer relaciones de negocio y ejecutar operaciones cuando no puedan ser aplicadas las
medidas de diligencia debida previstas en esa Ley.
G. De acuerdo a la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del
ámbito jurídico, la determinación del riesgo potencial del blanqueo de capitales o de la
financiación del terrorismo planteado por un cliente o una categoría de clientes, es
fundamental para el desarrollo y la puesta en práctica de un marco completo basado en el
riesgo. Siguiendo esa lógica, el segundo inciso del artículo 26 de la ley 10 de 2010,
determina: «Los sujetos obligados, con las excepciones que se determinen reglamentariamente, aprobarán por escrito y
aplicarán una política expresa de admisión de clientes. Dicha política incluirá una descripción de aquellos tipos de clientes que
podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio en función de los factores que determine el sujeto obligado de acuerdo con
los estándares internacionales aplicables en cada caso».
H. De igual manera, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales
del ámbito jurídico concibe como un aspecto fundamental para la evaluación total del riesgo,
la determinación de los riesgos potenciales que presentan los servicios ofrecidos por los
profesionales de ese ámbito. Según la citada guía, entre los servicios potencialmente
riesgosos de blanqueo de capitales se encuentran la intermediación financiera, las
compañías fiduciarias o aquellas cuya propiedad es detentada por fiduciarios o con control
a través de fiduciarios o directores corporativos y los servicios que dependen del anonimato
de la identidad del cliente. La Ley 10 de 2010, también juzga dichos servicios como
105
potencialmente riesgosos, tal como se desprende de los artículos 2.1, literal ñ y 16 de esa
normatividad.
I. Otros factores de riesgo contemplados por la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el
riesgo para los profesionales del ámbito jurídico son: el origen de los fondos-entendido como la
actividad que genera los fondos del cliente- y el origen de la riqueza, entendido como las
actividades que han generado el capital total de un cliente. Justamente, con el fin de
conjurar los riesgos que conllevan ambos factores, el artículo 5 de la Ley 10 de 2010
impone a los abogados y demás sujetos obligados las cargas de recabar de sus clientes la
información sobre la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptar las
medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.
J. La Ley 10 de 2010 establece un doble sistema de controles. Así, el artículo 26 impone a
los sujetos obligados la aplicación y aprobación de políticas y procedimientos adecuados en
materia de admisión de clientes, diligencia debida, información, conservación de
documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de
las disposiciones pertinentes y comunicación. Dentro de éstas políticas debe destacarse la
exigencia de elaboración de un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y
de la financiación del terrorismo. De otro lado, la Ley 10 de 2010 plantea un régimen
institucional de supervisión, acogiendo así el segundo principio de alto nivel que, de
acuerdo a la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico, debe ser implementado por las autoridades de un país para crear un enfoque basado
en el riesgo. Tal principio, consiste en el establecimiento de un marco legal/estatutario que
apoye la aplicación de un enfoque basado en el riesgo.
K. El régimen institucional de supervisión y la potestad sancionatoria conferida por la Ley
10 de 2010 a la Secretaría de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias, satisfacen el estándar de la recomendación 24 del GAFI, el cual
exige que los profesionales del ámbito jurídico estén sujetos a sistemas eficaces para
supervisar y asegurar el cumplimiento de los requisitos antiblanqueo de capitales y contra la
financiación del terrorismo.
2. MARCO CONSTITUCIONAL, NORMATIVO Y DEONTOLÓGIGO DE LA
ACTUACIÓN DEL ABOGADO EN ESPAÑA.
El marco constitucional, normativo y deontológico de la actuación del abogado en España
es un aspecto de obligada referencia en el presente trabajo, dado que la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico precisa que sus
previsiones «están sujetas al secreto profesional aplicable, al privilegio legal profesional o establecido en reglas de la conducta
profesional, que son establecidas en cada país»347 y que la citada guía «se debe considerar en el contexto de estos códigos de
la conducta profesionales y deontológicos»348.
Así mismo, la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico reconoce la labor complementaria que tienen los códigos de conducta profesional en
materia de prevención del blanqueo de capitales349.
347
FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal professionals,…, p.9.
348
Íd., p. 10.
349
Id., p.10.
106
La Constitución al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva hace expresa mención
del secreto profesional cuando en su apartado 2, párrafo 2, determina: «La ley regulará los casos en
los que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».
La Ley Orgánica del Poder Judicial, al regular en el Libro VII-Del Ministerio Fiscal y demás
personas e instituciones que cooperan con la Administración de Justicia- dispone en su
artículo 542.3: «Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de
cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos».
A su turno, el artículo 542.1 establece las modalidades de actuación profesional del
abogado, así: «corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza
profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de defensa y consejo jurídico».
De manera que todo aquello que conozca el abogado al dirigir y defender a las partes en un
proceso o al llevar a cabo una actividad de asesoramiento o consejo jurídico, está, así,
sometido a la obligación del secreto.
Dicha obligación es una garantía para la persona que acude al abogado y que al
comunicarse con él debe tener la seguridad de que nada de lo que le diga puede ser
revelado a nadie. Esa garantía es tan sustancial al ejercicio de la abogacía, que sin ella
resultaría imposible.
Adicionalmente, el artículo 524.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la
prohibición de obligar al abogado a declarar sobre los hechos o noticias de que conozca
por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. La infracción de la
prohibición de obligar al abogado a que declare sobre los hechos o noticias que conozca
por cualquiera de las modalidades de su actuación profesional es sancionada por el Código
Penal, ya sea, a través del tipo de coacciones del artículo 172 o bien del delito contra la
Administración de Justicia del art. 464.
De igual manera, el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por RD
658/2001, de 22 de junio, en su artículo 32.1, dispone: «De conformidad con lo establecido por el artículo
437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan
por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos».
A su turno, el artículo 6 del mismo Estatuto, precisa: «Corresponde en exclusiva la denominación de
abogado al licenciado que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y
consejo jurídico».
El Código Penal prevé en el artículo 199.2, entre los delitos contra la intimidad que forman
parte del título 10 del libro 2, el delito de revelación de secretos, en los siguientes términos:
«El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado
con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por
tiempo de dos a seis años». Sin lugar a dudas, entre los profesionales que pueden ser sujetos activos
de dicho delito, se encuentra el abogado, cuya obligación de secreto le impone la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto General de la Abogacía.
Adicionalmente, la revelación del abogado de hechos conocidos por su actuación
profesional puede constituir el delito de deslealtad profesional previsto por el artículo 467.2
del Código Penal que castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión,
perjudique de forma manifiesta los interés que le fueren encomendados. En consecuencia,
el descubrimiento del secreto puede dar lugar a un concurso ideal de delitos del art. 199 y
del art. 467.2. De otro lado, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispensa
107
de la obligación de declarar al abogado del procesado respecto a los hechos que este le
hubiese confiado en su calidad de defensor.
La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del
blanqueo de capitales, que efectuó la transposición al ordenamiento jurídico español de la
Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, relativa a la prevención
de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, estableció obligaciones
de información y colaboración de las entidades financieras y de las personas físicas y
jurídicas que ejercieran otras actividades profesionales o empresariales especialmente
idóneas para ser utilizadas para el blanqueo de capitales de procedencia delictiva.
No obstante, solo hasta la modificación de esta ley, introducida por la Disposición
adicional primera de la ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los
movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre
determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, los abogados se
convirtieron en destinatarios de los deberes establecidos en la ley.
El art. 2.2. de la Ley 19/1993 incluyó, desde como sujetos obligados a: «d) Los notarios, abogados y
procuradores (…) cuando: 1. Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes
relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o
gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; las organización de las aportaciones necesarias para la
creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (“trust”), sociedades o
estructuras análogas, o 2. Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria».
Lo dispuesto en la Ley 19 de 2003 constituyó la adaptación de la legislación española a la
Directiva 308/91/CEE, en su nueva redacción tras la Directiva 2001/97/CE, de 4 de
diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, en cuyo articulado ya se establecía esta
previsión350.
La obligación del abogado de informar a las autoridades, al afectar el secreto profesional,
dio origen a un intenso debate durante el procedimiento de elaboración de la directiva
2001/97/CE. La Comisión Europea, en su memorando explicativo, reconoció la
importancia del secreto profesional, al declarar que: «La comisión está haciendo todos los esfuerzos posibles
para incluir esta profesión en los esfuerzos de la lucha contra el blanqueo de dinero, a la vez que salvaguarda la función especial
del abogado en nuestra sociedad. El secreto profesional es un principio que se encuentra, pero que adopta una forma distinta en
cada Estado miembro en función de la estructura del sistema jurídico correspondiente. El objetivo básico de la propuesta en este
campo consiste en hacer más difíciles a los reales o potenciales blanqueadores de dinero intentar o utilizar en forma indebida los
servicios del abogado, posiblemente facilitando información inexacta e incompleta, en la certeza de que si se incumple el intento, no
será denunciado a la autoridad superior»351.
Con respecto a la Directiva 2001/97/CE debe precisarse que varios Colegios de Abogados
Belgas presentaron recursos ante la, entonces, Court d’ arbitraje de Bélgica-en la actualidad
Corte Constitucional-, solicitando la anulación de varios artículos de la Ley Belga de 12 de
enero de 2004, en virtud de la cual se adaptó a su ordenamiento la Directiva 2001/91/CE.
Dicha solicitud de anulación se sustentaba en la vulneración del secreto profesional y del
derecho de defensa. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del
26 de junio de 2007 concluye que los deberes de información sobre operaciones
sospechosas que se impusieron a los abogados por la Directiva 91/308/CEE, en su versión
PÉREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Política criminal y blanqueo de capitales,..., pp.
190 y 191.
350
MULLERAT BALMAÑA, Las Directivas europeas contra el blanqueo de capitales. Impacto sobre el secreto profesional
del abogado en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, No. 6, 2002, p. 1742.
351
108
modificada por la Directiva 2001/97/CE, no vulneran el derecho a un proceso equitativo,
garantizado en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el art. 6.2. del
Tratado de la Unión Europea352.
La sentencia destaca que los abogados no tienen un deber de denuncia de sospechas de
blanqueo de capitales con base en la información que reciban sobre sus clientes al
determinar la situación jurídica de éstos o al ejercer su defensa o representación en
procedimientos administrativos o judiciales. Ello, independientemente de si la información
se obtuvo antes, durante o después de tales procedimientos. El Tribunal entiende que, de
este modo, se salvaguarda suficientemente el secreto profesional y la independencia del
abogado, elementos constitutivos del derecho fundamental de todo ciudadano a un proceso
equitativo353.
Las corporaciones recurrentes habían sostenido, en cambio, que el secreto profesional y la
independencia contribuyen, en realidad, a un valor superior: la confianza que la sociedad
deposita en la profesión de abogado y que esta confianza no se ciñe a determinadas
actividades del profesional. En criterio de los demandantes la supuesta distinción que
establecen las referidas disposiciones, basada en el carácter esencial o accesorio de las
actividades del abogado, es jurídicamente insostenible y conduce a una situación de grave
inseguridad jurídica, suponiendo, además, una quiebra de la relación de confianza entre el
cliente y su abogado.
Al respecto, es importante recordar que el apartado 2.3. del Código de Deontología de los
Abogados de la Unión Europea (CCBE) establece que el secreto profesional es un
principio que «forma parte de la misma naturaleza de la misión del abogado el ser depositario de los secretos de su cliente y
destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garantía de la confidencia, no puede existir la confianza. El secreto
profesional constituye, pues, el derecho y el deber fundamental del abogado. El secreto profesional sirve a los intereses de la
administración de justicia así como a los del cliente. Debe por consiguiente beneficiarse de una protección especial del Estado».
De manera opuesta a las Corporaciones recurrentes, el Tribunal considera que cuando el
abogado interviene en la concepción o realización de transacciones financieras o
inmobiliarias o actúa en ellas en nombre o por cuenta de su cliente, ello no guarda relación
alguna con procedimientos judiciales y, por tal motivo, la imposición de deberes de
denuncia de operaciones sospechosas en tales casos no afecta al ámbito de aplicación del
derecho a un proceso equitativo354.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas parte de una idea de divisibilidad del secreto profesional. En ese orden de ideas,
habría actuaciones en que la reserva obligada del abogado protege sólo derechos o intereses
puramente privados, relacionados con la intimidad personal o patrimonial del cliente:
cuando el abogado actúa, por ejemplo, como agente o intermediario, manejando fondos del
cliente o en transacciones por cuenta del mismo. El secreto profesional no sería aquí
oponible frente a las exigencias de la legislación antiblanqueo, pues solo tutela un derecho a
la intimidad por parte del cliente, que es un derecho privado.
Como señala SALA WALTER, «no puede formularse un concepto unitario, indivisible o absoluto del secreto
profesional, sino al contrario, relativo. El secreto profesional no es un valor en sí mismo, sino un concepto instrumental. Un
PÉREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Política criminal y blanqueo de capitales,..., p.
198.
352
353
Íd., p. 200.
354
Íd., p. 198.
109
instrumento para proteger bienes dignos de especial tutela, aunque no todos los bienes jurídicamente protegibles bajo el secreto
profesional sean del mismo rango. Los hay de interés público o general frente a otros de carácter privado, de aquí, que lo relevante
sea comparar, los distintos bienes en conflicto, con el consiguiente sacrificio del secreto profesional cuando proteja sólo un bien
jurídico claudicante o de inferior rango, como, por ejemplo, un bien privado como es el derecho a la intimidad, frente a un interés
público»355.
Esta concepción del secreto profesional como divisible, se encuentra plasmada en la
recomendación 12 del GAFI e, igualmente, en la Ley 10 de 2010, artículo 2.1, cuando
establece: «Artículo 2. Sujetos obligados.1. La presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados: (…) ñ. Los
abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de
operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos,
valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las
aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de
fideicomisos (trusts), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o
inmobiliaria».
La normativa sobre blanqueo de capitales impone, como ya se ha mencionado, un conjunto
de obligaciones cuando los abogados lleven a cabo las dos conductas siguientes: La
primera, cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones
por cuenta de los clientes y, la segunda, cuando actúan por cuenta de clientes en cualquier
operación financiera o inmobiliaria.
Dentro de las obligaciones impuestas, la normativa antiblanqueo prescribe a los abogados
que lleven a cabo las conductas antes referidas, la obligación de comunicar al Servicio
Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está
relacionada con el blanqueo de capitales, conforme a los términos referidos anteriormente.
