Siguen siendo sujetos de control empresas en liquidación

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Radicado No 2015300008885
Medellín, 2015/11/12
Doctora
MANUELA GARCÉS OSORIO
Jefe Oficina Asesora de Planeación
Contraloría General de Antioquia
Asunto: Solicitud de concepto jurídico. Radicado 2015300007695 de 14 de
octubre de 2015.
Respetada doctora Manuela,
Me permito dar respuesta al oficio relacionado en el asunto, por medio del cual
usted solicitó:

Que respecto de 15 empresas que “… presuntamente se encuentran en
liquidación…” se determine si continúan o no como sujeto de control y hasta
qué momento se les debe cobrar cuota de auditaje.

Se informe qué documentos “… debe aportar un sujeto de control para ser
retirado como tal en la Contraloría, teniendo en cuenta el tipo de entidad…”.

Indicar qué debe ser objeto de auditoría en las entidades en liquidación.

Se emita un concepto jurídico sobre la situación de la Fundación Cubo
FUNDACUBO y en relación con algunas E.S.E. que, a pesar de continuar
siendo sujetos de control, no permiten ejecutar la auditoría.
Inicialmente, por tratarse de un planteamiento de carácter general y que debe
tenerse en cuenta para resolver los demás interrogantes contenidos en el oficio de
la referencia, se dará respuesta a la que tiene que ver con “… los documentos que
debe aportar un sujeto de control para ser retirado como tal en la Contraloría…”
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En primer lugar, debe aclararse que las obligaciones tributarias de una persona
jurídica seguirán causándose mientras ella exista; luego, hasta tanto no se
extinga, deberá seguir cumpliendo con todas las cargas fiscales que le
correspondan.
El punto es conocer cuándo, para efectos tributarios, se considera extinta la
persona jurídica; al respecto, el Consejo de Estado ha expresado1:
“La capacidad jurídica se conserva hasta que se liquide el ente y se apruebe la
cuenta final de liquidación
Situación fáctica: La actora demandó los actos mediante los cuales la DIAN le
impuso sanción por no declarar renta en el año 1997. La actora demandada
apeló el fallo que accedió a las súplicas de la demanda. El Consejo de Estado
previo a resolver analizó la capacidad para comparecer al proceso de la actora,
ya que según el certificado de Cámara de Comercio la sociedad fue disuelta y
liquidada antes de la actuación administrativa.
Tesis: De acuerdo con el artículo 44 del Código de procedimiento Civil, “Las
personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes,
con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. "Se
desprende de lo anterior, que las personas jurídicas de derecho privado deben
acreditar no solo su existencia y su normal funcionamiento, lo mismo que el
poder y mandato de sus gestores. En síntesis deben demostrar su propia
personalidad y la personería de quienes la administran. De otro lado, las
personas jurídicas de derecho privado se dividen en civiles y comerciales,
éstas últimas adquieren personería jurídica a través del otorgamiento del
instrumento público de constitución, acto por el cual se individualiza y separa
de quienes la crearon en razón a que surge como un ente jurídico
independiente. Es necesario distinguir la extinción de la personalidad en sí, es
decir, la capacidad jurídica, de la extinción del substrato material (patrimonio
social). El término disolución se refiere en forma especial a la extinción de la
personalidad, y el vocablo liquidación, a la extinción patrimonio social. En este
orden de ideas, se tiene que la sociedad es una persona jurídica con capacidad
para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte
en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide el ente y se
apruebe la cuenta final de su liquidación, que es el momento en el cual
desaparece o muere la persona jurídica (subrayas propias)”.
1
Sentencia de 11 de junio de 2009. Exp. 08001-23-31-000-2004-02214-01(16319). C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS
BÁRCENAS
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En consecuencia, la aprobación del acta final de liquidación es el documento que
extingue la persona jurídica y, por ende, es el documento que permite a la
Contraloría General de Antioquia, mantener o excluir a una entidad como sujeto de
control; en consecuencia, las entidades en proceso de liquidación continúan,
necesariamente, con la calidad de sujetos de control y debe expedirse la
resolución que calcula y fija la cuota de fiscalización.
Para el caso de las entidades de derecho público, incluyendo a las
descentralizadas descritas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, clasificación
dentro de la cual puede subsumirse cada una de las entidades descritas en su
solicitud de concepto jurídico, existe norma especial para el proceso liquidatorio.
Se trata de la Ley 1105 de 2006 “Por medio de la cual se modifica el Decreto-Ley
254 de 2000 sobre el procedimiento de liquidación de entidades públicas de la
rama ejecutiva del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.
La misma ley, en el parágrafo primero de su artículo primero, extiende el
procedimiento para entidades territoriales descentralizadas. El Tenor normativo
expone lo siguiente:
“Artículo 1°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a las entidades
públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, respecto de las cuales se
