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ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Estructura Económica Societaria Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de La Plata ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen TITULO PRIMERO: GENERALIDADES __________________________________________ 1 LAS TENDENCIAS DEL PRESENTE SIGLO EN MATERIA SOCIETARIA ___________ 1 La legislación Argentina en materia societaria _______________________________________ 1 Tendencias actuales en el derecho societario ________________________________________ 1 EL CONTRATO DE SOCIEDAD COMERCIAL ___________________________________ 3 Naturaleza Jurídica del acto constitutivo. ___________________________________________ 3 Caracteres del contrato de sociedad________________________________________________ 3 Elementos generales del contrato de sociedad _______________________________________ 3 Elementos específicos del contrato ________________________________________________ 4 CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ________________________________________ 5 La comerciabilidad de las sociedades ______________________________________________ 5 Sociedades regulares vs. sociedades no constituidas regularmente _______________________ 6 Tipos de sociedades regulares ____________________________________________________ 6 EL TIPO SOCIETARIO Y LA MAGNITUD DE LA EMPRESA ______________________ 7 REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ____________________ 7 El nombre societario ___________________________________________________________ 7 El domicilio social _____________________________________________________________ 8 El capital social _______________________________________________________________ 8 Los aportes___________________________________________________________________ 8 El objeto social ______________________________________________________________ 10 El plazo de duración __________________________________________________________ 10 LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES__________________________ 11 Concepto e importancia ________________________________________________________ 11 Nacimiento y extinción de la personalidad jurídica __________________________________ 11 Inoponibilidad de la persona jurídica _____________________________________________ 11 FORMAS DE CONSTITUCIÓN Y PUBLICIDAD DE LAS SOCIEDADES ____________ 11 Forma del contrato____________________________________________________________ 11 Efectos de la inscripción de actos y documentos ____________________________________ 12 El control de legalidad_________________________________________________________ 12 Inscripción de las modificaciones del contrato ______________________________________ 12 La publicidad edictal __________________________________________________________ 13 Inscripción del reglamento _____________________________________________________ 13 Inscripción de sucursales _______________________________________________________ 13 EL PROCEDIMIENTO SOCIETARIO __________________________________________ 13 Procedimiento sumario ________________________________________________________ 13 Tribunal arbitral y cláusulas compromisorias _______________________________________ 13 La mediación obligatoria _______________________________________________________ 13 RÉGIMEN DE NULIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES_________________ 14 Principios generales___________________________________________________________ 14 Efectos de la declaración de nulidad ______________________________________________ 14 La nulidad vincular ___________________________________________________________ 14 Nulidad del contrato por omisión de requisitos esenciales _____________________________ 14 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La sociedad de objeto ilícito ____________________________________________________ 15 Sociedad de actividad ilícita ____________________________________________________ 15 Sociedad de objeto prohibido ___________________________________________________ 16 Sociedad simuladas ___________________________________________________________ 16 La acción judicial de nulidad____________________________________________________ 16 Nulidad de las cláusulas del contrato _____________________________________________ 16 IRREGULARIDAD SOCIETARIA ______________________________________________ 16 Las sociedades irregulares o de hecho_____________________________________________ 16 Personalidad jurídica de las sociedades no constituidas regularmente ____________________ 17 Régimen externo de la sociedad _________________________________________________ 17 Régimen interno de la sociedad__________________________________________________ 18 Liquidación y disolución _______________________________________________________ 18 Regularización de la sociedad ___________________________________________________ 19 Rendición de cuentas __________________________________________________________ 19 Prueba de las sociedades _______________________________________________________ 19 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS _______________________________ 19 Las obligaciones del socio______________________________________________________ 19 Derechos de los socios_________________________________________________________ 20 Transmisión del carácter de socio ________________________________________________ 22 El socio aparente y el socio oculto _______________________________________________ 22 El socio del socio_____________________________________________________________ 23 ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES ________________ 23 Concepto general _____________________________________________________________ 23 La doctrina del órgano_________________________________________________________ 23 Organización de la administración y representación de las sociedades ___________________ 23 Designación y registración de los administradores ___________________________________ 24 Renuncia y remoción de los administradores _______________________________________ 24 Régimen legal de representación_________________________________________________ 24 La representación y la doctrina de la apariencia _____________________________________ 25 Obligaciones de los administradores ______________________________________________ 25 Remuneración de los administradores_____________________________________________ 25 La rendición de cuentas y la formulación de los estados contables ______________________ 25 DE LA DOCUMENTACIÓN Y DE LA CONTABILDAD ___________________________ 25 Fundamentos de los registros contables ___________________________________________ 25 Los libros societarios __________________________________________________________ 26 Preparación y elaboración de los estados contables __________________________________ 27 La memoria de los administradores_______________________________________________ 27 El informe de la sindicatura_____________________________________________________ 27 Aprobación e impugnación de los estados contables _________________________________ 27 Facultades de la autoridad de control en materia de estados contables____________________ 28 TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES ________________________________________ 28 Transformación de la sociedad __________________________________________________ 28 La transformación de la sociedad y la responsabilidad de los socios _____________________ 28 Requisitos de la transformación _________________________________________________ 28 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La transformación y el derecho de receso __________________________________________ 29 Rescisión del acuerdo de transformación __________________________________________ 29 Caducidad del procedimiento transformación_______________________________________ 29 FUSIÓN DE SOCIEDADES ____________________________________________________ 29 La fusión, concepto y clases ____________________________________________________ 29 Requisitos y procedimiento de la fusión ___________________________________________ 30 Inscripción registral ___________________________________________________________ 31 Derecho de receso y preferencia de los socios ______________________________________ 31 Revocación del compromiso previo ______________________________________________ 31 Rescisión de la fusión _________________________________________________________ 31 ESCISIÓN DE SOCIEDADES __________________________________________________ 31 Escisión de sociedades_________________________________________________________ 31 Requisitos de la escisión _______________________________________________________ 32 RESOLUCIÓN PARCIAL _____________________________________________________ 32 Resolución parcial del contrato de sociedad ________________________________________ 32 El retiro voluntario del socio ____________________________________________________ 33 La muerte del socio ___________________________________________________________ 33 La exclusión del socio _________________________________________________________ 33 DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES ______________________________ 34 La disolución de la sociedad, concepto y causales ___________________________________ 34 Revocación de las causas de disolución ___________________________________________ 35 La demanda judicial de disolución _______________________________________________ 35 Efectos de la disolución________________________________________________________ 35 Liquidación de la sociedad _____________________________________________________ 35 La personalidad jurídica de las sociedades en liquidación _____________________________ 35 Los liquidadores, designación y derechos __________________________________________ 36 Obligaciones de los liquidadores_________________________________________________ 36 Reembolso del capital y distribución del remanente __________________________________ 37 Cancelación de la inscripción de la sociedad _______________________________________ 37 Sociedades de plazo vencido que ignoran el trámite liquidatorio ________________________ 37 LA INTERVENCIÓN JUDICAL EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES ___________ 37 Definición, características y requisitos de la intervención _____________________________ 37 La contracautela______________________________________________________________ 38 La actuación del administrador judicial____________________________________________ 38 La legitimación de los administradores desplazados__________________________________ 38 Intervención judicial a pedido de terceros__________________________________________ 39 LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS____________________________________________ 39 Generalidades, el problema de la nacionalidad ______________________________________ 39 La legislación aplicable a las sociedades extranjeras con actuación en la República _________ 39 El desarrollo de su actividad habitual _____________________________________________ 40 Sociedades de tipo desconocido _________________________________________________ 40 Contabilidad separada _________________________________________________________ 40 Actuación y responsabilidad de los representantes ___________________________________ 40 Emplazamiento en juicio _______________________________________________________ 40 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Participación en sociedades nacionales ____________________________________________ 41 Sociedades extranjeras cuyo objeto principal se cumple en el país ______________________ 41 TITULO SEGUNDO: SOCIEDADES PERSONALISTAS_____________________________ 41 LAS SOCIEDADES DE PERSONAS_____________________________________________ 41 Características de las sociedades de personas _______________________________________ 41 LAS SOCIEDADES COLECTIVAS _____________________________________________ 42 Requisitos tipificantes, responsabilidad de los socios_________________________________ 42 Constitución y funcionamiento __________________________________________________ 42 Administración y representación _________________________________________________ 42 Resoluciones sociales _________________________________________________________ 43 Resolución parcial del contrato __________________________________________________ 43 SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE_______________________________________ 43 Requisitos tificantes___________________________________________________________ 43 Constitución_________________________________________________________________ 43 Administración y representación _________________________________________________ 44 Resoluciones sociales _________________________________________________________ 44 SOCIEDADES DE CAPITAL E INDUSTRIA _____________________________________ 44 Requisitos tipificantes _________________________________________________________ 44 Constitución_________________________________________________________________ 44 Administración y representación _________________________________________________ 44 Resoluciones sociales _________________________________________________________ 44 SOCIEDADES ACCIDENTALES O EN PARTICIPACIÓN _________________________ 45 Requisitos tipificantes _________________________________________________________ 45 Régimen de administración y representación _______________________________________ 45 Gobierno de la sociedad _______________________________________________________ 45 Resolución parcial, disolución y liquidación________________________________________ 45 Quiebra del socio gestor _______________________________________________________ 46 SOCIEDADES CIVILES_______________________________________________________ 46 Características e importancia____________________________________________________ 46 Caracteres del contrato constitutivo ______________________________________________ 46 Elementos y requisitos del contrato_______________________________________________ 46 Forma y prueba del contrato ____________________________________________________ 47 Los socios __________________________________________________________________ 48 Responsabilidad de los socios ___________________________________________________ 48 Administración y representación _________________________________________________ 48 Fiscalización de la administración________________________________________________ 49 Gobierno de la sociedad Civil ___________________________________________________ 49 Resolución parcial ____________________________________________________________ 49 Disolución y liquidación _______________________________________________________ 50 TÍTULO TERCERO: SOCIEDADES POR CUOTAS ________________________________ 51 LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA_____________________________ 51 Naturaleza y características _____________________________________________________ 51 Requisitos de constitución______________________________________________________ 51 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Responsabilidad de los socios ___________________________________________________ 51 Las cuotas sociales____________________________________________________________ 51 Régimen de transferencia de las cuotas sociales _____________________________________ 52 Ejecución forzada de cuotas sociales______________________________________________ 52 Copropiedad de las cuotas ______________________________________________________ 53 La gerencia _________________________________________________________________ 53 Fiscalización ________________________________________________________________ 53 El órgano de gobierno _________________________________________________________ 53 Régimen de mayorías _________________________________________________________ 54 El derecho de receso __________________________________________________________ 54 Las actas de asambleas o reuniones de socios_______________________________________ 54 TÍTULO CUARTO: LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS _______________________________ 54 CONSTITUCIÓN_____________________________________________________________ 54 Características _______________________________________________________________ 54 Constitución por acto único_____________________________________________________ 55 El régimen legal de las Sociedades en proceso de formación ___________________________ 55 Constitución por suscripción pública _____________________________________________ 55 Beneficios de los promotores y fundadores_________________________________________ 56 EL CAPITAL SOCIAL ________________________________________________________ 56 Importancia _________________________________________________________________ 56 Integración del capital _________________________________________________________ 56 Aumento del capital___________________________________________________________ 57 El derecho de preferencia y de acrecer. ____________________________________________ 58 Emisión de acciones con prima __________________________________________________ 58 Reducción del capital social ____________________________________________________ 58 ACCIONES, BONOS, DEBENTURES Y OBLIGACIONES NEGOCIABLES __________ 59 Características de la acciones ___________________________________________________ 59 Clasificación de las acciones ____________________________________________________ 59 Transmisibilidad de las acciones _________________________________________________ 59 Requisitos de las acciones y los títulos ____________________________________________ 60 Certificados provisorios________________________________________________________ 60 Los certificados globales _______________________________________________________ 60 Los cupones _________________________________________________________________ 60 Negociación sobre acciones_____________________________________________________ 60 Embargo y ejecución de acciones ________________________________________________ 61 La amortización de acciones ____________________________________________________ 61 Los bonos___________________________________________________________________ 62 Los debentures_______________________________________________________________ 62 Las obligaciones negociables ___________________________________________________ 63 LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS __________________________________________ 63 Concepto y características ______________________________________________________ 63 Clases de asambleas___________________________________________________________ 63 Etapas para la adopción de decisiones asamblearias __________________________________ 64 Efectos de la decisiones asamblearias _____________________________________________ 65 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Suspensión provisoria de la ejecución de la decisión atacada de nulidad __________________ 65 La nulidad de la asamblea y el orden público societario_______________________________ 65 Revocación del acuerdo impugnado ______________________________________________ 66 El derecho de receso __________________________________________________________ 66 EL DIRECTORIO ____________________________________________________________ 66 Administración y representación _________________________________________________ 66 Designación de los directores. ___________________________________________________ 67 Remuneración de los directores__________________________________________________ 67 Prohibiciones e incompatibilidades para desempeñar el cargo de director _________________ 68 Delegación de funciones _______________________________________________________ 68 Funcionamiento del directorio___________________________________________________ 68 Renuncia y remoción de los directores.____________________________________________ 68 Responsabilidad de los directores ________________________________________________ 69 Las acciones de responsabilidad _________________________________________________ 69 Excepción y extinción de la responsabilidad________________________________________ 69 EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN INTERNO __________________________________ 70 El consejo de vigilancia________________________________________________________ 70 La sindicatura _______________________________________________________________ 70 Requisitos para desempeñarse como síndico________________________________________ 71 Atribuciones y deberes de la sindicatura ___________________________________________ 71 Remuneración de los síndicos ___________________________________________________ 72 Funcionamiento de la sindicatura ________________________________________________ 72 Renuncia y remoción de los síndicos _____________________________________________ 72 Responsabilidad de los síndicos _________________________________________________ 72 FISCALIZACIÓN ESTATAL O EXTERNA ______________________________________ 73 Tipos de fiscalización _________________________________________________________ 73 Facultades y atribuciones de la autoridad de control__________________________________ 73 TÍTULO QUINTO: SOCIEDADES EN LAS QUE PARTICIPA EL ESTADO ____________ 73 LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA 73 SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA _________________________________________ 74 SOCIEDADES DEL ESTADO __________________________________________________ 75 TÍTULO SEXTO: OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES __________________________ 75 LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS __________________________________________ 75 Generalidades y requisitos tipificantes ____________________________________________ 75 Régimen legal y comercialidad __________________________________________________ 76 El acto cooperativo ___________________________________________________________ 76 Clasificación de las Cooperativas ________________________________________________ 76 Constitución de las Cooperativas ________________________________________________ 76 Los asociados________________________________________________________________ 77 El capital y las cuotas sociales___________________________________________________ 77 Contabilidad y ejercicio social __________________________________________________ 78 Los resultados del ejercicio, excedentes y retornos___________________________________ 79 El órgano de gobierno _________________________________________________________ 79 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Impugnación de las asambleas y de las decisiones asamblearias ________________________ 80 El órgano de administración ____________________________________________________ 80 Representación de la sociedad___________________________________________________ 81 Los consejeros _______________________________________________________________ 81 Régimen de remoción y renuncia ________________________________________________ 81 Régimen de fiscalización privada ________________________________________________ 82 La auditoria _________________________________________________________________ 82 Integración cooperativa ________________________________________________________ 83 Régimen de disolución y liquidación _____________________________________________ 83 Atribuciones y obligaciones de los liquidadores _____________________________________ 83 El control estatal _____________________________________________________________ 84 LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA________________________________ 84 Naturaleza y requisitos tipificantes _______________________________________________ 84 Requisitos de constitución______________________________________________________ 85 El contrato de garantía reciproca _________________________________________________ 86 Categoría de socios ___________________________________________________________ 87 Responsabilidad de los socios ___________________________________________________ 87 El capital social, las accione y el fondo de riesgo ____________________________________ 87 Derecho de reembolso _________________________________________________________ 88 El régimen de exclusión _______________________________________________________ 88 El órgano de gobierno _________________________________________________________ 89 El órgano de administración ____________________________________________________ 89 El órgano de fiscalización ______________________________________________________ 90 Reorganización societaria ______________________________________________________ 90 Disolución y liquidación _______________________________________________________ 90 SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES _______________________________ 91 Requisitos tipificantes _________________________________________________________ 91 Formalidades de constitución ___________________________________________________ 91 Régimen de administración _____________________________________________________ 91 Reunión de los socios _________________________________________________________ 92 Confirmación de las Sociedades en comandita por acciones ___________________________ 92 TÍTULO SÉPTIMO: LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA _________ 92 GENERALIDADES ___________________________________________________________ 92 LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN ___________________________________ 93 Características básicas _________________________________________________________ 93 Forma y contenido del contrato de agrupación ______________________________________ 93 El fondo común operativo ______________________________________________________ 93 Resoluciones y régimen de mayorías _____________________________________________ 94 Dirección y administración _____________________________________________________ 94 La contabilidad ______________________________________________________________ 94 Disolución y liquidación _______________________________________________________ 94 Exclusión de los participantes ___________________________________________________ 95 LAS UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS ________________________________ 95 Características básicas _________________________________________________________ 95 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Formalidades y requisitos del contrato ____________________________________________ 95 Administración y representación _________________________________________________ 96 Responsabilidad de los integrantes _______________________________________________ 96 Régimen de adopción de los acuerdos_____________________________________________ 96 Quiebra o incapacidad de los participantes _________________________________________ 96 Disolución y liquidación _______________________________________________________ 96 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen TITULO PRIMERO: GENERALIDADES LAS TENDENCIAS DEL PRESENTE SIGLO EN MATERIA SOCIETARIA La legislación Argentina en materia societaria Son características adoptadas por la Ley 19.550, las siguientes 1- Reafirmación del carácter contractual de las Soc. 2- Reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho: se incorpora a la legislación la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica. 3- Se incorporan normas referidas a la documentación y la contabilidad. 4- Se previeron expresas normas s/ fusión y escisión: se reconoce su expreso carácter de reorganización empresarial. 5- Se incorpora a la legislación la doctrina y jurisprudencia de la intervención judicial. 6- Se amplió el régimen de las SRL. 7- Se realizan importantes reformas en materia de SA: a) Introducción del sistema normativo en la constitución, derogándose el anterior de autorización; b) Distinción e/ abiertas y cerradas, imponiendo distintos regímenes de control en su funcionamiento; c) Protección del accionista, en el ejercicio cabal de sus derechos; d) Organización y reglamentación del directorio, asegurando la permanencia de la administración y el régimen de responsabilidad; e) Reestructuración de la sindicatura e incorporación del consejo de vigilancia, como organismos de control del directorio. Las reformas más importantes impuestas por la Ley 22.903, fueron: 1- Consagración de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica, imputando a los socios y controlantes y responsabilizando a los mismos en forma solidaria e ilimitada. 2- Admisión del instituto de la regularización para las Soc no constituidas regular//. 3- Incorporación de las Soc en formación. 4- Flexibilización del régimen de las SRL. 5- Incorporación de las acciones escritúrales y de los certificados globales. 6- Incorporación de los contratos de colaboración societaria. Tendencias actuales en el derecho societario Tendencias de armonización de las legislaciones societarias. La tendencia de internacionalización surge como consecuencia de la creación de mercados comunes. Esta tendencia tuvo su origen en el Tratado de Roma de 1958, punto de partida de la COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. La armonización legislativa e/ los firmantes del Tratado de Asunción constituye uno de los objetivos más trascendentales del MERCOSUR. En cuanto a la legislación societaria de los distintos países que lo integran no existen demasiadas diferencias, siendo por el contrario clara// compatibles y comparables. En el plano de las propuestas tendientes a armonizar o unificar las legislaciones se han señalado diversas alternativas. La primera es la concepción de un tratado Internacional, análogo al contenido en el Estatuto de Empresas Binacionales ArgentinoBrasileñas. Como segunda alternativa se ha planteado la creación de una figura contractual amplia, para unificar las formalidades de los contratos de colaboración empresaria. Hasta el presente deben destacarse los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y fundamental// la Convención Interamericana s/ Conflicto de leyes en materia de Soc mercantiles de Montevideo de 1979, que fuera signada por los países del MERCOSUR, Guatemala, México, Perú y Venezuela. La unificación legislativa del derecho de las sociedades. Otra de las grandes tendencias es la unificación legislativa, para evitar la coexistencia de ordenamientos civiles y comerciales. En nuestro país, el Primer Congreso nacional de Derecho Comercial, en el año1940 se inclino por esta tendencia. Pero el intento más serio fue el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, que pretendía refundir en un solo cuerpo los códigos Civil y Comercial. 1 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen En materia estricta// societaria, basado principal// en la legislatura suiza, mantenía la Ley 19.550 como legislación complementaria, a la cual se le efectuarían algunas reformas. Las particularidades de este proyecto eran: 1- Evitaba toda definición s/ la responsabilidad jurídica de las Soc; 2- Incorporaba para las SA y SRL la posibilidad a de funcionar con un solo socio, necesitando ser una persona física en este último caso; 3- Se creaba una nueva estructura denominada Soc simple para abarcar todo fenómeno asociativo que no constituyera un tipo especial de Soc regular bajo otra regulación y que incluiría a las Soc accidentales o en participación; Como otro proyecto posterior, este fue objeto de intenso debate e/ nuestra doctrina, hasta su categórico y final veto del PEN en el año 1991. La legislación de las sociedades de un solo socio Esta tendencia parte de la observación de la realidad práctica mercantil, según la cual la mayor parte de las SA son constituidas o integradas por un número muy reducido de socios o por una sola persona, lo cual acontece principal// en las filiales nacionales de Soc extranjeras. Dos han sido, en el derecho comparado, las corrientes que han receptado la hipótesis de limitar el riesgo empresario individual: 1- las que han legislado s/ la empresa individual de responsabilidad limitada; 2- las que han incluido esta alternativa dentro del la normativa societaria, incluyendo la Soc de un solo socio. En nuestro país, el Proyecto de Unificación de 1987 y el Anteproyecto de Modificación de la Ley de Soc Comerciales de 1993, adoptaron esta última alternativa. Puede compartirse el fundamento dado por estas tentativas, en cuanto a que la responsabilidad patrimonial no se robustece por la pluralidad de socios, sino que ello es función de su capital social. Sin embargo el gran inconveniente lo constituye el utilizar una técnica prevista para una pluralidad que no resulta adaptable al ejercicio individual del comercio, eliminándose también el concepto de affectio societatis y del interés social. La concentración empresaria o los grupos de sociedad El fenómeno del agrupamiento empresario es una consecuencia de la evolución del capitalismo moderno y obedece a la necesidad de unificar la conducción y decisión para lograr un mejor aprovechamiento de los elementos integrativos de las empresas agrupadas. Pueden señalarse dos razones fundamentales para la concentración empresaria, una es la finalidad de colaboración o cooperación y la otra dada por el control, dominación o subordinación. La concentración responde a leyes objetivas de comportamiento económico, por lo que la intervención en el proceso, buscando la reglamentación legal ha sido el criterio predominante en las legislaciones societarias. La diferenciación e/ SA abiertas y cerradas La Ley 19.550, intento diferenciar e/ una y otra clase de Soc, estableciendo para las abiertas un régimen de control permanente. Por su parte, la Ley 22.903, intento evitar la proliferación de SA cerradas, modificando y simplificando el régimen de las SRL, aunque no se logro el éxito esperado. El fortalecimiento del concepto de capital social La tendencia mayoritaria en la doctrina nacional y extranjera, tiende a fortalecer el concepto de capital social. Nuestra Ley de Soc Comerciales ha dispuesto, a los fines de asegurar la función de garantía, una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del mismo, intangibilidad que precisa// el legislador ha consagrado en resguardo y protección de los terceros y los propios accionistas. Dichas normas han sido insuficientes pues todas pierden sentido cuando nuestra legislación ha prescindido en absoluto de dictar disposiciones carácter general por las cuales se establezca la exigencia de que el valor del capital social sea el adecuado a la naturaleza del objeto social. Doctrinaria// se han ofrecido diversas soluciones para paliar tales consecuencias. Una de las principales propuestas ha sido la de Butty, para quien los socios son ilimitada// responsables en el caso de que por las contingencias de la vida social se comprobase que el contravalor de la cifra capital pasivo del balance se haya caído por debajo del valor expresado por dicha cifra. Si bien esta solución es justa y razonable, solo debe ser aceptada 2 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen como principio general, pues ella es insuficiente cuando la Soc cuenta con un capital social inadecuado a su objeto, por lo cual la solución debe estar encaminada a exigir la equivalencia e/ el capital social y el objeto de la Soc. La nominatividad obligatoria de las acciones y la necesidad de conocer a sus titulares La sanción de la Ley 24.587 de nominatividad obligatoria de las acciones despertó, una feroz resistencia. La experiencia ha demostrado que la aplicación efectiva de la Ley no produjo en el mercado los supuestos efectos perniciosos que aparejaba supuesta// la nominativización. EL CONTRATO DE SOCIEDAD COMERCIAL Naturaleza Jurídica del acto constitutivo. La naturaleza y las características de las compañías mercantiles, y en especial las SA, pusieron en tela de juicio el carácter contractual del acto constitutivo, pues las circunstancias de no existir prestaciones reciprocas o contrapuestas, sino yuxtapuestas y orientadas hacia un fin común y fundamental// que del mero acuerdo o de la inscripción registral pudiera surgir un nuevo sujeto con personería jurídica independiente fueron todos elementos que llevaron a muchos teóricos a considerar a la Soc como producto de un acto de naturaleza compleja. Estas circunstancias llevaron a muchos autores a sostener la crisis de la doctrina contractual, surgiendo diversas teorías que intentaron explicar dicho fenómeno, la de mayor predicamento y mayores cantidad de adeptos obtuvo fue la teoría de la institución, nacida dentro del derecho público, pero adaptada al negocio societario, la cual otorga preeminencia al interés de la empresa s/ el interés de los socios o accionistas. Nuestra legislación, teniendo en cuenta que la adopción de la teoría institucionalista, condujo a otras legislaciones a la subordinación del empresario a las directivas de gobiernos totalitarios, se enrolo en la teoría clásica, entendiendo que las diferencias que pudieran existir e/ la Soc y los contratos de cambio, no justifican el abandono de las nociones de la teoría contractual. Por ello, la opinión predominante dentro de la doctrina nacional y extranjera es que el negocio jurídico por cuya virtud se crea una Soc es un contrato plurilateral de organización. Caracteres del contrato de sociedad 1- Es consensual, pues basta el consentimiento de los otorgantes. 2- Es conmutativo, pues las partes conocen las ventajas y desventajas que el negocio ofrece. 3- Es oneroso, pues no es concebible adquirir derechos de socio si no se cumple con la aportación al fondo común. 4- Es de ejecución continua o duradero, pues no se celebra para una sola operación sino para realizar actividades y generar con ellas ganancias para sus socios. 5- Es plurilateral, pues es un instrumento de concentración de capitales y alberga un número ilimitado de socios. 6- Es un contrato de organización, pues c/ parte constituye a través de las prestaciones, el patrimonio de un nuevo sujeto, además surge la necesidad de reglamentar las relaciones e/ los socios y de estos con el nuevo sujeto, así como su funcionamiento. 7- Las principales diferencias con el contrato de cambio son: a) en estos últimos la nulidad vincular determina la nulidad del contrato; b) el incumplimiento en que incurra alguna de las partes podrá justificar la rescisión o resolución; c) existe un efecto retroactivo de sus falencias; d) el incumplimiento de una de las partes justifica o autoriza el incumplimiento de los restantes. Elementos generales del contrato de sociedad Estos surgen de la adhesión que hace la propia Ley 19.550 a la teoría contractual. Están constituidos por los elementos comunes a todos los contratos. El consentimiento En principio rigen los principios generales en materia de actos jurídicos en general y contratos en particular. Sin embargo, debe destacarse que nuestro ordenamiento establece dos supuestos de Soc obligatoria, el establecido para los herederos del socio fallecido en las Soc Colectivas y en Comandita Simple, cuando esto hubiese sido 3 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen pactado en el contrato. El otro supuesto es el establecido en el caso de Soc constituidas por el concursado o fallido con sus acreedores, que obliga a incorporarse aun a quienes han votado en contra de tal propuesta. La capacidad Se rige en principio por las normas del derecho civil, aunque se plantean algunos supuestos particulares con respecto a los menores, los esposos, los corredores y los martilleros, así como para algunos tipos particulares de Soc. 1- Los menores: (a) el menor de edad, mayor de 18 años posee capacidad para asumir una responsabilidad limitada o ilimitada si antes a sido autorizado para ejercer el comercio; (b) el menor emancipado civil// posee capacidad plena si se ha casado con autorización pero para aportar Bs recibidos a titulo gratuito debe recibir autorización judicial, en cambio de haber asumido ese carácter sin previa autorización carece de derechos para aportar Bs de cualquier tipo; (c) el menor habilitado por quien ejerza s/ él la patria potestad goza de plena libertad para asociarse; (d) los menores asociados al negocio de su padre gozan de plena libertad respecto de los actos relativos al giro normal de dicha actividad; (e) los menores que hayan recibido en herencia un establecimiento comercial, solo pueden asumir responsabilidad limitada. 