Al respecto se plantea la cuestión de si la imposición de tal deber de información infringe el
deber de secreto establecido por la Ley Orgánica del poder Judicial en su art. 199.2.
A fin de responder tal interrogante, CÓRDOBA RODA estima que es preciso determinar
si cuando un abogado lleva a cabo las conductas a las que se refiere la normatividad
antiblanqueo realiza una modalidad de actuación profesional como abogado. De acuerdo a
este autor, el análisis del texto del artículo referido obliga a distinguir dos supuestos
distintos:
El primer supuesto es el del abogado que participa en el asesoramiento de transacciones
por cuenta de clientes. En criterio de éste autor, si el asesoramiento es de naturaleza
jurídica, es decir, consiste en informar sobre derechos y obligaciones, entonces el abogado
lleva a cabo una de las modalidades de actuación profesional a la que se refiere la Ley
Orgánica del Poder Judicial en su artículo 542.1 y 3 y, en consecuencia, está sometido al
deber de secreto prescrito por dicho artículo y sancionado por el Código Penal. Lo
precedente, debido a que las leyes de prevención del blanqueo de capitales no pueden
modificar la regulación del secreto profesional de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del
Código Penal.
Para CÓRDOBA RODA, tal conclusión obedece a una razón de jerarquía normativa, ya
que el deber de secreto está establecido por una Ley Orgánica-la Ley Orgánica del Poder
Judicial- y que la vulneración de dicho secreto está castigada por otra Ley Orgánica-el
Código Penal-. En cambio, las leyes de prevención del blanqueo de capitales son leyes
ordinarias.
355
SALA WALTER, El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas,…, p. 14.
110
A su vez, la Constitución dispone en su art. 24.2 que la ley regulará los casos en que, por
razón de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos. Igualmente, la Constitución establece en su artículo 81 que son leyes orgánicas
las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas e,
igualmente, que la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá
mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
Indudablemente, el secreto profesional del abogado constituye un derecho imprescindible
para el ejercicio del derecho a la defensa, proclamado por el artículo 24.2.
Como consecuencia de lo anterior, «el abogado que participa en el asesoramiento jurídico de las operaciones
referidas, continua estando sometido al deber de secreto, aún cuando una Ley ordinaria le ordene efectuar unas comunicaciones a
la Administración. De efectuar tales comunicaciones, el abogado vulnerará el deber de secreto que le ha sido impuesto por la Ley
Orgánica del Poder Judicial y en consecuencia incurrirá en el delito de revelación de secretos del art. 199.2 del Código Penal. Y a
su vez el abogado no podría ser obligado a efectuar las citadas comunicaciones, en atención asimismo a los establecido por el art.
542.3 de la Ley orgánica del Poder Judicial, hasta el punto de que, de ser obligado a ello, quien así lo haga cometerá el delito de
coacciones del artículo 172 del Código Penal. De producirse dichos supuestos podrían los perjudicados, cliente y abogado, ejercitar
las acciones judiciales en defensa de sus legítimos intereses»356.
Lo precedente concuerda con la STS No. 1051/1998 del 17 de febrero, e, igualmente, con
la STS No 3313/1999 del 13 de mayo, ambas proferidas por la Sala de lo Contencioso y
referidas a las labores de asesoramiento. De acuerdo a los citados pronunciamientos, se
pondría en grave riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva si el deber de secreto pudiera
entenderse restringido a las informaciones obtenidas por el abogado en actuaciones de
carácter formal, encargadas con expresa indicación de su carácter profesional o
específicamente retribuidas y no comprendiera aquellas que, al margen de un proceso o de
un encargo formal de actuación profesional, considere adecuado llevar a cabo por razones
de confianza357.
El segundo evento que distingue CÓRDOBA RODA, abarca todos aquellos casos en los
cuales el abogado concibe o realiza transacciones por cuenta de clientes o actúa en nombre
y por cuenta de clientes en cualquier corporación financiera o inmobiliaria. En tales
supuestos, aunque la conducta es llevada a cabo por quien ostenta la condición de abogado,
la actuación no constituye ni dirección ni defensa en un proceso, ni asesoramiento o
consejo jurídico. Por lo tanto, quedan fuera del ámbito del art. 542.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y, en consecuencia, no están sometidos al deber de secreto establecido
por el artículo 542.3 de dicho cuerpo legal358.
A su turno, MULLERAT BALMAÑA sostiene que las medidas antiblanqueo, entre las
cuales se encuentra la obligación de reportar operaciones sospechosas, además de que
socaban el secreto profesional, constituyen un claro ejemplo de la crisis en que se encuentra
actualmente éste. De acuerdo al autor, la crisis del secreto profesional obedece a que en la
sociedad de hoy prima la seguridad que persiguen las medidas antiblanqueo frente a la
administración de justicia, de la cual es un elemento esencial el secreto profesional derivado
de la confianza recíproca entre abogado y cliente359.
CÓRDOBA RODA, Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales, 1ª Edición, editorial Marcial Pons,
Madrid, 2006, p. 48.
356
CORTÉS BECHIARELLI, Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la Directiva
2001/97/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura, Vol. XXI, p.162.
357
358
CÓRDOBA RODA, Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales,…, p. 49.
111
Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, puede observarse cómo la obligación de
reportar operaciones sospechosas redefine los contornos del secreto profesional, en
función del criterio de que aquellas actividades que constituyen la esencia de la profesión de
abogado (asesoría jurídica y representación procesal) se encuentran comprendidas por el
secreto profesional, mientras que frente a aquellas actividades accidentales a la labor del
abogado, que pueden ser realizadas por él o por cualquier otro ciudadano, no puede
invocarse dicha prerrogativa.
De otro lado, el Código Deontológico de la Abogacía española, promulgado en el año
2000, contempla la obligación de identificación personal del cliente a que hace referencia
tanto la recomendación 5 del GAFI como el artículo 3 de la Ley 10 de 2010. Así, en su
artículo 13.2 dispone: «El abogado sólo podrá encargarse de un asunto, por mandato de su cliente, encargo de otro
Abogado que represente al cliente, o por designación colegial, añadiéndose, a renglón seguido, que “el abogado deberá
comprobar la identidad y facultades de quien efectúe el encargo». Por su parte, una declaración coetánea a la
aprobación del Código Deontológico del Consejo de Colegios de Abogados de la Unión
Europea admitía que «cuando participan en una operación jurídica, los abogados están obligados a retirarse del asunto
desde el momento que sospechen seriamente que dicha operación puede tener como resultado el blanqueo de dinero y que el cliente
no tiene intención de abstenerse de realizar dicha operación»360.
En igual sentido, la recomendación 5 (que se aplica a los profesionales del ámbito jurídico
por la incorporación de la recomendación 5 en la recomendación 12) determina que
cuando el profesional no pueda identificar al cliente o al beneficiario final de la operación,
obtener la información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial o llevar a
cabo un proceso continuo de debida diligencia respecto a la relación comercial, debe
abstenerse de abrir la cuenta, establecer relaciones de negocio o realizar la transacción; o
debe terminar la relación profesional y, en cualquier evento, debe considerar el comunicar
la transacción sospechosa referida al cliente.
En virtud de lo anterior, no es posible el asesoramiento de un cliente que no desea
identificarse, pues en la medida en que el citado artículo 13.2º. del Código Deontológico de
la Abogacía Española reclama la previa comprobación de la identidad y facultades de quien
efectúe el encargo como requisito previo para el abogado que vaya a encargarse de un
asunto, parece justificado que la respuesta jurídica del letrado a la propuesta de su
interlocutor se supedite a la acreditación de sus datos de filiación o residencia, con el fin de
evitar una utilización maliciosa de la labor del abogado. No debe obviarse que, de acuerdo
al artículo 13.3º., el abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que
se solicite su intervención.
En lo que respecta a la identificación del titular real a la que hacen referencia tanto la
recomendación 5 del GAFI como el artículo 4 del la Ley 10 de 2010, se observa que existe
armonía entre las citadas disposiciones y el artículo 20 del Código Deontológico Español,
referido al tratamiento de fondos ajenos.
Así, este artículo instituye: «Artículo 20.- Tratamiento de fondos ajenos.
1. Cuando el Abogado éste en posesión de dinero o valores de clientes o de terceros, estará obligado a tenerlos depositados en una o
varias cuentas específicas abiertas en un banco o entidad de crédito, con disposición inmediata. Estos depósitos no podrán ser
concertados ni confundidos con ningún otro depósito del abogado, del bufete, del cliente o de terceros.
359
MULLERAT BALMAÑA, Las Directivas europeas contra el blanqueo de capitales,…, p. 1745.
360
Íd., p. 1742.
112
2. Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente o del tercero por cuenta de quien se haga, queda
prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta prohibición comprende incluso la detracción por el Abogado de sus
propios honorarios, salvo autorización para hacerlo recogida en la hoja de encargo o escrito posterior del cliente y, naturalmente,
sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y obtenerse de los Tribunales de Justicia.
3. El Abogado que posea fondos ajenos en el marco de una actividad profesional ejercida en otro Estado Miembro de la UE
deberá observar las normas sobre depósito y contabilización de los fondos ajenos en vigor en el Colegio a que pertenezca en el
Estado Miembro de origen.
4. Los abogados tienen la obligación de comprobar la identidad exacta de quien les entregue los fondos.
5. Cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestión o actuación diferente a la estrictamente profesional,
quedará sometido a la normativa general sobre tal clase de actuaciones».
La citada norma configura, de facto, una forma de identificación real, a fin de que el abogado
no sea utilizado como autor mediato para la comisión de blanqueo de capitales361. En
síntesis, a diferencia de lo que ocurre con el secreto profesional, en lo que respecta a la
identificación formal y real del cliente, las normas deontológicas y antiblanqueo son
concordantes.
3. ANÁLISIS DE LAS OBLIGACIONES IMPUESTAS A LOS ABOGADOS POR
EL GAFI A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA, LA PROHIBICIÓN
DE REGRESO Y LOS ACTOS NEUTRALES.
Teniendo en cuenta que tanto las recomendación 12 del GAFI como la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico indican a los
profesionales del ámbito jurídico que determinadas actividades son susceptibles de
favorecer o ser aprovechadas para la comisión del delito de blanqueo de capitales, surge el
interrogante con respecto a cuándo el asesoramiento legal consistentes en la preparación o
realización de las transacciones referentes a las actividades especificadas por el GAFI, que,
a su vez, puede constituirse en un favorecimiento de blanqueo de capitales o bien ser
aprovechado para la comisión de delitos de blanqueo por parte de terceros, conlleva
responsabilidad penal para el abogado.
SÁNCHEZ-VERA hace referencia a cierta práctica judicial, según la cual, si el abogado
conoce que una determinada estructura societaria por él creada puede ser utilizada por su
cliente para el blanqueo de capitales, debe responder362.
Sin embargo, esta aplicación de la teoría causal ha sido rechazada tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia y, en su lugar, se ha preferido la teoría de la imputación
objetiva363. Al respecto, es ilustrativa la STS 189/2007 del 6 de marzo, en la medida en que
señala que en la jurisprudencia española «se ha receptado en diversos precedentes la teoría de la imputación
objetiva (entre otras STS de 23.4.1992), que requiere para la tipicidad de la acción que ésta constituya un peligro jurídicamente
desaprobado. Es decir, la relación causal de la conducta con el resultado no es suficiente para la realización del tipo, es preciso que
el autor haya actuado por encima del límite del riesgo permitido […]. Tampoco es partícipe en el mismo, toda vez que, sin
perjuicio del dolo […] su conducta nada aportó a la comisión del hecho punible. Es cierto que, desde el punto de vista puramente
causal, sin su actuación el delito formalmente no se hubiera cometido, pero, se trata, en todo caso de una acción neutral, toda vez
que no aumenta el riesgo de comisión del delito ni favorece al delito cometido […]. La jurisprudencia de esta Sala se ha referido a
las acciones neutrales en diversos precedentes (SSTS 185/2005; 797/2006; 928/2006; 34/2007)».
CORTÉS BECHIARELLI, Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la Directiva
2001/97/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo,…, p.182.
361
Cfr. SÁNCHEZ VERA. Enero de 2008. Barcelona, Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico
desde la teoría de la imputación objetiva,…, p 4.
362
Cfr. ROBLES PLANAS, Riesgos penales del asesoramiento jurídico en Diario La Ley Nº 7015, Sección Doctrina,
Año XXIX, editorial La Ley, 2008, p. 2.
363
113
De acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, sólo se deduce responsabilidad penal por
un resultado prohibido si ha sido creado un riesgo jurídicamente desaprobado, y,
adicionalmente, ese riesgo jurídicamente desaprobado se ha concretado en el resultado
prohibido por el Derecho Penal.
La teoría de la imputación objetiva opera con el concepto de rol y con los subinstitutos del
riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso que pueden
exonerar de imputación a una determinada persona, aunque haya sido causal para el
resultado y que han sido desarrollados por la doctrina y acogidos por la jurisprudencia
como limitadores de la imputación. Así, cuando concurre alguno o algunos de estos
subinstitutos (alternativa o cumulativamente), la doctrina y la jurisprudencia son unánimes
en afirmar la ausencia de imputación objetiva. Es decir, aun cuando exista causalidad o
relación de comportamientos, el hecho no es objetivamente imputable a una determinada
persona, a saber, en nuestro caso, al abogado, desde una perspectiva precisamente objetiva.
Lo anterior con independencia de los conocimientos que pudiese tener el abogado
(supuesto dolo) y, también, con independencia de los conocimientos que se diga que debía
tener el abogado (supuesta imprudencia). Tales aspectos subjetivos ni siquiera alcanzan a
ser analizados pues, una vez constatada la ausencia de vinculación normativa entre el
pretendido autor y el resultado acaecido, los mismos no interesan364.
En primer lugar, la conducta es atípica en la medida en que el sujeto pueda ampararse en
que su actuación queda cubierta por el riesgo permitido, subinstituto que contempla de
modo genérico que nadie está exento de crear condiciones que pueden devenir en
resultados prohibidos, lo cual no implica que haya sido sobrepasado el umbral del riesgo
permitido o de lo socialmente adecuado365. En el terreno del blanqueo de capitales, tal
como hemos reiterado a lo largo del presente trabajo, el legislador ha enumerado los
deberes de los distintos sujetos obligados con la finalidad de precisar el límite de lo
permitido.