haya ordenado su supresión o disolución. La liquidación de las Sociedades
Públicas, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el
noventa por ciento (90%) o más de su capital social y las Empresas Sociales
del Estado, se sujetarán a esta ley.
Los vacíos del presente régimen de liquidación se llenarán con el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan.
Aquellas que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación,
contenido en normas especiales, una vez decretada su supresión o disolución
realizarán su liquidación con sujeción a dichas normas.
Parágrafo 1°. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando
decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se
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regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la
organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto
que ordene la liquidación”.
Se desprende del texto citado que las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado se rigen por completo por lo dispuesto por la Ley 1105 de 2006, al igual
que las Sociedades de Economía Mixta, cuando la participación estatal supere el
90%. También las Empresas Sociales del Estado se sujetan a dicho compilado
normativo, mientras que las Sociedades de Economía Mixta, con una participación
estatal inferior al 90%, serán liquidadas de conformidad con lo establecido por el
Código de Comercio en su artículo 461.
El inciso quinto del artículo 19 de la Ley 1105 de 2005 indica que, también en los
procesos liquidatorios adelantados mediante este trámite, es el acta final de
liquidación el documento por el cual se pone fin a la existencia legal de la entidad.
Las ESP, tal y como lo disponen los artículos 19.15 y 32 de la Ley 142 de 1994, se
liquidarán bajo las normas del Código de Comercio, salvo que se trate de una
liquidación que sea resultado de la toma de posesión de la empresa por parte de
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, evento en el cual, de
conformidad con el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, se deben liquidar bajo los
lineamientos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero2, según el cual no
existiría acta final de liquidación, sino resolución que declare la terminación de la
ESP, en la que se da por terminada la existencia legal de la entidad3.
2
Decreto 2555 del 15 de julio de 2010.
Artículo 9.1.3.6.6 (Artículo 53 Decreto 2211 de 2004). Terminación del proceso. El proceso de liquidación forzosa
administrativa terminará cuando la resolución por la cual se declare terminada la existencia legal de una institución
financiera en liquidación, luego de publicarse por una sola vez en un diario de amplia circulación nacional, quede en firme y
sea inscrita en el registro mercantil.
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En conclusión, en los procesos liquidatarios que se desprenden de la Ley 1105 de
2006 y los que deban regirse por la ley de comercio existe una actuación común
que extingue la persona jurídica y es, por tanto, el documento que se debe exigir
como prueba para retirarla como sujeto de control: el acta final de liquidación; y en
las liquidaciones que sean resultado de la toma de posesión de la empresa por
parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se deberá exigir
la resolución que declara la terminación de la ESP.
Por lo anterior, y para los efectos relacionados con la calidad de sujeto de control
de esta agencia territorial, las entidades lo serán hasta que no le sea aportado a la
Contraloría General de Antioquia el acta final de liquidación o la disolución forzosa
declarada por organismo competente y en consecuencia, hasta ese momento se
continúa generando la cuota de fiscalización.
La
Oficina
Asesora
de
Planeación
deberá
establecer,
mediante
acto
administrativo, cuáles documentos o diligencias posteriores a la del acta final de
liquidación, tales como la certificación del registro del acta y la cancelación del
RUT, deben ser objeto de vigilancia.
Ahora bien, en lo relacionado con las entidades en situación de liquidación y sobre
su continuación o no dentro del listado de sujetos de control de la Contraloría
General de Antioquia, el Despacho realiza el siguiente pronunciamiento, de
acuerdo con la documentación aportada por usted:
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
Empresas Públicas Municipales de Andes E.S.P: Los documentos
aportados parecen indicar que ya culminó el proceso liquidatorio y hoy se
encuentra en funcionamiento una nueva empresa: La Empresa de Servicios
Públicos de Andes S.A E.S.P. Probablemente las Empresas Públicas
Municipales de Andes E.S.P. no presenten ejecución presupuestal durante
el 2015, incluso, de conformidad con certificado de existencia y
representación legal, la nueva empresa se registró el 16 de enero de 2014,
así que probablemente para esa vigencia ya no existía la anterior. Debe
solicitarse el acta final de liquidación para proceder a retirarla del listado de
sujetos de control. Esta información debe reposar en la nueva empresa.

Empresas Públicas de Caucasia E.S.P: Se evidencia en la carpeta copia
de la Resolución 5 de 28 de enero de 2014, por medio de la cual la
liquidadora “…declara la terminación de la existencia legal de las empresas
públicas municipales de Caucasia E.S.P.”. Debe ser excluida la lista de
sujetos de control de la Contraloría General de Antioquia.