2- Los corredores: no pueden constituir ningún tipo de Soc, hace algún tiempo la jurisprudencia interpreto que dicha restricción sólo era parcial, pues no abarcaba la Soc constituida exclusiva// por corredores para el ejercicio exclusivo del corretaje, pero actual// se ha tomado una postura más rigurosa interpretando la norma en literal. Como excepción dichos auxiliares pueden integrar SA mediante adquisiciones realizadas en operaciones bursátiles de inversión. 3- Los martilleros: en principio le cabían las mismas restricciones que a los corredores, aunque luego su estatuto los autorizo a conformar Soc integradas íntegra// con martilleros y destinadas exclusiva// a realizar actos de remate. 4- Los esposos: solo pueden integrar e/ sí Soc por acciones y SRL. Esta limitación ha sido dispuesta a fin de evitar la superposición de dos regímenes distintos (conyugal y societario), lamentable// la poco feliz redacción de la norma permitiría la integración de SCA, pudiendo adoptar ambos cónyuges la posición de socios comanditados. 5- Las Soc: en principio las Soc poseen capacidad para integrar otras con excepción de las SA que solo pueden integrar otras Soc por acciones. Sin embargo, la normativa a dispuesto una serie de reglas en cuanto a las participaciones, ya que: (a) la cuantía de la participación no puede superar el monto de las reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales, salvo que el objeto de la Soc fuera financiero o de inversión; (b) se prohíben las participaciones reciprocas e/ Soc, o que la Soc controlada participe en la controlante o en otras controladas por ésta por un monto superior sus reservas libres excluida la legal. El objeto Esta constituido por las obligaciones de dar o de hacer que se comprometieron a efectuar los socios. La causa Es la finalidad que han tenido los fundadores para la constitución de la Soc. Elementos específicos del contrato Surgen de la definición establecida por el art. 1º de la Ley 19.550, y su carencia en principio generaría la nulidad del contrato constitutivo. Pluralidad de personas La propia Ley establece como requisito la presencia de dos o más personas (sean estas físicas o jurídicas). La Ley no acepta la Soc constituida por un solo socio, por lo menos en forma permanente pues ante determinadas circunstancias la Soc puede quedar reducida a un solo socio, debiendo regularizar la situación en un plazo no superior a tres meses, vencido dicho plazo la Soc debe entrar en la etapa liquidatoria, en dicho lapso el único socio adquiere responsabilidad ilimitada y solidaria. 4 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La tipicidad Los constituyentes no pueden apartarse a de los tipos creados por el legislador, si prete7nden tener una Soc regular// constituida. En congruencia con tal requisito el art. 17 del cuerpo legal, declara la nulidad de la constitución de una Soc de los tipos no autorizados por la Ley. La organización Se refiere a la existencia de la idea económica de empresa, aunque se ha sostenido que dicho requisito nada agrega, pues bastaría tener en cuenta la actividad mercantil de producción o intercambio de Bs o Serv. Otros autores sostienen que dicho requisito se refiere a las bases internas y externas de organización que deben existir en toda organización comercial. Los aportes Sin aportes no pueden haber socios y por ende tampoco Soc. El aporte es la contribución de c/ socio al fondo común que debe constituirse para el desarrollo del objeto social, y el conjunto de aportes forman el capital social del nuevo sujeto de derecho. Tratándose de Soc donde los socios limitan su responsabilidad al aporte efectuado es lógico que la Ley imponga como requisito que estos consistan obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzosa. El fin societario (la producción o intercambio de bienes o servicios) Por la propia definición de la Ley, la Soc debe dedicarse a la producción o intercambio de Bs o Serv. Lo que descarta la posibilidad de Soc constituidas para ser titulares exclusiva// de Bs inmuebles o Bs registrables, sin administración o actividad comercial s/ los mismos, así como las constituida exclusiva// para ser vendidas o con destino a un mercado de Soc. La participación en los beneficios y soportación de las pérdidas Los socios deben pactar en el contrato la forma como se distribuirán e/ ellos las ganancias obtenidas, caso contrario se hará en proporción a los aportes. Son nulas las cláusulas que estipulen que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de contribuir a las pérdidas. Tales estipulaciones han recibido el nombre de cláusulas leoninas. En cuanto a las pérdidas estas serán soportadas de acuerdo con el tipo social adoptado, si se trata de Soc de personas los socios responden en forma solidaria e ilimitada, aunque los socios pueden pactar una forma determinada de participar en las perdidas, pero ello será inoponible a terceros. Si se trata de una Soc de capital las únicas pérdidas que los socios o accionistas deben soportar se limitan a los fondos oportuna// aportados a la Soc. En todos los casos el contrato debe establecer las reglas para la soportación, y en caso de silencio al igual que las ganancias serán soportadas con relación a los aportes efectuados, o con relación a la distribución de ganancias si estas fueras estipuladas explícita// en el contrato. La affectio societatis Puede ser definido como la voluntad de c/ socio de adecuar su conducta e intereses personales, egoístas y no coincidentes a las necesidades de la Soc, es decir que es una disposición anímica activa de colaboración. Si bien el affectio societatis es el elemento característico del contrato de Soc, su inexistencia no puede en principio ser causal de resolución parcial, ni ser esgrimido por ninguno de los socios para negarse a cumplir con sus obligaciones sociales. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES La comerciabilidad de las sociedades En principio la comerciabilidad de las Soc no esta dada por la naturaleza de las actividades que ellas realizan, sino por la adopción de uno de los tipos previsto en la Ley 19.550. Ello es lo que las diferencia de las Soc civiles reguladas por el CC. Tratándose de SH y atento la inexistencia de instrumento escrito de constitución, la comerciabilidad de la misma esta dada por la naturaleza de la actividad realizada. 5 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Sociedades regulares vs. sociedades no constituidas regularmente Una primera clasificación obliga a distinguir e/: a) las Soc constituidas regular//, b) aquellas que no han cumplido los requisitos de forma y publicidad exigidas por la Ley 19.550. Las primeras son reconocidas como Soc regulares mientras que las segundas son las Soc no constituidas regular//, las cuales pueden dividirse en dos grupos, atento a la naturaleza de su constitución, en Soc irregulares y en SH. Si bien dicha distinción es necesaria a los fines académicos no agrega diferencias en materia jurídica ya que ambos tipos han sido regulados bajo un cuerpo normativo único. Una de las características principales de la clasificación radica en que en las Soc regulares los socios pueden oponer las cláusulas contractuales e/ ellos, ante la Soc y fundamental// frente a terceros, facultad negada en forma absoluta a los socios de Soc irregulares y de hecho. Ha sido tan riguroso el legislador en la normativa de este ultimo tipo de Soc que niega a sus integrantes la posibilidad de invocar e/ sí los derechos o defensas nacidas del propio contrato. Tipos de sociedades regulares El legislador ha intentado mantener dentro de la regulación de los distintos tipos societarios una correlación y adecuación e/ la estructura técnica de c/ Soc y la realidad económica en que la misma se desenvuelve, y en tal sentido ha distinguido: 1- Soc de Interés: son Soc que cuentan por lo común con pocos socios y se caracterizan por la responsabilidad solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria de sus integrantes; otra característica distintiva es la enorme relevancia de la personalidad de los socios. Son integrantes de este grupo las siguientes Soc: a) Soc Colectivas: son el paradigma de las Soc por parte de interés, todos sus socios responden en forma solidaria e ilimitada, sus normativas son aplicables a las demás Soc del grupo en lo que resultan compatibles; b) Soc en Comandita Simple: se caracterizan por la existencia de dos tipos de socios, los socios comanditados o solidarios que responden por las obligaciones en forma solidaria e ilimitada, y los socios comanditarios que responden solo por los aportes efectuados a quienes les esta prohibido ejercer la administración de la Soc. c) Soc de Capital e Industria: se caracterizan por tener dos tipos de socios, los socios capitalistas que responden de las obligaciones como los socios de las colectivas y los socios industriales que responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas; d) Soc Accidentales o en Participación: presenta tan singulares características que hasta se ha criticado su existencia como Soc, son constituidas para una o más operaciones determinadas, pero permanecen ocultas para los terceros, en el sentido de que quien realiza las operaciones lo hace con los aportes recibidos de los restantes, pero a titulo personal o individual afectando todo su patrimonio, sin embrago detrás existe una verdadera Soc que se gobierna por las normas de la Soc colectiva, por su carácter oculto y transitorio carecen de personería jurídica y no están sometidas a inscripciones registrales. 2- Soc por Cuotas: son exclusiva// las Soc de Responsabilidad Limitada (SRL), caracterizadas por la división de su capital en cuotas de igual valor y la responsabilidad de todos los socios por las cuotas que hubieran suscripto e integrado. La actual legislación las acerca c/ ves más a las Soc de capital resultando c/ ves más indiferente la personalidad de sus integrantes. 3- Soc por acciones: su capital esta dividido en acciones que se incorporan a título representativo. Los socios llamados accionistas limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas. Se incluyen en este grupo las siguientes: a) Soc Anónimas (SA): es la Soc por acciones por naturaleza, sus características son la división total de su capital en acciones, así como la limitación de la responsabilidad de los socios a la integración de las acciones suscriptas por estos; b) SA con participación estatal mayoritaria: en puridad se trata de un tipo especial de SA, en donde el Estado, en cualquiera de sus formas, asume la titularidad del 51% del capital y que sean suficiente para prevalecer en las asambleas de accionistas; c) Soc en Comandita por acciones (SCA): tienen dos tipos de socios los comanditarios que tienen las mismas características de los accionistas de las SA y los socios comanditados o solidarios que responden en forma solidaria e ilimitada, la diferencia que existe con la Comandita Simple radica en la titularidad de los socios comanditarios de títulos accionarios; 6 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen d) Soc de Economía Mixta: se encuentran legisladas por la Ley 12.962, y constituyen otra de las manifestaciones de la intervención Estatal en la actividad económica, su característica es la asociación del Estado, en cualquiera de sus formas, con capitales privados para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, fomento o desarrollo de actividades económicas; en estas no se requiere la participación mayoritaria del Estado; e) Soc Cooperativas: se encuentran legisladas por la Ley 20.337, son Soc de capital variable con acciones nominativas, cuyo fin principal consiste en crear ventajas económicas a sus asociados; f) Soc de Garantía Reciproca (SGR): son incorporadas a nuestra legislación por la Ley 24.467, cuyo único y exclusivo fin consiste en prestar garantías a favor de sus socios partícipes, poseen dos tipos de socios, los partícipes que deben ser titulares de haciendas y únicos que pueden ser beneficiados con los contratos de garantía reciproca, y los socios protectores que no pueden exceder el 49% del capital social, estos pueden recibir la totalidad de los beneficios obtenidos, a diferencia de los partícipes que deben resignar el 50% de los dividendos que les corresponden a fin de conformar el fondo de riesgo de la Soc. EL TIPO SOCIETARIO Y LA MAGNITUD DE LA EMPRESA El legislador de 1972 procuró reservar el molde de la Soc de personas a la pequeña empresa, dejando las SRL para cubrir el campo de actividades que considere inadecuado adaptarse al esquema más complejo de la SA, que destinó para los grandes emprendimientos. La legislación reservada a c/u de los tipos societarios fue coherente con esa intención. La realidad de los negocios traiciono el fin docente del legislador, pues los comerciantes o empresarios no reparan en otra cosa, al momento de iniciar sus actividades, que la posibilidad de limitar su responsabilidad patrimonial, con lo cual las Soc por parte de interés se convirtieron casi en una curiosidad, siendo solo utilizadas cuando la normativa legal la impusiera a determinados tipos de emprendimientos comerciales. Al igual que sucede en otros países, la SA es el molde o tipo societario bajo el cual se constituyen todas o casi todas las Soc. Este fenómeno fue previsto de alguna manera por la Ley 19550 que dividió a las SA en abiertas y cerradas, sin embargo eso no fue suficiente, pues la realidad ha demostrado que en puridad, la gran mayoría de las SA que funcionan en nuestro ½ son Soc Colectivas disfrazadas de SA. La SRL constituye un verdadero enigma, nacieron en el año 1932 cubriendo un importante bache legal, en épocas en que regia el C de C. Sin embargo sancionada la Ley 19550 y eliminándose los requisitos de la autorización del PEN, así como el mínimo de 10 socios para la constitución de SA, las SRL perdieron todo su atractivo. La reforma efectuada por la Ley 22.903 con el propósito de alentar la constitución de las SRL y hacerla más flexible e interesante, eliminó la triple división establecida por el texto original sometiéndolas a un régimen legal único, suavizando el régimen de mayorías y previendo una nueva forma de adoptar las decisiones sociales sin necesidad de reunión por parte de los socios, sin embrago tales modificaciones no tuvieron el éxito esperado. REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD El nombre societario Es el atributo de su personalidad, que la individualiza y la distingue del conjunto de los socios. Su inclusión en el contrato es requisito impuesto por el art. 11 y su omisión provoca la anulabilidad del contrato. El nombre de la Soc no puede ser confundido con el nombre comercial, ya que este último es un elemento del fondo de comercio que identifica el establecimiento industrial o comercial y como tal constituye un derecho patrimonial del comerciante. A modo de ejemplo se pueden identificar las siguientes diferencias e/ uno y otro: 1- La propiedad del nombre comercial se adquiere por el uso y solo con relación al ramo en que se lo utiliza, por el contrario el nombre societario es inherente a la Soc y constituye una estipulación necesaria del contrato constitutivo; 2- El nombre comercial es transferible con el fondo de comercio, mientras que el societario es intransferible por su propia naturaleza; 3- El nombre comercial puede modificarse libre//, mientras que deben mediar razones de excepción para modificar el societario. 7 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La razón social y la denominación social Las Soc por parte de interés y las SCA tienen la opción de elegir e/ dos variantes de nombre societario, la razón social o la denominación social. La razón social se encuentra incluida en la categoría del sistema subjetivo de identificación de la persona, pues es el nombre societario que incorpora el nombre de uno o más socios, publicitando de tal forma a los terceros la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos. Por ello, la inclusión en ella de una persona que no reviste el carácter de socio, convierte a este en socio aparente bajo los términos del art. 34. De elegir la denominación social, debe emplearse necesaria// un nombre de fantasía. No sucede lo mismo en las SA y SRL, las cuales tienen que utilizar exclusiva// el sistema de la denominación social, atento a la inexistencia de socios que respondan en forma solidaria e ilimitada. Por esta razón pueden incluirse en ella el nombre de una persona física, sea socio o no, pues es indiferente a los terceros. Conflicto de homonimia Una de las características básicas que debe reunir el nombre societario es su novedad e inconfundibilidad. El control empezó a operarse en el ámbito registral para impedir las denominaciones sociales cuando se daba una situación de homonimia o paronimia. Sin embargo, como ninguna norma legal autoriza a sostener la inexistencia de observaciones u oposiciones durante el trámite inscriptorio, nada impedía que se planteara la cuestión aun ya inscripta la nueva Soc, por lo que el control de homonimia termino funcionando dentro de la órbita jurisdiccional como una acción judicial autónoma e independiente. El domicilio social Constituye otro de los requisitos específicos del contrato, pero el domicilio exigido por la Ley no se refiere a la dirección precisa, sino que vasta con que se refiera a la cuidad o población (jurisdicción) en que la Soc tiene su domicilio. Esta dispensa otorgada por la Ley, se fundamenta en la necesidad de no tener que modificar el contrato cuando las circunstancias administrativas, comerciales u operativas requieran el traslado de la sede social. De todas formas el juez sólo ordenará dicha inscripción si la dirección precisa figura, por lo menos en instrumento separado que debe acompañar el contrato constitutivo. Desde el punto de vista académico no hay similitud posible e/ el domicilio legal y el domicilio procesal previsto por los ordenamientos de forma. Sin embargo la corriente jurisprudencial confiere al domicilio legal el carácter de constituido procesal para facilitar o viabilizar sin futuros inconvenientes toda notificación a dicha Soc. El capital social Se forma inicial// con los aportes de los socios y debe ser adecuado al objeto social, además de servir como fondo patrimonial. Este cumple una trascendental función de garantía frente a los terceros. Precisa// por esta función de garantía es que el legislador ha establecido una serie de normas para asegurar su intangibilidad, imponiendo la necesaria intervención de la autoridad de control en la valuación de los Bs en especie, prohibiendo la emisión de acciones por debajo de su valor nominal, impidiendo la distribución de ganancias sin un balance que compruebe su existencia, e/ otras. En principio el capital social es fijo e invariable, a diferencia del patrimonio que es esencial// variable ya que depende del giro ordinario de los negocios. El patrimonio puede entonces ser concebido como un activo social efectivo con el cual la Soc responde por las obligaciones contraídas. Los aportes Constituye no solo un requisito impuesto por la normativa legal, sino que es el objeto del contrato, sin los cuales no pueden haber socios. En principio salvo el crédito o influencia, todas las cosas o derechos pueden ser materia de aportes, pero ellos difieren según el tipo social, o mejor dicho de la responsabilidad asumida por los socios. Ello se explica fácil// si se tiene en cuenta la función de garantía que cumplen en conjunto. Por ello en las Soc en que los socios asumen responsabilidad solidaria e ilimitada los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, por el contrario en las Soc en que los socios sólo responden hasta el aporte efectuado el aporte solo puede consistir en obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzosa. Los aportes pueden hacerse propiedad o en uso y goce, pero por los mismos fundamentos el aporte de uso y goce sólo está autorizado en las Soc de interés. 8 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen En cuanto a las formalidades, el legislador remite a los requisitos previstos por los respectivos ordenamientos legales que rigen. Si se tratara de aportes de Bs registrables, la Ley admite la inscripción provisoria a nombre de la Soc en formación. Esta inscripción preventiva tuvo una doble finalidad, por un lado evita la sustracción del bien por parte de los acreedores del socio, y por el otro lado preserva a los terceros que contratan con la Soc en formación. El aporte debe ser cumplido en el término fijado en el contrato, o en su defecto desde la inscripción registral. Ello es aplicación concreta del principio general previsto por el art. 36 que dispone que todas las obligaciones y derechos de los socios comienzan a regir desde la fecha fijada en el contrato. La mora en la ejecución del aporte se produce de pleno derecho y autoriza a la Soc a: 1- Disponer la exclusión del socio, esta regla es exclusiva// aplicable a las Soc en que es procedente la exclusión; 2- Exigir el cumplimiento con la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes. 3- Si se trata de SA: a) queda suspendido automática// el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora; b) debe exigirse el cumplimiento del aporte, más los daños y perjuicios pertinentes; c) puede preverse estatutaria// que los derechos de suscripción sean vendidos, corriendo por cuenta del suscriptor moroso los gastos pertinentes; d) puede preverse la caducidad de los derechos del accionista moroso previa intimación a integrar en un plazo de 30 días con pérdida de las sumas abonadas. Aportes de derechos (bienes intangibles) Los aportes de derechos deben estar debida// instrumentados, estar referidos a Bs susceptibles de ejecución forzosa y no ser litigiosos. Aportes de créditos La Soc es cesionaria por la sola constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del crédito, el cual si no puede ser realizado a su vencimiento, convierte a la obligación del socio en la de aportar la suma de dinero equivalente, el que deberá efectuarse en un plazo no mayor a 30 días. Ante el silencio de la Ley se presume que corresponde notificar al deudor cedido. Aportes de títulos mobiliarios La Ley hace una distinción e/ los títulos con cotización y los que no fueren cotizables. Para los primeros prevé que podrán ser aportados hasta por el valor de cotización. Para los segundos establece que se valuaran según el procedimiento establecido para los Bs no dinerarios especificado en el art. 51 de la Ley. Aportes de fondos de comercio La Ley dispone que el socio aportante deberá previa// efectuar un inventario y valuación de los Bs que lo integran y cumplir con las normas de publicidad y oposición previstas por la Ley 11.867. Aportes de bienes gravados Solo pueden ser aportados por su valor con deducción del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante. La Soc se hará cargo del gravamen, cualquiera fuese. Valuación de los aportes en especie El sistema de valuación es diferente según el tipo de Soc de que se trate. Si se trata de una Soc de personas, se delega en los socios la explicación en el social de los métodos empleados para la valuación, en su defecto serán valuados al valor de plaza y de no existir éste por 1/2 de peritos designados por el juez de la inscripción. En las SRL y en las comanditas simple, se indicará en el contrato los antecedentes justificativos de la valuación. Dicha valuación puede ser impugnada por los acreedores en el plazo de 5 años de realizado el aporte, solo en caso de insolvencia o quiebra de la Soc. Tratándose de SRL la Ley refuerza la necesidad de que el capital se corresponda con el justo valor de los Bs imponiendo la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluación. Si existiere discrepancia, los socios pueden solicitar a la autoridad de control la designación de peritos, el dictamen de estos podrá ser impugnado por los socios afectados dentro del plazo de 5 días de notificado, debiendo fundamentar su discrepancia, en cuyo caso la autoridad de control deberá resolver la discrepancia. 9 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen En las Soc de acciones el legislador fue más riguroso y no acepta delegar la valuación en los fundadores , labor que esta a cargo de la autoridad de control. La Ley admite la precedencia del aporte por un valor inferior, ya que ello no afecta el principio de intangibilidad. No sucede lo mismo con la s/ valuación de tales Bs, en cuyo caso se exige la integración de la diferencia. El aportante afectado, tiene derecho a solicitar la reducción del aporte al valor resultante siempre que los socios que representen el 75% acepten dicha reducción. Garantía por evicción y vicios redhibitorios del bien aportado Es la garantía que el vendedor a titulo oneroso de un bien determinado esta obligado a garantizar a su adquirente el uso y goce pacífico del mismo, libre de toda reclamación legitima que terceros pudieran efectuar. La Ley ha contemplado dicha garantía por 1/2 del siguiente régimen: 1- La sanción especifica contra el socio que ha aportado un bien reclamado legítima// por un tercero consiste en la exclusión de la Soc, sin perjuicio de las acciones resarcitorias en su contra. 2- La Soc podrá optar por no excluir al socio, reclamándole el valor del bien y la indemnización por los daños, tal posibilidad es inadmisible en caso de mala fe del aportante. 3- El socio podrá evitar la exclusión si reemplaza el bien por otro de igual especie y calidad, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan. 4- Si el aporte fuera el usufructo, carecerá de la posibilidad de reemplazar el bien En materia de vicios redhibitorios la Ley no contiene solución particular, coincidiendo la doctrina en la aplicación de los mismos principios que gobiernan la garantía por evicción. El objeto social Esta constituido por los actos o categorías de actos que por el contrato constitutivo, podrá realizar la Soc para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. Dichos actos deben encuadrar en la definición consagrada por la normativa en el art. 1º, cuando esta se refiere a la producción o intercambio de Bs o Serv. Los requisitos que debe necesaria// reunir el objeto social son: 1- Ser lícito, así como también deben ser lícitos las actividades tendientes a realizarlo. La Soc de objeto ilícito se encuentra fulminada de nulidad y la ilicitud de las actividades puede conducir a la nulidad. 2- Ser fáctica// posible, si la imposibilidad es preexistente y absoluta la Soc es nula, en cambio si la imposibilidad es sobreviniente provocará la disolución. 3- Ser preciso y determinado, se pretende que el objeto sea enunciado con claridad y exactitud, evitándose toda enumeración genérica. La mención del objeto constituye un elemento de garantía tanto para los socios como para los terceros, pues delimita la legitimación de los administradores. Tal limitación impone a los terceros la carga de informarse s/ el objeto de la Soc. Además de tan trascendental función el objeto de la Soc constituye un instrumento de protección del derecho patrimonial de los socios, evitando que los fondos sociales sean afectados a otras actividades y determina cuales son las actividades en competencia que no pueden realizar los socios y los administradores. No deben confundirse el objeto con la actividad, pues el primero delimita en el contrato constitutivo la categoría de actos que la Soc se propone realizar para la consecución de su fin societario, mientras que la actividad es el ejercicio efectivo de los actos realizados por la Soc en funcionamiento. El plazo de duración El plazo de duración debe ser necesaria// determinado en el contrato ya que brinda seguridad a los socios, a los acreedores particulares de los socios y permite la consecución del objeto social. La Ley no fija los plazos máximos y mínimos, aunque los usos y costumbres han consolidado en nuestro 1/2 la práctica de establecer un plazo máximo de 99 años, pero nada se opone a que contractual// se establezca un plazo mayor. El vencimiento del plazo provoca la disolución de la Soc, la cual solo podrá ser evitada por los socios si estos resuelven la prórroga, esta decisión y su tramite registral deben llevadas a cavo previo al vencimiento del plazo establecido. Disuelta la Soc, los socios pueden evitar la liquidación de la misma si ponen en funcionamiento su objeto social, mediante la reconducción del contrato social, instituto admitido por la jurisprudencia antes de la reforma legal, el cual fuera recogido por la misma. 10 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES Concepto e importancia Por expresa directiva legal las Soc son sujetos de derecho, es decir que son consideradas personas, en el sentido del art. 30 del CC susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. La atribución del carácter de personas, constituye el efecto más característico del contrato, pues permite considerar a la Soc como una persona diferente a la de sus miembros. Del mismo modo implica atribuirle ciertas cualidades de propiedad de que gozan las personas, tanto físicas como jurídicas, las cuales se denominan atributos de la personalidad y que están constituidas por las siguientes: 1- El nombre, que es la designación exclusiva que la individualiza y que permite que los efectos de los actos celebrados se imputen directa// al patrimonio de la Soc. 2- El patrimonio, que es el conjunto de Bs propios. 3- La capacidad, es decir su aptitud para adquirir derechos y obligaciones. 4- El domicilio, que en materia de Soc tiene un alcance diferente al previsto por el ordenamiento civil, en cuanto solo se refiere a la cuidad o jurisdicción en donde la compañía tiene su sede social. Los atributos de la personalidad de las Soc gozan de los mismos caracteres que los de las personas físicas, es decir que son únicos, necesarios e indisponibles. Nacimiento y extinción de la personalidad jurídica Su carácter de sujeto de derecho es contemporáneo con el nacimiento del ente, sin que ninguna relación tenga con ello la inscripción en el Registro que sólo otorga oponibilidad al acto registrado. Ello explica el carácter de sujeto de derecho de las Soc irregulares o de hecho. Congruente// la cancelación de la inscripción en el Registro, tampoco pone fin a la personalidad jurídica del ente, la que no podrá considerarse extinguida en tanto subsista una manifestación de u personalidad. Inoponibilidad de la persona jurídica La Ley 22.903 vino a reglamentar de alguna manera la amplia formula prevista por el art. 2, el cual si bien reconocía el carácter de sujeto de derecho de las Soc, tal separación patrimonial resultaba vigente en tanto y cuanto se respetaran los alcances fijados por la Ley. En nuevo art. 54 bajo el titulo de inoponibilidad de la persona jurídica, complemento aquel principio general, describiendo los presupuestos de aplicación de la doctrina de la inoponibilidad y reglamentando sus efectos. El primer acierto de dicho articulo lo constituye la descripción del fenómeno que origina las sanciones allí establecidas. Pero el aporte mas importante es que no limita la operatividad de la norma a los actos ejecutados por la Soc sino que ha extendido sus alcances a la actuación de quienes se han valido de la estructura societaria para lograr con ello fines extrasocietarios, es decir, cuando no hay ilegitimidad ni dolosa frustración de los derechos de terceros, sino simple// provecho de los beneficios que la Ley otorga a las Soc o a sus integrantes, cuando ella no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria de Bs o Serv ni es titular de una hacienda empresaria. En cuanto a los efectos de la inoponibilidad prescribe: 1- Imputación a los socios o controlantes de la actuación ilegitima o extrasocietaria del ente, esto es la aplicación concreta para ellos de las normas que quisieron ser evitadas. 2- Satisfacción por los socios o controlantes que hubieran hecho posible tal actuación, de los daños y perjuicios correspondientes. Puede ocurrir que la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad pueda perjudicar definitiva// a la existencia del ente, en tales casos la declaración de inoponibilidad de la Soc provocará la disolución del ente, que deberá ser liquidado. Otras veces el resultado de la acción intentada es la inoponibilidad de la actuación de la Soc frente a un acto o actos determinados, en estos, la calidad de sujeto de derecho se mantiene vigente en todos sus aspectos, pero la calidad no ampara a los actos realizados en contra o abuso de la Ley. FORMAS DE CONSTITUCIÓN Y PUBLICIDAD DE LAS SOCIEDADES Forma del contrato La Ley ha creado un sistema especifico de constitución , según el cual el contrato debe otorgarse por instrumento público o privado, en cuyo caso las firmas de los otorgantes deben ser autentificadas o ratificadas. 11 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La excepción se encuentra prevista para la constitución de Soc por acciones, las cuales se constituyen por instrumento público y por acto único o por suscripción pública. Por el contrario, la modificación del acto constitutivo no requiere escritura publica, resultando inaplicable al caso el art. 1184 inc. 10 de CC. Por otro lado el requisito de tantos ejemplares como partes haya intervinientes previsto para los contratos bilaterales no es exigido para las Soc, ya que el legislador ha previsto la inscripción del contrato, lo cual coincide con la solución establecida en el art. 1025 del ordenamiento civil. La inscripción del contrato constitutivo en el Registro Público de Comercio es otro de los requisitos impuestos por el legislador, para calificar como Soc regular// constituida. Dicha inscripción es requerida a los efectos de dar publicidad a los actos o documentos y tornarlos oponibles a terceros. Efectos de la inscripción de actos y documentos En materia de efectos de las inscripciones, la doctrina distingue e/ la publicidad formal y la publicidad material. La primera implica simple// la notificación a terceros de la existencia de un acto y de esa manera poder oponerle a los mismos el contenido de ese documento. La publicidad material, además de estos efectos, permite fijar el momento a partir del cual el acto tiene plena eficacia, en consecuencia, puede generar efectos declarativos, constitutivos o saneatorios. Nuestra legislación societaria otorga a la inscripción del contrato de Soc un efecto constitutivo, pues sólo a partir de tal acto las cláusulas pueden ser opuestas a terceros. Por otro lado, la inscripción de los administradores cumple solo efectos declarativos, pues ellos son designados por los socios en reunión o asamblea, independiente// de la inscripción, no obstante la Soc no podrá repeler el cumplimiento de las obligaciones contraídas por estos, si la cesación o su reemplazo no estuviera inscripto. La normativa no prevé efectos saneatorios, de manera que tal registración no purga los vicios o irregularidades que pudieran afectar a los mismos, aun cuando otorga una presunción iuris tantum de validez. El control de legalidad La carga de efectuar el control del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales esta impuesta, por el cuerpo normativo, al funcionario que estuviere a cargo del Registro. El alcance de esta carga ha sido objeto de importantes discrepancias por parte de la doctrina y la jurisprudencia, habiéndose sostenido dos criterios, el primero sostuvo que si bien la inscripción otorga publicidad material la misma no importa una valoración jurídica s/ la validez o legitimidad, materia s/ la cual deberá pronunciarse en oportunidad en que se suscite una contienda al respecto. El segundo criterio sostiene que el funcionario debe oponerse a la inscripción cuando el acto presente vicios de nulidad. Otro cuestionamiento que ha recibido este control se debe a la demora que ocasiona para la Soc, intentándose enervar su eficacia a través de la aprobación de estatutos modelos o formularios uniformes. El fracaso de tales técnicas llevaron luego a poner el control de legalidad en manos de los profesionales redactores del acto constitutivo, con total olvido de que dicho control otorga la presunción iuris tantum de validez. Inscripción de las modificaciones del contrato Inscripto el contrato, la existencia de una modificación no registrada no torna irregular a la Soc, sino que hace aplicable lo dispuesto por el art. 12, el cual sienta un principio general, al establecer que las modificaciones no inscriptas obligan a los socios otorgantes. Ello es aplicación del principio general del derecho registral según el cual la omisión de inscripción no es invocable por quien participo o conoció el negocio sujeto a registración. Debe destacarse que la Ley se refiere a los otorgantes, debiendo entenderse por tales a los socios que participaron en el acto donde se resolvió tal modificación, así como a sus sucesores a título singular. En definitiva las decisiones que implican modificaciones al contrato son perfecta// oponibles e/ los socios y la misma Soc, sin embargo mientras no estén inscriptas no lo son respecto de terceros, quienes no obstante pueden alegarlas contra la Soc y los socios. Debe destacarse que tal solución es por demás objetable, ya que resulta incomprensible que no puedan ser opuestas a terceros, cuando quien las alega prueba que estos han tomado conocimiento de las mismas. Por otra parte resulta también objetable que estas puedan ser invocadas por los terceros. Final// no se logra explicar las razones por las cuales se exceptúa del principio de la invocabilidad de las reformas no inscriptas por parte de terceros, cuando la Soc infractora es una Soc por acciones o una SRL. 12 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La publicidad edictal Esta publicidad, reservada a las SRL y a las de acciones, tiende a completar el régimen societario registral previsto por la Ley, como 1/2 de notificación general tendiente a lograr el conocimiento de terceros de la celebración u otorgamiento de ciertos actos societarios. Esta notificación debe efectuarse con carácter previo a la inscripción, mediante la publicación por un día en el boletín oficial. Como regla general, la publicidad de los actos societarios no puede ser sustituida por otros medios, pues la finalidad de esta es la puesta en conocimiento de terceros indeterminados del contenido de un determinado acto, para hacerlo oponible. Inscripción del reglamento El reglamento es un documento complementario, destinado a regir el funcionamiento de los órganos sociales o de los derechos de los socios en aquellas aspectos no previstos por la Ley ni en el actos constitutivos. Los efectos de la ausencia de registración depende de la oportunidad en que dicho documento es presentado a su toma de razón. Si no se acompaña con el contrato constitutivo, las cláusulas del reglamento no serán oponibles ni siquiera e/ los socios. Si por el contrario, la inscripción es posterior, los efectos de la registración son similares a las de las inscripciones mera// declarativas. Inscripción de sucursales En las Soc constituidas en el país, y la ausencia de registración de sucursales sólo produce la inoponibilidad a los terceros de las limitaciones de los poderes no inscriptos del factor puesto al frente de ellas. En cambio si la sucursal corresponde a una Soc constituida en el extranjero la falta de registración torna inoponible la actuación de la Soc en la republica, hasta tanto se cumpla con las reglas previstas para su registración. EL PROCEDIMIENTO SOCIETARIO Procedimiento sumario Por propia disposición legal, la promoción de acción judicial debe efectuarse por 1/2 del procedimiento sumario. Esta cuestión se encuentra controvertida en la doctrina y la jurisprudencia, aunque son varios los autores que sostienen que la propia redacción del art. 15 permite concluir que el legislador ha querido referirse al procedimiento sumario legislado por los art. 486 del CPCC, pues: a) la sanción de la Ley es posterior a dicho código, b) el propio código utiliza indistinta// las palabras juicio, procedimiento y proceso, c) la referencia efectuada en el último párrafo del art. 15 ratifica que el legislador quiso referirse a un tipo de juicio y no a cualquier proceso. Cabe destacar que el beneficio de juicio sumario se encuentra otorgado sólo a los casos en que la Ley dispone o autoriza la promoción de una acción judicial determinada. El trámite sumario no es renunciable por las partes, pues las formas procesales están impuestas, antes que en beneficio individual de las partes, para la efectividad de la actividad jurisdiccional. Tribunal arbitral y cláusulas compromisorias No existe ningún obstáculo en que los socios pacten en el contrato la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que los vincula o limitándolos a los que se refieran a aspectos particulares de la relación societaria, salvo para aquellas cuestiones que no puedan ser objeto de transacción. Sin embargo, el procedimiento arbitral, nunca mereció gran adhesión por parte de los comerciantes, pudiendo encontrarse varias razones para explicar esa reticencia: a) los árbitros nunca supieron adoptar el papel de jueces, b) el procedimiento arbitral es caro y la constitución definitiva del tribunal, lenta y engorrosa, c) los jueces arbitrales carecen de imperium para dictar medidas cautelares y para compeler la ejecución del laudo. Por otra parte, nuestros tribunales siempre miraron con disfavor la intervención de tribunales privados, y basados en la regla de que la redacción de las cláusulas compromisorias implican una renuncia al principio general de sometimiento a la jurisdicción judicial, la jurisprudencia ha interpretado a dichas cláusulas con carácter restrictivo. La mediación obligatoria Constituye otra forma alternativa de solución de conflictos societarios y ha sido impuesta por la Ley 24.573. 