De ahí que en el caso concreto de los abogados su posición de garante no se extiende a
toda su actuación sino que se circunscribe a los supuestos mencionados en de forma
taxativa en la normatividad administrativa referida a la prevención del blanqueo de
capitales. Así, toda actuación que respete tal normativa, cae dentro del riesgo permitido,
aun cuando pueda dar lugar, aprovechada por terceros, a un delito de blanqueo de capitales
y, en cambio, toda actuación del abogado que no respete tales postulados, se encuentra
fuera del riesgo permitido, lo cual; sin embargo, no conlleva ya de forma directa
responsabilidad: se habrá cumplido la primera premisa de la fórmula de la imputación
objetiva, es decir la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; pero habrá que
comprobar todavía que tal riesgo jurídicamente desaprobado se ha concretado, en su caso,
en el resultado prohibido366.
En segundo lugar, tampoco habría imputación objetiva de un resultado al mero causante
cuando el sujeto pueda alegar encontrarse en un supuesto de prohibición de regreso,
Cfr. SÁNCHEZ VERA. Enero de 2008, Barcelona, Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico
desde la teoría de la imputación objetiva,…, p. 8.
364
365
Íd., p. 8.
366
Id., p. 12.
114
según el cual la responsabilidad penal no regresa más atrás en una ideal línea de
responsabilidades de un comportamiento libre y voluntario. Así, un acto neutral no deja de
serlo por el simple hecho de que el mismo sea desviado por un tercero con fines delictivos.
De acuerdo al principio de prohibición de regreso, si se retrocede más allá de aquella
persona que ha creado un riesgo libre y conscientemente de producción del resultado,
llegaríamos a situaciones improcedentes, imputando, por ejemplo, al propio servicio de
vigilancia del Banco de España por comportamiento imprudente367.
El carácter socialmente adecuado, es decir, el acto o comportamiento neutral, impide la
imputación objetiva del resultado ya que de una actividad ordinaria y adecuada no puede
derivarse la conducta típica de blanqueo de capitales368. En el marco de la teoría de la
participación, mayoritariamente se niega la tipicidad de las acciones normales, neutrales o
socialmente adecuadas con base en perspectivas subjetivas y objetivas. Las teorías
subjetivas identifican aquellas posturas doctrinales que tienen en cuenta, esencialmente, el
lado subjetivo para la delimitación del riesgo típico, frente a las que atienden a criterios
objetivos369. Dentro de las teorías subjetivas, encontramos las siguientes:
367
Id., p. 25.
La adecuación social fue introducida por Welzel en 1939 al expresar que los bienes jurídicos no serían
como «piezas de museo» y que existirían conductas que, aún siendo típicamente descritas, serían socialmente
adecuadas, lo cual alejaría la incidencia penal en relación a las mismas. Posteriormente Welzel modificó su
opinión, entendiendo que la adecuación social sería una causa de alejamiento de la antijuridicidad. No
obstante, las críticas de HIRSCH, hicieron que modificara una vez su pensamiento, entendiendo que la
adecuación social debería ser una pieza de interpretación hermenéutica para el alejamiento de la tipicidad. Tal
variación de posiciones fue motivo de diversas críticas. Cfr. CANCIO MELIÁ, La teoría de la adecuación social en
Welzel en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Tomo XLVI/Fasc. I, enero-abril, Madrid, 1993. ROXIN
estima que la adecuación social tiene fundamentos correctos, aunque la imputación objetiva es más precisa
para la corrección típica. CANCIO MELIÁ y GÜNTHER JAKOBS consideran que la adecuación social es
el embrión de la imputación objetiva. De modo opuesto, GRACIA MARTÍN estima que existe un abismo
entre ambas. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Trad. y notas: LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO y DE VICENTE REMESAL. Madrid, Civitas, 1997, pp. 293 y ss. GRACIA
MARTÍN, El horizonte del finalismo y el Derecho penal del enemigo, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 2005, pp.
84 y ss.
368
Cfr. ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, 1ª edición, editorial Arazandi, Cizur
Menor, 2009, pp. 52-116.
369
En el ámbito latinoamericano son poco comunes los desarrollos o aplicaciones relativas a las conductas
neutrales. Al respecto vale la pena mencionar las siguientes:
En Perú, la Sentencia de la Corte Suprema R. N. No. 4166-99 Lima del 7 de marzo de 2000 se pronunció
sobre el caso de un taxista cuyos servicios fueron requeridos por un sujeto que posteriormente lo condujo a
un inmueble y, una vez allí, recibió la indicación de acercar el vehículo hasta la cochera del citado inmueble,
lugar en el que lo esperaban otros sujetos que procedieron a introducir diversas especies en el taxi.
Posteriormente el vehículo inició la marcha, pero fueron interceptados en el trayecto por la policía. A pesar de
que se estableció como hecho probado que al ingresar a la cochera el taxista había advertido las intenciones
delictivas de los sujetos, la Corte Suprema confirmó la absolución del taxista con fundamento en que éste se
limitó a desempeñar su rol de taxista. Cfr. BRINGAS, LUIS. Intervención delictiva y prohibición de regreso: Apuntes
de la normativización en el ámbito de la participación en Ilecip, número 003-04. [Artículo en línea], disponible desde
internet en <http://www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Rev.003-04.pdfP.9>[con acceso el 5-03-2011], p. 9.
En Argentina la Sentencia No. 15 del 7 de mayo de 2009 de la Cámara Criminal de 11ª Nominación de
Córdoba, en la causa conocida como Pachachín, fue desestimada la responsabilidad, a título de partícipe de la
esposa de un individuo condenado por exhibiciones obscenas continuadas agravadas y abuso sexual
continuado agravado a varios menores de edad en el jardín infantil de ese nombre. Citando textualmente el
pronunciamiento: «Así, estima Roxin que las contribuciones objetivamente neutrales deben castigarse como complicidad
cuando, según lo establecido en el plan, son de valor para el autor y realizadas con dolo directo en relación con el hecho de este
115
1. De acuerdo a la teoría de la impunidad por dolo eventual, esbozada por KITKA y
seguida por VON BAR y A.KOHLER, sólo habría complicidad en el delito cuando el
sujeto tuviera la intención de cooperar o previera tal cooperación como consecuencia
necesaria de su acción. ROXIN sostiene una posición muy similar, distinguiendo entre
acciones llevadas a cabo con dolo directo o con dolo eventual. Si la acción es llevada a cabo
con dolo directo se deberá constatar si tiene una referencia de sentido delictiva. Una acción
posee referencia de sentido delictivo cuando el hecho delictivo carece de sentido o no tiene
ningún otro sentido para el autor. Por el contrario, si estamos ante conductas con dolo
eventual, ROXIN afirma la impunidad siempre, por considerar que opera el principio de
confianza370. El criterio de la referencia de sentido delictivo de ROXIN ha sido criticado
por SILVA SÁNCHEZ371 JAKOBS372, y SCHÜNEMANN373.
2. En criterio de OTTO, solo existirá complicidad en el delito si el que presta la ayuda lo
conoce o favorece intencionalmente. Así, de acuerdo a este autor, las acciones
profesionalmente adecuadas no cumplen el tipo de la complicidad cuando quien presta la
último; éste es el pensamiento de Zaffaroni cuando señala que la participación en sus dos formas –instigación y complicidad- es el
aporte doloso que se hace al injusto doloso del otro”. “¿Podemos afirmar que Borillo cruzó (…) ese límite mínimo entre el dolo y
la culpa, que conocía las conductas sexuales de Picone, que no sólo lo permitió, pese a haber previsto que esos actos irían
agravándose (…), sino que los facilitó? La respuesta es incierta porque ese conocimiento, esa facilitación, no han quedado
acreditados con certeza en el debate». Cfr. CÁMARA CRIMINAL DE 11ª NOMINACIÓN DE CÓRDOBA,
sentencia No. 15 del 7 de mayo de 2009 (Expediente “B”, Nº 154447/08) [sentencia en línea], disponible
desde internet en:<www.comercioyjusticia.com.ar>[con acceso el 6-03-2011] p. 41. Los extractos de la citada
sentencia que fue recurrida en casación, se encuentran publicados en la dirección electrónica referida. No
obstante, el texto completo de la misma me fue suministrado por mi colega y amiga argentina LUCIANA
D’ALTILIA.
En Colombia se ha abordado la temática con respecto a determinadas conductas que aunque neutrales se han
interpretado como indicios de concierto para delinquir agravado o asociación ilícita de dirigentes políticos con
grupos paramilitares. Citando textualmente a la Corte Suprema de Justicia de Colombia: «De ahí que la
jurisprudencia de la Sala también ha señalado que algunos actos aparentemente neutrales explican otros que sí tienen relevancia típica
y por eso algunos sucesos en principio inocuos terminan perfilando el sentido de una conducta relevante para el derecho penal. En ese
sentido se debe convenir en que conversar con un paramilitar no necesariamente significa desde el punto de vista penal que ese hecho
configure un delito, pero ese acontecimiento unido a otros elementos de juicio sí puede interpretarse como un indicio de un acto ilegal».
Cfr. SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 29 de
septiembre de 2010, radicado 29632, [sentencia en línea], disponible desde internet en:
<www.usergioarboleda.edu.co/penal/jurisprudencia_2010>[con acceso el 6-03-2011], pp. 23-24.
Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos en SILVA SÁNCHEZ
(coord.), ¿Libertad económica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económicoempresarial, 1ª edición, editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 22-23.
370
Cfr. SILVA SÁNCHEZ cuestiona el criterio utilizado por ROXIN por considerarlo sumamente ambiguo
(SILVA SÁNCHEZ, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del
Profesor Roxin, en ROXIN, JAKOBS, SCHÜNEMANN, FRISCH y KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del
delito, Civitas, Madrid, 2000, pág. 202). ROXIN, en el mismo texto, responde que «ha pretendido combatir ante
todo, la tesis de que la intervención en un hecho delictivo mediante una acción neutral es, sin más, impune. Un criterio de
distinción puede ser del de si el fin delictivo aparece, para la acción, en primer plano o, por el contrario, es secundario». Íd., p.
203.
371
También JAKOBS señala que el criterio de ROXIN es ambiguo. JAKOBS, GÜNTHER, Informe sobre las
discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del Profesor Roxin, en ROXIN, JAKOBS,
SCHÜNEMANN, FRISCH y KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, editorial Civitas, Madrid, 2000, p.
203.
372
De acuerdo a BERN SCHÜNEMANN, el criterio utilizado por ROXIN «encorseta demasiado la solución del
problema». Cfr. SCHÜNEMANN, BERND, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La
discusión sobre la ponencia del Profesor Roxin,…, p. 204.
373
116
ayuda no conoce el hecho principal ni lo favorece intencionalmente, aunque abarque su
realización con dolo eventual374.
Esta parece ser la perspectiva adoptada por la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el
riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, cuando establece: «Si un abogado proporciona asesoramiento
jurídico a un cliente y tal asesoramiento ayuda al cliente a cometer un delito, ese abogado puede, dependiendo de su conocimiento
del asunto, transformarse en cómplice del delito»375.
Esto significa que la peligrosidad de la acción surge únicamente a partir de los
conocimientos del sujeto. Tal raciocinio contradice el principio cogitationis poenam nemo
patitur, según el cual lo que el sujeto conozca, piense o desee queda en su ámbito, siempre
que no exista una manifestación externa objetivamente desaprobada por sí misma. Lo
opuesto conduce a un Derecho penal de la voluntad376.
3. RANSIEK distingue los casos en los que el cómplice está seguro o al menos muy
convencido de que se producirá la comisión del hecho de aquellos otros en los que esto sea
incierto. Si el favorecedor sabe de forma relativamente segura que su aportación servirá a
un hecho doloso y antijurídico, el favorecimiento pasa a tener sentido delictivo377.
En lo que respecta a las teorías objetivas, se destacan las siguientes:
1. La solidarización con el injusto ajeno. SCHUMANN sostiene que la razón por la cual se
puede hacer responsable a un partícipe es únicamente su desvalor del acto y éste consiste
en la solidarización con el injusto del autor. Dicho en otras palabras: el partícipe se coloca
de manera identificable de parte del injusto doloso ajeno378.
A su turno, FEIJÓO SÁNCHEZ distingue entre acciones de participación que se prestan
antes de que el autor haya tomado la resolución de delinquir y las que se prestan después de
ese momento. Así, la regla general es que en las primeras la participación está excluida,
mientras que en las segundas será casi siempre punible debido a que en ellas objetivamente
se precisa una clara adaptación específica al plan delictivo o a la futura organización del
hecho delictivo379.
La excepción a la impunidad de las acciones de participación antes de que el autor haya
tomado la resolución delictiva es la existencia de una posición de garantía e, igualmente, la
inducción. Así, de acuerdo al citado autor «si el asesoramiento se torna claramente en “consejo delictivo”
entendido como “parecer o dictamen que se da para hacer o no hacer una cosa”, entramos de lleno en el ámbito de la
374
Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos,.., p. 23.
375
Cfr. FATF-GAFI, 23 de octubre de 2008, París, Risk based approach guidance for legal profesionals,…, p. 8.
376
Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos,…, p. 38.
377
Íd., p. 24.
Íd., p. 49. ROBLES PLANAS destaca que SCHUMANN utiliza el criterio de la solidarización con el
injusto ajeno tanto como fundamento de su concepción del injusto del partícipe como criterio de imputación
objetiva. El criterio de la solidarización sirve a la interpretación restrictiva del tipo objetivo del partícipe. Dos
sub-criterios que SCHUMANN utiliza para concretar su idea son: la cercanía con el hecho (es decir, si se
produce –o no- en fase de tentativa) o el favorecimiento del hecho ajeno en la esencia de su injusto.
378
379
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva en Derecho penal económico y empresarial,…, p. 43.
117
participación. Más evidente se torna la cuestión si el consejo no engloba sólo una consulta sobre si se realiza la acción delictiva
sino que incluye el cómo se realiza»380.
2. El riesgo permitido y la teoría de la imputación objetiva. De acuerdo a un significativo
sector de la doctrina el riesgo permitido es trascendental para encontrar un criterio que
delimite la participación punible de la que no lo es. No obstante, en la determinación de la
manera en la cual opera el riesgo permitido en la complicidad existe una división de
opiniones en dos grandes grupos:
A. En el primer grupo se encuentran quienes consideran que el riesgo permitido resulta
sobrepasado en función del grado de conocimiento que el cómplice tenga del plan delictivo
del autor. Así, de acuerdo a BLANCO CORDERO, en la medida en que el favorecedor
conozca que su conducta será utilizada para la realización de un hecho antijurídico, se
habrá superado el riesgo permitido y, en consecuencia, el favorecimiento constituirá
complicidad punible381.