Aguas del Bajo Cauca S.A E.S.P: Se encuentra en proceso liquidatorio.
Debe solicitarse certificado sobre el estado del trámite. En consecuencia,
continúa siendo sujeto de control.

Empresas Públicas de El Bagre E.S.P: Se encuentra en proceso
liquidatorio.Debe solicitarse certificado sobre el estado del trámite. En
consecuencia, continúa siendo sujeto de control.

Empresa de Servicios Públicos Aguas del Nordeste S.A E.S.P: Se
encuentra en proceso liquidatorio. Debe solicitarse certificado sobre el
estado del trámite. En consecuencia, continúa siendo sujeto de control.

Empresas Públicas de Sonsón S.A E.S.P: Se encuentra en proceso
liquidatorio. Debe solicitarse certificado sobre el estado del trámite. En
consecuencia, continúa siendo sujeto de control.
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
Empresa de Servicios Públicos de Valparaíso S.A.S E.S.P: No está en
liquidación. Debe continuar en el listado de sujetos de control. En
consecuencia, continúa siendo sujeto de control.

Empresa Agropecuaria de Yondó – Fondo Ganadero S.A: Se encuentra
en proceso liquidatorio. Debe solicitarse certificado sobre el estado del
trámite. En consecuencia, continúa siendo sujeto de control.

Centro de Desarrollo Humano Integral El Guarceñito S.A: Se encuentra
en proceso liquidatorio, según consta en la escritura pública 398 de 13 de
junio de 2013; debe solicitarse certificado sobre el estado del trámite. En
consecuencia, continúa siendo sujeto de control.

Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana FOVIS Santo
Domingo: Está liquidada desde el 4 de marzo de 2015, según el acta única
de cierre de liquidación, en la que se declaró la terminación de la existencia
legal de Entidad. Debe ser excluida la lista de sujetos de control de la
Contraloría General de Antioquia.

Banco de los pobres, Yondó: Se encuentra en proceso liquidatorio. Debe
solicitarse certificado sobre el estado del trámite. En consecuencia,
continúa siendo sujeto de control.

Banco de Trabajo Profesor Julio Vergara, Yarumal: Se encuentra en
proceso liquidatorio. Debe solicitarse certificado sobre el estado del trámite.
En consecuencia, continúa siendo sujeto de control.

Coomunicipios: Se encuentra en proceso liquidatorio. Debe solicitarse
certificado sobre el estado del trámite. En consecuencia, continúa siendo
sujeto de control.