13 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Ha sido definida como un procedimiento voluntario mediante el cual las partes, con la asistencia de una o más personas neutrales, aíslan sistemática// los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo que se ajuste a sus necesidades. El procedimiento no resulta aplicable para la solución de conflictos societarios, pues en casi la generalidad de los caos y salvo supuestos de excepción, la mayoría de las acciones judiciales que la Ley 19.550 otorga a los socios o accionistas son de naturaleza social y no individual, en el sentido de que aquellos la promueven, no en procura de la satisfacción de un interés personal o particular, sino en beneficio de la Soc que integra, a los fines de adecuar el funcionamiento de la misma las normas legales o estatutarias. RÉGIMEN DE NULIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Principios generales Las particularidades que presenta el contrato de Soc y su inclusión dentro de la categoría de plurilaterales de organización, traen como consecuencia la escasa adaptación al mismo de las normas que el CC ha establecido en materia de nulidad de los actos jurídicos. De manera pues que el vicio que pudiere agraviar la voluntad de uno de los socios no puede afectar, al menos como principio general, la existencia misma de la Soc. Del mismo modo la retroactividad de la sanción de nulidad al momento de la celebración no es aplicable, pues el nacimiento de un sujeto de derecho distinto, con propia e independiente personalidad jurídica, y la evidente presunción de validez que debe gozar la actuación de quien contrata a nombre de la Soc, impone otorgar plena legitimidad, frente a terceros, a los actos celebrados. Por otra parte la retroactividad no se compadece con la estructura y funcionamiento de las Soc, pues no se puede suponer tener por no celebrado al contrato de Soc, pues en tanto ésta es titular de un patrimonio, resulta necesario liquidar sus relaciones jurídicas Efectos de la declaración de nulidad Los efectos que supone la declaración de nulidad de una Soc son: 1- No tiene efecto retroactivo al momento de la constitución. 2- Opera como una causal de disolución, dando paso a la etapa liquidatoria. 3- La declaración de nulidad no afecta los contratos celebrados por la Soc frente a terceros, salvo el caso de objeto ilícito. 4- Final//, tal declaración importa la invalidez del contrato social, pero no borra la actuación asociativa desarrollada. La nulidad vincular En principio la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato. Salvo supuestos verdadera// excepcionales, los vicios que afecten el vínculo e/ uno de los socios y la Soc no debe trascender a la existencia y funcionamiento de la misma. La nulidad del vínculo implica que dicha invalidez debe ser encausada a través de las soluciones previstas para la resolución parcial del contrato social, a los fines de materializar la exclusión del incapaz y abonarle el valor de su participación, sin que esa circunstancia trascienda a la Soc. Sin embargo el legislador ha previsto algunos casos en que la nulidad vincular puede provocar la nulidad del contrato social, tales casos son: 1- Cuando la participación o la prestación del socio afectado deba ser considerada esencial, habida cuenta de las circunstancias del caso. 2- Si se tratare de un vicio de la voluntad y la Soc contare con solo dos socios. 3- Si la compañía tuviere más de dos socios, el contrato será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría del capital. 4- En materia de Soc constituidas por los esposos, cuando adoptaren uno de los tipos no permitidos, y esta no pueda ser resuelta por los mecanismos y en los plazos previstos para tal caso. Nulidad del contrato por omisión de requisitos esenciales A tal situación se refiere explícita// el art. 17, que distingue e/ requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes. 14 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Sociedades atípicas En caso de constitución de una Soc de los tipos no autorizados por la Ley, el legislador ha previsto la nulidad absoluta del contrato, por cuanto la tipicidad ha sido erigida por el legislador como cuestión en donde está comprometido el orden público. La posibilidad de existencia de Soc atípicas y la aplicación concreta de la norma se encuentra muy limitada en la práctica, ya que la norma se refiere a la Soc inscripta, pues todas aquellas Soc que no cumplen con la inscripción entran en la categoría de Soc irregulares o de hecho. Sociedades constituidas con omisión de requisitos esenciales no tipificantes En estos casos la norma impone la nulidad del contrato constitutivo, aunque en aras del principio de la conservación admite la subsanación siempre y cuando la Soc no haya sido impugnada judicial//. E/ los requisitos esenciales no tipificantes debe incluirse: 1- el nombre societario; 2- la designación y determinación del objeto social; 3- la fijación del capital social; 4- la mención del aporte de c/ socio; y 5- la determinación del plazo de duración. La jurisprudencia ha echado mano a esta solución en el caso de conflicto judicial de homonimia, estableciendo la aplicación de la sanción de nulidad para la Soc homónima que se hubiera constituido con posterioridad, en caso de que sus órganos no resolvieran cambiar la denominación en el plazo fijado en la sentencia definitiva. La sociedad de objeto ilícito La norma del art. 18 suministra y aclara los efectos que provoca la ilicitud del objeto social, procedimiento y efectos que son aplicados en términos generales para la Soc de actividad ilícita y objeto prohibido. En primer lugar establece la nulidad absoluta, lo que implica la facultad judicial para declarar de oficio la invalidez de la Soc. Decretada la nulidad, deberá procederse a la liquidación de la misma, tarea que estará a cargo de un liquidador judicial y que posee un régimen distinto del normado para los casos generales. Los integrantes de la Soc carecen de todo derecho al reembolso, así como al remanente, el cual deberá ser ingresado al patrimonio estatal. En cuanto a los tercero, diferencia aquellos que pueden ser calificados como de buena fe de los que no han podido ignorar la ilicitud del objeto del ente con quienes se han vinculado. En el primer caso, los terceros podrán alegar contra los socios la existencia de la Soc, sin que estos puedan oponerles la nulidad.. Final//, en cuanto a la responsabilidad patrimonial, los socios o administradores que han integrado una Soc bajo estas características, responden ilimitada y solidaria//. Sin embargo debe tenerse en cuenta que tal solidaridad esta supeditada a dos requisitos: a) que se trate de actos practicados en común y b) que ellas hayan sido celebradas para el fin de la Soc. La jurisprudencia ha recurrido a las previsiones del art. 18 para sancionar la infracción a la prohibición que pesa s/ los corredores y los martilleros. Del mismo modo se han aplicado para sancionar a una Soc que había sido constituida con el aporte de fondos obtenidos como consecuencia de la realización de un acto delictivo. Sociedad de actividad ilícita El régimen de nulidad de estas Soc ofrece las mismas particularidades de la liquidación a cargo de un funcionario judicial, la inoponibilidad de la existencia de la Soc y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios, administradores y quienes actúen como tales en la gestión social. La única diferencia es que en este último caso los socios que acrediten su buena fe quedan excluidos de la responsabilidad solidaria e ilimitada, gozando además del derecho a la cuota liquidatoria. Debe destacarse que no es necesario que la actividad ilícita haya sido contemplada como móvil del acto constitutivo. Por el contrario la ilicitud puede ser sobreviniente al acto constitutivo y referirse a un conjunto de actos o negocios dolosa// realizados por los socios, administradores o quienes actúen como tales, que por su importancia o reiteración extrañen una actividad, pues el acto aislado sólo podrá generar responsabilidad a quien lo haya cometido o consentido. 15 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Sociedad de objeto prohibido Más allá de la incorrecta denominación dada por el legislador, se trata de Soc que tuvieren un objeto prohibido en razón del tipo adoptado, en tanto nuestra legislación reserva ciertas actividades a compañías mercantiles que han adoptado una determinada tipología, a las cuales somete a estrictos controles de constitución y funcionamiento por organismos especializados. En estos casos se aplican las previsiones del art. 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente de la liquidación, al cual todos los socios tienen derecho, sin que tengan que acreditar su buena fe. Sociedad simuladas La Ley ha previsto algunos supuestos de simulación subjetiva, e/ los que contempla los casos de los socios ocultos o ficticios, pero no a la simulación del contrato, que se presenta en la práctica con suma frecuencia, ante la existencia de testaferros cuya nulidad viene impuesta por los arts. 955 a 960 del CC. La acción judicial de nulidad Tratándose de Soc comprendidas en las hipótesis previstas por las art. 18 a 20, la nulidad podrá ser pedida por el interesado o declarada de oficio, atento al carácter absoluto de la misma. En otros casos, tales como la simulación del acto constitutivo o la nulidad vincular, la anulación puede ser requerida por los sujetos afectados por el vicio. También pueden demandar la acción de nulidad los terceros a los cuales la constitución de la Soc intento afectar. En cuanto a los sujetos pasivos de la acción de nulidad, no resulta establecer un único criterio, pues una cosa es la demanda de nulidad del acto constitutivo, en la cual resulta imprescindible demandar a todos los integrantes de la Soc y no al ente, y otra muy distinta es la demanda por nulidad de la Soc en los términos de los art. 18 a 20, donde es la propia Soc y no sus integrantes la que esta legitimada pasiva// a intervenir en el proceso. La demanda deberá tramitarse por el procedimiento sumario y rige el plazo de prescripción previsto por el art. 847 inc. 3 del C de C, según el cual prescriben por cuatro años las acciones de nulidad o rescisión de una acto jurídico comercial. Ello sin perjuicio de aquellos casos en donde la nulidad ha sido impuesta en razón de motivos de evidente orden público, en donde por tratarse de nulidades absolutas, las acciones tendientes a invalidar su constitución o actuación de la Soc son imprescriptibles. Nulidad de las cláusulas del contrato El art. 13 enumera con carácter ejemplicativo algunos supuestos de nulidad parcial del contrato, refiriéndose a las cláusulas denominadas leoninas. Estas cláusulas eliminan el riesgo que supone toda Soc y destruyen la igualdad jurídica de los socios, por lo que ha sido sostenido, que dichas cláusulas son nulas de nulidad absoluta y por lo tanto imprescriptibles. La nulidad de este tipo de cláusulas no pueden, al menos como principio general, provocar la nulidad del contrato constitutivo, sin embargo los pactos leoninos pueden producir la anulación del mismo si la prestación o la participación del socio beneficiario es esencial. Otras cláusulas prohibidas son las referidas a los derechos adquiridos por los socios ante distintas situaciones de la vida societaria, los cuales cumplen un régimen distinto según sea el caso de que se trate. IRREGULARIDAD SOCIETARIA Las sociedades irregulares o de hecho El texto del art. 21 parecería circunscribir dentro del concepto de Soc irregulares a aquellas que, formal// instrumentadas, se han adaptado incluso a uno de los tipos previstos en el ordenamiento legal, pero ha omitido la inscripción registral. Pues si por Soc de hecho debe entenderse, por propia definición, a la mera actuación fáctica, el legislador ha dejado de lado en la definición contenida en el art. 21 a todo contrato de Soc redactado por escrito, sin adopción a ningún tipo social, pero comprensivo de todos los elementos y requisitos del negocio societario, que es la hipótesis más frecuente en la práctica. A pesar de que ambos tipos de Soc están sometidos a la misma normativa, conceptual// existen algunas diferencias, en especial en materia de prueba de la existencia de la Soc, que se dificulta considerable// en las que no cuentan con instrumento constitutivo. Del mismo modo la comercialidad de las SH estará dada por la naturaleza de la actividad desarrollada. El hecho de que el sometimiento a las reglas de los arts. 21 a 26 derive por lo general de la falta de cumplimiento del tramite registral, no implica descartar la existencia de irregularidad sobreviniente, lo cual sucede 16 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen cuando ha vencido el plazo de duración de la Soc o cuando ha acaecido otra causal disolutoria y los administradores y socios no adoptan ninguna actuación que implique hacer ingresar a la misma en el procedimiento liquidatorio. Es necesario aclarar que la ausencia de registración no impone calificar de irregular o de hecho a toda Soc, sino sólo cuando tal trámite nunca se ha llevado a cabo o cuando, iniciado no ha sido concluido. De los contrario, hasta las Soc que se encuentran en proceso de constitución regular deberían ser calificadas como Soc no constituidas regular//, lo que no es admisible atento que dichas normas están destinadas a las Soc infractoras de los requisitos formales previstos para garantizar la seguridad jurídica Personalidad jurídica de las sociedades no constituidas regularmente La Ley ha admitido el carácter de sujeto de derecho de las Soc no constituidas regular//. Los redactores de la norma han sido categóricos al respecto en la Exposición de Motivos, aunque reconociéndoles un carácter precario y restringido. Los fundamentos sostenidos para tal categorización han sido: a) precaria, en cuanto la Soc puede disolverse cuando cualquiera de los socios lo decida y b) limitada o restringida, porque ciertos efectos de la personalidad jurídica no se producen como acontece con la titularidad de Bs registrables, atento a la facultad otorgada a los acreedores particulares de los socios de agredir tales Bs. La doctrina ha sostenido que ninguna relación tiene la facultad disolutoria que gozan los socios con la personalidad jurídica de las mismas, toda vez que aun disueltas por voluntad de cualquiera de los socios la Soc conserva su carácter de sujeto de derecho. Por otro lado la disolución anticipada es posibilidad admitida para las Soc regular// constituidas a tenor de lo dispuesto por el art. 94 inc. 1, por lo que tal circunstancia no puede afectar la plenitud de la personalidad jurídica de ninguna Soc. Tampoco puede admitirse el carácter limitado por el hecho de no producir la plenitud de los efectos normales, pues la circunstancia de no poder ser titular de Bs registrables constituye en todo caso una incapacidad de derecho propia de esta clase de Soc. En definitiva parece carecer de rigor científico restringir la personalidad jurídica de las Soc no regular// constituidas por el solo hecho de no encontrarse inscriptas en el Registro, toda vez que la regularidad y la personalidad son dos cosas total// distintas, ya que esta última se adquiere por 1/2 del acuerdo de voluntades y no con la inscripción en el Registro. Régimen externo de la sociedad Responsabilidad de los socios Los socios y quienes contratan en nombre de la Soc quedan obligados solidaria// por las operaciones sociales. La responsabilidad es solidaria e ilimitada y no subsidiaria, por lo que el socio queda en la misma posición que la Soc, y el tercero puede actuar contra ésta y contra todos o cualquiera de los socios. Las normas propias de la solidaridad autorizan al acreedor incluso a prescindir de la ejecución contra la Soc y demandar directa// a los socios, pero la exoneración de la Soc provoca la liberación de los socios, en tanto el vínculo creditorio respecto de estos últimos depende del invocado contra el ente. La amplitud de la responsabilidad, que se extiende incluso a quienes han contratado en nombre de la Soc, es consecuencia del incumplimiento de las formalidades, en especial, por la carencia de inscripción, pues no inscripto su contrato es de toda lógica que las cláusulas resulten inoponibles a los terceros. Del mismo modo, y como consecuencia del amplio régimen de responsabilidad la quiebra del ente implica la quiebra de todos sus integrantes. Invocación e inoponibilidad del contrato La Soc no constituida regular// no puede invocar respecto de cualquier tercero los derechos o defensas nacidas del contrato social, aunque podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados. Tales previsiones son perfecta// compatibles, pues si bien la Soc puede ejercer los derechos que derivan de los contratos celebrados según expresa previsión tendiente a evitar la mala fe de los terceros, resulta de toda justicia sostener que la Soc carece de legitimación para invocar frente a terceros, los derechos que se fundan en el contrato de Soc. Representación de la Sociedad En las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a la Soc, sin necesidad de poder o autorización expresa. 17 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Tal solución, que también se funda en la inoponibilidad de las cláusulas, rige en tanto y en cuanto los socios actúan a nombre de la Soc, en su carácter de representantes. Acreedores sociales y particulares Las relaciones e/ los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en el caso de quiebra, se juzgaran como si se tratara de una Soc regular, excepto respecto de los Bs cuyo dominio requiere registración. Ello significa que, aun en caso de quiebra, los acreedores de los socios no son acreedores de la Soc, por lo que aquellos no pueden agredir los Bs sociales, sin embargo este principio cede tratándose de Bs cuyo dominio requiera registración, limitación que se funda en razones de identificación. Régimen interno de la sociedad Inoponibilidad del contrato Los socios no pueden invocar e/ sí los derechos o defensas nacidas del contrato social. La sanción es excesiva// rigurosa y no se compatibiliza con la infracción cometida, pues la carencia de registración es indiferente para los socios y sólo puede afectar las relaciones con terceros. Esta sanción solo es sanción justificable ante ciertos supuestos extremos, tales como ilicitud de objeto o actividad. La jurisprudencia ha seguido, en términos generales, el riguroso criterio adoptado por el legislador. Disolución anticipada Cualquiera de los socios puede exigir la disolución de la Soc, la cual se producirá en la fecha en que el socio notifique fehaciente// tal decisión a todos los consocios. La facultad de disolver la Soc cuando se le plazca es consecuencia de la inoponibilidad de las cláusulas e/ los socios, y deriva del principio general del derecho contractual que permite a sus otorgantes a pedir la rescisión del vínculo cuando se trata de contratos carentes de plazos de duración determinados. Fundados en el principio de conservación, la Ley 22.903 incorporó el instituto de la regularización, conforme a la cual los socios restantes pueden enervar el pedido de disolución. Liquidación y disolución La causal disolutoria prevista por el art. 22 si bien es propia y exclusiva de esta clase de Soc, no constituye la única manera de dar por terminada la existencia dinámica de la misma, pues nada descarta la aplicación de las restantes causales de disolución previstas por el art. 94. En tal sentido, la jurisprudencia ha otorgado virtualidad disolutoria a la expulsión de un socio de la sede de la empresa, o cuando por el estado que prestaban las relaciones e/ los socios, era de toda evidencia que ninguno de ellos exhibía interés de permanecer unido. Si bien la Ley fija la fecha de disolución en la oportunidad en que el socio haya exteriorizado inequívoca// su voluntad, tal disolución no puede hacerse valer contra terceros mientras no se cumpla la inscripción de la misma en el Registro. Puede ocurrir que notificados los consocios, aquellos continúen la actividad social, ignorando todo tramite liquidatorio. Ello obliga al socio a demandar la liquidación a través de un juicio sumario, a la cual tendrá que acumular la acción de rendición de cuentas y eventual// la remoción, con la intervención judicial de la administración. La promoción de la demanda liquidatoria no prescribe para el socio que notificó su voluntad, pues ante la expresa disposición del art. 22, el ente debe considerarse en liquidación desde esa fecha, y tal estado no puede ser alterado volviéndose a la vida normal y dinámica del ente por el solo hecho de no haber sido promovida por el socio disolvente, la acción tendiente a liquidar a la Soc. En cuanto a la liquidación establece que ella s rige por las normas del contrato y de la Ley, por lo que operada la disolución, los socios y los administradores sólo pueden atender asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para atender la liquidación. El procedimiento de liquidación es insustituible, así como las etapas previstas por los arts. 101 a 112, pues ellas han sido impuestas fundamental// en resguardo de los derechos de los terceros. La incapacidad de la Soc para adquirir la titularidad de los Bs registrables no implica que los socios no puedan demostrar que tales Bs formaron parte del patrimonio social, hallándose en consecuencia sometidos a las 18 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen relaciones patrimoniales del ente. Negar tal posibilidad llevaría a la errónea conclusión de que el aportante no ha adquirido o mantenido su carácter de socio, dado que el aporte es presupuesto básico para asumirla. Regularización de la sociedad La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley, y puede llevarse por vía de acción de uno o todos los socios o por vía de excepción, ante la voluntad disolutoria manifestada por uno de los integrantes. En el primer caso, cualquier socio puede solicitar la regularización, notificando a sus consocios en forma fehaciente. La decisión debe ser adoptada por mayoría, debiéndose además otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse con todas las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los 60 días de la última notificación. No lograda la mayoría o no solicitada la reunión, cualquiera de los socios puede provocar la disolución desde a fecha de la resolución denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás socios puedan solicitar nueva// la regularización. Por vía de excepción, frente a la voluntad disolutoria de uno de los socios, en cuyo caso recibida la notificación, los demás pueden adoptar tal decisión por mayoría. Tal regularización no deja desamparado a los socios que han exhibido su voluntad disolutoria votando en contra, ya que tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte, rigiendo al respecto y para la determinación de la parte del socio recedente, las pautas previstas por el atr. 92, aunque el socio disconforme a diferencia del excluido, puede exigir la entrega del aporte en especie, entregado en uso o goce, aun cuando éste fuere indispensable para el funcionamiento de la Soc. En cuanto a los efectos de tal regularización el art. 22 es categórico, al sostener la identidad e/ la Soc irregular o de hecho y la nueva Soc constituida regular//. Rendición de cuentas El principio general mediante el cual los administradores informan s/ su gestión y los resultados obtenidos resulta inaplicable a estas Soc, atento a la imposibilidad de llevar una contabilidad regular y legal, habida cuenta de la imposibilidad de rubricar sus libros de comercio. Como consecuencia ello y la facultad administrativa de todos los socios, la información s/ los negocios realizados a los demás integrantes se lleva a cabo a través del procedimiento de rendición de cuentas, previsto por los arts. 68 a 74 de C de C. La directiva del art. 23, impone que cualquier acción judicial de rendición de cuentas que pretenda obtenerse debe ser interpuesta contemporánea o con posterioridad a la acción de disolución y/o liquidación. La aprobación de las referidas cuentas permitirá conocer los saldos de la actividad común, para distribuirse las ganancias o contribuir a las pérdidas. El plazo aplicable al caso de prescripción de las acciones tendientes a exigir la rendición de cuentas, es el ordinario decenal previsto por el art. 847 del C de C, toda vez que la excepción de aquella norma, debe considerarse hecha para las Soc regular// constituidas. Prueba de las sociedades La existencia de la Soc puede acreditarse por cualquier 1/2 de prueba, no obstante la prueba de la existencia de las SH encuentra limitaciones en lo que atañe al rigor de la valoración de los hechos y circunstancias probatorias. Por ello la prueba del contrato debe ser convincente e idónea y su carga corresponde a quien invoca la existencia. La idoneidad de la prueba de testigos ha sido muy cuestionada por la doctrina y la jurisprudencia, que han coincidido en su admisión con criterio restrictivo, en el sentido de someterla a los principios del derecho común, que requiere la existencia de principio de prueba por escrito para habilitar la prueba testimonial. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Las obligaciones del socio El estado de socio implica para éste una determinada actuación ante la Soc, actuación que dependerá del tipo societario. Realizar los aportes comprometidos La importancia del cumplimiento de esta obligación radica en la función social de dichos aportes. La Ley ha previsto graves sanciones a su incumplimiento, a punto tal que establece expresa// que el socio que no cumpla con 19 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo debiendo además resarcir los daños e intereses pertinentes. Además de estas sanciones, en las Soc de personas y en las SRL, la Soc puede excluir al socio incumplidor, sin necesidad de la promoción de acción judicial. Si se trata de una Soc por acciones, la mora en la integración suspende automática// los derechos inherentes a las acciones en mora, pudiendo además disponer el estatuto alguna de las siguientes sanciones: a) que los derechos de suscripción correspondientes a ellas sean vendidos y b) la caducidad de los derechos que otorgan las acciones en mora. Si nada ha previsto el contrato, la Soc solo puede optar por el cumplimiento del contrato de suscripción. Deber de lealtad Tal manera de actuar y desempeñarse ha sido denominada común// como la affectio societatis, concepto que se relaciona con la conducta que deben mantener los socios para lograr la finalidad tenida en cuenta al momento de asociarse. La obligación de adecuar la conducta personal a los intereses de la entidad se concreta en las Soc de personas, con la prohibición que pesa s/ los socios de realizar actividades en competencia con la Soc así como participar en el gobierno y administración de la misma. No debe caerse en el error, como ha ocurrido tradicional//, de sostener que en las SRL y fundamental// en las SA, sus integrantes carecen de affectio societatis, pues la realidad societaria se caracteriza por la gran cantidad de Soc de personas disfrazadas de SA, fenómeno que ha sido denominado como Soc cerradas o de familia. Por ello, sólo es correcto sostener la inexistencia de tal elemento en las Soc que cotizan en bolsa, donde sus integrantes ocasionales son más bien inversores que accionistas, y su propósito fundamental al vincularse es lucrar con las ganancias de la empresa o con las diferencias e/ los precios de compra y de venta de tales participaciones. Mas allá de tales discusiones, lo cierto y destacable es que el legislador ha adoptado la intensidad de la obligación al tipo social 1- Soc de personas: todos los socios están obligados a administrar la Soc, cuando el contrato no previera un régimen especial, la negativa del socio debe ser considerada como grave incumplimiento de sus obligaciones, lo que autoriza la exclusión del socio. El deber de lealtad se manifiesta a través de la prohibición absoluta de competencia directa o indirecta 2- Soc de capital: la Ley requiere expresa// la organización del órgano administrativo en el contrato o estatuto. Por otro lado la prohibición de competencia sólo es impuesta a los administradores, lo cual no implica que los socios o accionistas pueden competir libre//, ya que siempre serán responsables patrimonial// cuando a través de sus actos en competencia han producido daños a la Soc. Este deber de lealtad también se manifiesta en las reuniones donde los intereses personales entran en conflicto con los sociales, en cuyo caso el socio en cuestión debe abstenerse de votar en los acuerdos relativos. Esta última norma si bien esta contemplada en forma explicita para las SA, debe considerarse implícita para los socios de los demás tipos societarios. Final//, el deber de lealtad se concreta a través de la obligación del socio de abstenerse de utilizar la estructura societaria, en su provecho o para defraudar a terceros, así como abstenerse de aplicar los fondos sociales a uso o negocio de cuenta propia o de terceros, caso contrario queda obligado a traer a la Soc las ganancias resultantes, siendo las perdidas de su exclusiva cuenta. Contribución en las pérdidas La obligación de soportar las pérdidas es una obligación que pesa en cabeza de todos y c/u de los socios y que rige para cualquier tipo de Soc, aunque con diferente intensidad debido a los distintos regímenes de responsabilidad. Esta obligación esta íntima// relacionada con las contribuciones debidas que impone el art. 106 a los socios durante el período liquidatorio. Principio que rige aun en caso de quiebra de la Soc, ya que esta es una de las causales de disolución previstas por el art. 94. Derechos de los socios Los derechos de los socios pueden ser clasificados como de naturaleza política o patrimonial. Los primeros están relacionados con la actuación del socio dentro de la Soc mientras que los de índole económica se relacionan con el propósito de lucho. Los derechos de los socios, han sido catalogados por la normativa como esenciales e inderogables. 20 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Derechos de información Derecho de información: por una parte es un derecho autónomo, al cual el socio puede recurrir para conocer la marcha de la administración y por la otra es un derecho vinculado con el derecho de voto, que el socio sólo puede ejercer con idoneidad cuando goza de completo conocimiento del tema objeto de votación. Este derecho ha sido asegurado por el legislador, por diversas normas: 1- mediante la facultad de examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que se estime conveniente, éste podrá ser ejercido de manera individual por el socio, o por 1/2 del órgano especifico de control (sindicatura o consejo de vigilancia) en el caso de SA o cuando el estatuto o contrato previera la formación de este órgano; 2- a través de la presentación de los estados contables por parte de los administradores, constituyendo éstos una rendición de cuentas adaptadas al negocio societario; 3- mediante el derecho de voz en las reuniones, oportunidad en la cual los socios pueden recabar toda la información necesaria para emitir su voto y opinión; 4- a través de la exhibición y/o obtención de las actas de los órganos colegiados, el ejercicio de esta atribución permite a los socios cuestionar judicial// las decisiones adoptadas por los órganos de la Soc. El derecho de información ha sido deficiente// legislado, no solo por encontrarse diseminado, sino que tratándose de Soc por acciones y existiendo un órgano de fiscalización interno, el accionista sólo puede obtener información si reviste el carácter de titular de cómo mínimo el 2% del capital social. Derecho de receso Es el derecho que le asiste a todo socio de retirarse de la Soc cuando por decisión del órgano de gobierno se resuelva modificar de manera sustancial el contrato o estatuto, encontrándose aquel con una Soc diferente a aquélla en la cual resolvió oportuna// integrarse. El art. 245 contienen un listado de los supuestos que autorizan el derecho de receso. Dicha enumeración no debe considerarse taxativa, no sólo por contemplar la Ley otros supuestos, sino además por no agotar aquellas hipótesis todas las situaciones por las cuales, las decisiones del órgano de gobierno pueden afectar la posición del socio en la compañía. Resultan lamentables las deficiencias que presenta la normativa en lo que se refiere al derecho de receso, ya que el legislador al intentar equilibrar los derechos del socio con la necesidad de no descapitalizar a la Soc, optó por la formula de reembolso del valor de las acciones a favor de los accionistas recedentes, lo cual deja mucho que desear ya con ello no se contempla el valor llave de la empresa. Derecho de voto Está vinculado al derecho de información y debe ser ejercido en forma leal, debiendo el socio priorizar los intereses sociales, absteniéndose de votar en los casos en que tuviese intereses contrapuestos a los de la Soc. Derecho de mantener intangible su participación social La Ley ha garantizado este derecho de diversas maneras, dependiendo de la situación que se presenta, así se han planteado: a) derecho de preferencia en los casos de aumento del capital, con efectivos desembolsos de los socios, b) derecho de recibir el mismo porcentaje de acciones que era titular, en el caso de aumento de capital por capitalización de cuentas del balance y c) a través del derecho de receso cuando se resuelve por decisión de asamblea un aumento del capital con efectivo desembolso de los socios y éstos no contaren con los fondos o simple// no quisieran hacerlo, este derecho no podrá ser ejecutado si el estatuto previo un aumento del capital, hasta tanto no sea completado el quíntuplo previsto por la Ley. Derecho de acrecer Consiste en suscribir e integrar las acciones de otro u otros socios, frente a los aumentos de capital, cuando estos no hubieran suscripto tales participaciones. Este derecho fue otorgado para preservar el elenco original de los socios y evitar el ingreso de terceros a la Soc. Derecho de convocatoria de asambleas o reuniones Consiste en la posibilidad de solicitar al órgano administrativo o de fiscalización la convocatoria a reunión social, o cuando éstos omitieran hacerlo, solicitarla por la autoridad de contralor o judicial//. Este derecho sólo puede ser ejercido por los socios que cuenten con un mínimo del 5% del capital social. 21 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Derecho a los dividendos Este constituye la causa final del contrato, sin embargo no se deriva necesaria y automática// de la existencia de ganancias, sino que es una decisión que debe ser adoptada por el órgano de gobierno y que se encuentra sujeta a una serie de requisitos impuestos por la normativa, e/ los que se encuentran: 1- que las ganancias surjan de un balance confeccionado de acuerdo con la Ley y el estatuto y aprobado por el órgano de gobierno de la Soc; y 2- que las ganancias sean liquidas y realizadas. Atento constituir un derecho inalienable e inderogable, la Ley ha debido garantizarlo a través de una serie de normas, pues la realidad enseño a los legisladores que, por lo general, los dividendos son retaceados a los socios o accionistas que no integran el grupo de control a los fines de forzar su alejamiento. Por ello se han impuesto requisitos a la constitución de reservas libres o facultativas y ha limitado las remuneraciones de los administradores para evitar que ellos queden con todas las ganancias de la Soc. La jurisprudencia no acompaño tan loable intención del legislador, convalidando muchas veces abusos que desalentaron la inversión en compañías mercantiles. Derecho a la cuota de liquidación Consiste en el reembolso de una suma de dinero proporcional a la participación societaria, en caso de existir un remanente luego de realizado el activo y cancelado el pasivo. En protección de los terceros y atento el carácter de utilidad que reviste cuanto menos el mencionado excedente, la Ley requiere como requisito previo al pago de dicha cuota la confección de un balance final. Transmisión del carácter de socio La transmisión del carácter de socio, por actos e/ vivos, depende del tipo social. En las Soc de personas, al haber sido constituidas s/ la base de la personalidad de sus fundadores, la transferencia de la participación social requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario. En cambio en las Soc por acciones la transferencia no requiere el consentimiento de los restantes socios ni de órgano social alguno, salvo que estatutaria// se hayan incluido cláusulas limitativas, las cuales nunca podrán importar la prohibición absoluta. En las SRL, la cesión de as cuotas sociales ha merecido un régimen particular, dado que son libre// transmisibles, pero el contrato puede limitar tal transferencia a terceros, a través del otorgamiento de la Soc o los socios restantes de un derecho de veto hacia la persona del adquirente o un derecho de preferencia para la adquisición de tales participaciones. En las Soc por acciones y en las SRL, el socio perjudicado puede recurrir judicial// el veto que le ha impedido transferir sus participaciones, cuestión no aplicable en las Soc de interés. Tratándose de transferencia mortis causa, también dependen del tipo societario. En las Soc de personas así como en las SRL, el principio general es que la muerte de uno de los socios resuelve parcial// el contrato, sin que los herederos tengan derecho a ingresar a la Soc. Sin embrago, la normativa establece una importante excepción a ese principio, al establecer para las Soc Colectivas, en comandita simple y SRL, la posibilidad que el contrato pueda prever la incorporación de los herederos. En materia de Soc por acciones y atento a la naturaleza impersonal de las mismas, la muerte de uno de los socios no resuelve parcial// la Soc y la transmisión de las acciones a los herederos esta sujeta a las mismas reglas de la transmisión de los demás Bs del causante. No obstante, la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de la limitación de la transferencia de acciones mortis causa, rigiendo al respecto el régimen previsto por el art. 214. El socio aparente y el socio oculto La situación del socio aparente o prestanombre debe ser contemplada desde dos puntos de vista, en relación con los socios y en su relación con terceros. En el primer caso la Ley prohíbe al prestanombre invocar su aparente carácter de socio frente a la Soc y sus integrantes, independiente// de que aquel tenga parte en las ganancias o no. En cuanto a su relación con terceros, no podrá invocar su real carácter para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y evadir sus responsabilidades consiguientes. En cuanto al socio oculto, que es la contrapartida del prestanombre, su responsabilidad será siempre subsidiaria, ilimitada y solidaria, a quien se podrá extender la quiebra de la Soc a la cual niega o esconde su participación. 