B. En el segundo grupo se hallan JAKOBS y FRISCH quienes entienden que el riesgo
permitido depende de si existe o no un sentido o finalidad autónoma en la aportación del
cómplice. Esta postura aborda la referencia de sentido delictivo desde una perspectiva objetivogeneral382.
JAKOBS sostiene que para poder determinar el carácter dominante o no del fin delictivo,
se debe acudir al sentido objetivo de la acción, lo que de acuerdo a este autor coincide con
la idea de rol383. Inicialmente, JAKOBS consideró que es posible excluir la responsabilidad
del primer interviniente, en el ámbito de la prohibición de regreso, en aquellos casos en
donde sea dable un distanciamiento del plan delictivo del autor384.
Según JAKOBS el distanciamiento del interviniente se produce cuando «su comportamiento en el
momento de su ejecución no depende en absoluto de que lo continúe la acción del ejecutor, pues entonces el “interviniente” ha creado
una situación que, si bien otras personas puede que continúen hasta realizar el tipo, sin embargo precisamente de él no ha recibido
un sentido de realización del tipo y no puede resultar teñida retroactivamente por dicha realización. El “interviniente” no ha
pretendido ningún riesgo especial». En ese orden de ideas, la «causación fuera de un contexto delictivo no es más que la
creación de una situación en la que otro cometerá un delito, y esto significa actuar sin responder por la causalidad por el mero
hecho de conocerla»385. A su turno, JAKOBS afirma la responsabilidad del primer interviniente
cuando éste define «su actuación como parte de un plan delictivo»386.
380
Ibíd.
381
Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos,.., p.33.
382
Íd., p. 33.
Cfr. JAKOBS, GÜNTHER, Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la
ponencia del Profesor Roxin,…, p. 203.
383
384
Cfr. JAKOBS, GÜNTHER, Derecho Penal. Parte General, editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 844.
385Cfr.
Ibíd.
Cfr. JAKOBS, GÜNTHER, La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la
responsabilidad jurídico-penal en la comisión, en EL MISMO, Bases para una teoría funcional del derecho penal, editorial
Palestra, Lima, 2000, p. 374.
386
118
Posteriormente, JAKOBS reformula su criterio inicial hacia la idea de configuración de la
prestación de forma que se adapte al contexto delictivo. Es decir, el partícipe «específicamente
configura su prestación de tal modo que encaje dentro del contexto delictivo de comportamiento»387.
FRISCH entiende que una conducta tiene sentido delictivo siempre que, en todo o en
parte, presente una configuración tal que, desde el punto de vista general o bajo la
consideración de las circunstancias del caso, sólo pueda ser explicada como la posibilitación
o facilitación de una conducta delictiva ajena388.
Adopta esta posición la sentencia STS No. 34/2007, del 1 de febrero389. Inicialmente, la
Audiencia Nacional había condenado a un joven que había cooperado, prestando su
nombre, como testaferro de dos parientes con antecedentes penales por tráfico de drogas
en la compra de un inmueble. De modo opuesto, el Tribunal Supremo estimó como
preeminente el aspecto objetivo del hecho al momento de determinar si un acto es o no
neutral frente al aspecto subjetivo, habiendo sido éste último el único objeto de análisis de
la Audiencia Nacional.
Concluye el Tribunal que si bien la participación en un negocio jurídico simulado es, en
principio, un acto neutral y no constituye en sí mismo un hecho típico ni penalmente
relevante, salvo el caso del art. 251, 3 C.P., también lo es que la acción del testaferro implica
siempre tomar parte en un acto, que aunque no es en sí mismo delictivo, conlleva un
ocultamiento, que, en ocasiones, puede aumentar el riesgo de comisión de un delito, como
ocurre en los casos en los que se lo lleva a cabo sin una explicación objetiva plausible de la
simulación, es decir fundada en causas manifiestamente lícitas. En tales casos, de acuerdo al
criterio del Tribunal Supremo, el acto neutral deja de serlo, pues tiene una relación de sentido
delictivo.
Además de la citada sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en otras ocasiones se
había referido al significado causal de acciones cotidianas de los abogados respecto del
hecho principal. Así, a la de un abogado y un asesor fiscal que crearon un entramado
societario (STS No. 256/2007, del 30 de marzo), a la intermediación profesional de un
abogado en operaciones bancarias (STS No. 928/2006, del 5 de octubre ) y a la de un
abogado que asesoró a un cliente condenado por narcotráfico en el sentido de que
constituyera una sociedad de responsabilidad limitada a cuyo nombre se pondrían los
inmuebles, vehículos y demás bienes que personalmente adquiriese (STS No. 16/2009, del
27 de enero).
Cfr. JAKOBS, GÜNTHER, La imputación objetiva en Derecho penal en Moderna dogmática penal. Estudios
compilados, 2ª edición, editorial Porrúa, México, 2006, p. 253.
387
388
Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos,.., pp.33-34.
El pronunciamiento citado es del siguiente tenor literal: «En el caso presente la Audiencia sólo ha considerado el
aspecto subjetivo del hecho y de una manera insatisfactoria. Al respecto se debe señalar que el recurrente no pudo tener un
conocimiento del peligro concreto de realización del tipo (es decir, dolo) derivado de su información sobre los antecedentes penales de
sus parientes para los cuales actuó como testaferro, pues éstos, como surge de los antecedentes de la sentencia recurrida, carecían en
el momento del hecho de antecedentes penales, es decir, que su condición de traficantes de drogas, que habían obtenido el dinero en
tales delitos, no era necesariamente conocida por el recurrente, lo que excluye la posibilidad de sostener que tuvo conocimiento del
peligro concreto de la realización del tipo. La circunstancia de que los autores principales hayan confesado en el juicio el origen del
dinero no permite acreditar por sí misma el conocimiento de ese origen por parte del acusado, pues no consta que le hubieran
informado tales extremos. La Audiencia, por otra parte, no tuvo en cuenta que la simulación para la que se requirió la
participación del recurrente, objetivamente considerada, tampoco puede ser considerada como un hecho inequívocamente delictivo»
389
119
En estos supuestos el Tribunal Supremo precisó como necesario comprobar que la acción
de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo o per se delictivo, o que genere
objetivamente un efecto de ocultación que se adapte al plan delictivo del autor y que ello sea
conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada.
De manera contraria, en la reciente STS No. 1.080/2010, del 20 de diciembre, el Tribunal
Supremo otorgó preeminencia al aspecto subjetivo al momento de pronunciarse sobre el
carácter neutral de la adquisición, conversión o transmisión de un dinero producto del
tráfico de estupefacientes, en los siguientes términos: «Pero aquí la cuestión planteada es si cualquier acto
de "adquisición, conversión o transmisión" del bien de ilícito origen es un comportamiento típico o, como para los demás actos a
que se refiere el apartado 1 del artículo 301, se requiere también, para que la adquisición, conversión o transmisión sea típica,
que se ordene por los autores a las finalidades antes indicadas. Es decir si una adquisición o transmisión de un bien generado en
un delito es en sí mismo un acto "neutro" que requiere aquella doble eventual finalidad de ocultación de la ilicitud o ayuda a
elusión de consecuencias para adquirir relevancia -típica penal..
Y, en segundo lugar, más específicamente, si, cualquiera que sea la respuesta a la anterior cuestión, habría de excluirse la doble
tipificación del acto de tal entrega de dicho bien de origen delictivo, cuando su entrega ya es también valorada para declarar
cometido otro delito por razón de la misma.
(…)
Con independencia de las divergencias con su traducción en el precepto penal, es claro que la finalidad ha de estar presente en
todo acto de blanqueo. Incluyendo la adquisición, conversión o transmisión. En la Sentencia de 8 de abril de 2010, ya decíamos
que: el comportamiento típico puede adoptar diversas modalidades: a) adquirir, convertir, transmitir un bien sabiendo de su origen
en un delito grave, que es la modalidad típica de blanqueo por la que bienes en el mercado ilícito entran en el de lícito tráfico
jurídico; b) realizar cualquiera tipo de acto que tenga alguna de las finalidades típicas consistentes en ocultar o encubrir
aquel origen o -como modalidad de encubrimiento-, procurar que quien participó en la infracción no eluda las consecuencias de su
responsabilidad penal respecto de dichos bienes.
(…)
Desde luego los hechos probados no proclaman que la entrega de dinero que atribuye a la recurrente tuviera esa finalidad.
Expresamente se proclama muy diversamente que el objetivo era lograr ciertos comportamientos de los otros tres coacusados. Pero
es que, aunque se entendiera que también de esa forma se introducía en el mercado dinero de ilícita procedencia, la especificidad
del caso que juzgamos deriva de que esa entrega ya se erige en el comportamiento que se valora constitutivo de cohecho e inducción
al falso testimonio. De penarse además como blanqueo de capitales se estaría duplicando la sanción penal del mismo hecho».
Esta posición acarrea el inconveniente de que la solución del caso depende del querer del
sujeto activo, en nuestro caso del abogado, lo cual no deja de ser problemático en un
Derecho penal que pretende castigar hechos en lugar de actitudes internas. De otro lado, es
contradictorio que se consideren atípicos casos en los cuales existe conocimiento del origen
del dinero aunque no concurre ánimo de ocultar o encubrir, mientras que el código penal
castiga los casos de imprudencia, siendo que en ellos falta tanto el conocimiento actual
como el ánimo de ocultación o encubrimiento390.
Con todo, no se puede desconocer que en el tipo subjetivo la solución a los problemas de
límites es siempre más sencilla, manipulable y arbitraria391.
Cfr. RAGUÉS I VALLÉS, Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mención a los abogados como
potenciales autores de un delito de blanqueo de capitales en SILVA SÁNCHEZ (coord.), ¿Libertad económica o fraudes
punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, 1ª edición, editorial Marcial
Pons, Madrid, 2003, p.145. WOHLERS, WOLFGANG, 22 de abril de1999, Basilea, Complicidad mediante
acciones neutrales. ¿Exclusión de la responsabilidad jurídico-penal en el caso de la actividad cotidiana o típicamente profesional?,
[Artículo
en
línea],
disponible
desde
internet
en:
<http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpen/article/view/997>,[con acceso el 10-03-2011],
p.133.
390
Cfr. RAGUÉS Y VALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso penal, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002, pp. 205 a 259.
391
120
3. Las teorías de la adecuación social. De acuerdo a WELZEL: «Las acciones que se mueven dentro del
orden ético-social históricamente establecido de la vida en sociedad, deben quedar fuera del ámbito de lo injusto»392. Lo cual,
en lo que respecta al tema del presente trabajo, equivale a considerar que los negocios
diarios susceptibles de ser utilizados para el blanqueo de bienes se mueven dentro de lo
socialmente adecuado y, en consecuencia, son atípicos. No obstante, se ha entendido que el
criterio de la adecuación social genérica puede resultar demasiado indeterminado en el
delito de blanqueo, dado que esta figura delictiva puede cometerse, sin lugar a dudas, en el
ejercicio de actividades inicialmente lícitas, tal como ocurre en el caso del abogado que
actúa como mandatario en la constitución de una sociedad mercantil393 o que recibe el
encargo de realizar una serie de adquisiciones para su cliente394.
A partir de la tesis welzeliana de la adecuación social, HASSEMER propone el criterio de la
adecuación profesional para fundamentar la relevancia o irrelevancia penal de las conductas
neutrales o cotidianas395. Este autor se refiere expresamente a profesiones estructuradas u
ordenadas reguladas a través de reglas deontológicas no positivizadas o de reglamentaciones
legalizadas. Para la determinación de la tipicidad de la conducta no tiene el mismo valor la
existencia de reglamentaciones legalizadas o la existencia de meras reglas deontológicas. Lo
precedente obedece a que la legalización de las reglas implica una toma de postura del
legislador en la determinación de los riesgos que la actividad conlleva y los beneficios que la
misma comporta y, por lo tanto, una decisión sobre los límites de la propia libertad de
actuación de los intervinientes en el sector de actividad396.
Según el criterio de adecuación profesional, cuando el legislador ha tomado partido no cabe
sino cumplir la regla de conducta y cualquier actuación que se desvíe del estándar de
conducta previsto corre el riesgo de ser considerada conducta típica. En cambio, cuando
nos encontramos ante normas de autorregulación éstas no deben considerarse como
definitivas sobre los límites del riesgo permitido porque solo valoran la actividad desde la
perspectiva de lo necesario o satisfactorio para quienes realizan la actividad; pero se
abstienen de calcular los costes que dicha actividad pueda tener para la sociedad en su
conjunto o para la protección de intereses o bienes jurídicos determinados397.
392
WELZEL, citado por ROBLES PLANAS en La participación en el delito: fundamento y límites,…, p.93.
La STS No. 1239/2004, del 25 de febrero, ejemplifica este supuesto. Citando textualmente el fallo: «La
participación del recurrente en la trama organizada, consistió en dar salida, con apariencia legal, a las ingentes cantidades de
dinero que pasaron a través de los circuitos financieros para destinarlos, en algunos casos, a la adquisición de inmuebles. (…)Su
actividad va mucho más allá del asesoramiento jurídico, participa y así está acreditado, como miembro y socio fundador de
diversas sociedades pantalla que se emplearon para el blanqueo de capitales. Las páginas setenta y una y siguientes de la
sentencia, relatan, con claridad y precisión, los artificios mercantiles que se realizaron con la directa participación del recurrente.
Hay un pasaje de la sentencia que constituye un paradigma de las operaciones del blanqueo de dinero, tal como han sido
analizadas por todos los grupos de expertos en materia y, más concretamente, el GAFI (Grupo de Acción Financiera) y que no
es otro que la creación, en brevísimos espacios de tiempo, de sociedades que, sin apenas capital social relevante, se transmiten
importantes cantidades de dinero y lo invierten en inmuebles».
393
Cfr. FARALDO CABANA, Los autores del delito de blanqueo de bienes en el código penal español de 1995. Especial
alusión a los proveedores de bienes o servicios: el caso de los abogados y asesores fiscales, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Tomo 59, Fasc/Mes 1, 2006, p. 163.
394
Cfr. DE MELLO JORGE, Adecuación social y corrupción en SERRANO PIEDECASAS y DEMETRIO
CRESPO (Dirs.) El Derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo, 1ª edición,
editorial Colex, Madrid, 2010, p.308.