Frigourabá: Se encuentra en proceso liquidatorio. Debe solicitarse
certificado sobre el estado del trámite. En consecuencia, continúa siendo
sujeto de control.
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
Parque Tecnológico de Antioquia S.A: De acuerdo con el certificado
expedido por la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, se encuentra
en proceso liquidatorio. Debe solicitarse certificado sobre el estado del
trámite. En consecuencia, continúa siendo sujeto de control.
En lo relacionado con Fundacubo, este despacho advierte una serie de
irregularidades delicadas porque esa entidad se constituyó como entidad sin
ánimo de lucro mediante acta N° 1 de 6 de mayo de 2008. Sus asociados fueron el
Instituto para el desarrollo de Antioquia IDEA, con un aporte de $150’000.000 y el
Politécnico Jaime Isaza Cadavid, con un aporte de $10’000.000. Posteriormente,
ingresan como asociados el municipio de Itagüí, la Universidad de Cundinamarca,
la Asociación de Concejos Municipales del Oriente Antioqueño ACORA y la
Asociación de Municipios del Aburra Norte ASOMAN.
En asamblea extraordinaria N° 2 de 5 de octubre de 2011, se integran nuevos
socios que son: AMAC Ltda, Gestión y Diseños Ltda, Susaeta Ediciones S.A,
ARIADNA S.A, Sociedad Colombiana de Estudios para Educación limitada,
Fundación Creo en Ti Colombia, Politécnico Central, Fundación Social Amor y
Vida, Fundación Para el desarrollo Integral y Social FUNDIDERC, Jorge Enrique
Londoño Hurtado, Luz Helena Medina Restrepo, Héctor Alfonso Dederle
Escalante, Juan Manuel Ramírez Montero, Jhon Fredy Martínez Posada, Rosana
Margarita Felizzola Flórez y William Alejandro González Quintín. Para la
celebración de esta asamblea, se evidencia que no estaban presentes ni el IDEA,
ni el Politécnico Jaime Isaza Cadavid.
La asociación entre entidades públicas está reglada por la Ley 489 de 1998,
artículo 95 y al tener patrimonio público es obviamente una persona jurídica
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sometida al control fiscal. No se sabe qué pasó con los aportes del IDEA y del
Politécnico Jaime Isaza Cadavid, no se conoce el acto jurídico mediante el cual
esos fundadores dejaron de ser parte de la Fundación y también se evidencia que
en el texto del acta de asamblea, se somete a votación el cambio de naturaleza
jurídica de la entidad la cual paso de ser entidad gubernamental a entidad privada.
No existe inconveniente en que las empresas realicen reformas estatutarias
cuando lo consideren necesario, pero para culminar la existencia de una entidad y
darle vida jurídica a otra, necesariamente esta debe ser liquidada en la forma que
lo establece la Ley 1105 de 2006, culminando el proceso con un acta final de
liquidación en la cual se rinda cuentas sobre el destino de los aportes iniciales.
Lo anterior, resulta delicado en términos legales y debe ponerse en conocimiento
de las autoridades pertinentes para lo de su competencia y en cuanto a las
acciones a seguir por la Contraloría General de Antioquia, se invita a que se
indague, tanto en el IDEA, como en el Politécnico Jaime Isaza Cadavid, la suerte
de los recursos inicialmente aportados y conocer al detalle el proceso por medio
del cual dejaron de ser asociados. Mientras eso no quede completamente claro, la
actual entidad FUNDACUBO, permanece como sujeto de control de este ente de
control fiscal.
Ahora bien, si algún sujeto de control no remite la información necesaria para
calcular el valor de cuota de fiscalización, la Ley 42 de 1993 establece claramente
el efecto de esa omisión: en su artículo 101 faculta a las contralorías para la
imposición de multas y en consecuencia, deberá darse traslado a la Contraloría
Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, dependencia que, entre otros procesos, tiene
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asignado el adelantamiento del proceso administrativo sancionatorio, para lo de su
competencia.
Lo mismo aplica para las E.S.E., que cambiaron su naturaleza y no han aportado
el acta final de liquidación. Mientras ese documento no repose en poder de la
Contraloría General de Antioquia se seguirán considerando sujetos de control,
puesto que siguen manejando recursos públicos y si se impide a las comisiones
auditoras el ejercicio de su función o se niegan a remitir información, debe
adelantarse el proceso administrativo sancionatorio mencionado.
Se reitera, como ha venido manteniendo esta Oficina Asesora Jurídica, que el
hecho de ser una persona jurídica de derecho privado no determina la calidad de
sujeto de control. Así, el artículo 4 de la Ley 42 de 2003 establece: "…El Control
Fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y
de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos
sus órdenes y niveles…"; esta misma ley establece quiénes son sujetos de control
fiscal, así:
“Artículo 2º.- Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas
legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de
control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la
administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados
por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las
sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del
Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas
jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos
del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.
(…)”.
En cuanto a la calidad de sujeto de control fiscal es necesario aclarar que la
misma obedece al hecho de que, en la medida que haya aportes de dineros
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públicos, necesariamente habrá control fiscal sobre los mismos, pues como ha
dicho en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, “… donde quiera que
haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente
superior de control…"4
Fue el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad,
institución, etc., quedara sin control fiscal de gestión. Con base en esta
aseveración, en la misma Sentencia C – 167 de 1995, la Corte Constitucional
expresó que
“(...) ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho
de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los
ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución
vigente crea los organismos de control independientes para todos los que
manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.
En conclusión, el control fiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica
de la entidad, del sector a que pertenezca o el orden de la misma, el servicio que
presta o su régimen contractual, sino que el mismo se ejerce cuando la entidad o
particular maneja o administra fondos o bienes públicos.
Por último, los ejercicios de auditoría en las entidades en liquidación deben
dirigirse a verificar el destino final de los bienes o aportes de las entidades
públicas controladas por esta agencia y a establecer cuáles fueron las razones
que se impusieron para decidir la liquidación, toda vez que si se trató de un
inadecuado manejo administrativo o financiero, entonces puede perfectamente
establecerse un hecho con relevancia fiscal, con el traslado correspondiente.
4
Corte Constitucional, Sentencia C – 167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
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Conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), este concepto
no es de obligatorio cumplimiento para los particulares, ni para las entidades
públicas diferentes a la Contraloría General de Antioquia.
En cuanto a la Contraloría General de Antioquia este concepto unifica el
criterio institucional y constituye una única línea de interpretación en cuanto
al tema de la referencia.
Atentamente,
CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
P/ E Santiago Ortega Mateos. Contralor Auxiliar. Oficina Asesora Jurídica.
Sara Gómez Zuluaga. Contralora Auxiliar. Oficina Asesora Jurídica.
R/ Claudia María Rodríguez Montoya. Jefe Oficina Asesora Jurídica.
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