22 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El art. 34 no ha contemplado la situación de la Soc aparente, las eventuales responsabilidades de manera alguna convalidan la situación legal en que se encuentra la entidad simulada, pues ésta es una verdadera ficción que la Ley no debe tolerar. La nulidad de la Soc es en consecuencia evidente, ya que no es posible que por estos medios los individuos puedan ser titulares de una pluralidad de patrimonios afectados a diversas empresas. El socio del socio Es otra situación que se presenta con frecuencia en el negocio societario y representa el caso en que un socio da participación a un tercero, constituyéndose e/ ellos una verdadera Soc, gobernada por las reglas de las Soc accidentales o en participación. La situación contemplada brinda una adecuada solución al caso en que el socio no pueda incorporar a un tercero, por no haber obtenido el consentimiento de sus consocios. Frente a la Soc, el socio partícipe carece de todo derecho, pues no reviste el carácter de socio de la misma, no obstante el asociante deberá consentir los controles del partícipe respecto de su actuación frente a la Soc principal. ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES Concepto general En principio debe distinguirse la administración de la representación. La primera importa la deliberación de la decisión del órgano de la Soc y pertenece a la esfera interna de la Soc, mientras que la representación se refiere a la esfera externa, y vincula la Soc con los terceros. Las diferencias se advierten con mayor nitidez en las SA, donde el órgano administrativo es necesaria// colegiado, salvo cuando el directorio se haya organizado en forma unipersonal. En tal caso, la adopción de la política de administración en todos los ámbitos está en manos del directorio, pero la ejecución de las decisiones adoptadas, cuando se trate de actos frente a terceros, esta a cargo del presidente de la Soc. La doctrina del órgano La Ley 19.550 ha adherido a la moderna doctrina que predica la inexistencia de la relación de mandato e/ los administradores y la Soc. Tal manera de pensar ha sido denominada como doctrina del órgano o doctrina orgánica, la cual lleva como insito presupuesto la negativa de todo tipo de diferenciación de sujetos jurídicos en la relación e/ el órgano de administración y la Soc. Es decir, que los administradores no son mandatarios, sino sus funcionarios dependientes. Organización de la administración y representación de las sociedades La organización de la administración y representación es diferente para c/ tipo de Soc. En las Soc por parte de interés y en las SCA, la administración esta funcional// ligada con la representación y a falta de regulación, cualquiera de los socios se encuentra facultado para administrar y representar a la Soc en forma indistinta. Si se otorga la administración a varios socios sin determinar funciones ni expresar, en el contrato o reglamento, que el uno no podrá obrar sin el otro, se en entiende que pueden realizar indistinta// cualquier acto de la administración. En caso contrario, ningún administrador puede obrar individual//. En las SRL, la administración y representación se encuentra a cargo de uno o más gerentes, pudiendo los socios organizar una gerencia plural, que podrá funcionar en forma indistinta o conjunta o también colegiada. En las SA, la administración está a cargo del directorio, órgano de carácter colegiado, cuyos integrantes deben adoptar por mayoría las decisiones, pero que carecen per se de facultades de representación, que pertenecen sólo al presidente del directorio, salvo autorización expresa del estatuto, aunque la actuación de estos jamás desplaza al presidente. En conclusión, la administración y representación puede ser organizada de la siguiente manera: 1- En forma singular: en cuyo caso la administración y representación se confunden en una sola persona. Esta conclusión vale también para las SA, pues a pesar de que la doctrina sostiene lo contrario, el directorio unipersonal, no puede por propia definición ser colegiado. 2- En forma plural: en este caso puede estar a cargo e indistinta// en manos de todos los administradores, o requerirse por 1/2 de expresa disposición del acto constitutivo la actuación conjunta de dos o más administradores. Final// la administración plural puede organizarse en forma colegiada. 23 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Designación y registración de los administradores El nombramiento de los administradores esta a cargo, en principio, del órgano de gobierno, con las mayorías simples previstas por los arts. 131, 160 y 255. En las SA, y sin prejuicio de esas formas de designación, la Ley ha considerado otros procedimiento, como por ejemplo la designación de los directores por el Consejo de Vigilancia o a través del mecanismo de elección por clase de acciones, del mismo modo se ha previsto la posibilidad del voto acumulativo, que permite a las minorías competir por el tercio de las vacantes a llenar. Esta última disposición debe considerarse hecha para todos los tipos societarios, que utilicen un órgano de administración colegiado. Los administradores deben inscribirse en el Registro, por expresa disposición legal, que también impone la carga registral de la desvinculación. La jurisprudencia ha interpretado que dicha toma de razón cumple sólo efectos declarativos, ya que el administrador reviste el carácter de tal desde su designación por el órgano de gobierno de la Soc. Sin embargo, el administrador cuya desvinculación no ha sido inscripta en el Registro puede seguir obligando a la Soc, pues la ausencia de tal registración torna inoponible a los terceros el cese de sus funciones. Es por ello que la registración de un nuevo director implica la cesación del anterior. Echando mano al efecto declarativo, la jurisprudencia ha desestimado excepciones opuestas por deudores sociales que han pretendido desconocer la existencia de contratos celebrados con la Soc, con el simple argumento de que el representante de la misma no había sido inscripto. La carga prevista por el art. 60 no ésta exclusiva// a cargo de la Soc, sino que puede ser llevada a cabo por quienes revistieron el carácter de administradores y pretenden con ello hacer pública su desvinculación del ente. Pero en tal caso, quien pretende actuar de tal manera debe acompañar la documentación societaria que acredite tal desvinculación. Renuncia y remoción de los administradores El régimen dispuesto por la Ley, varia según el tipo societario. En el caso de las Soc de personas, si bien el administrador puede renunciar en cualquier momento, salvo pacto en contrario, responde de los perjuicios que ocasionare la renuncia cuando sea dolosa o intempestiva. Por el contrario en las SRL y en las SA, el renunciante no se desvincula automática// de la administración por el sólo hecho de presentar su renuncia, pues ella sólo es operativa si es aceptada por el directorio y no afectare el funcionamiento regular de dicho órgano y no fuera dolosa e intempestiva, debiendo en estos casos continuar en funciones hasta tanto la asamblea se pronuncie. En cuanto al régimen de remoción, el principio general, lo constituye la facultad de remover a aquellos sin invocar causa, mediante decisión que por mayoría simple debe ser adoptarse en reunión social. No obstante en las Soc por parte de interés el contrato puede prever la necesidad de justa causa, en cuyo caso, estos conservaran su cargo hasta la sentencia judicial. En estas Soc puede suceder que la designación de determinado administrador haya sido condición para la constitución de las Soc, pudiendo lo socios disconformes ejercer el derecho de receso. En las SRL, sólo puede limitarse la libre revocabilidad, cuando la designación de los mismos ha sido condición expresa de la constitución de la Soc, en cuyo caso se aplica la solución prevista para las Soc de personas. Final//, en las SA el estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad. La designación de los mismos es revocable exclusiva// por la asamblea, sin perjuicio de que cualquiera de los accionistas puedan solicitar la remoción con causa, a través de juicio sumario que deberá tramitarse contra la Soc y los directores cuya remoción se persigue. Esta última es una facultad común a todos los tipos sociales. Régimen legal de representación El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposiciones de la Ley tenga representación de la Soc, obliga a esta por todos los actos que no sean notoria// extraños al objeto social. La determinación de cuándo la obligación es notoria// extraña es una cuestión de hecho, y la duda al respecto impone considerar que el acto obliga a la Soc, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes han contraído tal acto. Tal exorbitancia no está ligada a la naturaleza de la actividad, sino que deben considerarse incluidas en esa categoría aquellos actos que de manera alguna beneficien a la Soc. Si el régimen de representación ha sido organizado en forma plural, la infracción a dicho régimen hace inoponible también a la Soc los contratos u operaciones celebradas en tales condiciones, con excepción de las obligaciones contraídas mediante títulos valores, contratos e/ ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo que el tercero tuviere efectivo conocimiento de la infracción. 24 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Además de las limitaciones del objeto, el contrato constitutivo puede reconocer otras limitaciones internas, pero como éstas afectan la seguridad de los negocios son inoponibles a los terceros, sin perjuicio de la responsabilidad personal de quien ha obrado en su contra. La Ley no prevé fórmulas expresas para obrar en representación de la Soc, pero debe resultar indudable que el representante ha querido obligar a la misma. En tal sentido, ha sido interpretado por la jurisprudencia que la firma o nombre social mediante la cual se establece a asunción de una obligación debe presentarse con tal claridad que indique la actuación de un ente colectivo. La representación y la doctrina de la apariencia Sucede con frecuencia que aun en infracción a la organización del régimen, la Soc ha generado la apariencia de su propia actuación, a través del actuar de determinadas personas, que sin tener la facultad de obligar a la Soc han contratado en nombre de ella. En este tipo de casos, la jurisprudencia ha priorizado la seguridad de los terceros, y ha sostenido que corresponde excluir la oponibilidad a terceros de las reglas estatutarias de representación cuando la conducta del actuante ha sido idónea para crear una apariencia en la atribución de las facultades que invocan los suscriptores. Obligaciones de los administradores Los administradores deben actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios y los que faltaren a sus obligaciones son ilimitada y solidaria// responsables. Esta es la única norma que en materia de responsabilidad de los administradores contiene la parte general de la Ley, que sólo ha reglamentado minuciosa// el funcionamiento del órgano administrativo de las SA, lo que conduce a tener que extender las normas particulares a las restantes Soc. Remuneración de los administradores Las normas de la Ley si bien se refieren al directorio, nada autoriza a establecer diferencias con respecto a los demás tipos sociales, pues las funciones de administración de un patrimonio ajeno, independiente// de la complejidad que supone c/ tipo de Soc, son exacta// las mismas. La cuestión puede suscitarse con respecto a los límites y porcentajes establecidos, pero la doctrina ha entendido que la filosofía del legislador ha sido la de vincular las ganancias del ejercicio con la remuneración de los administradores, así como incentivar la distribución de utilidades. La rendición de cuentas y la formulación de los estados contables La jurisprudencia ha pronunciado en forma reiterada que las Soc regulares no rinden cuenta a sus socios, sino que someten a estos los EECC confeccionados por el órgano de administración. Esta manera de razonar se basa fundamental// en la doctrina orgánica que no admite la existencia de sujetos distintos dentro de una Soc, resultando por ello inadmisible el procedimiento de rendición de cuentas que prevén los arts. 68 a 74 del C de C. La doctrina, ha sostenido que no debe descartarse toda asimilación e/ la rendición de cuentas y la formulación de los EECC, pues en puridad, la presentación de EECC constituye una forma de rendición de cuentas, adaptado al negocio societario. Por otro lado, los EECC son confeccionados por personas físicas, resultando acertado desde todo punto de vista que las cuentas sean formuladas en forma uniforme como lo describen las normas de los arts. 62 a 66 en materia de preparación de los EECC y que los mismos sean presentados sólo en forma anual y aprobados expresa// a través del órgano de gobierno de la Soc. Pero de ello no puede derivarse mecánica// que los administradores no deben rendir cuentas en determinadas circunstancias. Final//, la rendición de cuentas es admisible en las Soc donde no es aplicable la doctrina orgánica, como es el caso de las Soc accidentales o en participaciones, que carecen de personería jurídica, y también constituyen el único 1/2 de información para los socios en las Soc irregulares o de hecho, atento a la imposibilidad de los administradores de llevar una contabilidad regular. DE LA DOCUMENTACIÓN Y DE LA CONTABILDAD Fundamentos de los registros contables La obligación de los comerciantes de llevar registros contables, surge imperativa// del art. 43 del C de C. La importancia de dichos registros puede ser advertida desde distintos puntos de vista: a) en beneficio de la comunidad 25 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen y del trafico mercantil, ya que permite conocer la evolución de los negocios, su estado patrimonial y financiero en un momento determinado y reconstruir el patrimonio; b) en interés del propio comerciante, pues además de permitirle el conocimiento del estado y evolución de sus negocios la Ley le permite valerse de ellos como medios de prueba; c) final// en materia de Soc permite a los socios ejercer con plenitud su derecho de información. En materia de Soc comerciales, la teneduría legal de libros es obligación exclusiva de los administradores, siendo causal de remoción su inexistencia o irregularidad. Del mismo modo es obligación del síndico verificar la legalidad de tal carga, cuya omisión puede acarrearle idénticas consecuencias. Los requisitos formales previstos por el C de C, han sido modificados de alguna manera por la Ley 19.550, para las Soc. En tal sentido, el art. 61 dispone que podrá prescindirse de la foliación y rubrica de los libros de comercio, cuando la autoridad de control autoricen la sustitución de los libros por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el libro Inventario y Balances. Los libros societarios Las Soc comerciales deben llevar otros libros obligatorios, con las mismas formalidades exigidas para los libros de comercio, cuya importancia trasciende el ámbito privado y en los cuales deben reflejarse actuaciones internas de la Soc. Libro de actas de órganos colegiados Son requeridos genérica// por el art. 73, y revisten fundamental trascendencia pues permiten reconstruir el giro de los negocios desde la misma constitución de la Soc. Ellos son: 1- Libro de actas de asambleas, en el cual deberán volcarse el resumen de las manifestaciones hechas por los socios o accionistas en el seno de las mismas, las formas de votación y sus resultados, con expresión completa de las decisiones tomadas, el acta deberá ser firmada por el representante legal y los socios que hayan sido designados para suscribirla y verificar el rol de custodiar la veracidad de lo acontecido en el seno del acto asambleario. 2- El libro de actas de directorio, donde deben transcribirse resumida// las manifestaciones y votos de los directores presentes, así como las decisiones adoptadas en el seno del órgano de administración, estas actas deberán ser firmadas por todos los directores presentes al concluir la reunión. Si bien la Ley se refiere a las actas del directorio, sus normas son aplicables a los otros tipos sociales cuando hayan adoptado un órgano colegiado. Tal obligación es asimismo exigible al Consejo de Vigilancia y a la sindicatura plural o Comisión Fiscalizadora, que también revisten el carácter de órganos colegiados. Libro de registro de asistencia a asambleas En dicho libro se deben registrar los accionistas que hubiesen manifestado su voluntad de concurrir al acto asambleario, mediante comunicación dirigida a la Soc con tres días hábiles de anticipación. Este libro debe ser completado por el directorio y suscripto por los accionistas. Éste es un libro complementario al libro de actas de asamblea, pues su finalidad es acreditar el quórum requerido por la Ley como requisito indispensable para la validez del acto asambleario. Libro de registro de acciones Reviste vital importancia desde la sanción de la Ley 24.587, que consagro la nominatividad obligatoria de los títulos accionarios, por lo que el carácter de accionista se adquiere para todos los efectos, desde la inscripción de la transferencia en el libro. Además de la transferencia, deben inscribirse las clases de acciones en que se divide el capital social, los derechos y obligaciones emergentes de c/ clase, el estado de integración de las mismas, el nombre del suscriptor y cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones. Tratándose de SRL, el art. 162 prevé un libro especial de actas de asambleas, coherente con el mecanismo incorporado por la Ley 22.903 que autoriza la adopción de las decisiones sociales mediante comunicación del voto de los socios a los gerentes, por cualquier 1/2 que garantice su autenticidad. En tales casos, el acta deberá ser transcripta en un libro especial, en el cual los gerentes deben transcribir las respuestas dadas por los socios y su sentido, a los efectos del computo de los votos, debiendo conservarse por tres años los documentos donde consten las respuestas. 26 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Preparación y elaboración de los estados contables Las previsiones de los arts. 62 a 66, son aplicables en su totalidad a las Soc por acciones y a las SRL, cuyo capital alcance la suma prevista por el inc. 2 del art. 299. Las restantes Soc deben confeccionar sus EECC de acuerdo con las previsiones de los arts. 51 y 52 del C de C. Legal// esta es una carga impuesta al órgano administrativo, sin embargo suele delegarse su confección a los profesionales del área contable de la empresa, lo cual de manera alguna implica eximir la responsabilidad de aquellos. Los EECC requieren la aprobación por parte del órgano de administración, mediante decisión expresa del órgano colegiado, en reunión donde debe aprobarse además la confección de la memoria y la convocatoria a asamblea general, en la cual dichos documentos, así como el informe de la sindicatura, serán considerados y eventual// aprobados. Solo a partir de esa decisión, los balances y EECC adquieren los efectos jurídicos que la Ley les otorga. La trascendencia que tienen los EECC para el tráfico mercantil ha sido destacado incluso en la normativa societaria, que impone a los administradores de las SRL cuyo capital alcance el monto establecido en el inc. 2 del art. 299 y a las SA, la obligación de remitir una copia de estos documentos a la autoridad de control. La memoria de los administradores La memoria es un documento que forma parte de los EECC, en el cual los administradores deben informar a los socios s/ la marcha y situación de la Soc, dando detalle de las operaciones realizadas o en vías de ejecución. Su importancia radica en la necesaria inclusión de los aspectos que considere necesario informar s/ la situación presente y futura, y la explicación s/ las variaciones de los EECC con relación a los anteriores. El informe de la sindicatura En las Soc por acciones y en todas las Soc en que los socios hubieran previsto la actuación de un órgano de control, la sindicatura debe presentar a la asamblea, un informe escrito y fundamentado s/ la actuación económica y financiera, dictaminando s/ la memoria, inventario, balance y estado de resultados. Dicho informe debe ser presentado adjuntando los EECC. Aprobación e impugnación de los estados contables Atento a que la presentación de los EECC implica una rendición de cuentas de los administradores, los arts. 67 y 69 incorporan normas de evidente protección a los accionistas a los efectos de contar con todos los elementos de juicio para analizar la información suministrada. En primer lugar prescribe que el derecho a la aprobación e impugnación y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es irrenunciable y cualquier convención en contrario es nula. Como consecuencia todos los integrantes de la Soc tienen derecho a impugnar judicial// de nulidad la resolución asamblearia que apruebe los EECC. Pero con ello no se agotan los derechos de los socios al respecto, pues la Ley prevé que a los fines de la consideración de los mismos, los administradores deben poner a disposición de los accionistas copias de los EECC, con no menos de 15 días de anticipación a su consideración. Los socios pueden exigir a los administradores todas las explicaciones e informes complementarios, rendición de cuentas referidas a operaciones o Bs determinados y específicos, así como a aspectos concretos de los EECC, a los fines de que los socios puedan emitir su voto en la aprobación de los mismos. Tratándose de Soc por acciones, dicha información debe ser solicitada al directorio. La falta de cumplimiento de la obligación impuesta y la reticencia a suministrar la información constituye causa justa de impugnación de la decisión que los aprobare. Del mismo modo la violación de la veracidad y de la completividad importa balance falso, que autoriza la remoción de los administradores y compromete su responsabilidad, así como al sindico y la de los accionistas que lo han aprobado, con conocimiento de tales irregularidades. La decisión asamblearia que aprueba los EECC es indivisible, pues los distintos instrumentos que los conforman constituyen un todo inescindible. Por ello la falta o inexistencia de memoria o del informe del sindico o las irregularidades de las cuentas, constituyen causal de invalidez de los EECC y del acuerdo asambleario que los aprueba. 27 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Facultades de la autoridad de control en materia de estados contables Además de la obligación de las Soc por acciones de acompañar copia de los EECC a la autoridad de control, el art. 62 autoriza a la CNV, la B de C o autoridad correspondiente, a exigir las Soc incluidas en el art. 299, la presentación de un estado de origen y aplicación de fondos, así como cualquier otro documento de análisis de los EECC. Tales requerimientos, producto de la intervención estatal de las Soc que cotizan sus títulos, se orienta fundamental// a la protección del público inversor. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES Transformación de la sociedad Hay transformación cuando una Soc regular// constituida adquiere otro de los tipos previstos por la Ley. No implica la disolución de la Soc, sino una modificación de su contrato social, continuando el mismo organismo social modificado en su forma aunque con el mismo sustrato personal y patrimonial. Atento su trascendencia, la decisión social que aprueba la transformación requiere las mayorías más rigurosas, cualquiera fuera el tipo societario adoptado, gozando los socios disconformes con el derecho de receso. La transformación puede ser voluntaria o forzada, la primera se produce cuando los socios resuelven tal acto sin circunstancias que los obliguen a ella. Por el contrario será forzosa u obligatoria, cuando la Ley obliga a los socios a llevar a cabo tal procedimiento, constituyéndose en una solución posible para evitar la nulidad de la Soc. La mención a otros tipos previstos, que hace la terminología del art. 74, no circunscribe la transformación a la tipología prevista por la Ley 19.550, y por ello no existe ningún inconveniente para aceptar la transformación de una Soc civil en Soc comercial. No obstante la inversa no es admisible, pues la Soc comercial tiene un régimen de publicidad registral establecido para seguridad de terceros y del tráfico mercantil en general, que no existe para las civiles. Si bien las cooperativas son un tipo social de acuerdo a nuestra legislación, no es posible su transformación en Soc comerciales ni viceversa, pues su expresa prohibición viene impuesta por el art. 6 de la Ley 20.337. Por otro lado, las asociaciones civiles no pueden transformarse en Soc comerciales ni viceversa, pues no puede concebirse que a través de tal procedimiento puedan alterarse los requisitos que caracterizan a una Soc mercantil. Las Soc en liquidación tampoco pueden transformarse, salvo que previa o contemporánea// se resuelva la reconducción de su contrato social, de lo contrario la transformación aparece como un acto que exorbita el período liquidatorio. Final// las Soc en participación o accidentales, tampoco pueden transformarse en otro tipo societario ni viceversa, pues si bien son un tipo societario legislado expresa// por la Ley 19.550, carecen de personalidad jurídica y no es admisible hablar de transformación cuando no existe el sujeto de derecho. La transformación de la sociedad y la responsabilidad de los socios Como la transformación es un acto en el cual participan exclusiva// los socios, los terceros jamás pueden quedar afectados por la reorganización, salvo expreso consentimiento de estos. Ello explica que el art. 75 haya dispuesto que la transformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad al acto, así mismo si como consecuencia de la transformación hubieren socios que asuman responsabilidad solidaria e ilimitada, esta no se extiende a los actos celebrados con anterioridad a la transformación, salvo que lo acepten expresa//. Requisitos de la transformación El procedimiento de transformación requiere el cumplimiento de una serie de requisitos: 1- Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios, esto es ¾ partes del capital social en las SRL y la mayoría de las acciones con derecho a voto en las Soc por acciones. 2- Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes del acuerdo y puesto a disposición de los socios con no menos de 15 días de participación. 3- Otorgamiento del acto que instrumenta la transformación, con constancia de los socios que se retiren, capital que representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario. 4- Publicación por un día en el diario de publicaciones legales, aviso que deberá contener la fecha de la resolución social, la fecha del instrumento de transformación, la razón social o denominación anterior y 28 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen la adoptada, los socios que se retiran o incorporan, y el capital social que representan, así como cualquier otra cláusula contractual que haya sido modificado. 5- Inscripción del instrumento con copia del balance, en el Registro Público de Comercio y demás autoridades de control. La transformación y el derecho de receso Es evidente la procedencia del derecho de receso, pues el cambio implica una modificación sustancial del contrato, ya sea por el cambio de responsabilidad que pudiera implicar o por el régimen de organización interna que caracteriza a c/ Soc. El derecho de receso en caso de transformación se rige por el art. 78 que no deroga las normas del art. 245, sino que lo reglamenta específica//. Ello no significa que las lagunas que presenta el art. 78 no puedan ser suplidas por las normas generales, en materia de plazos de pago y actualización de la deuda. Las normas que gobiernan el derecho de receso en caso de transformación son: 1- derecho de receso es otorgado a los socios que han votado en contra y los ausentes, salvo en el caso de las SRL en donde los ausentes no podrán ejercerlo. No obstante el retiro continúan respondiendo frente a terceros por las obligaciones contraídas hasta la inscripción de la transformación, pero como contrapartida y para evitar los abusos, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitada// a los recedentes, por las obligaciones contraídas desde el ejercicio del derecho de receso. 2- Debe ejercerse dentro de los 15 días de adoptado el acuerdo, salvo que el contrato fije uno distinto. 3- El reembolso de las partes se hará s/ la base del balance de transformación 4- Los socios que permanecen mantienen preferencia s/ las partes de los recedentes, salvo pacto en contrario. Rescisión del acuerdo de transformación La trasformación puede ser dejada sin efecto por acuerdo de los socios, adoptado por las mismas mayorías que el acuerdo de transformación, siempre y cuando no haya sido inscripta. Si medió publicidad edictal debe efectuarse una nueva publicación al solo efecto de anunciar la rescisión. Caducidad del procedimiento transformación El acuerdo social de transformación caduca si a los 3 meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el Registro, salvo que el plazo hubiere resultado excedido por el normal cumplimiento de los trámites. La solución encuentra fundamento en la necesidad de que los procedimientos de reorganización se concluyan y surtan efectos para todos. En caso de haberse publicado el acuerdo de transformación, deberá efectuarse una nueva publicación anunciando la caducidad del procedimiento. Los administradores son solidaria e ilimitada// responsables por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación. FUSIÓN DE SOCIEDADES La fusión, concepto y clases Constituye el instrumento jurídico más idóneo para la concentración empresaria y tiene lugar cuando dos o más Soc se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva Soc (fusión propia// dicha), o cuando una Soc ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas (fusión por absorción o incorporación). Es un contrato celebrado e/ Soc que tiene por objeto la transferencia universal del patrimonio de las Soc fusionadas a la nueva, o del patrimonio de la Soc absorbida a la absorbente, por lo que implica una sucesión a título universal, con iguales efectos que la sucesión mortis causa. Los efectos fundamentales de la fusión son: 1- La nueva Soc o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y las obligaciones de las Soc disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse el acuerdo definitivo y el contrato de la nueva Soc o el aumento del capital social que hubiera tenido que efectuar la incorporante. 2- La fusión produce la atribución de la calidad de socio en la nueva Soc o en la incorporante a quienes eran socios en las disueltas. 29 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La fusión no es un procedimiento admisible para las Soc en liquidación, pues constituye un acto que exorbita el tramite liquidatorio. Asimismo supone regularidad en los sujetos intervinientes, habiendo la jurisprudencia descartado, con convincentes argumentos, la intervención de Soc no constituidas regular// en este procedimiento. Requisitos y procedimiento de la fusión La concreción de la fusión requiere general// una larga preparación, sin contar las negociaciones previas para armonizar los intereses de los socios o grupos dominantes de las Soc. 1- El primer paso consiste en el compromiso previo de fusión, otorgado por los representantes de ambas Soc el cual deberá contener: a) la exposición de los motivos y finalidad de la fusión; b) los balances especiales de c/ Soc, los cuales deben ser cerrados a una misma fecha que no será anterior a 3 meses a la firma del compromiso y confeccionado s/ bases homogéneas e idénticos criterios de valuación; c) la relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones, mediante la cual los socios podrán conocer cual será su participación en la nueva Soc o en la incorporante; d) el proyecto de contrato o estatuto de la nueva Soc o las modificaciones al contrato de la absorbente; e) las limitaciones que las Soc convengan durante el lapso que transcurra hasta la efectiva inscripción del acto de fusión en el Registro. 2- El compromiso previo de fusión y los balances especiales deben ser aprobados por el órgano de gobierno de todas las Soc partícipes, con los resultados necesarios para la modificación del contrato social. 3- Debe darse publicidad del acto a los acreedores de todas las Soc intervinientes, para que puedan ejercer su derecho de oposición, mediante un aviso de 3 días en el diario de publicaciones legales y en uno de los diarios de mayor circulación general de Republica, el cual deberá contener: a) razón social o denominación, sede social o los datos de inscripción en el Registro de c/u de las Soc; b) el capital social de la nueva Soc o el aumento del capital de la incorporante; c) la valuación del activo y del pasivo de las Soc fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere; d) razón social o denominación, tipo y domicilio acordado por la Soc a constituirse; e) fecha del compromiso previo y de las resoluciones sociales que lo aprobaron. 4- Los acreedores cuentan con un plazo de 15 días, contados desde la última publicación, para ejercer su derecho de oposición. Esta oposición no frustra el procedimiento ni impide la prosecución de las operaciones, sino que sólo demora el otorgamiento del acuerdo definitivo, el que no podrá ser llevado a cabo hasta veinte días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los acreedores oponentes que no fueran desinteresados o debida// garantizados, puedan obtener el embargo judicial. 5- No existiendo acreedores oponentes o transcurrido el plazo de 20 días, los representantes se encuentran en condiciones de otorgar el acuerdo definitivo de fusión, el que contendrá: a) las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión; b) la nomina de los socios que hayan ejercido el derecho de receso y capital que representen en c/ Soc; c) la nomina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieran sido garantizado y de los que hubieran obtenido el embargo judicial; d) la agregación de los balances especiales y de un balance consolidado. 6- Final// y suscripto el acuerdo definitivo, este debe inscribirse en el Registro, momento a partir del cual la fusión resulta oponible para la Soc, sus integrantes y frente a terceros. Desde el acuerdo definitivo, salvo que se haya pactado lo contrario en el acuerdo previo, la administración y representación de las Soc fusionantes disueltas estará a cargo de los administradores de la Soc fusionaria o incorporante. Fusión propiamente dicha En el caso de fusión propia// dicha, el acuerdo definitivo de fusión debe ser otorgado por el órgano competente de las fusionantes, correspondiendo al órgano de administración de la Soc así creada, la ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción registral de las disueltas, sin que se requiera publicación en ningún caso. 30 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Fusión por absorción o incorporación En el supuesto de fusión por incorporación es suficiente el cumplimiento de las normas atinentes a la reforma del contrato o estatuto de la Soc absorbente, y la ejecución de los actos necesarios para cancelar la inscripción registral de las Soc absorbidas, que en ningún caso requieren publicación, competen al órgano de administración de la Soc absorbente. Inscripción registral Las inscripciones registrales que correspondan deben ser ordenados por el juez o autoridad cargo del Registro, a tal efecto, la resolución de la autoridad es instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad, sin que se requiera otro documento o instrumento. Derecho de receso y preferencia de los socios El art. 85 se remite s/ el particular a lo dispuesto por los arts. 78 y 79, cuando trata el tema de la transformación. No obstante corresponde tener en cuenta: 1- El derecho de receso debe ser ejercitado por los socios que votaron en contra de la aprobación de compromiso de fusión dentro de los 15 días de la respectiva asamblea o reunión que haya aprobado dicho instrumento. 2- No corresponde el derecho de receso para los accionistas de la Soc incorporante, ni es admisible tal derecho en las Soc que hacen oferta pública de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización de las mismas. Podrán si ejercer el derecho si la inscripción bajo dichos regímenes fuera desistida o denegada. Revocación del compromiso previo El compromiso previo puede ser dejado sin efecto, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en el término de 3 meses contados desde la suscripción del mismo. Del mismo modo, las resoluciones sociales aprobatorias de tal compromiso pueden ser revocadas por el mismo órgano que las aprobó, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para la celebración y siempre que no causen perjuicios a las Soc, los socios y los terceros. Rescisión de la fusión La rescisión del acuerdo definitivo, puede ser mandado por cualquiera de las Soc siempre y cuando sean invocados justos motivos. Tal derecho sólo puede ser ejercido hasta el momento de la inscripción registral. La demanda de rescisión deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar donde se celebro el acuerdo y a los efectos de la promoción de dicho juicio, las autoridades de las Soc disueltas recuperan la administración, quedando sin efecto la suspensión prevista por el art. 84. ESCISIÓN DE SOCIEDADES Escisión de sociedades Constituye otro supuesto de agrupación empresaria, que se encuentra legislada por el art. 88, que al respecto diferencia e/ distintos supuestos: a) escisión con absorción, b) fusión escisión, c) escisión propia// dicha y d) escisión división. Salvo en el supuesto de escisión división las Soc escindentes no se disuelven, ni las escisionarias asumen el activo y pasivo de aquellas, manteniendo c/u su personalidad jurídica sin restricciones de ninguna especie, es decir que no se produce la transferencia a título universal de los derechos y obligaciones, como ocurre en la fusión. Es característica del procedimiento de la escisión que las partes sociales y acciones correspondientes a la participación en la Soc escisionaria no se adjudica a las Soc escindentes, sino que se atribuyen directa// a los socios o accionistas de éstas. Escisión incorporación o escisión con absorción Tiene lugar cuando una Soc sin disolverse, a la cual la Ley denomina Soc escindente, destina parte de su patrimonio a otra Soc ya existente, que recibe el nombre de Soc escisionaria. Ello implica una reducción del capital 31 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen social para la primera, mientras que la última deberá incrementarlo, para dar entrada a ese bien y poder distribuir la correspondiente participación a los integrantes de la escindente. Fusión escisión Tiene lugar cuando una Soc participa con otra u otras (escindentes) en la creación de una nueva Soc (escisionaria) con parte de sus respectivos patrimonios. Implica para las Soc que se escinden una reducción de su capital, proporcional al patrimonio destinado a la creación de una nueva compañía. Los socios de ambas Soc adquieren la calidad de socios de la nueva. La escisión propiamente dicha Es aquella en la cual una Soc (escindente) destina parte de su patrimonio para la creación de una o varias Soc. Dicho acto se resuelve en forma unilateral por el órgano de gobierno de la Soc escindida, otorgándose el instrumento de constitución del nuevo ente en la asamblea o reunión de socios que apruebe la escisión. La escisión división Este último supuesto fue incorporado por la Ley 22.903 y existe cuando una Soc se disuelve sin liquidarse para constituir nuevas Soc, con la totalidad de su patrimonio. Requisitos de la escisión La escisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos 1- Resolución aprobatoria de la escisión, del contrato o estatuto de la Soc escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso y del balance especial que debe confeccionarse a tal efecto, el cual no podrá se anterior a 3 meses de la resolución social. La Ley remite, para el ejercicio del derecho de receso y para las preferencias a lo establecido por los arts. 78 y 79. 