395
Cfr. PÉREZ MANZANO. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Política criminal y blanqueo de
capitales,…, p.176
396
121
De manera contraria y a partir de las consideraciones de WOLFGANG FRISCH, MATEO
BERMEJO concluye que las normas producto de la autorregulación que recogen la esencia
de los programas de cumplimiento, entre las cuales se encuentra la Guía sobre la aplicación del
enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, son determinantes en orden a la
precisión de los límites del riesgo permitido en la medida en que son equivalen
funcionalmente a las regulaciones estatales, sin perjuicio de que les falte su carácter
normativo398.
FEIJÓO SÁNCHEZ llega incluso a considerar la equivalencia del tratamiento del producto
normativo de la autorregulación con el de la lex artis; así: «La teoría del riesgo permitido representa el
instrumento dogmático adecuado para afrontar este tipo de cuestiones, sobre todo teniendo en cuenta la creciente juridificación y
promoción de la autorregulación regulada en este ámbito. La teoría tradicional, que tiene su origen en la dogmática de la
imprudencia, relativa al papel indiciario para la determinación del riesgo no permitido de las normas extrapenales (en este caso
mercantiles) y las reglas técnicas o lex artis de determinados sectores profesionales (en este caso códigos éticos, códigos de conducta,
etc.) es perfectamente extrapolable a este ámbito delictivo (…) La estrategia de gestión pública denominada de forma algo
paradójica `autorregulación regulada´ obliga a replantearse los términos de la clásica cuestión dogmática del papel de las reglas
técnicas extrajurídicas para la determinación del riesgo permitido o de la permisión de conductas en el ámbito del Derecho
Penal»399.
Me inclino por concebir a los códigos de conducta producto de la autorregulación como
concluyentes en la delimitación del riesgo permitido en la medida en que se convierten en
un elemento que acorta la discrecionalidad judicial al momento de imponer una pena con
base en la comisión de un delito de blanqueo de capitales imprudente, siendo que, tal como
fue mencionado en la tercera parte del presente trabajo, la cada vez más extendida
tipificación del blanqueo imprudente, unida a la imposición de deberes positivos de
prevención del blanqueo de capitales, constituye un factor adverso a las posibilidades de
defensa del abogado.
Adicionalmente, los códigos de conducta proveen de seguridad jurídica. Sin lugar a dudas,
los empleados de un despacho de abogados deben poder confiar en que se establezca el
nivel de diligencia debida cuando actúan conforme a los estándares establecidos en las
normas internas de auto organización de dicho despacho400.
Recapitulando: conforme al criterio de adecuación profesional de HASSEMER, una
conducta sería atípica mientras se haya mantenido en el marco de las reglas de la actuación
397
Ibíd.
Al respecto, WOLFGANG FRISCH, precisa: «El Estado puede prescindir de regulaciones detalladas y limitarse a
establecer principios generales o prohibiciones y mandatos necesitados de complementación porque existe material pre jurídico con
cuyo auxilio pueden concretarse las normas estatales de manera adecuada y que puede dispensar a la conducta no menos
orientación que las correspondientes regulaciones estatales” y concluye con una declaración que conlleva la juridificación de las
reglas técnicas: “las normas, reglas pre jurídicas, etc. son en general sucedáneos, funcionalmente equivalentes, de las
correspondientes regulaciones estatales –sin perjuicio de que les falte carácter normativo- y por tanto de relevancia comparable a las
regulaciones jurídicas”. Todo ello confluye evidentemente en una conclusión fundamental para la relevancia jurídico-penal de la
autorregulación técnica: “(…) las desviaciones de la regla que constatablemente llevan a la conducta más allá del riesgo residual
(…) tolerado en los catálogos normativos pre jurídicos (…) han de considerarse por regla general como creaciones de riesgo
desaprobadas». Cfr. FRISCH, WOLFGANG. Comportamiento típico e imputación del resultado, Marcial Pons, Madrid,
2004, pp. 122-124.
398
399
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva en Derecho penal económico y empresarial,…, pp. 36-37.
Cfr. NIETO MARTIN, Responsabilidad Social, Gobierno Corporativo y Autorregulación: sus Influencias en el Derecho
Penal de la Empresa,…, pp. 140-142.
400
122
de la propia profesión en la medida en que éstas constituyan regulaciones específicas que
determinen si pueden considerarse profesionalmente adecuadas y; por tanto, atípicas, las
conductas que, aunque son habituales en el seno de una determinada actividad, cuando son
realizadas, su autor conoce el carácter peligroso para los bienes jurídicos de dicha conducta
porque tiene información sobre la conexión de la misma con un delito, sea el fin delictivo
de su utilización por el autor, sea su origen delictivo401.
Aunque la regla general es que no existen reglas específicas sobre lo social o
profesionalmente adecuado en estas condiciones específicas de inserción de la acción en un
contexto delictivo, lo cierto es que sí existen estas reglas en relación con el delito de
blanqueo de capitales. Como consecuencia de ello, el criterio determinante de la relevancia
de la conducta será la desviación del estándar de conducta profesionalmente adecuado402.
Al margen de las diversas críticas de que ha sido objeto la teoría de la adecuación
profesional, lo cierto es que, tal como lo reconoce ROBLES PLANAS, su principal virtud
consiste en que aborda la relación entre los estándares de conducta y las normas penales,
cuestión fundamental de la participación mediante conductas sometidas a un alto grado de
estereotipicidad403.
ROBLES PLANAS, concluye, a mi juicio acertadamente, que cuanto más estereotipado,
estándar o adecuado a los usos profesionales sea el concreto asesoramiento que se ofrece,
menor capacidad tendrá para representar una auténtica ayuda, favorecimiento o
cooperación para los fines delictivos del asesorado. Tal carácter neutro del asesoramiento
no se perderá aunque el cliente utilice posteriormente la orientación recibida para cometer
un delito y que el asesor incluso presuma o sepa seguro tal extremo404.
Entonces, independientemente de los cuestionamientos existentes con respecto a la
legitimidad política del GAFI para establecer los límites del riesgo permitido en el ejercicio
de la abogacía o del rechazo que esa lex artis sui generis pueda llegar a provocar en los
abogados, lo cierto es que en el marco de un proceso judicial el asesoramiento realizado
según los estándares del GAFI que han sido acogidos por el legislador español, permitirá al
abogado demostrar que su conducta carece del sentido delictivo necesario para afirmar la
complicidad en el delito de blanqueo de capitales o, en consonancia con el planteamiento
vertido en la STS No. 1.080 de 2010 antes citada, el abogado podrá defenderse alegando
que el cumplimiento de esa lex artis sui generis es demostrativa de la ausencia de finalidades
típicas de ocultación o encubrimiento del origen espurio del dinero o bienes. Lo
precedente, debido a que la valoración de lo que se considera como jurídicamente
desaprobado, se encuentra incorporada en la normatividad administrativa y sectorial.
En lo que respecta a aquellos países en los cuales el estándar jurídico (generalmente
401
Cfr. ROBLES PLANAS, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos,…, p.176.
402
Íd., p. 177.
La teoría de la adecuación profesional ha sido criticada en la medida en que HASSEMER estimó como
necesaria la verificación de la presencia de dolo específico por parte del agente, lo cual fue objetado en cuanto
implica un reconocimiento de la importancia mayor del ánimo del agente en su intención final que, en lo
referente a la consideración de las acciones neutras, conduce a la aceptación del uso del concepto elástico de
intencionalidad para dar una respuesta definitiva a dicha cuestión. Cfr. DE MELLO JORGE, Adecuación social
y corrupción en El Derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo,…, p.310.
403
404
Cfr. ROBLES PLANAS, Riesgos penales del asesoramiento jurídico,…, p.9
123
administrativo) es menos exigente que la lex artis sui generis determinada por el GAFI,
estimo que si bien es cierto que no podría calificarse su inobservancia como exceso con
respecto al ámbito de libertad concedido del que se dedujera la desaprobación de una
creación concreta de riesgo vinculada con ella, dado el desconocimiento al principio de
legalidad que ello entrañaría, lo cierto es que si un abogado motu propio implementa esa lex
artis sui generis, estaría disminuyendo el riesgo del blanqueo de capitales que puede suponer
el desarrollo de las actividades a las que se refieren tanto la recomendación 12 como la Guía
sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico y, en
consecuencia, no podría reprochársele por la creación de un riesgo desaprobado.
Tal y como se ha hecho mención en la parte inicial del presente título, de la misma manera
en que es posible sostener que la superación de los índices de alcohol en la sangre no es por
sí solo elemento determinante de la tipicidad de la conducta del art. 379 CP, sino que,
además, es requisito de la tipicidad de este delito que el alcohol ingerido haya influido
negativamente en las capacidades psicofísicas del conductor y en la propia conducción,
pues en caso de que esto no sea así, no concurre un peligro típico, ni existe un contenido
de injusto suficiente que legitime la intervención penal, de igual forma podrá sostenerse que
la mera infracción de los deberes impuestos a los abogados en la legislación sectorial es
insuficiente para configurar el delito de blanqueo de capitales.
Al respecto, PÉREZ MANZANO concluye: «Por consiguiente, con carácter general, se ha de partir de que si
existe una regulación específica que establece reglas concretas sobre la actuación correcta cuando ciertas acciones se conectan con
actividades delictivas, esta reglamentación sectorial específica determinará los límites penales del riesgo permitido, salvo que exista
otra interpretación más razonable. Y a todos los efectos siempre es más razonable una interpretación que permita establecer
diferencias entre el contenido del injusto de las infracciones administrativas y los delitos, pues en otro caso la utilización de la
privación de la libertad para sancionar conductas idénticas a las que se castigan con infracciones administrativas-por vía directa o
indirecta en el marco de la responsabilidad penal subsidiaria-constituiría una vulneración manifiesta del principio de
proporcionalidad y en definitiva del derecho a la libertad personal»405.
De igual forma, FEIJÓO SÁNCHEZ afirma: «La necesaria toma en consideración del orden primario para
interpretar el significado normativo de la conducta no significa, sin embargo, prescindir de los criterios valorativos propios del
Derecho penal. La normativa extrapenal no debe ser entendida, en absoluto –tal y como ya representa una opinión dominante en
la doctrina del delito imprudente- como una ratio essendi (como hacen ciertos partidarios de los `delitos de infracción de deber´),
sino simplemente como un ratio cognoscendi. Ni todo incumplimiento de una norma extrapenal representa una conducta típica ni
siempre la ausencia de infracciones extrapenales supone una constatación de una conducta permitida»406.
En este sentido, ROBLES PLANAS considera que el riesgo permitido en el ámbito de los
sujetos obligados viene determinado por la regulación administrativa establecida en materia
de blanqueo de capitales, de modo tal que ésta conforma espacios de prohibición y de
riesgo permitido. No obstante, precisa este autor que incluso allí donde se ha impuesto un
deber específico por parte del legislador sectorial es necesario un ulterior juicio para
determinar si con la conducta se ha producido la creación desaprobada del riesgo: «La
infracción de los deberes legales no implica de por sí la tipicidad penal de la conducta (…) La principal consecuencia que puede
extraerse (…) es que si un abogado infringe los deberes particulares, ello no tiene relevancia penal en cuanto tal, sino sólo si va
acompañado de la realización de actividades por su parte que objetivamente configuran un delito de blanqueo de capitales. En
segundo lugar y estrechamente vinculado a lo anterior, el ámbito de la imprudencia en el blanqueo de capitales es aquel en el que
el abogado configura la situación objetiva de blanqueo y, sin concurrir pleno conocimiento, debería haber previsto el origen ilícito de
los bienes»407.
Cfr. PÉREZ MANZANO. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales en Política criminal y blanqueo de
capitales,…, p.181.
405
406
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, B.; Imputación objetiva en Derecho penal económico y empresarial,…, p. 32.
407Cfr.
ROBLES PLANAS, Riesgos penales del asesoramiento jurídico,.., p. 17-27.
124
En síntesis, es indispensable que se cumpla la segunda premisa de la fórmula de la
imputación objetiva, es decir, que el riesgo jurídicamente desaprobado se concrete en el
resultado prohibido408.
Por último, tampoco existe imputación objetiva del resultado cuando el sujeto puede
mantener que ha obrado bajo los presupuestos del principio de confianza, subinstituto
que nos habilita a confiar normativamente (no es una cuestión de mera confianza fáctica)
en que el actuar de los demás va a mantenerse dentro de los límites permitidos por el
Derecho, de suerte que no haber previsto medidas contra desviaciones delictivas no implica
per se responsabilidad alguna409.
En lo que respecta al delito de blanqueo de capitales y el ejercicio de la profesión de
abogado, SÁNCHEZ VERA estima que el principio de confianza implica que el abogado
deba poder acogerse plenamente al principio de confianza con respecto a sus clientes, aun
cuando, fácticamente, ya se sabe que habrá clientes que puedan defraudar dicha confianza.
No obstante, en el momento en que tenga otro tipo de datos suplementarios que le
impidan seguir confiando, nace para él, no antes, el deber de comunicar la operación
sospechosa al SEPBLAC410.
Ahora bien, en criterio del referido autor, el principio de confianza tiene tres consecuencias
prácticas en la problemática del delito de blanqueo de capitales y la profesión de abogado.
En primer lugar, despliega sus efectos de un modo sumamente restrictivo en orden al
momento en el cual el abogado tiene obligación de comunicar sus sospechas al SEPBLAC
pues impone un deber de cautela en el deber general de comunicación que ha sido
impuesto al abogado, de modo tal que la actual normativa de blanqueo no debe ser
interpretada en el sentido de un deber de comunicación inmediato, sin más. El principio de
confianza obliga al abogado a que realice la comunicación sí y solo si cuenta con indicios
bastantes, no simplemente suficientes. Ello implica que la comunicación no se produzca de
forma inmediata411.
Lo anterior debido a que una comunicación temeraria de datos del cliente a personas ajenas
a la relación de confianza letrado/cliente –y el servicio ejecutivo del Banco de España es un
ente ajeno a esta relación de confianza–, puede vulnerar el derecho a la intimidad, el secreto
profesional o, incluso, el propio derecho de defensa. Aún más si se tiene en cuenta que el
Servicio Ejecutivo no es una autoridad judicial, única probablemente ante la cual tales
derechos podrían ceder.