2- La resolución aprobatoria debe incluir la atribución de las partes sociales o acciones de la Soc escisionaria a los socios de la escidente, en proporción a sus participaciones en aquélla , las que se cancelaran en caso de reducción del capital. 3- La publicación de un aviso por 3 días en el diario de publicaciones legales y en uno de los diarios de mayor circulación, el que deberá contener: a) la razón social o denominación, sede social y los datos de inscripción en el Registro de la Soc escindente; b) la valuación del activo y pasivo de la Soc escindente con indicación de la fecha a cual se refieren; c) la valuación del activo y pasivo que componen el patrimonio destinado a la Soc escisionaria, su la razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá. 4- Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión. Vencidos los plazos correspondientes, se otorgarán los instrumentos de constitución de la Soc escisionaria y de modificación de la Soc escindente, practicándose las inscripciones registrales. RESOLUCIÓN PARCIAL Resolución parcial del contrato de sociedad Hay determinados momentos de la vida de una Soc, que por vía natural, convencional o incluso como remedio para preservar su funcionamiento, se produce la desvinculación de uno o más socios, subsistiendo la Soc con los restantes. Tales supuestos si bien son de naturaleza diferente, generan los mismos efectos, pues obligan a la Soc a restituir el valor de la parte del socio desvinculado. Los casos de resolución parcial básica// son tres: a) la muerte, b) la exclusión y c) el retiro voluntario. La resolución parcial constituye vicisitud propia de las Soc donde la personalidad de los socios reviste importancia. Por ello es que las normas previstas por el ordenamiento societario para la resolución social no son aplicables a las SA. El art. 89 establece que los socios pueden prever en el contrato otras causales de resolución parcial y de disolución, no incluidas por el legislador en la normativa legal. 32 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El retiro voluntario del socio Si bien no es un supuesto previsto expresa// por la Ley, surge implícita// del análisis del art. 13 inc 5. El retiro voluntario posee ciertas características que lo diferencian del derecho de receso, e/ las cuales pueden considerarse; a) necesita estar autorizado por cláusula contractual específica del contrato constitutivo, b) no es solución admisible en las SA y c) el valor de la participación del socio retirado puede mensurarse a través de balances especiales de retiro, con inclusión del valor llave. La muerte del socio Como principio general, puede asumirse que la muerte de uno de los socios resuelve el contrato, originando en la Soc la obligación de reembolsar a los herederos del socio fallecido el valor de su participación. Este principio general encuentra categórico fundamento en el carácter de terceros que tienen los herederos. Sin embargo, en los casos de Soc Colectivas y en Comandita Simple, el art. 90 admite que las cláusulas sociales prevean la continuación de la Soc con los herederos del socio fallecido, cláusula que, de acuerdo al texto legal, obliga a los herederos a incorporarse sin necesidad de un nuevo contrato, aun cuando pueden condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria. La doctrina a catalogado esta solución como completa// inconstitucional. En las SRL, la solución es exacta// la misma, pues en ausencia de cláusulas contractuales la muerte de uno de los socios resuelve parcial// el contrato, pero si el contrato prevé la incorporación de los herederos, e pacto será obligatorio para los herederos y los socios, haciéndose efectiva su incorporación cuando acrediten su calidad de tales. Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas, serán en estos casos, inoponibles a las cesiones que los herederos realicen dentro de los 3 meses de su incorporación, pero la Soc y los socios restantes podrán ejercer el derecho de opción a compra. Tratándose de SA, la muerte de uno de los socios es indiferente para la Soc y no resuelve parcial// el contrato, aunque se debe considerar la situación que se plantea en las SA cerradas, ya que la sanción de la Ley 24.587 (nominatividad) que derogó las acciones al portador, obliga a los herederos del accionista fallecido a promover su sucesión, ingresando a la Soc una vez acreditado su carácter de tales, inscribiendo la correspondiente declaratoria de herederos en el libro de Registro de acciones como requisito indispensable para el ejercicio de sus derechos de socio. La exclusión del socio Este supuesto de resolución parcial rige de con ciertas diferencias según se trate de Soc de personas o de los socios comanditados en las Comanditas por acciones y para los socios de las SRL. Por 1/2 de esta solución, la Soc puede excluir a cualquiera de los socios existiendo justa causa para ello, entendiéndose por tal: a) cuando el socio hubiera incurrido en grave incumplimiento de sus obligaciones y b)en los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, pues tales acontecimientos provocan el desplazamiento del socio afectado por su curador o sindico, lesionando el carácter personal que caracteriza este tipo de Soc. En las SRL, la incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil no constituye justa causa de exclusión, salvo que éste se hubiera incorporado a la Soc por vía de adquisición de cuotas sociales de acuerdo con lo dispuesto por el art. 152. La jurisprudencia recaída s/ el tema ha sido abundante y variada, describiendo en los hechos las conductas de los socios que deben estar comprendidas dentro del concepto de grave incumplimiento de sus obligaciones, habiendo sido admitidas como conductas susceptibles de provocar la exclusión la distracción del patrimonio social en beneficio de uno de los socios, el incumplimiento de los aportes comprometidos, la oposición infundada a un aumento del capital que impide su resolución favorable ante la necesidad de ese incremento, la falta de concurrencia permanente del socio gerente a la sede social, y en definitiva toda conducta que importe falta de colaboración con la Soc. Cuando la causa invocada sea el grave incumplimiento, la existencia de una sentencia judicial que disponga la desvinculación del socio infractor constituye requisito imprescindible. La resolución social de excluirlo a través de una acción judicial, debe ser promovida dentro de los 90 días a contar de la fecha en que se conoció el hecho justificativo de la separación, plazo que ha sido unánime// considerado como de caducidad. La acción de exclusión debe ser iniciada por el representante de la Soc, salvo que la exclusión se refiera a este, en cuyo caso deberá ser promovida por los restantes socios designen. Asimismo puede ser ejercida por 33 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen cualquiera de los socios, en cuyo caso la demanda deberá sustanciarse con citación de todos los integrantes de la Soc. En todos los casos, puede disponerse judicial// la suspensión provisoria de los derechos del socio. Ello constituye una medida cautelar especifica con la naturaleza y contenido de la acción considerada, y a diferencia del criterio jurisprudencial mayoritario, la doctrina ha entendido que es una medida procedente aun cuando la acción haya sido promovida por uno de los socios. Efectos de la exclusión del socio El atr. 92 establece los siguientes efectos: 1- El socio tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la invocación de la causal. 2- Si existen operaciones pendientes, participa en los beneficios o soporta las pérdidas. 3- La Soc puede retener la parte del socio hasta concluir las operaciones en curso al momento de la separación. 4- Cuando el socio hubiera aportado un bien en uso o goce, no podrá exigir la restitución del mismo si este es indispensable para el funcionamiento de la Soc y se le pagará su parte en dinero. 5- El socio responde hacia los terceros, hasta la inscripción de la exclusión en el Registro La exclusión en las sociedades de dos personas Nada obsta a la procedencia de la exclusión en las Soc de dos personas, con los efectos previstos por le art. 92. Sin embargo, como de ello podría derivar la disolución de la Soc por la reducción a uno del número de socios, el socio inocente asume el activo y pasivo durante el plazo de 3 meses, con el que cuenta para recomponer la pluralidad de integrantes. Durante ese plazo, el socio inocente responderá en forma ilimitada por las obligaciones sociales y si transcurrido aquel no hubiera incorporado nuevos socios, la asunción del activo y pasivo implica la extinción de la Soc, que se disuelve sin liquidarse, pues el procedimiento liquidatorio carece de sentido. Tan particular fenómeno ha sido asimilado por la doctrina a la fusión por absorción. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES La disolución de la sociedad, concepto y causales Implica el punto de final de la vida activa de la Soc y una profunda mutación del fin societario, pues como consecuencia del acaecimiento de una causal disolutoria, la Soc deberá dejar de realizar, como actividad específica, la operatoria descripta en el objeto social, para reemplazarla por una actuación encaminada a la venta de los Bs sociales, la cancelación del pasivo y la eventual distribución del remanente e/ los socios. La disolución, abre el camino a la liquidación de la Soc, pero no importa el cese repentino de sus actividades ni la extinción de la personalidad jurídica, que debe mantenerse precisa// a los fines liquidatorios. Son causales de disolución: 1- la decisión de los socios; 2- la expiración del término; 3- el cumplimiento de la condición a la cual subordino su existencia; 4- la consecución del objeto por el cual se formo o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; 5- la pérdida del capital social; 6- la declaración de quiebra; 7- la fusión; 8- la reducción a uno del numero de socios; 9- la sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones 10- la resolución firme de retiro de la autorización para funcionar. La enumeración prevista por el art. 94, no es de manera alguna taxativa, ya que en el propio art. 89 ha tenido en cuenta la posibilidad de que los socios prevean otras causales de disolución. La jurisprudencia ha declarado procedente la disolución de la Soc en caso de perdida por parte de los integrantes de la affectio societatis, la existencia de graves desarmonías e/ los socios, la venta del único bien de la Soc o la imposibilidad de funcionamiento de los órganos sociales, e/ otras. En el mismo sentido se han extendido las causales previstas, a supuestos que no se ajustan estricta// a la letra de sus 10 incisos. Final//, dentro de las 34 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen causales de disolución debe considerarse la sentencia judicial de nulidad, en los términos de los arts. 18, 19 y 20, pues tal declaración no puede nunca tener efectos retroactivos. Revocación de las causas de disolución Si bien y como principio, la disolución pone fin a la actividad dinámica de la Soc, nada impide la revocación de la causal disolutoria, en beneficio de la conservación de la empresa y del interés general. La Ley prevé expresa// tales situaciones en las siguientes disposiciones: 1- En caso de quiebra, la disolución queda sin efecto si se celebra avenimiento o pago total o cualquier otra forma de conclusión de la quiebra. 2- Para el caso de disolución por reducción a uno del número de socios, si éste incorpora nuevos integrantes dentro de los tres meses de acaecida la causal disolutoria. 3- En el supuesto de disolución por sanción firme de la cancelación de oferta pública o de la cotización, cuando los socios decidan continuar su actividad fuera de la actividad bursátil, decisión que deberá ser adoptada por asamblea extraordinaria dentro de los 60 días de tal acontecimiento. La circunstancia de que la Ley no contemple otras posibilidades de revocación, no implica que no puedan llevarse a cabo otras situaciones. La disolución por vencimiento del plazo de duración merece especial atención, pues el legislador otorga la posibilidad de evitarla mediante la prorroga de la Soc, decisión que, adoptada por el órgano de gobierno debe ser resuelta y solicitada su inscripción registral antes del vencimiento del plazo de duración. Además de esta posibilidad anterior al vencimiento, la Ley 22.903, previo la posibilidad de reconducción o reactivación del contrato social, que es, en puridad otro supuesto de revocación de la disolución. Mediante la reconducción los socios o accionistas pueden resolver, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración y mediante una decisión del órgano de gobierno, adoptada por acuerdo unánime, la vuelta a la actividad dinámica del ente, evitando de tal manera su liquidación. Sin embrago debe tenerse presente que la posibilidad de reconducción solo puede ser llevada a cabo hasta la inscripción registral del liquidador, presentándose una situación desfavorable en aquellas Soc en que el contrato previo que los administradores fueran los liquidadores, supuesto que no requiere nueva registración. La demanda judicial de disolución La disolución puede también ser declarada judicial//, en cuyo caso la sentencia tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa generadora. La acción judicial de disolución debe ser tramitada por juicio sumario y deben ser citados todos los socios además de la Soc, quienes deben actuar formando un litis consorcio necesario. Tal acción resulta sin embargo, innecesaria cuando la causal disolutoria ha quedado suficiente// configurada, en cuyo caso el socio o accionista perjudicado por la continuidad operativa de la Soc debe requerir el cumplimiento del tramite liquidatorio. Efectos de la disolución La disolución implica el paso automático al procedimiento liquidatorio y surte efectos frente a la Soc y sus socios desde que tuvo lugar su causa generadora, por lo que los administradores responden desde ese momento por los actos exorbitantes al trámite liquidatorio. Por el contrario, frente a terceros, solo surte efectos desde su inscripción registral, previa publicación en su caso, salvo vencimiento de duración en las Soc regular// constituidas. Liquidación de la sociedad Constituye un procedimiento de imprescindible tránsito por la Soc, mediante el cual los liquidadores deberán vender los Bs que componen el activo social, pagar las deudas, así como los gastos de liquidación, para posterior//, y en caso de resultar saldo favorable, reembolsar el capital oportuna// aportado por los socios y distribuir e/ ellos su remanente. La Ley describe con minuciosidad el procedimiento liquidatorio, que no ha sido instituido en favor de los socios, sino de los terceros acreedores. La personalidad jurídica de las sociedades en liquidación Una primera interpretación, basada en el carácter rígido del concepto de personalidad jurídica y no en la susceptibilidad de grados que merece tal atributo, predica la subsistencia total del carácter de sujeto de derecho de 35 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen la Soc en liquidación. Por el contrario, la jurisprudencia mayoritaria, basada en la redacción de la norma del art. 101, sostiene que la Soc conserva su personalidad para ciertos efectos, limitada a la conclusión de las relaciones jurídicas pendientes. La diferencia es fecunda en consecuencias prácticas, pues de alinearse en la primer teoría la Soc siempre debe responder por todas las obligaciones contraídas por los liquidadores aun por aquellas que no se limiten a los actos liquidatorios. Por el contrario de adherirse a la segunda tesis, la Soc podría invocar a terceros la disolución inscripta para repeler el cumplimiento de las obligaciones exorbitantes del procedimiento liquidatorio, pues no es sujeto de derecho para incorporar esa deuda a su patrimonio y mucho menos para satisfacerla. Los liquidadores, designación y derechos La administración de la Soc en liquidación está a cargo del órgano de administración vigente al acaecimiento de la causal disolutoria, salvo: 1- Que el contrato social o estatuto haya previsto la actuación de un órgano de liquidación diferente, en tal caso, el o los liquidadores serán nombrados por mayoría de votos dentro de los 30 días de haber entrado la Soc en estado de liquidación. No designados los liquidadores o si estos no desempeñasen sus funciones, cualquier socio puede solicitar al juez el nombramiento omitido o nueva elección. 2- En caso de quiebra de la Soc, en cuyo supuesto el cargo es asumido por el síndico concursal. 3- En caso de declaración judicial de nulidad por objeto o actividad ilícita o por objeto prohibido, en cuyo caso el cargo será desempeñado por un funcionario designado por el juez interviniente. 4- En caso de conflicto e/ socios, la designación también puede recaer s/ un funcionario judicial, según las circunstancias del caso. El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro, para ser oponible su actuación frente a terceros, a menos que fuere llevada a cabo por los administradores intervinientes al momento de entrar en liquidación, en cuyo caso la registración es innecesaria, a no ser que se hubiera omitido su pertinente inscripción registral. El liquidador es quien ejerce la representación de la Soc, estando facultado para celebrar los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo, cobrando una remuneración acorde con las tareas desempeñadas. Obligaciones de los liquidadores Son obligaciones de los liquidadores, las siguientes: 1- Confeccionar un inventario y balance del patrimonio social, dentro de los 30 días de asumido el cargo, los cuales deberán ser puestos a disposición de los socios, quienes podrán prorrogar el plazo hasta 120 días. 2- Informar a los socios, al menos trimestral//, s/ el estado de la liquidación. Tratándose de SRL, cuyo capital alcance el monto fijado por el art. 299 inc. 2, y en las Soc por acciones, el informe debe ser suministrado a la sindicatura. 3- Confeccionar balances anuales cuando la liquidación se extendiera más allá del ejercicio en que la disolución se hubiere producido. 4- Actuar empleando la razón social o denominación de la Soc con el aditamento en liquidación. 5- Seguir las instrucciones de los socios en lo que se refiere a los tramites liquidatorios. 6- Exigir a los socios las contribuciones debidas, en caso de que los fondos fueran insuficientes para satisfacer el pasivo social, tal exigencia sólo es posible en las Soc en que los socios respondan en forma solidaria e ilimitada, o cuando ellas han sido estipuladas en el contrato. 7- Efectuar la partición social e/ los socios del producido de la venta de los Bs, cuando el cumplimiento de las obligaciones sociales estuvieren suficiente// garantizadas. 8- Publicar el acuerdo parcial de distribución con los mismos efectos que el acuerdo de reducción voluntaria del capital. 9- Desempeñar sus funciones con lealtad y diligencia, en los términos exigidos por el art. 59 para los administradores sociales. 10- Confeccionar el balance final y proyecto de distribución, una vez extinguido el pasivo. 11- Suscribir el balance final y proyecto de distribución, y ponerlos a disposición de los socios, quienes podrán impugnarlos en el término de 15 días desde su puesta a disposición. Si la impugnación no fuera admitida, los socios deberán promover acción judicial dentro de los 60 días siguientes a la resolución de los liquidadores. En las SRL cuyo capital alcance el monto estipulado por el art. 299 inc. 2 y en las Soc 36 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 1213- 1415- por acciones, el balance final y el proyecto de distribución, también suscriptos por la sindicatura, deberán ser sometido a la aprobación de la asamblea. Los socios o accionistas disidentes o ausentes podrán impugnar judicial// dichos instrumentos dentro de los 60 días contados a partir de la aprobación por la asamblea. Agregar al legajo de la Soc en el Registro, el balance final y proyecto de distribución aprobados. Reembolsar las partes de capital a los socios, y salvo disposición en contrario, distribuir el excedente en proporción a las participaciones de c/ socio en las ganancias. Los importes no reclamados dentro de los 90 días deberán ser depositados en un banco oficial a disposición de sus titulares. transcurridos 3 años sin ser reclamados se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción. Cancelar la inscripción del contrato en el Registro. Conservar los libros sociales y demás documentación por el término de 10 años. Reembolso del capital y distribución del remanente La Ley guarda silencio s/ la forma en que debe ser reembolsado el capital y la distribución del remanente e/ los socios. Lo natural y habitual es que ellas sean efectuadas en dinero en efectivo, pero no necesaria// debe ser así, pues habiéndose realizado todo el pasivo y quedando Bs sin realizar no tendría ningún sentido prohibir la distribución en especie. En este orden de ideas, la jurisprudencia, ha declarado aplicable al caso lo dispuesto por el art. 3462 del CC para las particiones de herencia, en cuanto dispone que si todos los herederos están presentes y son capaces puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen más conveniente. Ello, sin embargo, no implica la facultad de los socios de exigir a restitución del aporte, salvo que este hubiera sido incorporado a la Soc en carácter de uso y goce, supuesto en que el socio aportante tiene derecho a exigirlo desde la disolución. Cancelación de la inscripción de la sociedad Constituye el punto final de la vida de la Soc y con su cumplimiento se extingue la personalidad jurídica del ente. Sin embargo, puede acontecer que con posterioridad a la cancelación de la matrícula, aparezcan acreedores sociales que no fueron incluidos en la liquidación, a los cuales no le es oponible la extinción de la persona jurídica, en tanto constituyen un manifestación del patrimonio de la persona jurídica. Ante tal supuesto nacen para los terceros las acciones correspondientes contra la Soc y de responsabilidad contra los liquidadores, sin perjuicio de las acciones contra los socios por restitución de las sumas obtenidas en concepto de pago del remanente de la distribución, salvo buena fe de los mismos. Sociedades de plazo vencido que ignoran el trámite liquidatorio Constituyen un supuesto muy frecuente en la práctica societaria. Para definir su situación legal han sido definidas dos teorías, la primera de ellas las considera Soc irregulares, la segunda tesis, basada en los supuestos del art. 99 conforme la cual la Soc no quedaría afectada por tal actividad, aunque genera responsabilidad solidaria e ilimitada para los administradores y los socios. Resulta evidente que si el tránsito a la liquidación no se ha producido, continuando los socios unidos sin solución de continuidad en la realización de una actividad dinámica mercantil, nos hallamos ante una Soc irregular. Tal parece ser la solución legal cuando el art. 99 prevé la responsabilidad de los socios frente terceros por los actos exorbitantes al trámite liquidatorio, norma que no hace mención alguna al tipo de Soc de que se trata. LA INTERVENCIÓN JUDICAL EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES Definición, características y requisitos de la intervención Constituye un remedio que el legislador brinda a los socios en defensa del patrimonio societario, cuando ha sido suficiente// acreditado que el o los administradores realizan actos o incurren en omisiones que pongan a la entidad en peligro grave. El dictado de la resolución que decreta la intervención judicial se dispone sin oír a la contraparte y requiere para su procedencia los siguientes requisitos: 1- acreditar la condición de socio por parte del peticionante; 37 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 2- demostrar la existencia del peligro grave que corre la Soc; 3- acreditar el peticionante que agoto los recursos acordados por la Ley o el contrato social; 4- final//, debe promoverse la acción de remoción de los administradores, pues la intervención judicial es medida cautelar de aquella acción y no constituye acción autónoma. La demanda de remoción es trámite esencial para la solicitud de intervención, habida cuenta que tal pretensión apunta al reemplazo temporáneo de todo el órgano de administración. La intervención judicial no supone necesaria// el desplazamiento de los administradores naturales, lo cual sólo acontece cuando la extrema gravedad de los hechos denunciados y acreditados justifica el apartamiento inmediato de aquellos en defensa del normal funcionamiento de la Soc. Por ello es que el art. 115 establece que la intervención judicial puede consistir en la designación de un mero veedor, de uno o más coadministradores (interventores judiciales) o de uno o más administradores, según la índole y gravedad de los hechos invocados. La designación de un veedor, general// se reserva para los casos en que los órganos de administración o fiscalización de la Soc no suministren información a los socios, para los casos en que la contabilidad fuera llevada en forma irregular o con significativo atraso o cuando el juez interviniente considera conveniente obtener información s/ la marcha de la Soc o determinadas operaciones. La designación de un veedor es por propia definición, una medida cautelar provisoria, pues la función de aquel consiste exclusiva// en informar s/ las materias encomendadas, por ello si de los informes producidos se constatan las irregularidades denunciadas resulta procedente disponer una cautela más extensa, designando un coadministrador o desplazando a través de un administrador judicial las autoridades de la empresa. El agotamiento de los recursos previstos por el contrato ha sido morigerado por la jurisprudencia, pues no es admisible exigirlos cuando el accionista no cuenta con el porcentaje accionario suficiente para poner en funcionamiento a la asamblea o cuando no reúna el 2% del capital social necesario para pedir información a la sindicatura o realizar denuncias a dicho órgano. Del mismo modo, tampoco es admisible, según se ha resuelto jurisprudencial//, que el órgano de administración, a quien se le exigió la convocatoria, pretenda repeler la intervención judicial designada alegando que el accionista no había solicitado la convocatoria judicial a dicho acto asambleario. La contracautela El peticionante de la intervención judicial debe prestar la contracautela que fije el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la Soc y las costas causídicas. La prestación de la contracautela, tiende a asegurar la eventual responsabilidad de la parte que obtuvo una medida de esa naturaleza. En tal sentido, la designación de un veedor no origina perjuicios para la Soc intervenida, por lo que la garantía debe ser mensurada s/ la base de las posibles costas que la designación de tal funcionario pueda originar. La actuación del administrador judicial Las funciones que debe cumplir el administrador judicial, cualquiera fuere el carácter que el mismo revista, debe ser fijada por el juez de la causa, pero no pueden ser nunca mayores que las otorgadas por la Ley a los administradores. Debe el juez precisar el término de su actuación, el que solo puede ser prorrogado mediante información sumaria. Su remuneración, debe ser determinada por el juez de la causa, de acuerdo con lo prescripto por las leyes procesales locales. El interventor tiene derecho a pedir el pago de anticipos de honorarios cuando su actuación se prolongare en el tiempo y exigir el pago de los honorarios regulados a cualquiera de las partes en litigio. Si bien las funciones del interventor son indelegables, este puede contratar a los colaboradores que estime necesario, cuando la magnitud de la empresa o la naturaleza de las funciones así lo aconsejen. La remoción debe ser resuelta por el juez, así como la responsabilidad por los perjuicios ocasionados. El interventor judicial removido del cargo por el ejercicio abusivo de sus funciones, pierde el derecho a percibir honorarios, pero si la remoción fuere dispuesta por negligencia el juez deberá disminuir proporcional// los estipendios del auxiliar. La legitimación de los administradores desplazados La designación de un administrador judicial, con desplazamiento de las autoridades naturales, priva a estos de toda legitimación para obligar a la Soc, aun cuando jurisprudencial// se les ha reconocido una legitimación residual para representarla en el pleito de remoción. 38 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen No se advierten razones que justifiquen el desplazamiento del administrador judicial en la defensa de los intereses de la Soc en la tramitación de ese proceso. Es preferible una defensa objetiva e la Soc y la posibilidad de que el administrador judicial se allane a la demanda, cuando éste comprueba fehaciente// el derecho de los peticionantes de la medida y promotores de la acción de remoción. La resolución que dispone la intervención es apelable al solo efecto devolutivo, lo cual implica el cumplimiento efectivo de la medida hasta tanto el tribunal de Alzada resuelva el recurso. Intervención judicial a pedido de terceros La Ley 19.550, no contempla tal hipótesis, aunque si lo hace el art. 224 del CPCC, que admite la designación de interventores informantes para que suministren información s/ operaciones o actividades. Esta norma encuentra enorme utilidad cuando se requiere por terceros la declaración de inoponibilidad de la actuación de una persona jurídica. Sólo excepcional// se ha admitido la procedencia de una coadministración judicial pedida por terceros, el caso se trataba de una SA a la cual le había sido trasvasados todos los activos de otra compañía integrada por todos los socios de ésta, menos uno, quien luego de obtener ratificación de tal maniobra por parte del veedor judicial designado en la antigua Soc, carente de todo patrimonio positivo, logró la designación de un interventor judicial en la nueva Soc. Del mismo modo y también en forma excepcional se han adoptado medida cautelares como la designación de administradores judiciales s/ entes societarios integrados por uno de los cónyuges con terceros, y ante la existencia de fundadas sospechas de connivencia del marido con sus socios, subordinando la procedencia de tales medidas a la indispensable custodia de los derechos de la cónyuge defraudada y sin que ellas puedan importar una traba al normal desenvolvimiento de las actividades de la compaña. LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Generalidades, el problema de la nacionalidad La doctrina Argentina, es coincidente en sostener que las Soc no tienen nacionalidad, pues la actuación de ellas no presume vinculación política e/ un ciudadano y el Estado. Sin embargo, y a pesar del carácter negatorio sostenido por la doctrina, existe consenso s/ la necesidad, para proteger la industria nacional o por razones de interés público, s/ la importancia de conocer el origen de los capitales de una Soc constituida en el extranjero que tiene actuación en el país. Esta doctrina, llamada de control económico adopta como criterio de determinación s/ el origen de la Soc la participación societaria, considerando como Soc local de capital extranjero a aquella domiciliada en el territorio de la República, en la cual personas físicas o jurídicas domiciliadas en el exterior sean propietarias en forma directa o indirecta de más del 49% del capital social o cuentan con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas. La doctrina de control económico no significa otorgar nacionalidad a las Soc, sino conocer el origen de sus integrantes o sus capitales para ciertos y determinados fines, con evidente interés público. La legislación aplicable a las sociedades extranjeras con actuación en la República La primera parte del art. 118 establece que la Soc constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución. Ello significa que toda problemática en materia de personalidad, capacidad, formalidades de constitución, tipicidad y órganos se rige por la Ley del país de origen, pero no así en cuanto se refiere a la actuación del ente foráneo en nuestro país que esta sometido a las siguientes reglas: 1- Si se trata de una acto aislado, la Soc extranjera se halla habilitada para realizarlos y estar en juicio derivados de esa limitada realización. 2- Si pretende ejercer habitual// actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente en el país, debe cumplir con los requisitos del art. 118, que le impone e/ otros la inscripción registral. 3- Puede constituir o participar en Soc argentinas, requiriéndoseles para ello la correspondiente inscripción registral. 39 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El problema radica en el silencio de la Ley s/ qué es lo que debe entenderse por acto aislado. Predicando la doctrina nacional mayoritaria que tal concepto debe ser interpretado en sentido restrictivo, reservándose para aquellos actos desprovistos de permanencia y que se caracterizan por lo esporádico y accidental. El desarrollo de su actividad habitual Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento cualquier otra especie de representación permanente, la Soc extranjera debe: 1- acreditar la existencia de la Soc con arreglo a las leyes de su país; 2- fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción; 3- justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo cargo estará; 4- asimismo, si se tratará de una sucursal, debe determinarse el capital que se le asigne. Son dos los fundamentos que sustentan la inscripción de las Soc extranjeras, los cuales son compartidos por la doctrina y la jurisprudencia. El primero lo constituyen los principios de soberanía y control de entidades mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos países, pretenden incorporarse a la vida económica de la nación. El segundo fundamento es el régimen de publicidad que inspira toda registración mercantil, y que constituye un sistema instituido en beneficio de los terceros, dando además certidumbre a las relaciones comerciales y de responsabilidad. La falta de inscripción no implica considerarla como Soc irregular, pues su regularidad se gobierna por las leyes de su país, en todo caso la sanción es la inoponibilidad o ininvocabilidad de la actuación de la Soc extranjera no inscripta en la República, hasta tanto cumpla con el trámite registral. Sociedades de tipo desconocido Las disposiciones establecidas por el art. 118 son también aplicables a la Soc constituidas en el extranjero bajo un tipo desconocido por as leyes de la República. En tal caso, corresponde al juez de la inscripción o a la autoridad de control determinar las formalidades a cumplir en c/ caso con sujeción a los criterios de máximo rigor previstos en la normativa, es decir a las disposiciones previstas para las SA. Contabilidad separada Resulta obligatorio para las Soc extranjeras que pretendan establecer sucursal, llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo societario. Se justifica tal requerimiento para el caso de resultar necesario reconstruir la actuación del comerciante en beneficio del tráfico mercantil, finalidad que se advierte con toda nitidez en el caso de quiebra o para conocer el resultado económico de la actividad por razones de índole tributaria. Actuación y responsabilidad de los representantes La Ley dispone que el representante de la Soc extranjera contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé la Ley, y en los supuestos de las Soc de tipo no reglamentados, las de los directores de la SA. La normativa ha resultado insuficiente, pues debió referirse además a las atribuciones del representante, en el sentido de obligar a la Soc por los actos celebrados por aquél. Debe aclararse que la legislación queda limitada a las acciones individuales de responsabilidad, pues la actuación de los órganos representativos del ente, en orden a las acciones sociales de responsabilidad, se rigen por las normas de su país de origen. Emplazamiento en juicio Según lo dispone el art. 122, el emplazamiento a una Soc constituida en el extranjero puede cumplirse en la persona del apoderado que intervino, cuando se origine en un acto aislado. En cambio si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante. El problema se plantea cuando la Soc no se ha inscripto, pues la inexistencia registral de los datos del representantes impide la aplicación de norma, problema que reviste decisiva importancia, pues está en juego el principio de la defensa en juicio. Por una parte, ha sido sostenido que corresponde notificar la demanda en su país de origen, dada la constitucionalidad del principio de defensa. Por otra parte, y con justa razón, ha sido sostenida la necesidad de merituar la conducta del supuesto representante, y si éste ha creado la apariencia de actuar en tal carácter, la 40 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen notificación debe serle dirigida a su persona, pues no resulta admisible otorgar diferente trato, en perjuicio de los acreedores nacionales. Participación en sociedades nacionales La constitución por la Soc extranjera de Soc nacionales o su participación en ellas constituye otro supuesto de actividad permanente. Actividad para la cual previa// se deberá acreditar ante el juez del registro, que se han constituido de acuerdo a las normas de su respectivo país e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales. Se advierte un claro error en la normativa, pues ella se refiere a la constitución de una Soc nacional y no a su participación, por lo que una interpretación literal, podría llevar a la conclusión de que los requisitos exigidos por el art. 123 solo son requeridles cuando participa como fundadora. Sin embrago, la doctrina nacional y la jurisprudencia unánime de nuestros tribunales han coincidido en la comprensión dentro del concepto de constitución, de toda adquisición posterior de acciones o cuotas se una Soc argentina. La participación en una Soc local, cualquiera sea la magnitud de ella, no importa acto aislado, pues el ejercicio de los derechos de socio implica una actividad permanente y continua. Del mismo modo, la inscripción de la Soc extranjera en los registros mercantiles locales no depende del grado de participación societaria. Las Soc extranjeras que participan en Soc nacionales, no están sometidas a los limites de participación establecidos por los arts. 30 y 31, que han sido pensados para protección de los socios o accionistas integrantes de la Soc partícipe, custodia que no corresponde efectuar con respecto a las Soc extranjeras, cuya capacidad se rige también por la Ley del país de origen. El representante legal es el único sujeto legitimado para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones inherentes al carácter de socia de ésta, quien asume la responsabilidad correspondiente por su actuación. Final//, se aplica a las Soc extranjeras participantes en Soc locales que no se han inscripto en el Registro, las mismas soluciones previstas para el caso de infracción a lo dispuesto por el art. 118, esto es, inoponibilidad o ininvocabilidad de su carácter de socia. Sociedades extranjeras cuyo objeto principal se cumple en el país Ante tales supuestos, la Soc extranjera que tenga domicilio en el país deberá ser considerada como Soc local, a los efectos del cumplimiento de la formalidades de constitución o su reforma y contralor de funcionamiento. El ámbito de aplicación del art. 124 se limita a las Soc cuyo principal objeto está destinado a cumplirse en la República, pues cuando el objeto social se cumpla concurrente// en otros lugares, la situación queda regida por el art. 118, tercer párrafo. El supuesto bajo análisis ha sido considerado por la doctrina, como Soc constituidas en fraude a la Ley, concepto que si bien puede resultar exagerado, ha sido inspirado en la clandestinidad que tales Soc pretenden. Nuestra normativa no ha sido feliz en su tratamiento, pues no parece razonable considerarlas como Soc locales sólo a los efectos del cumplimiento de las formalidades, pues de tal forma pueden invocar el derecho de su país de origen cuando les resulte conveniente. TITULO SEGUNDO: SOCIEDADES PERSONALISTAS LAS SOCIEDADES DE PERSONAS Características de las sociedades de personas Las Soc de personas o de interés son aquellas en las cuales predominan las características personales de los socios por s/ el capital que aportan. Son histórica// las más antiguas y su utilización es c/ vez más escasa, pues a pesar de su flexibilidad y simplicidad de funcionamiento, los comerciantes no recurren a ellas por no ofrecer el beneficio de la limitación de la responsabilidad. Las Soc personalistas, que se rigen fundamental// por las normas de las Soc Colectivas, salvo en lo que resulta incompatible con las especiales características, han sido reservadas por el legislador para la pequeña empresa, pero la amplia responsabilidad de sus socios desalienta su constitución, y presenta en nuestro 1/2 un extraño panorama. 41 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Las Soc en Comandita Simple tuvieron su relativo auge hasta las primeras décadas de éste siglo, pues ofrecía la posibilidad de limitar la responsabilidad de los socios comanditarios, sin recurrir al molde la SA, pero la parición de la SRL puso práctica// fin a su existencia, que quedo reservada casi exclusiva// y hasta hace muy pocos años para la actividad farmacéutica. Por su parte las Soc de Capital e Industria sólo sirvieron para consumar fraude laboral, disfrazando al trabajador dependiente de socio industrial. LAS SOCIEDADES COLECTIVAS Requisitos tipificantes, responsabilidad de los socios El requisito tipificante de éstas lo constituye la responsabilidad solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria de sus socios por las obligaciones sociales, siendo inoponible a terceros el pacto en contrario. Ello implica que los acreedores de la Soc pueden dirigir sus acciones contra la Soc y sus socios, los cuales no obstante pueden oponerles el beneficio de exclusión de los Bs sociales. La oposición a terceros del beneficio de exclusión no opera automática//, sino que debe ser opuesto expresa// por el socio a terceros. Tal beneficio no impone al tercero una intensa actividad tendiente a ejecutar los Bs sociales con resultado negativo, pues basta la demostración de la insuficiencia del patrimonio social para que el beneficio caiga. Constitución y funcionamiento Se constituyen y modifican por instrumento público o privado por expresa directiva del art. 4. La denominación social se integra con las palabras “Sociedad Colectiva” o su abreviatura, si actúa bajo una razón social ésta se formará con el nombre de uno, varios o todos los socios, y deberá llevar la palabra “y compañía” o su abreviatura, si en ella no figurasen el nombre de todos. La violación a tales reglas hará al firmante responsable solidaria// con la Soc. La ley admite la aportación de cualquier tipo de bienes a los fines de formar el capital social, la amplia responsabilidad de los socios justifica el amplio criterio del legislador. La suscripción e integración por lo socios del capital social, los hace titulares de participaciones societarias que se denominan técnica// partes de interés, que pueden ser embargadas por sus acreedores sociales, pero no ejecutadas, solución ésta, para evitar que a través de la ejecución forzosa pueda desnaturalizarse la composición personalista de la Soc, pero ello constituye un grave error, pues permite la formación de éstas para sustraer del patrimonio personal del aportante determinados Bs y frustrar de tal manera los derechos de los acreedores. El acreedor del socio, si bien no puede ejecutar las participaciones sociales de éste, puede oponerse a la prórroga de la Soc, hasta tanto sea desinteresado, solución también objetable, pues hace depender la vida de la Soc a las aventuras comerciales de cualquiera de sus integrantes. La transferencia de las partes de interés, requiere reforma del contrato y necesita conformidad de los restante socios, aun cuando la transferencia sea efectuada en favor de cualquiera de los restantes integrantes, salvo pacto en contrario. Administración y representación 1- Todos los administradores son, a su vez, representantes de la Soc. 2- Pueden revestir el cargo de administradores los socios o terceros. 3- Si el contrato no regula un régimen concreto de administración, todos los socios y en forma indistinta tienen derecho a administrarla y representarla. 4- Si se encarga la administración a varios de los socios sin determinar sus funciones, ni expresar que uno no podrá obrar sin el otro, se entiende que pueden realizar indistinta// cualquier acto de administración. 5- Si se ha estipulado que nada puede hacer un administrador sin el otro, ninguno de ellos puede obrar individual//, en tal supuesto la Soc no es responsable por las obligaciones contraídas por uno solo. En este aspecto la Ley se ha alejado del principio civil, ya que dicha prohibición pesa aun en caso de imposibilidad del coadministrador. La remoción del administrador, aun designado en el contrato, puede ser resuelta por decisión mayoritaria, en cualquier tiempo y sin necesidad de invocar justa causa, salvo pacto en contrario. 42 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Por el contrario, cuando el contrato ha establecido el requerimiento de justa causa, el administrador conserva su cargo hasta la sentencia judicial de remoción. La ley ha admitido el derecho de receso, para los socios disconformes, cuando la designación del aquél fue condición expresa de la constitución. La acción que la Ley confiere al socio para requerir la remoción del administrador, es de naturaleza social y debe dirigirse contra la Soc y el administrador, y debe ser tramitada por 1/2 del procedimiento sumario. El administrador, aunque revista el carácter de socio, puede renunciar en cualquier momento, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que ocasione si la renuncia fuere dolosa o intempestiva. Resoluciones sociales A los efectos de adoptar acuerdos sociales, los socios deben reunirse en asamblea o reunión de socios y labrar acta de lo allí acontecido. Toda modificación del contrato, requiere el consentimiento de los restantes, salvo pacto en contrario, debiendo entenderse por tal la cláusula contractual que altere el régimen general que impone la Ley. En tal sentido, la jurisprudencia ha admitido, dentro el concepto del pacto en contrario a la previsión en el acto constitutivo de un único régimen de mayorías diferente a la unanimidad. Las resoluciones sociales que no implican modificación del contrato deben adoptarse por mayoría absoluta del capital presente, excepto que los socios hayan establecido un régimen diferente. Resolución parcial del contrato La muerte de un socio resuelve parcial// el contrato, lo que significa que los herederos no deben ingresar a la Soc, sino que son acreedores de esta, por el valor real de la participación del causante. Sin embargo, la ley admite la licitud de las cláusulas contractuales por 1/2 de las cual los fundadores pacten el ingreso obligatorio de los herederos. Dicha norma, ha sido considerada inconstitucional por la doctrina, pues afecta la propiedad de los herederos obligándolos a participar forzosa// de un contrato que no han suscripto. Del mismo modo, cualquier socio puede ser excluido si mediare justa causa. Sin perjuicio de ello, la realización por un socio, por propia cuenta o ajena, de actos que impliquen competir con la Soc, cuando ello no estuviere expresa y unánime// admitido por los consocios, deriva en la obligación de incorporar a la misma los beneficios obtenidos y resarcir los perjuicios causados. SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE Requisitos tificantes 1- Existencia de dos categorías de socios, comanditados y comanditarios cuya diferencia radica en el régimen de responsabilidad de c/u. 2- El o los socios comanditados responden por las obligaciones sociales como los socios de las Soc Colectivas, es decir en forma solidaria e ilimitada aunque subsidiaria. 3- Los socios comanditarios, sólo responden con el capital que se obliguen a aportar. 4- El capital social en que participen los socios comanditarios no se divide en acciones ni se presenta en títulos circulatorios, a diferencia de su homónima por acciones. 5- La administración y representación sólo puede ser ejercida por los socios comanditados o terceros que se designen. Constitución Rigen para la constitución los mismos requisitos formales que para las Soc Colectivas. Su denominación social debe integrarse con la palabras “Sociedad en Comandita Simple” o su abreviatura. Si actúa bajo una razón social, ésta se formará exclusiva// con el nombre del o los socios comanditados, debiendo contener la palabra “y compañía” o su abreviatura, si no figurasen todos. La distinta distinción de la responsabilidad de los socios, impone criterios diferentes en cuanto a la clase de aportes que pueden se efectuados, para los comanditados es lícito cualquier tipo de aporte, incluso las obligaciones de hacer o de industria, mientras que para los comanditarios sólo son admisibles aportes de obligaciones de dar, aun cuando dichos Bs aportados no sean susceptibles de ejecución forzada. 43 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Administración y representación La administración y representación es ejercida por los socios comanditados o terceros que se designen y se aplicarán, en caso de administración plural, las normas s/ administración de las Soc Colectivas. El legislador ha prohibido al socio comanditario intervenir en la administración y representación, bajo pena de ser responsable ilimitada y solidaria// por las obligaciones sociales. Bajo las mismas penalidades, se les ha prohibido ser mandatarios de la Soc. La prohibición no se extiende al examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, respecto de la gestión societaria. En caso de quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados, el socio comanditario puede realizar los actos urgentes que requiera la gestión de los negocios, mientras se regulariza la situación planteada, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria, la Soc se disuelve si no se regulariza la situación o transforma en el término de 3 meses. Resoluciones sociales Rigen al respecto las normas de los arts. 131 y 132, que se refieren al régimen de mayorías en las Soc Colectivas, pero a los fines de adecuar dichas disposiciones, el art. 139 dispone que los socios comanditarios tienen voto en la consideración de los EECC y en la designación de los administradores. SOCIEDADES DE CAPITAL E INDUSTRIA Requisitos tipificantes Se caracterizan por la existencia de dos tipos de socios, diferenciados en el régimen de responsabilidad y principal// por la naturaleza de las aportaciones efectuadas. Así a los socios capitalistas les está permitido sólo efectuara prestaciones de dar, mientras que los industriales sólo aportan su industria u obligaciones de hacer. Los socios capitalistas responden por la obligaciones sociales como los socios de Soc Colectivas, mientras que los industriales lo hacen hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas, por lo que una vez retiradas sus ganancias cesa por completo su responsabilidad, salvo los casos en que ésta se hubiera percibido de mala fe. Al socio industrial, le está expresa// prohibido percibir sueldos o retribuciones periódicas por sus prestaciones, es aplicable al respecto lo dispuesto por el art. 68 que sólo autoriza el pago de ganancias, si éstas son realizadas y liquidas, provenientes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y aprobado por el órgano social correspondiente. Constitución En cuanto a su constitución rigen las mismas formalidades que para las Soc. Colectivas. La denominación social se integra con las palabras “Sociedad de Capital e Industria” o su abreviatura. Si actúa bajo una razón social, no podrá figurar en ella el nombre del o los socios industriales, la violación a esta regla convierte al firmante responsable solidaria//. Constituye cláusula contractual necesaria la determinación de la parte del socio industrial en los beneficios, sin embrago su omisión no invalida el contrato, ya que asiste al socio el derecho de solicitar judicial// su determinación, lo cual constituye una excepción al principio general contenido en el art. 11 inc. 7. Administración y representación La administración y representación podrá ser ejercida por cualquiera de los socios, resultando aplicable las normas que al respecto rigen en las Soc Colectivas. Si el socio industrial no ejerciere la administración, la quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los administradores habilita a aquel a realizar los actos urgentes que se requieran para la gestión de los negocios, mientras se regulariza la situación, sin incurrir en responsabilidad solidaria e ilimitada. No obstante, la Soc se disuelve si no se regulariza o transforma en el término de 3 meses. Resoluciones sociales Para la adopción de las resoluciones sociales se aplica el régimen dispuesto para las Soc Colectiva. El socio industrial tiene pleno derecho de voto en todas las decisiones sociales, debiendo computarse su voto como el del 44 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen socio capitalista en caso de tratarse de un Soc de dos socios, o el del capitalista de menor aporte, en caso de existir varios socios de esa categoría. SOCIEDADES ACCIDENTALES O EN PARTICIPACIÓN Requisitos tipificantes 1- Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias. 2- La actividad se realiza con las aportaciones de todos lo socios, pero a nombre personal del socio gestor, quien interviene frente a terceros como si fuere un comerciante individual, careciendo los socios partícipes de toda acción contra terceros. 3- Presentan dos categorías de socios, el o los socios gestores, a cuyo nombre se realizan las operaciones sociales y ante quienes los terceros adquieren derechos y obligaciones. Este responde como si se trataré de un comerciante individual, y si actúan más de uno, responderán solidaria//. Los socios partícipes son quienes realizan las aportaciones pero permanecen ocultos ante los ojos de terceros, su responsabilidad no puede superar el valor de su aporte, salvo que autoricen al socio gestor a hacer conocer su participación, en cuyo caso quedan obligados solidaria e ilimitada//. 4- No son sujetos de derecho y por ello carecen de denominación social. 5- No están sometidas a requisitos de forma ni de inscripción registral. A pesar de la clara posición asumida por el legislador, se observa en la doctrina moderna una tendencia general de admitir la posibilidad de participación en actividades comerciales más o menos duraderas, sosteniéndose que la nota tipificante es su carácter oculto y no la limitación de su actividad. La nota oculta no debe ser interpretada en el sentido de secreta o clandestina, sino como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva o plural hacia los terceros. Nada obsta a la participación de personas jurídicas en este tipo de Soc, excepto para las Soc por acciones que por expresa disposición sólo pueden integrar Soc de igual tipo. Régimen de administración y representación La administración corresponde al socio gestor, quien permanece en sus funciones hasta la conclusión del objeto social. Atento a las características especiales que presenta la Soc, no procede la remoción at nutum del gestor ni su renuncia, pues tales contingencias importan en la práctica el incumplimiento del contrato y la imposibilidad de su continuación. El contrato puede determinar el contralor de la administración por parte de los socios partícipes. Si nada se hubiera previsto, éstos gozan del derecho de examen, inspección, vigilancia, verificación o consejo. Del mismo modo, asiste a los socios partícipes el derecho de exigir al gestor la rendición de cuentas documentadas, no sólo al momento de concluir el objeto, sino durante toda la gestión social. Si bien la Ley no exige que el gestor deba llevar libros, la jurisprudencia ha estimado necesaria una contabilidad que razonable// exteriorice la marcha del negocio, la cual servirá de base para la rendición de cuentas y será de gran utilidad en caso de quiebra. La gestión del socio gestor es remunerada, pues las prestaciones de servicios no se presumen gratuitas y menos dentro del tráfico mercantil. Gobierno de la sociedad El gobierno está a cargo de todos los socios, de acuerdo con las pautas que hayan establecido en el contrato, y en caso de silencio, la aplicación supletoria de la normas de Soc Colectiva, impone el régimen de mayorías previstas por los arts. 131 y 132. Resolución parcial, disolución y liquidación Es expresa prescripción legal que la muerte de un socio resuelve parcial// el contrato, no resultando admisible que por vía contractual se establezca el ingreso de los herederos, atento las especiales características de la Soc. Asimismo, la exclusión de uno de los socios también es causal resolutoria admisible. La disolución de la Soc se resuelve, a falta de disposiciones contractuales, por las reglas de las Soc Colectivas, en tanto no sean incompatibles con la naturaleza de la Soc. En cuanto a su liquidación, se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados finales a los socios partícipes. El procedimiento de 45 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen rendición de cuentas final, que no debe ser confundido con el derecho de cualquiera de los socios a solicitar la rendiciones periódicas, constituye el modo de liquidación de las mismas. Las acciones de exigir rendición de cuentas final, prescriben a los 3 años, que se computan desde la realización o conclusión del negocio para cuyo fin la entidad ha sido constituida. Quiebra del socio gestor La declaración en quiebra del socio gestor produce la disolución de la Soc, los demás socios no tienen derechos s/ los Bs sujetos a desapoderamiento, sino después de que se hayan pagado total// a los acreedores y los gastos del concurso. La quiebra, se extiende a los demás socios partícipes cuyos nombres fueron hechos públicos con su consentimiento, pues éstos han asumido responsabilidad solidaria e ilimitada. SOCIEDADES CIVILES Características e importancia Está definida por el art. 1648 de CC, según el cual habrá Soc Civil cuando dos o más personas se hubiesen mutua// obligado c/u con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán e/ sí, el empleo que hicieren de lo que c/u hubiere aportado. Si bien desde la sanción de la Ley 19.550 han perdido gran parte aplicación, debido a que la mayoría de las explotaciones consideradas clásica// civiles se realizan actual// bajo la forma de SA o SRL, no es dable decir que han perdido toda vigencia, pues el ejercicio asociado de profesionales liberales se realiza por lo general dentro de este marco. La misma Ley 19.550 reconoce esta realidad al autorizar la actuación de Soc Civiles integradas exclusiva// por contadores o abogados para ejercer la sindicatura societaria. Las características de las Soc Civiles son: 1- Son sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta a la de sus integrantes. 2- Pueden celebrarse por tiempo indeterminado. 3- La responsabilidad de los socios si bien es ilimitada, no es solidaria, sino mancomunada. 4- Son en principio admisible todo tipo de aportes. 5- La administración de la Soc se gobierna por las reglas del mandato. 6- Todos los socios tienen a su cargo la administración y representación, salvo pacto en contrario, pero los restantes socios tienen derecho de veto s/ la actuación de cualquier de los socios, que pueden ejercer hasta que la operación cuestionada sea ejecutada. 7- Se rigen por las normas de los arts. 1648 a 1788 del CC, salvo para la liquidación en donde por expresa remisión legal, se rigen por la Ley 19.550. Las diferencias más notorias con las Soc Comerciales son: 1- Debe ser constituida y modificada por escritura pública y no requiere publicaciones ni inscripciones en ningún registro 2- No existe responsabilidad solidaria de los socios, salvo pacto expreso en contrario. 3- Los acreedores de la Soc son acreedores al mismo tiempo de los socios, dado que su responsabilidad no es subsidiaria. Caracteres del contrato constitutivo Los caracteres del contrato de Soc Civil son exacta// los mismos que caracterizan al contrato de Soc. Comercial, por lo tanto es plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo y de organización. Elementos y requisitos del contrato El capital social Está constituido exclusiva// por los aportes de los socios que consisten en obligaciones de dar. El CC es categórico en cuanto a que sí bien los aportes de los socios pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, estas últimas no integran el capital social, entendido como un concepto que tiende a exhibir la responsabilidad de la Soc frente a terceros, susceptible de una valuación directa en dinero. 46 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Así entendido el concepto de capital social, resulta conclusión evidente la aplicación de los mismos principio que gobiernan al capital social de las Soc Comerciales. Los aportes En las Soc Civiles rige la mayor liberalidad en materia de aportes, pues la norma ha establecido que estos pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, en consecuencia todas las cosas o derechos pueden ser materia de aportes, excepto los créditos por influencia. En materia de aportes el art. 1703 establece una presunción legal de trascendente importancia, al prescribir que los Bs aportados por los socios se juzgan transferidos en propiedad a la Soc, salvo que se haya estipulado en el contrato que los socios los transfieren en uso y goce. Sin embrago la presunción legal se invierte cuando en la Soc existiere un solo socio capitalista y los demás fueren industriales, en cuyo caso el art. 1705 dispone que la transferencia se presume aportado en uso y goce. Los socios responden de la evicción de los Bs que hubiesen aportado, así como de sus vicios redhibitorios. Si el aporte fue en uso y goce, es de su cuenta la pérdida total o parcial del mismo, no obstante, es válida la estipulación por 1/2 de la cual se pacte que la pérdida de los Bs así aportados quede a cargo sólo de los demás socios. Si la prestación consiste en trabajo o industria, el derecho de la Soc contra el socio se juzgará por las disposiciones que el CC contiene en materia de obligaciones de hacer. Si el socio industrial no cumpliere con el aporte, la norma establece varias hipótesis: a) si media incumplimiento definitivo, la Soc puede ser disuelta por voluntad de los restantes socios; b) si el incumplimiento se debe a la culpa exclusiva del socio industrial, los otros socios pueden continuar con la Soc, excluyendo al incumpliente; c) cuando sólo media interrupción, sin culpa del obligado, sólo corresponde la disminución proporcional de la ganancia; d) si la interrupción temporal fuere culpa del socio industrial, habrá suficiente causal de exclusión. El CC prohíbe lo que la doctrina a denominado como Soc Universal, esto es, la constituida con todos los Bs presentes y futuros de los socios o con todas las ganancias que se obtengan, pero es lícita la Soc constituida con todos los Bs presentes, en la medida que se identifique y también con las ganancias, cuando ellas provengan de ciertos y determinados negocios. El objeto social El objeto de la Soc debe ser lícito, posible y estar expresa// determinado en el contrato. Los miembros de la Soc ilícita son solidaria// responsables de todos daño resultante de los actos ilícitos practicados en común para el fin de la Soc. La causa fin del contrato La obtención de alguna utilidad apreciable en dinero como consecuencia de la actividad de la Soc. La doctrina ha admitido en términos generales que no necesaria// la finalidad de lucro debe consistir en la obtención de un monto líquido partible, sino que puede traducirse en un beneficio indirecto. La participación de los socios en las ganancias y en las pérdidas Este es otro elemento esencial del contrato, prescribiendo el CC una serie de disposiciones que nulifican determinadas cláusulas que pudieran afectar al mismo. La participación debe estar determinada en el contrato, de lo contrario rigen las pautas previstas por los arts. 1779 a 1787. El CC declara expresa// válidas las cláusulas por 1/2 de las cuales ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque la prestación en la Soc sea igual o mayor, que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo o a una cantidad anual determinada o a una cuota de las ganancias eventuales o que cualquiera de los socios no soporte las perdidas en las mismas proporciones en que participa en las ganancias. Forma y prueba del contrato Si bien el art. 1662 establece la libertad de formas para la constitución de la Soc Civil, el art. 1184 inc. 3 del mismo ordenamiento, prescribe la escritura pública como un requisito indispensable a tal efecto, presentándose una contradicción que sólo puede ser superada considerando la Soc Civil como regular cuando está constituida por escritura pública e irregular o de hecho en caso contrario. 47 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Al respecto es unánime, por la doctrina y la jurisprudencia, la opinión de que la Soc Civil es de hecho cuando carece de toda instrumentación e irregular cuando su contrato es celebrado por escrito, pero no por escritura pública. El carácter de irregular o de hecho no obsta al reconocimiento de su calidad de persona jurídica. La demostración de la existencia de la Soc a través de su instrumento público, reviste fundamental importancia, pues su carácter regular permitirá a sus integrantes la plena invocación frente a los terceros, la Soc y los restantes socios. De lo contrario sólo pueden los socios invocar la existencia de la Soc para exigir la liquidación de la Soc y pedir la restitución del aporte así como la partición de ganancias. En las Soc irregulares o de hecho, los socios pueden demandar a terceros las obligaciones que hubieran contratado con la Soc, sin que los terceros puedan alegar la inexistencia de la Soc. La admisibilidad de la prueba escrita no descarta otros medios probatorios, aunque la jurisprudencia ha sido muy estricta en cuanto a la prueba testimonial y de presunciones. Ellas sólo serán admisibles en la medida que no quede ninguna duda de la existencia de la Soc. No obstante la amplitud probatoria prevista por el ordenamiento, se establece una importante excepción al disponer que la sentencia pronunciada, declarando la existencia de la Soc en favor de terceros, no da derecho a los socios para demandarse e/ sí, alegando dicha sentencia como prueba. Los socios Son socios de las Soc Civiles las personas que fueron parte en el contrato o los que se incorporan con posterioridad, por vía de cesión o fallecimiento de uno de los socios. Tratándose de adquisición de partes con posterioridad al acto constitutivo, se requiere autorización unánime de los restantes socios, siempre y cuando tal estipulación estuviere expresa// permitida en el contrato. Estipulada tal cláusula y ante la negativa de los consocios a la transferencia, asiste a los restantes integrantes un derecho de preferencia. Los herederos o legatarios no adquieren automática// el carácter de socio, para ello es necesario que esté expresa// previsto en el contrato y que todos los demás socios consientan la sustitución, requiriéndose la expresa conformidad del heredero o legatario. El socio ostensible o prestanombre no será reputado socio con relación a sus verdaderos socios, aunque éstos le den algún interés, más lo será con relación a terceros, asistiéndole el derecho de reclamar a los verdaderos, lo pagado a los acreedores de la Soc. El socio oculto, cuyo concepto difiere del previsto por el art. 34 de la Ley 19.550, es aquel que no figurando en el contrato participa en los beneficios de la Soc, o integrando el acto constitutivo no hace manifestación ostensible de esa calidad. Será juzgado como socio frente a sus consocios, pero no frente a terceros, aunque estos tuviesen conocimiento del contrato social. Responsabilidad de los socios Si bien responden ilimitada//, sin beneficio de excusión, tal responsabilidad no es solidaria, salvo expresa cláusula contractual. Los socios responden por una porción viril, esto es, en forma mancomunada, dividiéndose la deuda en tantas partes iguales como socios haya. Tal régimen de mancomunidad puede quedar desdibujada ante lo dispuesto por el art. 1751 del CC, conforme al cual los socios responden por las partes de los socios insolventes. Todos los socios tendrán el derecho de que la Soc les reembolse las sumas que hubiese adelantado con conocimiento de ella, como también de las pérdidas que se le hubiesen causado. Todos están obligados a ésta indemnización, a prorrata de su interés social y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera e/ todos. Administración y representación El poder de administrar, corresponde a todos los socios, salvo que ellos hubieran nombrado uno o más mandatarios, socios o terceros. Rigen para estas Soc las normas del mandato, el cual puede ser hecho en el contrato constitutivo o después de constituida la Soc. En el primer caso, no puede ser revocado sin causa legitima y el socio administrador que lo ha recibido puede, a pesar de la oposición de los otros, ejecutar todos los actos que entran en la administración del fondo común. Régimen de administración La administración implica un mandato general, que comprende los negocios ordinarios de ella, con sus respectivas consecuencias, entendiéndose por tal a los comprendidos en el objeto social y el fin para cuyo 48 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen cumplimiento ha sido creada. No obstante ello, la normativa ha considerado como actos extraordinarios a) aquellos para los cuales la ley requiere poderes especiales, b) las innovaciones s/ los inmuebles sociales, y c) la modificación del objeto social, aunque de ello resulte una utilidad para el ente. No habiéndose establecido en el contrato un régimen especial de administración, cualquiera de los socios obliga a la Soc, pero lo demás socios tendrán derecho de veto u oposición a lo actuado por aquel, siempre y cuando la operación cuestionada no haya producido efecto legal. En caso de haberse estipulado que uno de los socios administradores no puede obrar sin el otro, se necesita el concurso se todos ellos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno, salvo peligro inminente de un daño grave o irreparable para la Soc. Régimen de revocación El régimen de revocación es diferente, según este revista el carácter de socio o no o de acuerdo al tipo de mandato otorgado. Si el mandato ha sido dado por cláusula contractual, no puede ser revocado sin causa legitima. Si el mandatario no reconoce la justa causa, conservará su cargo hasta se removido por sentencia judicial, sin perjuicio de la designación de un administrador provisorio, durante el pleito. Cualquiera de los socios puede solicitar judicial// la remoción del administrador. La remoción del administrador, si este fuera designado por cláusula expresa del contrato, otorga el derecho a cualquiera de los socios a solicitar la disolución de la Soc, acción judicial que incluso puede intentar el socio desplazado de la administración. También asiste a los socios el derecho de retirarse. Si el administrador ha sido designado posterior// o por estipulación adicional al contrato, el poder puede ser revocado como un mandato ordinario, decisión que compete adoptar a los socios por mayoría. Si el poder de administración ha sido otorgado a un tercero, éste es revocable aunque hubiese sido otorgado en el contrato, y la revocación no da derecho a pedir la disolución de la Soc. Régimen de renuncia Su régimen también es diferente según la oportunidad en que haya sido conferido el mandato, pues si ha sido nombrado en el contrato, su renuncia sin justa causa lo hace responsable por las perdidas e intereses, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los socios para pedir la disolución. Por el contrario, el nombrado por convención adicional o por acto posterior puede renunciar sin asumir responsabilidad alguna, tenga o no justa causa. Fiscalización de la administración La fiscalización de la administración, cuando ella estuviera bajo la responsabilidad de uno o varios administradores designados exclusiva// para desempeñar tal función, está a cargo de todos los socios, que tienen derecho a examinar el estado de los negocios y exigir a ese fin la exhibición de libros, documentos y papeles. Gobierno de la sociedad Civil No existe en el CC una regulación sistemática del órgano de gobierno, y normas dispersas establecen pautas para la decisión de ciertos temas. Sin embargo, puede establecerse como principio general que las decisiones que tengan por objeto la modificación del contrato requieren decisión unánime. En cuanto a las demás resoluciones, ellas serán adoptadas por la mayoría absoluta de socios reunidos en la forma que establezca el contrato. Resolución parcial Exclusión de socios El socio que no cumple con sus obligaciones puede ser excluido mediando justa causa, entendiendo como tales a) cuando contra la prohibición del contrato hubiera cedido sus derechos a otro; b) cuando incumpliese alguna de sus obligaciones para con la Soc, tenga o no culpa; c) cuando le sobrevenga alguna incapacidad; y d) cuando perdiese la confianza de los otros socios por insolvencia, fuga, perpetración de algún crimen, mala conducta, provocación de discordia e/ los socios u otros hechos análogos. La incapacidad por hallarse fallido el socio industrial, no provoca su exclusión Para tomar la medida, basta la decisión de los restantes consocios, la cual puede ser revocada por decisión judicial en acción promovida por el excluido. 49 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Renuncia del socio 1- Si la Soc se ha constituido por tiempo determinado no puede el socio renunciar, salvo justa causa, entendiéndose por tal cuando el administrador designado en el contrato hubiese sido removido o hubiere renunciado al cargo, y cuando hubiese derecho para la exclusión de un socio y no se la ejerciera. 2- Cuando ha sido creada por tiempo indeterminado, el socio puede renunciar en cualquier momento, siempre que ésta no sea de mala fe o intempestiva. La renuncia hecha de mala fe es nula respecto de lo socios y lo que el socio renunciante ganare en el negocio que ha tenido en cuenta la renunciar pertenece a la Soc, siendo las pérdidas de su exclusiva cuenta. La renuncia intempestiva no es nula, sino que obliga al socio renunciante a satisfacer los daños causados a la Soc. Efectos de la exclusión o renuncia del socio 1- La parte del socio se determinará computando los valores reales del activo y el valor llave si existiere, salvo estipulación contractual contraria. 2- El socio sólo participa de las ganancias realizadas hasta el día de su exclusión o renuncia. 3- En cuanto a los negocios pendientes continuará ejerciendo su carácter de socio hasta la terminación de los mismos. 4- Los acreedores sociales conservaran sus derechos contra el socio hasta el día de su renuncia o exclusión. 5- La exclusión o la renuncia no perjudicará a los acreedores por deudas posteriores y a terceros en general. 6- La renuncia del socio produce sus efectos desde el día en que fue efectuada. En cambio, la exclusión los produce desde el momento en que se produjo la causal invocada, inclusive si esta fuera decidida judicial//. Muerte de uno de los socios La muerte de uno de los socios provoca, como principio general, la resolución parcial del contrato sin producir disolución, salvo que contare con sólo dos integrantes. Cualquiera de los socios podrá pedir la disolución si el fallecido es el socio que aporto su industria o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal que su falta hiciere probable que la Soc no pueda continuar. Los herederos tendrán derecho a obtener el reembolso de la parte del causante, valuada al día de su muerte; su incorporación a la Soc, aun cuando estuviese pactada en el contrato, requiere consentimiento de los restantes socios y de los sucesores. La normativa ha establecido la licitud de las cláusulas que estipulen que los herederos que se incorporan tengan derecho a percibir como cuota de ganancias una cantidad determinada. Ignorando los administradores la muerte de uno de los socios, las operaciones hechas por la Soc son obligatorias a los herederos. Disolución y liquidación Son causales de disolución, previstas por el ordenamiento civil: 1- Muerte del socio designado como administrador en el contrato constitutivo, así como por muerte del socio industrial o de alguno de los socios que revistieren tal importancia personal que la Soc vea peligrar su continuidad, todas ellas a pedido de cualquiera de los socios. 2- Por terminación el plazo de duración por el cual fue constituida, nada obsta sin embargo a que los socios puedan resolver la prorroga del contrato social. 3- Por cumplirse la condición a que fue subordinada su existencia, aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto. 4- Cuando lo exija cualquiera de los socios, en las Soc contraídas por término ilimitado, salvo que los restantes quisieran continuar. 5- Por la exclusión, renuncia, abandono de hecho o incapacidad de alguno de los socios, cuando la Soc fuere de dos. 6- Por pérdida total de su capital social o por la pérdida de una parte de él, que imposibilitare conseguir el objeto social. 7- Por pérdida de la propiedad o del uso de la cosa que constituía el fondo con el cual obraba o cuando perdiese una parte tan importante de él que le impidiera cumplir su objeto. 8- Por incumplimiento de la prestación comprometida por cualquiera de los socios, cuando los restantes no quisieran continuar. 50 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 9- Por causas externas que impidiesen continuar el negocio para el cual fue formada. 