CLAUS ROXIN estima que la adecuación social tiene fundamentos correctos, aunque la imputación
objetiva es más precisa para la corrección típica. CANCIO MELIÁ y JAKOBS consideran que la adecuación
social es el embrión de la imputación objetiva. De modo opuesto, GRACIA MARTÍN estima que existe un
abismo entre ambas. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Trad. y notas: LUZÓN PEÑA,
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO Y DE VICENTE REMESAL, editorial Civitas, Madrid, 1997, pp. 293 y ss.
GRACIA MARTÍN, El horizonte del finalismo y el Derecho penal del enemigo, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,
2005, pp. 84 y ss.
408
Cfr. SÁNCHEZ VERA. enero de 2008, Barcelona, Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico
desde la teoría de la imputación objetiva,…, pp. 17-24.
410 Ibíd.
409
411
Ibíd.
125
Adicional a ello, el reporte inmediato de una operación sospechosa aumenta las
posibilidades de que se lleve a cabo una comunicación errónea, con las consecuentes
acciones civiles y el costo reputacional que ello puede implicar para el abogado412. Lo
anteriormente expresado con respecto al secreto profesional debe entenderse circunscrito a
aquellas actividades que constituyan dirección, defensa, asesoramiento o consejo jurídico,
tal como se concretó al desarrollar la temática del marco constitucional, normativo y
deontológico de la actuación del abogado en España.
En segundo lugar, el principio de confianza obliga a reconsiderar las atribuciones de
responsabilidad, globales o unitarias, a la que tiende cierta práctica judicial, de acuerdo a la
cual, cuando se abre un procedimiento penal por delito de blanqueo, en no pocas ocasiones
se imputa no sólo al supuesto o supuestos blanqueadores, sino también a diversos
empleados de bancos, a notarios y abogados, todos como coautores o como cooperadores
necesarios. Sin lugar a dudas, el legislador ha contribuido a las referidas atribuciones de
responsabilidad globales o unitarias, en la medida en que en la actual legislación anti blanqueo
se gravan con los mismos deberes positivos y respecto del mismo objeto a distintos
pretendidos garantes (empleados de banca, abogados, notarios, registradores, etc.)413.
Al parecer, concluye SÁNCHEZ VERA, la ratio legis de la normatividad anti blanqueo es la
de la conditio sine qua non, según la cual, a los efectos del delito de blanqueo de capitales, no
rige la necesidad de indagar si ha sido creado un riesgo jurídicamente desaprobado, para
comprobar a continuación en segundo término si dicho riesgo se ha concretado en el
resultado; sino que parece venirnos a decir, bien al contrario, que en dicho delito pueden
ser muchos los que creen riesgos jurídicamente desaprobados, que todos, sin distinción, se
concretarán irremediablemente en el resultado414.
De modo opuesto, el principio de confianza impone que si el abogado, por ejemplo,
constituye diversas sociedades con capital extranjero para la ejecución de una operación
inmobiliaria, podrá ampararse en que tal dinero ya ha pasado el filtro bancario en cuanto a la
prevención de blanqueo. Es decir, podrá ampararse en el principio de confianza del mismo
modo en que el Registrador de la Propiedad, que finalmente inscribe el cambio de
titularidad del bien inmueble en su registro, puede ampararse en que todos los
intervinientes anteriores en la operación se han comportado conforme a Derecho415.
412
Ibíd.
413
Ibíd.
414
Ibíd.
El registrador de la propiedad puede ampararse en el principio de confianza a pesar de que son
precisamente los Registradores de la Propiedad quienes realmente concluyen el blanqueo con la inscripción
de titularidad. No obstante podría objetarse que con la anterior tesis se lastra con deberes a los empleados de
banca, a la vez que se descarga de ellos a los abogados. Pero, de acuerdo a SÁNCHEZ VERA, «no son deberes
pertenecientes a los abogados que son traspasados injustamente a los empleados de banca, sino que se trata de unos deberes que
pretendidamente ambos tendrían, en la misma medida, y que, tras el paso por el tamiz del principio de confianza, ha quedado
demostrado que sólo corresponden a los primeros. Ello es lógico que sea así, al menos por dos razones: la primera, porque son
tales entidades bancarias las que tienen los medios para poder analizar con mayor fiabilidad la procedencia del dinero; y, en
segundo término, porque en el supuesto base es, desde luego, aun con sus graves inconvenientes, más lógico que el legislador haya
decidido que los bancos no pueden ampararse en el principio de confianza: para ellos habitualmente sí (por ejemplo, porque el
dinero no proceda de otra entidad bancaria) pecunia non olet. Desde luego que, insistimos, todo ello es más lógico que respecto de
los abogados». Cfr. Ibíd.
415
126
Una tercera consecuencia del principio de confianza, aplicado a la problemática en
cuestión, consiste en que el hecho de que el abogado pueda amparase en el principio de
confianza conlleva necesariamente a que la atribución del dolo en estos casos sea
dificultosa. Aunque la ausencia de posición de garante, o, en general, la falta de obligaciones
de denuncia de ciertas conductas relativas al blanqueo de capitales, de la mano del principio
de confianza, son cuestiones del tipo objetivo, lo cierto es que una supuesta posición de
garante como abogado desplegaría también todos sus efectos a nivel de tipo subjetivo,
sirviendo para afirmar o negar el dolo del abogado con fundamento, justamente, en ese
hecho objetivo de ser garante (en los conocimientos que se imputan normativamente a
dicho rol), tal y como es afirmado habitualmente el dolo416.
La alegación de que se carece de dolo al estar inmerso en un error de tipo inevitable (art.
14.1 CP), es perfectamente plausible desde este punto de vista del principio de confianza –
aun cuando su concurrencia fuese negada en el tipo objetivo–, y, por el contrario, la
afirmación del dolo puede erigirse en una extralimitación no racional de la valoración de la
prueba cuando no existan particularidades en el supuesto de hecho417.
Lo precedente, teniendo en cuenta que el dolo del abogado ha de inferirse de los elementos
del tipo objetivo, es decir de la base fáctico-normativa acaecida que, de acuerdo a lo
expuesto anteriormente, puede resultar azarosa, pues en muchos casos será difícil de
fundamentar la imputación al abogado de una serie de conocimientos, entre ellos, el
atinente al origen ilícito de los fondos, teniendo en cuenta que los demás garantes tales
como los bancos, la Fiscalía o Transacciones Exteriores, tampoco tenían tales
conocimientos muy a pesar de que, a diferencia de los abogados, estos garantes son
profesionales de la investigación. Habría que concluir, entonces, que el presunto blanqueo
no era tan público y notorio como para que también fuese conocido por el abogado y, en
ese orden de ideas, el alegato sobre un error invencible de tipo (art. 14.1. CP) puede llegar a
ser irrefutable418.
416
Ibíd.
417
Ibíd.
Al respecto, es pertinente citar la STS No. 928/2006 del 5 de octubre. Este pronunciamiento estimó el
recurso de casación interpuesto por un abogado que había sido condenado por la Audiencia de Cádiz como
cooperador en un hecho destinado a la ocultación de dinero al Banco de España, con fundamento en que
asesoró a una ciudadana marroquí sobre la apertura de una cuenta bancaria. La condena se fundamentó en
que la citada ciudadana era hermana de un cliente del abogado, al que con anterioridad había defendido por
homicidios de personas que, según informes policiales, tenían antecedentes por tráfico de drogas. En criterio
de la Audiencia de Cádiz, los delitos por los cuales había sido detenido el cliente, solamente podían ser
explicados en virtud de su pertenencia al mundo de la droga e, indefectiblemente, el abogado tuvo que tener
conocimiento de que su defendido formaba parte de una organización para el lavado de dinero integrada por
toda su familia y que el dinero de su hermana provenía del tráfico de drogas.
418
De manera opuesta a la Audiencia de Cádiz, el Tribunal Supremo consideró que la inferencia sobre el
conocimiento del abogado sobre el origen de los bienes de un cliente al que ha defendido por delitos contra
las personas no puede ser admitida en la medida en que es contraria al criterio racional pues el cliente fue
absuelto o sobreseído de los referidos delitos y, adicionalmente, no fueron constatados los antecedentes de las
víctimas de los homicidios por los cuales había sido detenido el cliente, por lo cual no es posible sostener que
los hechos estaban conectados «con el mundo de la droga». En suma: de la defensa ejercida por el abogado no
pueden ser extraídos los indicios que demuestren su conocimiento de las actividades del cliente. Los hechos
probados de la sentencia de instancia no plasmaban los datos objetivos que, valga la redundancia, deberían
objetivar el dolo del pretendido delito de blanqueo del abogado desde un punto de vista racional.
Simplemente se trató de dos encuentros en el despacho del abogado, quien se contrajo a asesorar a la
ciudadana marroquí sobre la apertura de una cuenta bancaria a una ciudadana extranjera conductas de la que
no es posible inferir el dolo de un delito de blanqueo de capitales.
127
Desde otra perspectiva, aunque también a propósito del principio de confianza, en la
segunda parte del presente trabajo se concluyó que la Guía sobre la aplicación del enfoque basado
en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico propone un complejo esquema
autorregulatorio de gestión de riesgo propio de las organizaciones empresariales. En
consecuencia, deviene oportuno trasladar las consideraciones realizadas por la doctrina con
respecto a la aplicación del principio de confianza en el ámbito empresarial. Ahora bien,
debe aclararse que esta cuestión tiene relevancia en estructuras organizativas complejas
como la que describe la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales
del ámbito jurídico, mientras que carece de utilidad práctica y no se plantea en estructuras
unipersonales como la del abogado que ejerce en solitario419.
En primer lugar es necesario señalar que una vez constatado que el delito de blanqueo de
capitales es imputable objetivamente al ámbito de organización de un determinado
despacho de abogados, lo procedente sería determinar cuáles son las personas físicas que
dentro del concreto despacho son competentes de ese hecho como autores o partícipes, ya
que, parafraseando a JAKOBS, no puede entenderse que en una empresa todo sea asunto
de todos.
En tal medida, el principio de confianza ha sido considerado por autores como FEIJÓO
SÁNCHEZ como un criterio relevante para establecer si una persona ha infringido o no
sus deberes en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una organización en la
medida en que constituye un elemento necesario de toda división del trabajo420.
De acuerdo a la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito
jurídico, en el contexto de un despacho de abogados se evidencia la existencia de sujetos
corresponsables en la prevención del blanqueo de capitales, aunque en diversos niveles de
responsabilidad. Así, si el director de un despacho de abogados ha tomado medidas de
organización tales como el establecimiento de reglas para el cumplimiento de la
normatividad anti blanqueo de capitales a través del respectivo código de conducta, la
designación de personal de nivel apropiado como responsable de cumplir esa regulación y,
asimismo, el entrenamiento del personal para que actúen adecuadamente en lo que respecta
a la prevención del blanqueo de capitales, entonces puede confiar en sus empleados
mientras no existan datos objetivos concretos de que algo falla dentro del despacho.
Lo expresado permite observar la manera en la que el fenómeno de la autorregulación
altera la responsabilidad penal de los individuos que desarrollan sus tareas al interior de la
empresa. En el caso concreto de la responsabilidad penal por blanqueo de capitales en la
empresa, FEIJÓO SÁNCHEZ hace énfasis en que, como efecto de los nuevos deberes del
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Autorregulación y Derecho Penal de la Empresa: ¿Una cuestión de responsabilidad
individual? en Autorregulación y sanciones,…, p. 250. De manera contraria, MONTANER FERNÁNDEZ,
estima: «Por lo que aquí respecta, tampoco en la determinación de la responsabilidad penal individual en la empresa tiene
sentido apelar al principio de confianza tal y como tradicionalmente ha entendido la doctrina. De nuevo aquí, la confianza no es
más que el resultado de la valoración de otros elementos normativos, personales y coyunturales. Esto es, sigue siendo un concepto
de naturaleza consecuencial o resultativa. Por lo que se refiere al marco de la delegación de funciones, afirmar que el delegante
puede confiar en su delegado (y viceversa) significa que la actuación infractora que pueda cometer este último se escapa del ámbito
de competencia del primero. En definitiva, para responder a la cuestión de cuándo es legítimo fiarse de alguien sin estar sujeto a
reproche penal debe comprobarse si el pretendido acreedor de la confianza cumple con su deber de cuidado teniendo en cuenta que
en su contexto de actividad intervienen más personas también sujetos a unos estándares de diligencia». Cfr. MONTANER
FERNÁNDEZ, Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal,…, p. 140.
419
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, 1ª ed., editorial Reus, Madrid, 2007,
p.193.
420
128
gobierno corporativo derivados de la autorregulación, la responsabilidad penal de los
hombres de arriba se deriva de la infracción de deberes de selección, control e instrucción421.
De manera que la responsabilidad por imprudencia no se deriva del incumplimiento de una
prestación personal sino de la infracción del deber de establecer estructuras organizativas.
Igualmente, el citado autor destaca, como segundo efecto de la autorregulación sobre la
responsabilidad penal de los hombres de arriba, la extensión de la responsabilidad en comisión
por omisión y, así mismo, una extensión de la comisión por omisión imprudente respecto
de los outputs lesivos de la organización422.
Retomando la temática del principio de confianza, no puede obviarse que establecer cuál es
el nivel de confianza permitido en estructuras verticales no es tan sencillo si se tiene en
cuenta que el nivel de confianza permitido se restringe por el hecho de que los superiores
tienen determinados deberes de vigilancia, supervisión y control que varía el alcance del
nivel de confianza permitido423.
FEIJÓO SÁNCHEZ plantea que en estructuras empresariales de carácter vertical, el
principio de confianza no tiene la misma eficacia en sentido descendente que en sentido
ascendente. De acuerdo a este autor, la vigencia del principio de confianza es mucho más
ostensible para el subordinado, aún más cuando existen desniveles en cuanto a la
preparación y al poder dentro de la empresa. Así, en la medida en que la preparación,
experiencia y poder del subordinado sean menores, mayor será el deber de supervisión del
superior y, en consecuencia, el alcance del principio de confianza será menor. Lo opuesto
sucederá cuando el subordinado sea una persona altamente cualificada424.
Al respecto, tal como fue mencionado en el segundo capítulo del presente trabajo, en un
despacho de abogados que posea una esfera de organización análoga a la empresarial, el
personal que cumple un rol relevante en el cumplimiento de la normatividad anti blanqueo
de capitales deberá caracterizarse por su alto grado de cualificación. En consecuencia, el
alcance del principio de confianza será mayor en estos casos. Lo expresado es susceptible
de ser trasladado al evento en el que el director del despacho de abogados subcontrate o
delegue la gestión de riesgos de blanqueo de capitales en otra empresa425.