10- Por sentencia judicial de disolución. En cuanto a la liquidación, está sujeta a las disposiciones que en la materia rigen para las Soc Comerciales, salvo en lo que respecta en la partición de Bs, en donde regirán las normas que el CC contiene en materia de división de herencias, salvo que el contrato hubiera previsto un régimen distinto. TÍTULO TERCERO: SOCIEDADES POR CUOTAS LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Naturaleza y características La doctrina a calificado a las SRL como una Soc de carácter mixto, en el sentido de que si bien la personalidad del socio no es esencial para su constitución, como en la Colectiva, tampoco es indiferente como sucede en las SA. Sus requisitos tipificantes son: 1- Su capital se divide en cuotas y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriben e integran. No obstante, ellos garantizan solidaria e ilimitada// a los terceros la integración de los aportes en efectivo y son responsables de la misma manera por la sobrevaluación de los aportes en especie. 2- La administración y representación está a cargo de una gerencia, que puede ser unipersonal o plural, integrada por socios o terceros. 3- El número de socios no podrá exceder de los 50. Requisitos de constitución Se constituyen y modifican por instrumento público o privado, pero debe destacarse que la modificación del elenco de socios no constituye reforma del contrato. El capital social debe ser integra// suscripto en el acto de constitución, los aportes dinerario deben integrarse en un 25% como mínimo en dicho acto y el saldo completarse en un plazo de 2 años, su cumplimiento se acreditará al momento de producirse la inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial. Los aportes en especie deben integrarse total// y su valor se justificará indicándose en el contrato los antecedentes justificativos de la valuación, si los socios optaren por la valuación por peritos judiciales, cesa su responsabilidad por la s/ valuación. La denominación social puede incluir el nombre de uno o más socios y debe contener la indicación “Sociedad de Responsabilidad Limitada”, su abreviatura o la sigla SRL, su omisión hará solidaria e ilimitada// responsable al gerente de la Soc. La inclusión de un tercero en la denominación social, ha constituido un tema de arduo debate en la jurisprudencia. Por un lado se ha priorizado el fuerte acento personalista, requiriendo el cambio de denominación social, mientras que por el otro se ha considerado su proximidad a las Soc capitalistas, lo que tornaría innecesesaria la modificación del nombre. Esta última es la tendencia mayoritaria en nuestra doctrina y jurisprudencia Responsabilidad de los socios Los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas suscritas o adquieran, sin perjuicio de la garantía que les impone el art. 150. Ello significa que no pueden intervenir ni ser demandados en una acción promovida por un acreedor de la Soc. Del mismo modo la quiebra de la Soc, no importa la quiebra de sus integrantes. La deficiencia del capital social para responder por las obligaciones contraídas por la entidad debe considerarse implícita en todo ente cuyo tipo imponga tan restringida responsabilidad y su infracapitalización abre las puertas para exigir a los integrantes su responsabilidad personal. Las cuotas sociales La división del capital social en cuotas de igual valor, de $10 o sus múltiplos, constituye otro de los requisitos tipificantes de esta Soc. 51 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Las cuotas no se representan en títulos, sino que su titularidad se acredita con las constancias del contrato o convenciones posteriores de cesión, debida// inscriptas. La titularidad s/ las cuotas confieren al socio los derecho y obligaciones de índole societaria que de ellas emanan, por lo que su acreditación es requisito esencial para el ejercicio de los mismos. Los acreedores de los socios pueden ejecutar las cuotas de su deudor, con sujeción a un régimen especial previsto por el art. 154. Si bien está permitido la emisión de cuotas suplementarias, siempre que esa posibilidad este prevista en el contrato, no ha sido una práctica muy utilizada. Éstas se diferencian de las cuotas ordinarias por el hecho de no formar parte del capital social, aun cuando su integración implica un ingreso de fondos y precisa// por esta razón su emisión no requieren las mayorías necesarias para modificar el contrato. Por otra parte la integración de las cuotas suplementarias debe ser en forma proporcional al número de cuotas de las que c/ socio sea titular al momento de hacerlas efectiva y su integración sólo será exigible una vez que la decisión social de emisión haya sido publicada e inscripta. Régimen de transferencia de las cuotas sociales Como principio general las cuotas son libre// transmisibles, salvo disposición contractual. Sin embargo la cláusula restrictiva sólo puede limitar la transferencia pero nunca prohibirla. La forma de cesión de cuotas requiere instrumento escrito, pues constituye un acto formal a tenor de lo dispuesto por el art. 1454 del CC, pues la transferencia de cuotas no constituye un contrato de compraventa sino una cesión de derechos. Si bien importa una transmisión de todos los derechos sociales, debe destacarse que no transfiere la condición de gerente, aun cuando el contrato constitutivo ha previsto que todos los socios revisten el carácter de gerentes, pues ésta no es una calidad inherente a la participación social adquirida, debiendo entenderse que tal previsión se ha referido exclusiva// a los socios fundadores. Frente a terceros la transferencia sólo es oponible desde su inscripción registral. Las cláusulas limitativas pueden consistir en un derecho de tanteo o en un derecho de preferencia. Sin embargo, para evitar que estas se conviertan en verdaderas prohibiciones, el legislador ha dispuesto, bajo pena de nulidad de las mismas, que el contrato debe establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de la conformidad o el ejercicio de la opción de compra. El legislador también estableció las pautas para asegurar la licitud de tales procedimientos, las cuales consisten en: 1- El plazo para notificar la decisión al socio que pretende ceder no podrá exceder de 30 días, a su vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y por no ejercida la preferencia. 2- Si al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios o la Soc impugnan el precio de las cuotas, estos deberán expresar el que consideran ajustado a la realidad. En este caso, salvo que el contrato prevea otras reglas, la determinación del precio resultará de un pericia judicial, pero los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta y el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercieron la opción. Las costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial. 3- La oposición a la personalidad del cesionario deberá ser fundada en razones de interés social. Denegada la conformidad el que se propone ceder podrá recurrir a la justicia. Esa declaración judicial importará la caducidad del derecho de preferencia para la Soc y los socios que se opusieron. Ejecución forzada de cuotas sociales De conformidad con el art. 57 los acreedores del socio tienen derecho a ejecutar las cuotas sociales de que éste es titular. Sin embargo, el art. 153 prevé una norma que reglamenta la ejecución judicial de las cuotas sociales, a los efectos de evitar el ingreso de terceros y mantener el elenco de socios. Dicha norma dispone que en la ejecución forzada de cuotas, cuya transmisibilidad se haya limitado, la resolución judicial que disponga la subasta será notificada a la Soc con no menos de 15 días de anticipación al remate. Si en dicho lapso el acreedor, deudor y la Soc no llegan a un acuerdo s/ la venta de la cuota, se realiza la subasta, pero el juez no las adjudicará si dentro de los 10 días la Soc presenta un adquirente o ella o los socios ejercitan la opción de compra por el mismo precio depositando su importe. 52 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Copropiedad de las cuotas En caso de copropiedad de las cuotas, se aplican las reglas del condominio. Sin embargo, la Soc podrá exigir la unificación de la representación para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones. Por otro lado las cuotas pueden ser objeto de otros negocios jurídicos, ya que además de la cesión y la copropiedad, la ley admite el usufructo y la prenda, los cuales deben ser inscriptos para ser oponibles a terceros, al igual que cualquier embargo o medida cautelar que se trabe s/ ellas. La gerencia La administración y representación de la Soc esta a cargo de la gerencia, cuya ausencia hace incurrir a la Soc en nulidad. La función de gerente puede ser ejercida por los socios o terceros, designados por tiempo determinado o indeterminado, su nombramiento puede provenir del acto constitutivo o por reunión posterior de los socios. Del mismo modo, el contrato puede establecer la designación de gerentes, como condición expresa de la existencia de la Soc, cuya remoción otorga a los socios disidentes el derecho de receso. La designación y remoción de los gerentes debe inscribirse en el Registro. La gerencia puede ser individual o plural, y en este último caso ser colegiada o conjunta. En caso de ser conjunta el contrato puede establecer las funciones que a c/u le competen, caso contrario se entiende que pueden realizar indistinta// cualquier acto. Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de las SA. No pueden participar en actos que importen competir con la Soc, salvo autorización expresa y unánime de los socios. El régimen de responsabilidad, en caso de administración plural, difiere en algunos aspectos del sistema previsto para los directores de las SA, ya que en ésta la administración plural puede no ser colegiada, por lo que el juez puede determinar la responsabilidad propia de c/ gerente. En la remoción, rige el principio de libre revocabilidad, salvo cuando la designación fuere condición expresa del contrato social, en cuyo caso el gerente conservará su cargo hasta la sentencia judicial que lo remueva, salvo intervención judicial. El o los gerentes pueden ser también removidos por cualquiera de los socios, intentando la acción judicial correspondiente. La jurisprudencia ha admitido, e/ otras, como justas causas de exclusión la no distribución de las utilidades correspondientes a varios ejercicios, falta de convocatoria para considerar los EECC y la propia gestión, conducta desleal del gerente o actuación en competencia de la Soc, la acumulación de faltas menores y la obtención de beneficios indebidos. Fiscalización En principio, y salvo estipulación en contrario, la fiscalización interna de la Soc se encuentra a cargo de cualquiera de los socios, pudiendo ejercerla individual//. Sin embargo, pueden establecer un órgano de fiscalización, ya sea sindicatura o consejo de vigilancia, el cual se regirá por las disposiciones del contrato social, pero tal régimen de control interno será obligatorio cuando el capital social, supere la suma establecida por el art. 299 inc. 2, aplicándose en forma supletoria las normas que regulan estos órganos en las SA. Parecería que en las SRL donde la constitución del órgano de fiscalización es obligatoria, los socios pierden el derecho de control individual, sin embargo, la propia normativa permite el pacto en contrario, por lo que resultaría admisible la coexistencia de ambos regímenes. El órgano de gobierno Las SRL, constituyen el único tipo social en el cual se permite que las decisiones sociales no provengan exclusiva// de reuniones o asambleas. Como principio general, el contrato dispondrá s/ las formas de deliberar y tomar acuerdos sociales, pero en caso de silencio, son válidas las resoluciones que se adopten por el voto comunicado a la gerencia a través de cualquier 1/2 que garantice su autenticidad, dentro de los 10 días de habérseles cursado consulta simultánea. De manera tal que la forma de adoptar acuerdos sociales, puede ser: 1- A través del sistema de consulta o voto por correspondencia, debiendo el gerente requerir a los socios el sentido de su voto. 2- A través de una declaración escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto. 53 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 3- Por ½ de reunión efectiva de los socios o asamblea, que serán obligatorias para resolverse s/ los EECC en el caso de que la Soc alcance el capital social fijado por el art. 299 inc 2. Esta asamblea se sujeta a las normas previstas para la SA. Muy pocas veces la jurisprudencia se ha pronunciado s/ aspectos vinculados al sistema de consulta, y cuando lo ha hecho, ha sostenido la incompatibilidad de tal procedimiento con el sistema tradicional de deliberación. Debe aclararse que no todas las decisiones son susceptibles de ser tomadas por 1/2 del sistema de consulta, pues hay casos en que es necesaria la deliberación y exhibición de documentos para poder adoptar una resolución con total conocimiento de la causa o escuchar al presunto afectado por tales deliberaciones. Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse a su domicilio expresado en el contrato constitutivo, salvo que se haya comunicado su cambio a la gerencia. Régimen de mayorías Se caracteriza por la plena libertad de los socios para reglamentar su funcionamiento. La normativa dispone que el contrato deberá establecer las reglas aplicables a las resoluciones sociales que tengan por objeto su modificación, pero la mayoría debe representar como mínimo más de la mitad del capital social. En defecto de regulación contractual se requiere voto de las ¾ partes del capital social. Sin embargo existe una excepción a esta regla que se da cuando un solo socio representa el voto mayoritario, en cuyo caso para adoptar la resolución se requerirá además el voto de otro socio. Si las resoluciones no conciernen a la modificación del contrato, ellas se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea o participe en el acuerdo, salvo que el contrato exija un mayoría superior. En todos los casos, c/ cuota sólo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden personal prevista para los accionistas de SA en el art. 248, es decir que estos deberán abstenerse de votar en todas las operaciones sociales que por cuenta propia o de terceros tuviera un interés contrario al de la Soc. El derecho de receso Se otorga a los socios disconformes con las respectiva decisión, más no a los ausentes como en las Soc personalistas, cuando se hubiera resuelto la transformación, fusión, escisión, prorroga, reconducción, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto social y todo acuerdo que incrementa las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios. Las actas de asambleas o reuniones de socios Si las resoluciones sociales se adoptan por asamblea o reunión de socios, debe labrarse acta de lo acontecido en la misma, por tratarse de acuerdo adoptados en órganos colegiados. Si por el contrario las resoluciones sociales se adoptan por el sistema de consulta o por 1/2 de declaración escrita y unánime de todos los socios, ellas deberán constar en un libro de actas que será confeccionado y firmado por los gerentes dentro de los 5 días de concluido el acuerdo. Si se tratare de acuerdo adoptados mediante el sistema de consultas, en el acta deberán constar las respuestas dadas por lo socios y su sentido. TÍTULO CUARTO: LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CONSTITUCIÓN Características Sus rasgos tipificantes son: 1- Su capital social se representa en acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas. 2- Las acciones se representan en títulos libre// negociables. 3- Sus órganos se encuentran total// diferenciados y especifica// reglamentados por la Ley. Su gobierno corresponde a la asamblea de accionistas, su administración al directorio y su representación al presidente del directorio, final// la fiscalización esta otorgada a un órgano permanente y específico, que puede ser la sindicatura o el consejo de vigilancia. 54 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Constitución por acto único A diferencia de los restantes tipos societarios, y por razones de seguridad jurídica, las SA deben constituirse necesaria// por acto público, que de común es la escritura pública, aunque las reformas no requiere idéntica formalidad, pues sólo pueden llevarse a cabo a través del acta de la asamblea extraordinaria, que es un instrumento privado. Si la constitución se lleva a cabo por acto único, el instrumento debe contener los requisitos exigidos por el art. 11 y además: 1- Respecto del capital social, la naturaleza, clases, modalidades de emisión y características de las acciones y en su caso régimen de aumento. 2- La suscripción del capital, el monto y la forma de integración, y si corresponde el plazo para el pago del saldo adeudado. 3- La elección de los integrantes del los órganos de administración y fiscalización, fijándose el término de duración de su cargo. El contrato deberá ser inscripto previa verificación de los requisitos legales y fiscales, e idéntico trámite debe cumplir el reglamento, para ser oponible a terceros El régimen legal de las Sociedades en proceso de formación Los arts. 183 y 184 contemplan la situación legal de las SA constituidas por acto único mientras duran los trámites necesarios para obtener su inscripción registral. Dichas normas, si bien legislan para las SA, son aplicables a todas las Soc, atento a la falta de otra normativa. Para ser considerada Soc en formación es necesario haber ingresado en el periodo fundacional, mediante el otorgamiento del acto constitutivo y que no se interrumpa voluntaria// el iter constitutivo. La Soc en formación tiene personalidad jurídica y el contrato social es plena// oponible e/ los socios, por lo que nada obsta al funcionamiento de sus órganos durante el trámite o iter constitutivo ni al uso de la firma social por sus representantes estatutarios. Los directores sólo tienen facultad para obligar a la Soc respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el periodo fundacional haya sido expresa// autorizado. Los directores fundadores y la Soc en formación son solidaria e ilimitada// responsables por estos actos mientras la Soc no está inscripta. Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción, responderán ilimitada y solidaria// las personas que los hubieren realizado y los directores y fundadores que los hubiesen consentido. Inscripto el contrato, los actos necesarios para la constitución y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrán por original// cumplidos por la Soc, y los promotores, fundadores y directores quedan librados frente a terceros. Si se trata de actos propios del giro del negocio que no fueron autorizados, el directorio podrá resolver dentro de 3 meses de realizada la inscripción, la asunción por la Soc de las obligaciones así contraídas, dando cuenta a la asamblea de accionistas, pero si ésta desaprobase lo actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios. La asunción de estas obligaciones por la Soc no libera de responsabilidad a quienes la contrajeron ni a los directores y fundadores que la consintieron. Constitución por suscripción pública Si bien constituye un procedimiento idóneo para la concentración de capitales privados para el desarrollo de empresas de gran envergadura, no ha sido nunca utilizado. El legislador ha dictado el procedimiento que se debe seguir en estos casos, el cual debe contemplar: 1- Redacción por los promotores de un programa de fundación, que debe ser efectuado por instrumento público o privado, que se someterá a la autoridad de control. 2- El programa de fundación debe contener los datos de todos sus firmantes, a quienes se denomina promotores, las bases del estatuto, la naturaleza de las acciones, la determinación de un banco que tendrá a su cargo la recepción de las suscripciones y los anticipos de integración en efectivo y final// las ventajas y beneficios que los promotores proyecten reservarse. Las firmas de los promotores deberán ser autenticadas. 3- El plazo de suscripción no podrá exceder de 3 meses computados desde la inscripción del programa en el Registro. 55 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 4- Los inversores deberán suscribir con el banco un contrato de suscripción, el cual debe contener el programa fundacional, expresos detalles s/ la cantidad de acciones que suscribe c/ inversor y el monto de integración, que no podrá ser inferior al 25% del valor nominal de las acciones suscriptas. Deberá además contener la fecha de la convocatoria a asamblea constitutiva, Si la suscripción total no fuere cubierta, los contratos se resolverán de pleno derecho y el banco restituirá a c/ interesado el total entregado. 5- La asamblea constitutiva, que deberá celebrarse en un plazo no mayor a 2 meses desde el vencimiento del periodo de suscripción, debe celebrarse con presencia del banco inversor y ser presidida por un funcionario de la autoridad de control, quedando constituida con la presencia de la mitad más una de las acciones suscriptas. Su fracaso dará lugar a la conclusión de la promoción y a la restitución de las integraciones efectuadas. En la asamblea c/ suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones haya suscripto e integrado y las decisiones se adoptarán por la mayoría de los presentes que representen no menos de la 1/3 del capital suscripto con derecho a voto. 6- La asamblea deberá resolver si se constituye la Soc, redactar su estatuto, la valuación provisional de los aportes no dinerarios, la designación de los directores y síndicos y el plazo de integración de los aportes dinerarios adeudados. Labrada el acta y firmada por los suscriptores designados al efecto se procederá a su inscripción registral, previa publicación. Los promotores tienen la obligación de cumplir con los trámites necesarios para la constitución de la Soc hasta la celebración de la asamblea constitutiva. Ellos responden ilimitada y solidaria// por las obligaciones contraídas para la constitución, inclusive los gastos y comisiones del banco interviniente, pero una vez inscripta la Soc, ésta asumirá las obligaciones contraídas legitima// por los promotores y les reembolsará los gastos realizados, siempre que su gestión sea aprobada por la asamblea. En ningún caso los suscriptores serán responsables por estas obligaciones. Beneficios de los promotores y fundadores Los promotores, en el procedimiento de suscripción pública, y los fundadores, en la constitución por acto único, no pueden recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social y siendo nulo todo pacto en contrario. Su retribución sólo puede consistir en la participación de hasta el 10% de las ganancias, por el término máximo de 10 ejercicios en los que se distribuyan. EL CAPITAL SOCIAL Importancia El capital social cumple 3 funciones de vital importancia: a) de productividad, b) de determinación de la posición del socio en la entidad y c) de garantía frente a los acreedores sociales. De todas estas funciones la de garantía frente a terceros, es la que asume el papel más destacado, pudiendo sostenerse que el capital sirve de instrumento de garantía que compensa a los acreedores por la exoneración de responsabilidad de que gozan los patrimonios personales de c/u de los socios. Es precisa// en resguardo de esta función que la ley a previsto una serie de normas tendientes a preservar la intangibilidad del capital. Teniendo en cuenta esta función es evidente sostener que la cifra del capital no es variable ni se modifica automática// por la suerte de los negocios sociales. Con todo acierto ha sido expuesto en un precedente judicial que el principio de la responsabilidad limitada de una SA supone que la misma debe contar con un capital adecuado para cumplir con su objeto. Se explica entonces que el capital este sujeto a los principios de determinación y de invariabilidad, conforme los cuales la cifra del capital es de obligatoria mención en el contrato constitutivo, adquiriendo el carácter de cláusula obligatoria y cuyo aumento o reducción no opera automática//, sino que solo puede ser modificado mediante la reforma del contrato a través de un procedimiento que se caracteriza por su formalidad y por la inclusión de normas protectorias para los socios, en caso de aumento, y para los terceros, en caso de reducción. Integración del capital La suscripción del capital social en el acto constitutivo debe ser total y la integración en dinero no puede ser menor al 25% de la suscripción. Los aportes no dinerarios, por el contrario deben ser integrados en su totalidad y sólo pueden consistir en obligaciones de dar, debiendo ser aprobada por la autoridad de control su valuación. 56 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La mora en la integración se produce de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial y suspende automática// el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora. Ante tal situación el art. 193 adopta las siguientes soluciones: 1- el contrato puede disponer que los derechos de suscripción preferente sean vendidos en remate público o por 1/2 de un agente de bolsa. Son de cuenta del suscriptor moroso los gastos del remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños. 2- También puede el estatuto establecer que se producirá la caducidad de los derechos societario del accionista moroso, pero en este caso la sanción producirá sus efectos previa notificación a integrar en un plazo no mayor a 30 días con pérdida de las sumas abonadas. 3- Sin perjuicios de ambas posibilidades, la Soc puede optar por exigir el cumplimento del contrato de suscripción. Aumento del capital La modificación del capital, salvo para las Soc que cotizan en Bolsa, importa siempre reforma de estatutos, aun cuando su aumento se realice dentro del quíntuplo previsto por el art. 188. El estatuto puede prever el aumento del capital hasta el quíntuplo y en su caso, la decisión social correspondiente puede ser adoptada por la asamblea ordinaria, y aun cuando para tal incremento fueran necesarios nuevos aportes, los accionistas disconformes no podrán hacer uso del derecho de receso. Como excepción al régimen común, en las SA autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones la asamblea puede aumentar el capital social sin límite alguno ni necesidad de modificar el estatuto. Todo aumento de capital requiere un procedimiento complejo, en donde intervienen todos los órganos sociales. Es el directorio el que debe justificar la necesidad de incrementar el capital, invocando las razones que imponen recurrir a nuevos desembolsos por parte de accionistas. Ello debe ser decidido por el órgano de administración en reunión de directorio, el cual debe celebrarse cumpliendo las formalidades previstas por los arts. 260 y 267, y dejarse constancia en actas. Debe quedar claro que no es el directorio quien decide el aumento, éste sólo convoca a la asamblea de accionistas para llevar a cabo la reforma estatutaria, pues toda variación de la cifra de capital es resorte y competencia exclusiva del órgano de gobierno. El tipo de asamblea variará según el monto involucrado, pues es competencia de la ordinaria decidir s/ el aumento si este no superase el quíntuplo de su valor, mientras que por el contrario, deberá intervenir la extraordinaria si rebasaré dicho límite. Por otro lado debe quedar en claro que no todo aumento de capital involucra desembolsos por parte de los accionistas, ya que la propia Ley admite la capitalización de cuentas del balance. Decidido el aumento del capital, viene luego la etapa de ejecución, la cual resulta distinta según la forma como dicho aumento ha sido efectuado: 1- Si el aumento fue efectuado mediante capitalización de cuentas del balance, los accionistas recibirán directa// las nuevas acciones sin desembolsar dinero, en la medida que tales acciones ya se encontraban total// integradas. 2- Si el aumento de lleva a cabo mediante nuevos desembolsos, la asamblea puede delegar en el directorio la época de emisión, así como la forma y condiciones de pago por parte de los accionistas, con lo cual el directorio podrá elegir el momento de requerir los aportes o podrá fraccionar incluso tal requerimiento, dentro del plazo de 2 años desde la celebración de la asamblea. La procedencia de todo aumento de capital está subordinada a que las anteriores se encuentren total// suscriptas. Debe destacarse que la ley incluye normas de protección a los accionistas, las cuales difieren de acuerdo a la forma en que se produzca el aumento, ya que si se capitalizan cuentas del balance, el directorio está obligado a respetar las proporciones accionarias de los socios, en cambio si se tratan de efectivos desembolsos, el socio cuenta con el derecho de preferencia para conservar su proporción en el capital e incluso con el derecho de acrecer su participación si alguno de los integrantes no suscribiera la nueva emisión. Por el contrario si el accionista no cuenta con los fondos necesarios o no quisiera realizar nuevos desembolsos, podrá ejercer el derecho de receso siempre y cuando el aumento sea superior al quíntuplo si está posibilidad esta contemplada en el estatuto. Final//, la decisión asamblearia debe ser inscripta en el Registro para ser oponible a terceros. En las relaciones intersectoriales, la decisión asamblearia es plena// oponible desde la clausura de la asamblea y ejecutable desde ese momento por el órgano de administración. 57 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El derecho de preferencia y de acrecer. El fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la Soc la misma proporción e/ el importe nominal de sus acciones y el capital social. Ello explica que las normas que legislan el derecho de preferencia revistan el carácter de orden público. El derecho de acrecer, merecedor de la misma protección, tiene un fundamento diferente, que consiste en la conservación del elenco original, ya que permite a los accionistas que han ejercido el derecho de preferencia, suscribir a prorrata las acciones no suscriptas por oros accionistas, incrementando de esa manera su participación accionaria. En principio, el derecho de preferencia es un derecho otorgado a los titulares de acciones ordinarias, pero no existen inconvenientes de que sea extendido a los titulares de acciones preferidas, paro para ello se requiere una expresa disposición de la asamblea extraordinaria que dispuso la emisión de esa clase de acciones. Para garantizar el ejercicio de esos derechos la normativa ha dispuesto el siguiente procedimiento: 1- La Soc hará el ofrecimiento a los accionistas mediante avisos por 3 días en el diario de publicaciones legales y además en uno de los diarios de mayor circulación general, cuando se tratare de Soc comprendidas en el art. 299. 2- Los accionistas pueden ejercer su derecho de opción dentro de los 30 días siguientes al de la última publicación. Tratándose de Soc que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria puede reducir ese plazo hasta un mínimo de 10 días. 3- Los suscriptores deben celebrar con la Soc un contrato de suscripción, que deberá contener los datos identificatorios de aquellos, la cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscriptas, el precio de c/u y el total suscripto, así como la forma y condiciones de pago. El interés del accionista debe ceder ante el interés social, ante ello, la asamblea extraordinaria puede resolver la limitación o suspensión del derecho de análisis, bajo dos condiciones: a) que su consideración se incluya en el orden del día y b) que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes. La limitación debe ser excepcional e interpretado con criterio restrictivo, válido sólo ante comprobadas necesidades financieras. La existencia de aportes irrevocables no autoriza la aplicación de esta limitación pues la existencia de obligaciones existentes se refiere a las contraídas con terceros ajenos a la Soc. Asimismo la limitación del derecho de preferencia autoriza el ejercicio del derecho de receso. Si la Soc, limitara el derecho de preferencia en violación de la norma prevista, el accionista podrá optar por la acción de nulidad del acuerdo asambleario, si la violación surgiera de ese acto. O exigir judicial// la cancelación de las suscripciones que le hubieran correspondido, pero si por tratarse de acciones entregadas a terceros de buena fe, no puede procederse a la cancelación, el accionista perjudicado tendrá derecho a que la Soc y los directores solidaria// lo indemnicen por los daños causados, indemnización que no podrá ser inferior al triple del valor nominal de esas acciones, computándose el valor de la misma en moneda constante desde la emisión. Las acciones previstas deberán ser promovidas en el término de 6 meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción y sólo puede ser intentadas por los accionistas perjudicados o cualquiera de los directores o síndicos. Emisión de acciones con prima La emisión con prima o sobreprecio, tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos, en relación con el patrimonio de la Soc antes del aumento del capital. Ésta es una facultad de la asamblea extraordinaria, la que deberá fijar el sobreprecio, registrándose incluso un importante precedente jurisprudencial que estableció la obligatoriedad de la emisión con prima. El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra una reserva especial que se distribuye e/ los socios con los requisitos de publicidad y oposición revistos para la reducción voluntaria. La emisión bajo la para se encuentra terminante// prohibida, fundamentándose la norma en la protección de los terceros y la afectación del principio de la intangibilidad del capital, por lo que su violación determina la nulidad absoluta de la emisión. Reducción del capital social A diferencia de lo que ocurre con el aumento, la disminución compromete el interés de los terceros, pues reduce la garantía que la cifra les ofrece. Ello justifica que cuando la Soc resuelve reducir voluntaria// el capital, los acreedores sociales cuenten con el derecho de oposición, con lo cual la reducción sólo podrá llevarse a cabo si tales acreedores son desestimados o suficiente// garantizados. Este derecho de los acreedores no podrá ser ejercido 58 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen cuando la reducción se opere por amortización de acciones integradas y se realice con ganancias o reservas libres, ya que en tal caso no se afecta el capital. La reducción debe ser siempre resuelta por la asamblea extraordinaria, y si esta es voluntaria debe mediar informe fundado del síndico. La reducción puede ser efectuada por incurrir la Soc en pérdidas, a los fines de restablecer el equilibrio e/ capital y patrimonio, siendo obligatoria si las pérdidas insumen las reservas y el 50% del capital. ACCIONES, BONOS, DEBENTURES Y OBLIGACIONES NEGOCIABLES Características de la acciones La acción acredita la posición de su titular en relación con la Soc emisora, fijando su participación en ella y estableciendo a partir de la suscripción una situación que presupone una compleja trama de facultades, derechos, cargas y obligaciones. Debe destacarse que el estado de socio se adquiere desde el momento en que se suscriben, independiente// de la entrega de los títulos. La ley no impone la necesidad de admitir títulos accionarios, apunto tal, que el estatuto puede autorizar a que todas las acciones o alguna de sus clases no se representen en títulos. Esta particular clase de acciones ha sido incorporada a nuestra legislación bajo el nombre de acciones escriturales, cuya emisión, transferencia, gravámenes y constitución de derechos reales debe ser inscripta en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la Soc emisora, por bancos comerciales o de inversión o caja de valores autorizadas. La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales, siendo la Soc responsable por los errores e irregularidades de las cuentas. La Soc, entidad bancaria o la caja de valores deben entregar al accionista un comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que se inscriba en ella, lo cual permite acreditar el carácter de socio. Clasificación de las acciones Pueden ser divididas desde numerosos puntos de vista. 1- Desde el punto de vista de su circulación: a) Acciones al portador: podrán transmitirse por la mera tradición, el titular puede ejercer sus derechos con la mera exhibición de los títulos, sin necesidad de inscripción en ningún registro. b) Acciones nominativas endosables: también denominadas acciones a la orden, son transmisibles por endoso y pueden circular libre//, incluso con endoso en blanco, aunque su titular deberá realizar la pertinente inscripción en el libro de registro de acciones de la Soc a efectos de hacer valer los derechos derivados de la propiedad de las mismas. c) Las acciones nominativas no endosables: son transmisibles sólo por vía de cesión y requieren para el ejercicio de sus derechos la inscripción en el libro de registro de acciones de la Soc. Los abusos cometido a través de las acciones al portador han llevado a que todas las acciones deban ser nominativas no endosables por expresa disposición de la Ley 24.587. 2- De acuerdo a los derechos que otorgan: a) Acciones privilegiadas o de voto plural: son aquellas que confieren más de un derecho por acción, sin embargo éstas no podrán ser emitidas una vez que la Soc haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones. Cuando en el acto asambleario se consideran cuestiones que implican reforma sustancial del estatuto, ellas pierden el voto múltiple. b) Acciones preferidas: son aquellas que confieren ciertos derechos patrimoniales a sus titulares, pudiendo asumir las siguientes modalidades: cobro preferente de las utilidades, pago de un dividendo fijo, pago como dividendo de un interés fijo. Como contrapartida de este derecho, tienen limitaciones para participar en la administración y gestión de la Soc, y puede pactarse que carezcan de derecho de voto, el cual se recupera en algunas situaciones. c) Acciones ordinarias: son aquellas que confieren un voto por acción y que carecen de preferencias patrimoniales. Transmisibilidad de las acciones En principio, y como rasgo característico, las acciones son libre// transmisibles y el estatuto sólo puede limitar la transferencia de las acciones nominativas o escriturales, sin que ello importe la prohibición. 