De cualquier modo, la permisión para confiar, ínsita en el principio de confianza,
desaparecerá si el director del despacho de abogados, sujeto autorizado para confiar,
vincula su conducta con la del autor del blanqueo de capitales mediante una prestación
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Autorregulación y Derecho Penal de la Empresa: ¿Una cuestión de responsabilidad
individual? en Autorregulación y sanciones,…, pp. 248-252.
421
422
Ibíd.
De acuerdo a MARAVER GÓMEZ la especial vinculación entre los sujetos, la existencia de una relación
de subordinación o las diferencias en cuanto a la cualificación o la capacidad para conocer y controlar los
riesgos son algunas de las razones que suelen aducirse para limitar el alcance del principio de confianza o para
proponer, incluso, un criterio general basado en la desconfianza que imponga a los sujetos un deber de
controlar o vigilar la conducta de los terceros. Cfr. MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza en Derecho
penal, 1ª edición, editorial Arazandi, Cizur Menor 2009, p.119.
423
424
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva,…, pp. 196 -197.
425
Íd., p.198.
129
delictiva, ya que el significado objetivo de su conducta tiene el sentido de romper la
garantía del principio de confianza426.
CAPÍTULO VI
426Cfr.
ROBLES PLANAS. La participación en el delito: fundamento y límites,…, p. 115.
130
CONCLUSIONES
1. A nivel internacional la armonización del Derecho penal se ha manifestado de modo
diverso. Así, por ejemplo, en el ámbito de los crímenes contra la humanidad, los tratados
internacionales han conducido a una amplia armonización del Derecho penal sustantivo y a
la creación de una autoridad judicial supranacional que opera sobre la base de un proceso
penal también supranacional427. En lo que respecta al blanqueo de capitales, la dinámica ha
sido distinta pues no existe una autoridad judicial supranacional sino que, en lugar de ello,
la armonización se ha llevado a cabo a través de Grupos de Acción como el GAFI, que
operan a través del soft law y de los mecanismos de evaluación mutua.
2. De acuerdo a lo anterior, debe colegirse que el sistema internacional contemporáneo
posee una dinámica propia en la cual ni el Estado nación es el único protagonista ni los
tratados o convenciones internacionales son los únicos instrumentos normativos. Los
procesos de globalización y el reconocimiento de la capacidad de autorregulación de la
sociedad, ponen de relieve la pérdida del monopolio estatal en la creación del derecho.
3. El panorama internacional actual se caracteriza, entre otros aspectos, por la ausencia de
gobernanza de los países débiles que, además de ser un problema interno atinente a esos
estados, también constituye un peligro o amenaza para el resto del sistema internacional.
Con el objeto de asumir las funciones de gobierno de los países débiles han surgido
diversas organizaciones multilaterales, intergubernamentales e internacionales que
persiguen la eficiencia global y para conseguirla, crean normas técnicas internacionales y
recomendaciones que afectan a diversos sectores profesionales o empresariales y que tienen
el objeto de lograr una cierta armonización normativa a nivel internacional mediante la
elaboración de estándares. A pesar de ello, no se ha resuelto todavía el papel de tales
organismos ni de las normas aprobadas por ellos en el proceso de formación de un
ordenamiento global.
3. Precisamente, la lucha internacional contra el blanqueo de capitales responde a ese
modelo societal donde la comunidad internacional asumió, en subsidio de los Estados, la
lucha contra ese fenómeno criminal. En ese contexto, el GAFI constituye una respuesta
societal de la comunidad internacional frente al blanqueo de capitales, mediante la
constitución de una red de autorregulaciones estructuradas por la dicha comunidad
internacional que sanciona normas específicas reguladas por ella misma de forma más o
menos independiente del Estado (las recomendaciones).
4. En la normativa internacional respecto del blanqueo de capitales puede observarse una
mezcla de integración horizontal (autorregulación, evaluación mutua) y vertical (controles
jurisdiccionales estatales), es decir, de un derecho duro representado por los sistemas
nacionales de derecho penal, y un derecho (al menos nominalmente) blando, constituido por
estándares y códigos de conducta.
5. A pesar de que el GAFI acude al término recomendaciones y de que las mismas están
redactadas a modo de sugerencias, la no sumisión de los Estados a las mismas implica
ciertas sanciones al Estado rebelde. Es decir, el GAFI ha dotado sus recomendaciones de
carácter coactivo, como si se tratara de normas, a pesar de que ni siquiera las resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptadas por unanimidad, consenso o
427SIEBER,
ULRICH. Los factores que guían la armonización del Derecho Penal, en Los caminos de la armonización
penal”, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p.482.
131
mayorías representativas de la comunidad internacional son fuente de obligaciones
internacionales.
6. El GAFI elabora sus recomendaciones o estándares de una manera no representativa
pues quienes se encuentran involucrados integralmente a la elaboración de las disposiciones
de soft law son únicamente los 34 miembros del núcleo del GAFI, a pesar de que el Fondo
Monetario Internacional promueve la aplicación universal de las normas del GAFI a todos
los países, independientemente de su condición de miembros de esta organización
internacional. Aún si llegara aceptarse que el GAFI tiene legitimidad para imponer
sanciones a los países que lo conforman, en virtud del consentimiento expresado por los
Estados al adherirse a este organismo, subsiste la ausencia de fundamento jurídico que
justifique la imposición de las mismas a los países no miembros de ese organismo.
7. La política punitiva establecida por el GAFI adolece de dos problemas básicos: la falta de
igualdad de tratamiento y el cúmulo de funciones de creación, ejecución y sanción
normativa por parte de un solo órgano. Como alternativa de solución a la concentración de
poderes del GAFI se ha propuesto la judicialización y la jurisdiccionalización de su
actividad punitiva. Así, se sugiere el control jurisdiccional de los actos de ejecución de las
Recomendaciones contra los Estados no cooperadores, a partir de la transferencia de su
poder punitivo a la Corte Internacional de Justicia, órgano jurisdiccional de las Naciones
Unidas
Sin embargo, existen tres condiciones esenciales para que la judicialización y
jurisdiccionalización de la actividad punitiva del GAFI pueda llevarse a cabo, cuyo
cumplimiento no se avizora en el horizonte cercano del derecho internacional: En primer
lugar, que los Estados, particularmente los potenciales acusados, acepten esta jurisdicción
universal. En segundo lugar, sería indispensable revisar la Convención de Viena de 1988
que reprime solo el blanqueo de capitales producto del tráfico de estupefacientes y, en
tercer lugar, que sea estructurada la Corte Internacional de Justicia para cumplir esta nueva
misión con eficacia.
8. Los Grupos de Acción como el GAFI se encuentran legitimados únicamente de manera
indirecta a través de las partes que las constituyen. No obstante, dichas grupos actúan de tal
forma que colocan a los legisladores nacionales en una situación de compromiso asumido que
ocasiona una pérdida de poder por parte del legislativo, mientras que lo gana el ejecutivo,
cuyos representantes acuerdan en sede internacional ciertas soluciones armonizadoras
como las propuestas por el GAFI. Frente al panorama descrito, podría ser el poder judicial
de los tribunales constitucionales el llamado a frenar esta clase de soluciones
armonizadoras.
9. Esta técnica de armonización facilita la captura o el monopolio de esta normatividad
administrativa global por parte de determinados gobiernos o grupos de interés.
10. Los pocos efectos disuasorios del Derecho penal en el campo de los delitos
económicos así como el hecho de que éstos causan daños muy graves y riesgos extendidos
para la sociedad en general, han generado un debate sobre la necesidad de complementar la
disuasión penal con otros instrumentos jurídicos preventivos, tales como: a) una progresiva
anticipación de la intervención jurídica en los ámbitos de organización de los sujetos
privados, b) la imposición de deberes de colaboración a profesionales y empresas y c) la
idea de gestión del riesgo (risk management).
132
11. El sistema de prevención del blanqueo de capitales diseñado por el GAFI se ha
caracterizado por su tendencia expansiva tanto desde el punto de vista de las categorías de
personas obligadas a cumplir con la regulación para prevenir y detectar las operaciones de
blanqueo de capitales como de las obligaciones impuestas a tales sujetos obligados. Así,
mientras que en un inicio los únicos sujetos obligados eran los bancos, hoy en día lo son
actividades y profesiones no financieras como la abogacía, susceptibles de ser utilizadas
para blanquear capitales. En lo que respecta a la vocación expansiva de las obligaciones
impuestas a los sujetos obligados, al cumplimiento de las obligaciones del modelo
normativo se ha sumado la elaboración del perfil del cliente que supone la implementación
del enfoque basado en el riesgo, en el cual los sujetos obligados deben comprender la
estructura de los negocios del cliente para así determinar si las transacciones que realiza son
adecuadas, inusuales o sospechosas.
12. La amenaza de imposición de los costes reputacionales que se derivan para determinado
país a consecuencia de la identificación como ineficiente de su régimen antiblanqueo, ha
sido determinante en la inclusión de los abogados como sujetos obligados en países como
España, así como también, en la elaboración de los proyectos de ley tendientes a dicha
inclusión en países como Colombia, Brasil, México y Panamá. Sin embargo, tal como se
aprecia en el caso de República Dominicana, la estrategia de imposición de costes
reputacionales utilizada por el GAFI, en algunas ocasiones acarrea el inconveniente o
riesgo de que un determinado país reforme formalmente sus regulaciones nacionales para
cumplir con los estándares internacionales de prevención del blanqueo y, no obstante ello,
sea laxo al momento de su aplicación, produciéndose un desacoplamiento entre las normas
legales vigentes y su efectivo cumplimiento428.
13. Este sistema de prevención del blanqueo de capitales actual se sustenta, de un lado, en
la intervención directa del Estado a través de la creación de órganos de la administración
pública y, de otro, en la intervención indirecta del Estado mediante el establecimiento de un
cuadro de obligaciones a profesionales y empresas del sector privado, cuyo incumplimiento
puede generar responsabilidad tanto en el orden administrativo como en el penal.
14. A través de estándares contenidos en sus 40 recomendaciones y en las diversas guías
dirigidas a los sectores de actividad que este organismo ha identificado como permeables al
blanqueo de capitales, las cuales han sido elaboradas a partir del esquema diseñado por el
GAFI para el sector financiero, el GAFI ha impuesto deberes esenciales y deberes
secundarios a los sujetos obligados. Así, son deberes esenciales el deber de no ejecutar
ninguna operación con bienes de origen delictivo (gatekeeper) y el deber de informar las
operaciones que se consideran sospechosas de blanqueo de capitales a la agencia estatal
encargada de la prevención de ese delito (whistleblowers).
Además de los deberes denominados como esenciales, existen otros secundarios que se
deben cumplir de modo previo a los esenciales, ya que sin su cumplimiento no es posible
ejecutar estos últimos. Tienen naturaleza positiva y consisten en deberes de examen y de
investigación.
Este efecto indeseable de la estrategia de imposición de costes reputacionales ha sido denominada por
MASCIANDARO como el efecto del falso amigo. Cfr. MASCIANDARO, DONATO. Combating Criminal Money
Markets: International Blacklisting and Non-Cooperative Countries. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en:
<http://www.uu.nl/uupublish/content/UTRECHTMASCIANDARO130605.pdf>, [con acceso el 25-032011], p.3.
428
133
15. La obligación de reportar operaciones sospechosas redefine los contornos del secreto
profesional en función del criterio de que aquellas actividades que constituyen la esencia de
la profesión de abogado (asesoría jurídica y representación procesal) se encuentran
comprendidas por el secreto profesional, mientras que aquellas actividades accidentales a la
labor del abogado que pueden ser realizadas por él o por cualquier otro ciudadano, como,
por ejemplo, en las que el abogado actúa como agente o intermediario, manejando fondos
del cliente o en transacciones por cuenta del mismo, el secreto profesional no es oponible
frente a las exigencias de la legislación antiblanqueo.
16. La concepción del secreto profesional como indivisible se opone a la inclusión de los
abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo de capitales en países como
Argentina y Costa Rica, al tiempo que ha suscitado discusiones doctrinales en España con
respecto a si la recepción legal de las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales
que, en criterio del GAFI, deben cumplir los abogados, vulnera el secreto profesional.
17. En lo que respecta a los deberes secundarios de identificación formal y real del cliente,
las normas deontológicas de la abogacía que rigen en España y la normatividad
antiblanqueo son concordantes.
18. El Tribunal Supremo ha estimado que los sujetos obligados a prevenir el blanqueo de
capitales, entre los que se encuentran los profesionales del ámbito jurídico, tienen una
posición de garante en virtud, precisamente, de los deberes positivos de prevención del
blanqueo de capitales que configuran una posición institucional de deber, lo cual tiene
como consecuencia que puedan responder tanto por comisión positiva como por comisión
omisiva.
19. La aplicación de la teoría causal ha sido rechazada tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia y en su lugar se ha preferido la teoría de la imputación objetiva a fin de
establecer cuándo el asesoramiento legal consistentes en la preparación o realización de las
transacciones referentes a las actividades especificadas por el GAFI, que, a su vez, puede
constituirse en un favorecimiento de blanqueo de capitales o bien ser aprovechado para la
comisión de delitos de blanqueo por parte de terceros, conlleva responsabilidad penal para
el abogado.
20. Cuando concurren alternativa o cumulativamente los subinstitutos del riesgo
permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso, tanto doctrina como
jurisprudencia son unánimes en afirmar que hay ausencia de imputación objetiva, es decir,
que, aun cuando exista causalidad o relación de comportamientos o vinculación, el hecho
no es objetivamente imputable a una determinada persona, a saber, en nuestro caso, al
abogado, desde una perspectiva precisamente objetiva. Lo precedente, con independencia
de los conocimientos que pudiese tener el abogado (supuesto dolo), y, también, con
independencia de los conocimientos que se diga que debía tener el abogado (supuesta
imprudencia).
21. En el caso concreto de los abogados la posición de garante no se extiende a toda su
actuación, sino que se circunscribe a los supuestos mencionados en de forma taxativa en la
normatividad administrativa referida a la prevención del blanqueo de capitales. Así, toda
actuación que respete tal normativa, cae dentro del riesgo permitido, aun cuando pueda dar
lugar, aprovechada por terceros, a un delito de blanqueo de capitales; y, en cambio, toda
actuación del abogado que no respete tales postulados, se encuentra fuera del riesgo
permitido, lo cual, sin embargo, no conlleva ya de forma directa responsabilidad: se habrá
134
cumplido la primera premisa de la fórmula de la imputación objetiva, es decir la creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado, pero habrá que comprobar todavía que tal riesgo
jurídicamente desaprobado se ha concretado, en su caso, en el resultado prohibido.
22. Tampoco podrá imputarse objetivamente el blanqueo al abogado cuando éste se
encuentre en un supuesto de prohibición de regreso. De lo contrario, llegaríamos a
situaciones improcedentes, imputando, por ejemplo, al propio servicio de vigilancia del
Banco de España por comportamiento imprudente.
23. Igualmente, el acto o comportamiento neutral del abogado impide la imputación
objetiva del resultado ya que de una actividad ordinaria y adecuada no puede derivarse la
conducta típica de blanqueo de capitales.
24. La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
adopta una perspectiva subjetiva al establecer que la complicidad por parte del abogado en
el delito de blanqueo de capitales cometido por su cliente, en aquellos casos en los cuales el
asesoramiento proporcionado constituye una ayuda en la comisión de ese delito, depende
del conocimiento del delito que tenga el abogado. Tal raciocinio conduce a un Derecho
penal de la voluntad.
25. Al desentrañar el significado causal de acciones cotidianas de los abogados respecto del
hecho delictivo principal, el Tribunal Supremo había considerado que el carácter neutral de
una acción se desdibujaba en virtud de su sentido objetivamente delictivo o per se delictivo o en la
medida en que la misma generara objetivamente un efecto de ocultación o que se adaptara al plan
delictivo del autor, siendo ello conocido por el que la realizaba.
De manera contraria, en la reciente STS No. 1080/2010 del 20 de diciembre, el Tribunal
Supremo al momento de pronunciarse sobre el carácter neutral de la adquisición,
conversión o transmisión de un dinero producto del tráfico de estupefacientes consideró
prevalente el aspecto subjetivo de la finalidad de blanqueo, lo cual acarrea el inconveniente
de que la solución del caso depende del querer del sujeto activo (en nuestro caso del
abogado), al tiempo que genera la contradicción de que mientras se consideren atípicos los
casos en los cuales existe conocimiento del origen del dinero aunque no concurre ánimo de
ocultar o encubrir, se estimen como típicos los casos de imprudencia, siendo que en ellos
falta tanto el conocimiento actual como el ánimo de ocultación o encubrimiento.
26. Dado que el GAFI ha elaborado estándares sobre la específica actuación
profesionalmente adecuada de los abogados como sujetos obligados a prevenir el blanqueo
de capitales al momento de llevar a cabo las actividades a las que se refiere la
Recomendación 12 de ese organismo y esos estándares han sido incorporados a la
normatividad administrativa española, entonces, el criterio determinante de la relevancia de
la conducta será la desviación del estándar de conducta profesionalmente adecuado. De
manera que cuanto más estereotipado, estándar o adecuado a los usos profesionales sea el
concreto asesoramiento que se ofrece, menor capacidad tendrá para representar una
auténtica ayuda, favorecimiento o cooperación para los fines delictivos del asesorado. Tal
carácter neutro del asesoramiento no se perderá aunque el cliente utilice posteriormente la
orientación recibida para cometer un delito y que, incluso, el asesor lo presuma o sepa
seguro.
27. Ahora bien, la mera infracción de los deberes impuestos a los abogados en la legislación
sectorial es insuficiente para configurar el delito de blanqueo de capitales ya que es
135
necesario examinar si el riesgo jurídicamente desaprobado se ha concretado en el resultado
prohibido, pues, en caso de que esto no sea así, no concurre un peligro típico, ni existe un
contenido de injusto suficiente que legitime la intervención penal.
28. Tampoco existe imputación objetiva del resultado cuando el sujeto puede mantener que
ha obrado bajo los presupuestos del principio de confianza. Este principio tiene tres
consecuencias prácticas en la problemática del delito de blanqueo de capitales y la profesión
de abogado:
En primer lugar, impone un deber de cautela en el deber general de comunicación que ha
sido impuesto al abogado, de modo tal que la actual normativa de blanqueo no debe ser
interpretada en el sentido de un deber de comunicación inmediato, sin más. El principio de
confianza obliga al abogado a que realice la comunicación sí y solo si cuenta con indicios
bastantes, no simplemente suficientes.
En segundo lugar, el principio de confianza obliga a reconsiderar las atribuciones de
responsabilidades globales o unitarias.
Una tercera consecuencia del principio de confianza, aplicado a la problemática en
cuestión, consiste en que el hecho de que el abogado pueda amparase en el principio de
confianza, conlleva necesariamente que la atribución del dolo en estos casos sea dificultosa.
29. Desde el punto de vista del tipo subjetivo, la imposición de obligaciones positivas de
colaboración en el ámbito de prevención del blanqueo de capitales supone un incremento
de las posibilidades de responsabilizar penalmente a los abogados debido a que el legislador
español decidió tipificar el blanqueo por imprudencia grave.
30. Los conocimientos o pautas condensados en los estándares elaborados por el GAFI en
materia de blanqueo de capitales, limitados por los conocimientos que el autor tiene o que
debería tener, configuran el concepto de previsibilidad individual. En el caso concreto del
abogado, los estándares del GAFI le permiten conocer el riesgo de lesión creado por su
conducta. El conocimiento del autor sobre los factores de riesgo que entraña una
determinada conducta tiene una importancia determinante en el examen del injusto, en la
medida en que el distinto grado de conocimiento o desconocimiento de los factores de
riesgo de blanqueo de capitales permite pasar de la impunidad de la conducta al castigo de
ésta como imprudente o dolosa.
31. En aquellos casos en los que el abogado actúa a pesar de la sospecha de estar
interviniendo en un hecho delictivo –aunque en su representación no llegue a concretar
cuál- y prefiere mantenerse en el estado de incertidumbre antes que renunciar a los
beneficios que su conducta le reporta, el grado de indiferencia que se muestra en estos
casos hacia el bien jurídico que finalmente se contribuye a lesionar no es inferior al que se
constata en las situaciones de dolo eventual y, desde una perspectiva de prevención general
–tanto positiva como negativa–, la necesidad de sanción que suscitan aquéllos no es inferior
a la de éstos.
32. La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico,
entendida como instrumento de gestión de riesgos, es una fórmula de autorregulación
regulada en la que concurre un doble componente público y privado. Esta guía condensa el
buen hacer o los procedimientos técnicos que deben llevar a cabo los profesionales del
ámbito jurídico para prevenir el blanqueo de capitales de modo complementario a las
136
reglamentaciones públicas aunque no guarda relación alguna con el buen hacer o desempeño
de las funciones propias de la profesión abogado, por lo cual constituye una lex artis sui
generis.
33. La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
supedita la prevención del blanqueo de capitales al cumplimiento de los deberes de los
profesionales del ámbito jurídico y, en esa medida, constituye un instrumento de la gestión
de riesgos. El fundamento de la imposición de los deberes de colaboración a los
profesionales del ámbito jurídico por parte del GAFI es el ejercicio de la profesión de
abogado.
34. La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
propone un esquema en el cual el profesional del ámbito jurídico debe gestionar el riesgo
mediante la autoorganización de su órbita privada profesional como medio para el
cumplimiento de sus obligaciones anti blanqueo de capitales.
35. Las medidas de autoorganización a las que se refiere la Guía sobre la aplicación del enfoque
basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico recogen la esencia de los programas de
cumplimiento, cuyo fundamento es la colaboración de las empresas en la detección de hechos
delictivos, a través de una organización interna eficaz.
36. A su vez, la lógica de este esquema de autoorganización de la órbita privada del
profesional del ámbito jurídico supone que para garantizar el debido cumplimiento de las
medidas preventivas del blanqueo de capitales, es necesario que las políticas y
procedimientos adecuados en materia de diligencia debida con respecto al cliente,
información, conservación de documentos, control interno, evaluación del riesgo y garantía
del cumplimiento de las disposiciones vigentes, se concreten en un código de conducta que
indique a los empleados de la entidad cómo deben comportarse, los roles que deben
cumplir y qué pasos han de seguir ante operaciones sospechosas de blanqueo. Tales
códigos de conducta, en cuanto constituyen reglas derivadas de la autoorganización,
constituirían una fuente de normas de cuidado.
37. Los códigos de conducta, producto de la autorregulación, son concluyentes en la
delimitación del riesgo permitido en la medida en que se convierten en un elemento que
acorta la discrecionalidad judicial al momento de imponer una pena con base en la
comisión de un delito de blanqueo de capitales imprudente, puesto que la cada vez más
extendida tipificación del blanqueo imprudente, unida a la imposición de deberes positivos
de prevención del blanqueo de capitales, constituye un factor adverso a las posibilidades de
defensa del abogado. Adicionalmente, los códigos de conducta proveen de seguridad
jurídica. Sin lugar a dudas, los empleados de un despacho de abogados en el cual sea
implementado el esquema de gestión de riesgo propuesto por la Guía sobre la aplicación del
enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, deben poder confiar en que se
establezca el nivel de diligencia debida cuando actúan conforme a los estándares
establecidos en las normas internas de auto organización de dicho despacho
38. La Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
propone un complejo esquema autorregulatorio de gestión de riesgo propio de las
organizaciones empresariales del sector financiero que difícilmente puede ser adaptado a
los pequeños o medianos despachos de abogados debido a que éstos carecen de los
conocimientos especiales, medios de control y sistemas de información de que disponen
los bancos para gestionar de modo eficiente el riesgo de blanqueo de capitales.
137
39. Lo precedente, junto al modo flexible en que el enfoque basado en el riesgo les permite
a los abogados cumplir sus obligaciones anti blanqueo de capitales, hace que la Guía sobre la
aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico en lugar de ser un
factor armonizador de las prácticas de prevención del blanqueo de capitales, se erija en un
factor de variabilidad de las mismas con capacidad de interferir en la relación
despacho/cliente de modo perjudicial a los despachos que pretendan cumplir el estándar de
prevención del blanqueo de capitales con la máxima exigencia, pues los clientes preferirán
acudir a los Despachos en los cuales no exista, por ejemplo, procedimientos de diligencia
debida tan estrictos429.
40. El esquema autorregulatorio de gestión de riesgo contenido en la Guía sobre la aplicación
del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, propio de las organizaciones
empresariales, tiene las siguientes implicaciones en la aplicación del principio de confianza
en despachos de abogados que cuenten con estructuras organizativas complejas análogas a
dichas organizaciones:
A. Si el director de un despacho de abogados ha tomado medidas de organización tales
como el establecimiento de reglas para el cumplimiento de la normatividad anti blanqueo
de capitales a través del respectivo código de conducta, la designación de personal de nivel
apropiado como responsable de cumplir esa regulación y, asimismo, el entrenamiento del
personal para que actúen adecuadamente en lo que respecta a la prevención del blanqueo
de capitales, entonces puede confiar en sus empleados mientras no existan datos objetivos
concretos de que algo falla dentro del despacho.
B. A mayor grado de cualificación del personal que cumple un rol relevante en el
cumplimiento de la normatividad anti blanqueo de capitales, mayor será el alcance del
principio de confianza. Tal relación de proporcionalidad directa también se predica en
aquellos casos en los que el director del despacho de abogados subcontrate o delegue la
gestión de riesgos de blanqueo de capitales en otra empresa.
C. Sin embargo, la permisión para confiar, ínsita en el principio de confianza, desaparecerá
si el director del despacho de abogados, sujeto autorizado para confiar, vincula su conducta
con la del autor del blanqueo de capitales mediante una prestación delictiva, ya que el
significado objetivo de su conducta tiene el sentido de romper la garantía del principio de
confianza.
41. La implementación del esquema de prevención planteado por la Guía sobre la aplicación
del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico, implicaría que los abogados
incurrieran en unos los costes adicionales a aquellos que conlleva el ejercicio ordinario de
su actividad. Esto deslegitima la responsabilización de los profesionales del ámbito jurídico
realizada por el GAFI, pues pasa por alto que éstos en realidad no son quienes tienen
mayores ventajas comparativas para prevenir el blanqueo de capitales o, dicho de otro
modo, no son los evitadores más eficientes o baratos.
42. De manera adicional a su ausencia de legitimidad política, la Guía sobre la aplicación del
enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico carece de capacidad de
vinculación debido a que su elaboración no estuvo fundamentada en el consenso y en la
evidencia científica, factores cruciales para que los miembros de una profesión se sientan
Cfr. BLUM, J.LEVI M./NAYLOR, R.T./WILLIAMS, P.; Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de
Dinero, p. 23. Autores citados por BERMEJO, MATEO. 2009. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una
aproximación desde el análisis económico del derecho,…, p.224.
429
138
vinculados o desarrollen sentido de pertenencia por una directriz o código de conducta
como norma de cuidado.
43. Sin embargo, independientemente de los cuestionamientos existentes con respecto a la
legitimidad política del GAFI para establecer los límites del riesgo permitido en el ejercicio
de la abogacía o del rechazo que esa lex artis sui generis provoque en los abogados, lo cierto
es que en el marco de un proceso judicial el asesoramiento realizado según los estándares
del GAFI que han sido acogidos por el legislador español, permitirá al abogado demostrar
que su conducta carece del sentido delictivo necesario para afirmar la complicidad en el
delito de blanqueo de capitales o, en consonancia con el planteamiento vertido en la STS
No. 1.080 de 2010 antes citada, el abogado podrá defenderse alegando que el cumplimiento
de esa lex artis sui generis es demostrativa de la ausencia de finalidades típicas de ocultación o
encubrimiento del origen espurio del dinero o bienes. Lo precedente, debido a que la
valoración de lo que se considera como jurídicamente desaprobado, se encuentra
incorporada en la normatividad administrativa y sectorial.
44. En aquellos países en los cuales el estándar jurídico (generalmente administrativo) es
menos exigente que la lex artis sui generis determinada por el GAFI, si bien es cierto que el
principio de legalidad impide sostener que la inobservancia de ésta última constituye
creación de un riesgo desaprobado, lo cierto es que si un abogado motu propio implementa
esa lex artis sui generis, estaría disminuyendo el riesgo del blanqueo de capitales que puede
suponer el desarrollo de las actividades a las que se refieren tanto la recomendación 12
como la Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo para los profesionales del ámbito jurídico
y, en consecuencia, no podría reprochársele por la creación de un riesgo desaprobado.
139
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