59 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Las cláusulas de limitación pueden referirse a actos e/ vivos o transferencia mortis causa y la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de que la Soc o los restantes socios puedan oponerse a la personalidad del cesionario. A diferencia de lo que ocurre en las SRL, para las SA no se ha establecido un régimen especifico que reglamente el ejercicio del derecho de agrado o de preferencia. Ello no implica que la Soc o los socios puedan actuar con la mayor arbitrariedad, habiéndose aceptado jurisprudencial// el derecho del socio afectado por la denegatoria, a recurrir judicial// a los fines de obtener la desestimación de la oposición. La transferencia se perfecciona con la entrega material del título, la anotación de la misma en el registro de acciones de la Soc y la inscripción en el respectivo título. Se trata de requisitos formales de carácter integrativo y constitutivo de la transmisión. La transferencia de acciones nominativas requiere el consentimiento del cónyuge del cedente, pues se trata de Bs registrables. El cedente que no completo la integración de las acciones responde ilimitada y solidaria// por los pagos debidos por el cesionario. Y si realiza algún pago será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lo pagado. Las acciones son indivisibles y si existe copropiedad, se aplican las reglas del condominio, pudiendo la Soc exigir la unificación de la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. Requisitos de las acciones y los títulos Si bien el art. 211 establece que el estatuto deberá determinar las formalidades de las acciones y de los certificados provisionales, resultan esenciales la mención de los datos de la Soc, el capital social, el número, el valor nominal y clase de acciones que representa el título, así como los derechos que comporta y si se tratara de certificados provisorios, la anotación de las integraciones dinerarias efectuadas. Los títulos y certificados deben ser suscriptos con la firma autógrafa por no menos de un director y un síndico, aunque la autoridad de control puede autorizar su reemplazo por impresión que garantice la autenticidad de los títulos. Certificados provisorios Son aquellos títulos que son emitidos por la Soc cuando las acciones no han sido integradas total// por sus suscriptores, necesaria// deben ser nominativas. Cumplida la inscripción, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las acciones escritúrales o la entrega de los títulos definitivos, pero hasta tanto se cumpla con la entrega, el certificado será considerado definitivo, negociable e indivisible. Los certificados globales Son títulos que sólo pueden ser emitidos por las Soc autorizadas a la oferta pública, cuando las acciones estuvieren total// integradas. Solo se autoriza su emisión para la inscripción en regímenes de depósito colectivo (caja de valores). Son definitivos y negociables y pueden ser divisibles a los efectos de su transferencia. Los cupones Son anexos que general// se adhieren a los títulos representativos de acciones y constituyen los documentos legitimantes para el cobro de los dividendos. Son títulos de crédito siempre y cuando contengan la identificación de la Soc, las características de las acciones a las que se adhieren, el número de acciones que integran la lámina de la cual fueron separados. La Ley 24.587 establece una presunción iuris et de iure que los cupones pertenecen a la persona a cuyo nombre está inscripto el valor respectivo. Negociación sobre acciones Compraventa de acciones Se rige por las normas de los arts. 450 a 477 del C de C, en lo que resulta compatible, siendo siempre necesario el consentimiento del cónyuge atento su nominatividad obligatoria Resulta cuestión controvertida la responsabilidad del cedente de las acciones por los pasivos ocultos de la Soc, habiendo resuelto la jurisprudencia que la obligación del transmitente se agota con la regular transmisión de 60 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen las tenencias accionarias y su responsabilidad queda circunscripta a la legitimidad de los títulos enajenados, pero no se extiende a la consistencia o al valor de los Bs de la Soc. Como principio general, la Soc no puede adquirir sus propias acciones, sin perjuicio de ello el art. 220 admite tal operación ante supuestos particulares: a) para cancelarlas, previo acuerdo de reducción de capital; b) excepcional// con ganancias liquidas y realizadas o reservas libres, cuando estuvieran completa// integradas y para evitar un daño grave, el cual deberá ser justificado en la próxima asamblea accionaria; y c) por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una Soc que se incorpore. Fuera de estos actos, la adquisición de acciones es un acto nulo de nulidad absoluta. Cuando se han adquirido la acciones, de acuerdo a los últimos dos supuestos, pesa s/ el directorio la obligación de enajenarlas en el término de 1 año, salvo prorroga de la asamblea, con otorgamiento del derecho de preferencia. Los derechos correspondientes a las acciones adquiridas por la Soc, quedan suspendidos hasta la enajenación o distribución y no se computaran para la determinación del quórum o de las mayorías. Usufructo de acciones Está regido por el art. 218 que admite la posibilidad de dividir el ejercicio de los derechos que confieren las acciones, otorgando al usufructuario el cobro de los dividendos y al nudo propietario la titularidad de las acciones, el cobro de la cuota liquidatoria y el ejercicio de los derechos políticos. El derecho del usufructuario de percibir las ganancias distribuibles del ejercicio no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizada, pero comprende las acciones entregadas por capitalización. Dicho dividendo se percibirá por el tenedor del título y si hubiera distintos usufructuarios, se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos. Si las acciones no estuvieran total// integradas, el usufructuario para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlas del nudo propietario. Prenda de acciones Este derecho real está contemplado por el art. 219, el cual prevé que el ejercicio de todos los derechos que confiere la titularidad de acciones corresponde al deudor prendario. A los fines de garantizar al acreedor prendario, la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de medidas cautelares. Sindicación de acciones Se trata de un contrato de naturaleza parasocietaria, mediante el cual determinados socios convienen votar en la asambleas en un mismo e idéntico sentido, inhibiéndose de disponer sus títulos por un determinado periodo, a los fines de dar una coherencia a la política de gestión o de oposición. La jurisprudencia ha aceptado su legitimidad con muchas reservas, pues atenta contra el principio deliberativo. Embargo y ejecución de acciones La ley acepta la posibilidad de que los acreedores particulares del accionista embarguen las acciones del deudor, para su posterior ejecución forzada. Mientras tanto se lleva a cabo la subasta, el propietario es el único legitimado a ejercer todos los derechos societarios. La ejecución forzada se rige por lo dispuesto en el CPCC. La amortización de acciones Es un procedimiento de muy escasa utilización en la práctica que en cierta manera puede ser asimilado al supuesto previsto por el art. 220. La amortización no supone una reducción del capital, pues sólo puede llevarse a cabo mediante ganancias liquidas y realizadas para cancelar las acciones y no para volver a ponerlas en circulación. El estatuto puede autorizar la amortización total o parcial siempre y cuando: 1- resolución previa que fije un justo precio y asegure la igualdad de los accionistas; 2- si se practica un sorteo, éste se llevará a cabo ante la autoridad de contralor o escribano, publicándose sus resultados e inscribiéndose en el libro de registro de acciones; 3- si la amortización fuere parcial, se asentará en los títulos o en las cuentas de las acciones escriturales; 4- si la amortización es total, se anularan los títulos y se reemplazaran por bonos de goce o inscripciones en cuenta, con el mismo efecto. 61 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Los bonos Los bonos son títulos que pueden emitir la Soc, de naturaleza diferente a las acciones, y que otorgan a sus titulares el derecho de participar exclusiva// en las utilidades sociales. Los bonos se clasifican en: 1- Bonos de goce: se otorgan a los titulares de acciones total// amortizadas y dan derecho a la participación en las ganancias y en el producido de la liquidación, después de reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas. El estatuto les puede proveer de otros derechos adicionales. 2- Bonos de participación: son los que se emiten a favor de los accionistas por prestaciones que no consistan en aportes de capital. Sólo dan derecho a participar en las ganancias del ejercicio. Los bonos de participación se abonan contemporánea// con el dividendo. Dentro de esta categoría se incluyen los bonos de participación para el personal. Los debentures Constituyen títulos de deuda que pueden emitir exclusiva// las Soc por acciones, siempre y cuando tal emisión estuviera expresa// prevista en los estatutos. Los debentures de pueden clasificar de dos maneras: 1- De acuerdo a las garantías que otorgan a sus acreedores: a) Debentures con garantía flotante: aquellos que afectan a su pago todos los derechos, Bs, presentes o futuros o una parte de ellos, de la Soc emisora y otorgan el privilegio que corresponde a la prenda, hipoteca o anticresis, según el caso. No están sometidos a las disposiciones de forma que rigen esos derechos y se perfecciona por la manifestación que se inserta en el contrato de emisión. La garantía flotante es exigible en los siguiente casos: cuando la Soc no paga los intereses o amortizaciones del préstamo en los plazos convenidos; cuando pierde ¼ o más del activo existente al día de contratación; incurre en disolución voluntaria, forzosa o quiebra o cese el giro de sus negocios. Vigente el empréstito la Soc no puede vender o ceder la totalidad o parte del activo, ni fusionarse o escindirse sin autorización de la asamblea de debenturistas. b) Debentures con garantía especia: afectan a su pago Bs determinados en la Soc susceptibles de hipoteca y se deben cumplir todos los requisitos previstos para la constitución de este derecho real. c) Debentures con garantía común: son aquellos cuyos titulares cobraran sus créditos en igualdad de condiciones con los acreedores quirografarios. 2- Por las alternativas que brindan a sus titulares al vencimiento del empréstito. a) Debentures simples: otorgan sólo el derecho a la devolución del préstamo con los intereses. b) Debentures convertibles en acciones: otorgan la posibilidad a su beneficiario de percibir el crédito o convertirse en accionistas de la Soc emisora. Para su suscripción los accionistas tienen derecho preferente, y pendiente la conversión la Soc no puede amortizar o reducir el capital, ni aumentarlo, ni distribuir las reservas o ganancias, ni modificar el estatuto en cuanto a la distribución de las ganancias. La Soc debe celebrar con un banco un contrato de fideicomiso para que tome a su cargo la gestión de las suscripciones, el control de las negociaciones, la representación necesaria de los futuros debenturistas y la defensa conjunta de los derechos e intereses durante la vigencia del empréstito. La exigencia de que el fiduciario sea una entidad bancaria, rige sólo durante los periodos de emisión y suscripción. El art. 344 otorga al fiduciario todas las facultades y deberes de los mandatarios generales y especiales, adicional// el legislador le ha otorgado excepcionales funciones de fiscalización y control de la administración, cuando se trata de debentures con garantía común o flotante, incluso facultad de pedir la suspensión del directorio cuando la Soc no paga los intereses o amortizaciones del préstamo en los plazos convenidos; cuando pierde ¼ o más del activo existente al día de contratación; incurre en disolución forzosa o quiebra o cese el giro de sus negocios. En todos los casos el juez dispondrá la suspensión del directorio y nombrará al o los fiduciarios en su reemplazo hasta tanto sean regularizados los Serv de lo debentures. 62 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Las obligaciones negociables La Ley 23.962 que regula la emisión de obligaciones negociables, si bien ha tomado como fuente los arts. 325 a 360 de la Ley 19.550, ha incorporado también una serie de disposiciones que alientan la emisión de éste tipo de títulos de deuda y que ofrecen innumerables ventajas s/ los debentures: 1- Pueden ser emitidas por Soc por acciones, Cooperativas, Asociaciones Civiles y sucursales de Soc extranjeras, con lo cual se ha ampliado el mercado de los títulos de deuda privada. 2- Pueden ser emitidas con cláusulas de reajuste de capital, conforme pautas objetivas de estabilización y pueden otorgar un interés fijo o variable. 3- Se establece un régimen de libertad de salida del país y regreso al mismo. 4- Se reglamenta de manera más precisa y minuciosa el régimen de las obligaciones convertibles. 5- Se flexibiliza el régimen de emisión de las obligaciones , cuando las mismas son emitidas por Soc de acciones o Cooperativas en las cuales no se requiere la autorización de los estatutos o su modificación. 6- No es obligatorio recurrir a una entidad bancaria o financiera, para celebrar un contrato de fideicomiso y aun recurriéndose a estas instituciones, éstas no tienen las exorbitantes facultades que la Ley 19.550, en materia de debentures, pone en sus manos. Por el contrario prefiere otorgar a los obligacionistas la vía ejecutiva contra la Soc para reclamar el pago del capital, actualizaciones o intereses y para ejecutar las garantías otorgadas. 7- Se requiere el consentimiento de los obligacionistas en caso de retiro de oferta pública o cotizaciones de las obligaciones o de las acciones, cuando aquellas fueren convertibles, con derecho al reembolso para los obligacionistas disconformes o ausentes. En el mismo sentido, se contempla el caso de retiro de la oferta pública o cotización , a raíz de la sanción aplicada a la Soc, como supuesto legitimo para que los obligacionistas poseedores de títulos convertibles exijan el reembolso anticipado. Y con la misma filosofía, en los casos de fusión y escisión. 8- Se prevé la emisión de obligaciones no incorporadas a títulos, adoptando para éstas el régimen de las acciones escriturales. 9- Final// se incorporan importantísimos beneficios fiscales. LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS Concepto y características Puede definirse a la asamblea como la reunión de los accionistas convocada y celebrada de acuerdo a la ley y los estatutos, para considerar y resolver s/ los asuntos indicados en la convocatoria. Son características de las asambleas: 1- Es el órgano de gobierno de la Soc, lo cual implica que no es asamblea cualquier reunión de socios, sino que aquella convocada y celebrada conforme la ley y los estatutos. 2- Es un órgano no permanente de la Soc, ya que no funciona ininterrumpida// durante toda la existencia de la Soc, sino cuando es convocada por el órgano de administración. 3- Sus facultades son indelegables, por cuanto su competencia es exclusiva y no puede ser suplida por decisiones de otros órganos de la Soc. 4- La validez de sus decisiones implica el respeto de la legalidad en todas y c/u de las etapas formativas de la voluntad social. 5- Sus decisiones son obligatorias para todos los accionistas que deben acatar la decisión de la mayoría y deben se cumplidas por el directorio. Clases de asambleas Las asambleas pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 1- Por los accionistas que participan: a) Asambleas Generales o Universales, a las cuales deben asistir, deliberar y votar todos los accionistas de la Soc. b) Asambleas Especiales, en las cuales sólo participan los integrantes de determinada clase de accionista, cuando tales clases o categorías fueron creadas por el estatuto. 2- Por lo temas que se consideran: a) Asambleas Ordinarias, cuya competencia está determinada por el art. 234. b) Asambleas Extraordinarias, cuya competencia está determinada por el art. 235 63 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Existen también las asambleas denominadas unánimes que son aquella que no son convocadas por medios edictos y a las cuales deben comparecer todos los accionistas, resolviendo por unanimidad c/u de los puntos de la orden del día. Estas se encuentran previstas por el tercer párrafo del art. 237. Etapas para la adopción de decisiones asamblearias La doctrina nacional las ha resumido en tres: a) requisitos de convocación, c) requisitos de reunión y c) requisitos de deliberación y voto. Son requisitos de convocatoria 1- Por regla general la convocatoria es efectuada por el directorio, aunque también se encuentra legitimado para ello el órgano de fiscalización. Del mismo modo cualquier accionista está habilitado para requerir al directorio la convocatoria asamblea, siempre y cuando el peticionante tuviera una participación mínima del 5% del capital social, en estos casos el accionista que solicita la convocatoria debe indicar al directorio o sindicatura los temas que considere necesario tratar, debiendo celebrarse el acto asambleario dentro de los 40 días de recibida la solicitud. La omisión del directorio o la sindicatura para proceder a la convocatoria solicitada, da derecho para que éste la solicite judicial o administrativa//. 2- Efectuada la convocatoria, el directorio u órgano convocante debe proceder a publicar edictos en el BO y en un diario de amplia circulación, cuando se trate de Soc incluidas en el art. 299. La publicación debe efectuarse por 5 días, con 10 hasta 30 días de anticipación a la celebración del acto cuando se trate de la primera convocatoria, y por 3 días con 8 de anticipación cuando se trate de segunda convocatoria, la cual deberá celebrarse dentro de los 30 días de fracasado el acto asambleario en primera convocatoria. El legislador ha autorizado la convocatoria simultanea, siempre y cuando el estatuto lo autorice expresa//, y si las asambleas fueran convocadas para el mismo día, debe mediar por lo menos una hora, e/ la citación de una y otra. Tal posibilidad se encuentra limitada para las Soc que hacen oferta pública de sus títulos, en las que la convocatoria simultanea queda reservada exclusiva// para las asambleas ordinarias. En cuanto a los requisitos de reunión, 1- Se ha establecido que los accionistas que deseen participar en la asamblea deben comunicar su voluntad con no menos de 3 días de anticipación , para su inscripción en el libro de registro de accionistas y asistencia a asambleas. Antes de comenzar el acto, los accionistas o sus representantes deben firmar el libro de asistencia. 2- La asamblea sólo puede sesionar si reúne el quórum previsto por las Ley y los estatutos sociales, el cual dependerá del tipo asamblea y de la naturaleza del asunto a considerar. La ley intentado favorecer la celebración de asambleas, ha permitido que el quórum necesario se reduzca en la segunda convocatoria. En las asambleas ordinarias se requiere la presencia de la mayoría de acciones con derecho a voto si se trata de primera convocatoria, mientras que si trata de la segunda, quedará conformada cualquiera sea el número de acciones. Tratándose de asambleas extraordinarias se requiere la presencia del 60% o el 30% de las acciones con derecho a voto, según se trate de primera o segunda convocatoria. 3- Las asambleas deben ser celebradas en la sede social o en cualquier lugar que corresponda a la jurisdicción del domicilio social. Cumplidos los requisitos de convocatoria y de reunión, se deben analizar los requisitos de deliberación y voto. 1- Los accionistas pueden hacerse representar, siendo suficiente el otorgamiento de mandato en instrumento privado con la firma certificada, asimismo resulta válido el poder otorgado por el accionista ante el síndico o el directorio. 2- Las deliberaciones deben estar dirigidas por el presidente de la asamblea, cargo que en principio es efectuado por el presidente del directorio, si se trata de una asamblea convocada judicial// o por la autoridad de control, ella podrá ser presidida por el funcionario que éstos designen. 3- La asamblea puede pasar a cuarto intermedio por una sola vez y debe continuar necesaria// dentro de los siguientes 30 días. Solo pueden participar en la segunda reunión los accionistas que estuvieron presentes en la primera. La obligaciones adoptadas antes de pasar a cuarto intermedio son obligatorias y ejecutables por el directorio incluso antes de su reanudación. 4- Todos los accionistas gozan del derecho de voz, incluso los titulares de acciones preferidas sin derecho a voto. Gozan del mismo derecho los directores no accionistas, los síndicos o miembros del consejo de vigilancia y los gerentes generales. 5- No podrán ejercer su derecho de voto, los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o gerentes, cuando se consideren cuestiones relativas a su gestión, responsabilidad o remoción con causa. 64 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 6- 78- 9- Del mismo modo carecen del derecho de voto los accionistas, cuando tengan en una operación determinada intereses contrarios a la de la Soc, en los temas relativos a dicha cuestión. La asamblea no puede decidir s/ temas no incluidos en el orden del día, salvo: a) cuando estuviere presente la totalidad del capital y la decisión se adopte por unanimidad, b) la promoción de acciones de responsabilidad contra directores o síndicos, cuando ella es consecuencia directa de una resolución incluida en el orden del día y c) la elección de encargados de firmar el acta. Las decisiones, para ser válidos deben reunir las mayorías previstas legal//. Tanto si se trata de asamblea ordinaria como de asambleas extraordinarias, las decisiones podrán ser adoptadas con la mayoría absoluta de votos presentes, salvo exigencia mayor del estatuto. Hay determinados supuestos especiales, en que la Ley establece un régimen de mayorías distinta, en donde las decisiones de adoptan por la mayoría absoluta, pero no se considera la pluralidad de votos. Estos casos son la transformación, prorroga, reconducción, disolución anticipada, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto, reintegración total o parcial del capital, fusión y escisión (salvo para la Soc incorporante), elección y remoción de síndicos y formación de cualquier reserva que supere el monto del capital y la reserva legal. Clausurado el acto asambleario, el directorio debe labrar acta de lo allí acontecido, la cual debe resumir las manifestación hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados. Dicha acta debe ser confeccionada y firmada, por el presidente y los socios designados al efecto, dentro de los siguientes 5 días. Efectos de la decisiones asamblearias Como principio general, las decisiones asamblearias son obligatorias para todos los accionistas y deben ser cumplidas por el directorio. Sin embargo este principio sufre algunas excepciones, ya que en determinadas cuestiones asiste al socio el derecho de receso y mientras que en otras asiste la acción de impugnación. La acción de impugnación debe ser promovida dentro de los 3 meses de clausurada la asamblea, salvo causa falsa en las decisiones sociales, en cuyo caso el plazo de prescripción se somete al derecho común o nulidad absoluta de dicho acuerdo, lo cual llevaría a la imprescriptibilidad de la acción impugnatoria y a la inconfirmabilidad del acto atacado de nulidad. Esta acción puede ser llevada a cabo cuando las decisiones hubieran sido tomadas en contra de la ley, estatuto o reglamento o cuando fueran adoptadas para perjudicar a un grupo de accionistas. Los accionistas que votaron favorable// una decisión asamblearia no pueden luego atacarla de nulidad, salvo vicio de voluntad. Están legitimados para interponer la acción de nulidad, no sólo los socios que no han contribuido a formar la voluntad social, sino también los directores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia, constituyendo para éstos una obligación y no un mero derecho. Suspensión provisoria de la ejecución de la decisión atacada de nulidad El art. 252 prevé expresa// una medida cautelar que es compatible con la acción de fondo, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, exigiendo para ello: 1- que sea pedida por la parte impugnante; 2- que no medie perjuicio para terceros; 3- otorgamiento de garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la Soc. Asimismo, por tratarse de una medida precautoria son exigibles los requisitos de verisimilitud del derecho y peligro en la demora. En tal sentido, reiterados precedente jurisprudenciales, han exigido que el peticionante debe acreditar que el perjuicio alegado es apreciable// mayor que el que surgiría para la Soc y los socios no impugnantes con la paralización de la resolución de la asamblea. La nulidad de la asamblea y el orden público societario Uno de los temas más controversiales ha sido la inclusión o no dentro del plazo de 3 meses, de toda causa de nulidad que pudiera afectar la respectiva asamblea o decisión asamblearia. Para quienes se enrolan en la teoría de la institución el art. 251 es comprensivo de toda causal de invalidez que pudiera afectar el acto asambleario, negando la posibilidad de que en materia societaria pueda existir la nulidad absoluta. 65 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Muy por el contrario, quienes sostienen el carácter contractual, sostienen que la norma sólo comprende las nulidades relativas y no a las absolutas, criterio éste que ha merecido adhesión casi unánime de la jurisprudencia nacional. El problema radica en determinar si existe orden público en protección de los derechos inderogables de los accionistas Revocación del acuerdo impugnado El art. 254 establece que los accionistas que votaron favorable// las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidaria// de las consecuencias de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia. Por otro lado el mismo art. 254, admite la posibilidad de que un acuerdo posterior pueda revocar el acuerdo impugnado de nulidad. Esta resolución surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o continuación del proceso de impugnación, pero subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa. El derecho de receso Sólo puede ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión, dentro del quinto día de clausurada la asamblea y por los ausentes que acrediten la calidad de accionista al tiempo de celebración del acto asambleario, dentro de los 15 días posteriores a la clausura. La voluntad de receder puede notificarse por cualquier forma fehaciente y se perfecciona mediante el conocimiento que la Soc tenga de su declaración, independiente// de la inscripción registral. Como este derecho, implica para la Soc fuertes desembolsos de dinero, la ley permite que una nueva asamblea de accionistas pueda revocar la decisión asamblearia que origino el derecho de receso dentro del plazo de 60 días de vencido el plazo para su ejercicio por los ausentes, con lo cual caducan el derecho de receso y las acciones emergentes, restituyéndose el ejercicio de sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento de notificación del receso. Una cuestión controvertida, se plantea con la determinación del valor de las acciones de los socios recedentes, que la ley lo fija atendiéndose al valor resultante del último balance. Su importe deberá ser pagado dentro del año de la clausura de la asamblea que origino el receso, salvo casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización o continuación de la Soc en el supuesto de sanción firme revocatoria de la autorización de cotización u oferta pública, en los que deberá pagarse dentro de los 60 días de la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación de retiro voluntario. La jurisprudencia ha sostenido la tesis de que el balance a que se refiere el art. 245 corresponde al del ejercicio en que se produjo el receso y en consecuencia las tenencias accionarias deben valuarse según el valor que surja del ejercicio en que se produjo el receso. Así interpretado, es evidente que el recedente tiene amplias facultades para impugnar el balance en base al cual se determina el valor de reembolso, pero dicha acción no podrá ser intentada dentro de los causes del art. 251, pues el recedente a dejado de revestir el carácter de socio. EL DIRECTORIO Administración y representación A diferencia de lo que ocurre con los restantes tipos societarios, en las SA la administración esta escindida de la representación, la cual corresponde al presidente del directorio o al vice en su reemplazo. Atento la adopción de la teoría organicista, los directores no son mandatarios de la Soc, sino sus funcionarios. El directorio puede ser unipersonal, salvo en las Soc contempladas en el art. 299, o plural, en cuyo caso debe actuar obligatoria// de forma colegiada. El estatuto debe precisar el término por el cual los directores son elegidos, el que no puede exceder de 3 ejercicios, debiendo permanecer en el cargo hasta su efectivo reemplazo. En caso de silencio del estatuto se entiende que el término de duración fue otorgado por el máximo legal. El estatuto también puede establecer la elección de directores suplentes para subsanar la falta de directores, previsión que será obligatoria en el caso de Soc que prescindan de la sindicatura. La mayoría absoluta de los directores debe tener domicilio en la Republica, y todos deberán constituir domicilio especial en la Republica, donde serán válidas las notificaciones que se le efectúen. 66 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Al asumir el cargo, deben prestar una garantía para responder por los eventuales daños y perjuicio ocasionados como consecuencia de su mala gestión. Designación de los directores. El principio general establecido por la ley consiste en su designación por la mayoría absoluta en el seno de la asamblea ordinaria, con la complementación del voto acumulativo. Sin embargo, la ley establece también otros procedimiento: a) elección por categoría o clase de acciones, en cuyo caso el estatuto puede prever que c/u elija uno o más directores, y cuya remoción quedará a su cargo, salvo grave incumplimiento de sus funciones; b) por parte del consejo de vigilancia, siempre y cuando el estatuto confiera a este órgano expresa// esa función, en cuyo caso la remoción deberá ser efectuada por la asamblea. El voto acumulativo constituye un derecho inderogable, fundamentado en dar a la minoría una representación en el órgano administrativo, pero para ello debe ser titular de la cantidad suficiente de acciones que, multiplicadas por el numero de vacantes a llenar, le permita superar el número de votos emitidos por la mayoría, para cubrir 1/3 de las vacantes. Las vacantes restantes serán llenadas por 1/2 del sistema de simple pluralidad. Para el ejercicio del voto acumulativo es necesario seguir el procedimiento establecido por la ley en el art. 263: 1- Quienes deseen votar de esta forma deben comunicarlo a la Soc, con no menos de 3 días hábiles, indicando las acciones con que ejercerá ese derecho. Cumplido este requisito, aunque sea por sólo un accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema. 2- La Soc deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas en ese sentido, sin perjuicio de ello, en el seno de la asamblea debe informar a los presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativa//. 3- Antes de la votación, se informará el numero de votos que corresponde a c/ accionista presente. 4- C/ accionista que vote acumulativa// tendrá derecho un número de votos igual al que resulte de multiplicar su tenencia accionaria (el número de votos que normal// le hubiera correspondido) por el número de vacantes a llenar. 5- Los accionistas que voten por el sistema ordinario, y los que voten por el sistema acumulativo, competirán en la elección del tercio de las vacantes. Los que no votaren acumulativa// lo harán por la totalidad de las vacantes. 6- Ningún accionista podrá votar, dividiendo el efecto de sus acciones, en parte por c/ sistema. 7- Todos los accionistas pueden variar el sistema antes de emitir su voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativa//. 8- El resultado de la votación será computado por persona. Sólo se considerarán electos los votados por el sistema ordinario si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes, y los votados acumulativa// que obtengan mayor numero de votos, superando los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar 1/3 de las vacantes. 9- En caso de empate, e/ dos o más candidatos votados por un mismo sistema se procederá a una nueva votación en la que participaran sólo los accionistas que hubieran votado por ese sistema. En caso de empate e/ candidatos votados acumulativa//, en la nueva elección no participaran los accionistas que ya hubieran obtenido la elección de su candidato. Remuneración de los directores La ley ha pretendido balancear la función del director y su correspondiente su remuneración, con el derecho de los accionistas a la percepción de dividendos, estableciendo el art. 261 que el monto máximo que pueden recibir por toda remuneración no puede superar el 25% de las ganancias obtenidas. Pero dicho monto se limitará al 5% cuando no se distribuyan dividendos, y se incrementará proporcional// a la distribución hasta alcanzar ese limite cuando se reparta el total de las ganancias. Como excepción a este principio general, se dispone que cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o inexistencia de ganancias imponga la necesidad de exceder esos limites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones si fuesen expresa// acordado por la asamblea. A pesar de tratarse de una excepción la jurisprudencia, amparada en una interpretación suma// amplia, ha convalidado todo tipo de excesos por parte del grupo controlante. 67 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Prohibiciones e incompatibilidades para desempeñar el cargo de director No podrán ser directores: 1- Quienes no puedan ejercer el comercio. 2- Los condenados con accesorias de inhabilitación de ejercer cargos público; los condenados por robo, hurto, defraudación , cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de Soc. En todos estos casos hasta después de 10 años de cumplida la condena. 3- Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la Soc, hasta 2 años después del cese de sus funciones El inc. 2 del art. 264 ha sido derogado tácita// por la ley 24.522, que ha dejado sin efecto la calificación de conducta de fallidos o sus administradores, por lo que dicho inciso deberá ser interpretado en el sentido de que tal prohibición rige para los quebrados hasta su rehabilitación definitiva. Delegación de funciones Como principio general, el cargo de director es personal e indelegable, tanto ha sido el celo del legislador, que le prohíbe al director votar por correspondencia las decisiones del directorio, pero en caso de ausencia podrán autorizar a otro director a hacerlo en su nombre, siempre que existiera quórum, asumiendo la misma responsabilidad que los presentes. Sin embargo las directivas de la ley no pueden ser interpretadas en el sentido de que el directorio esta imposibilitado de otorgar mandatos para el ejercicio de determinadas funciones o representar al ente en la celebración de determinación actos. Del mismo modo, y con el propósito de agilizar y profesionalizar la administración, el directorio podrá nombrar gerente generales o especiales, sean directores o no, revocables libre// por decisión del directorio, en quienes sólo pueden delegar las funciones ejecutivas. Los gerentes responden de la misma forma que los directores, y no eximen a estos de sus responsabilidades. Funcionamiento del directorio El directorio cuando es plural, debe necesaria// ser colegiado, y esta obligado por la propia ley, a reunirse por lo menos c/ 3 meses, salvo que el estatuto estableciera un mayor número y sin perjuicio de las que pudieran ser requeridas por cualquiera de los directores, en cuyo caso la convocatoria deberá ser dispuesta por el presidente, o en su defecto por cualquiera de ellos. Es el directorio quien debe determinar el contenido de la voluntad de la Soc. El presidente sólo tiene facultades para declarar y ejecutar las decisiones de ese órgano El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del directorio, pero el quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes. Los directores deben actuar con la lealtad exigida por el art. 59, y cuando tuviere interés contrario al de la Soc, deberá hacerlo saber al directorio y al sindico y abstenerse de intervenir en la respectiva deliberación, so pena de incurrir en responsabilidad. Las decisiones del directorio son impugnables de nulidad absoluta cuando violasen la ley, el estatuto o el reglamento, afecten el interés social o aprueben un acuerdo que beneficia exclusiva// a los integrantes del grupo de control. Renuncia y remoción de los directores. El directorio deberá aceptar la renuncia del director en la primera reunión que se celebre después de presentada, siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, circunstancias que deberán constar en el acta pertinente. Por lo que el renunciante debe permanecer en su cargo hasta el pronunciamiento de la próxima asamblea. Aun cuando no existe sanción expresa a la falta de consideración, debe interpretarse que la omisión constituye una concreta manifestación de aceptación. Si bien la Soc es la única legitimada para la inscripción de la renuncia en el Registro, la jurisprudencia ha aceptado la toma de razón por la expresión unilateral del director renunciante. La designación del director es sólo revocable por la asamblea. Sin embargo cualquier socio puede demandar la remoción por vía judicial, pero para ello es necesario que previa// lleve la cuestión al ámbito interno de la Soc, denunciando la presunta mala administración e invocando las causas. 68 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La promoción de acción de remoción contra directores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia, no exige la acreditación de daños y perjuicios sufridos por la Soc, salvo que se acumule a ella la acción de responsabilidad. La decisión asamblearia o judicial que remueve por justa causa a un director implica automática// el cese de sus funciones como gerente, atento que la lealtad y diligencia es requisito indispensable para el cumplimiento de tales funciones. Responsabilidad de los directores Responden solidaria e ilimitada// hacia la Soc, accionistas y terceros por el mal desempeño de sus funciones. La responsabilidad de los integrantes del directorio, surge así como una responsabilidad coexistente o complementaria a la de la Soc. La responsabilidad solidaria e ilimitada, es consecuencia del carácter colegiado de este órgano, que impone a c/u de sus integrantes el deber de vigilancia o control de la totalidad de la gestión empresaria y la invocación de no haber tenido injerencia en la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria ninguna. La responsabilidad de los directores se encuentra limitada cuando se hubiera asignado funciones en forma personal y éstas se hubieran inscripto en el Registro. Ello no implica necesaria// la desvinculación del director por las consecuencias de actuaciones sociales dañosas acaecidas en áreas de la empresa donde aquél no desempeñara funciones, sino simple// que la imputación de la responsabilidad la hará el juez atendiendo a la actuación individual. Las acciones de responsabilidad Éstas se clasifican en individuales y sociales. La acción social corresponde en principio a la Soc, previa resolución de la asamblea, tal resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo. Esta acción también puede ser iniciada por cualquiera de los accionistas que se hubiera opuesto a la aprobación de la gestión. La acción de responsabilidad individual ha sido otorgada a los accionistas o tercero. Se trata de acciones encaminadas a defender el patrimonio personal de aquellos por las inconductas de los directores. Si bien la promoción de acciones de responsabilidad requieren la configuración de todos los presupuestos exigidos por la teoría general de responsabilidad civil, existen grandes diferencias e/ ellas, pues tratándose de la acción social, los resultados obtenidos benefician exclusiva// a la compañía, mientras que en las individuales el sujeto legitimado activa// no actúa en representación de la Soc perjudicada, sino en su interés particular. Si la promoción de la acción social resulta, no fuera iniciada por la Soc dentro del plazo de 3 meses, cualquier accionista puede promoverla. La promoción de acción social por los accionistas desconformes no requiere que aquellos deduzcan contemporánea// la acción de nulidad de tal acuerdo, pues basta la simple oposición a la liberación de responsabilidad de los directores imputados, siempre y cuando los accionistas que promuevan la acción reúnan por lo menos el 5% del capital social. Si el accionista no reuniera este porcentaje, esta obligado a acumular esa demanda a la nulidad de la decisión asamblearia. En caso de quiebra de la Soc, acción social puede ser ejercida o continuada por el representante del concurso y en su defecto por los acreedores individual//. Las acciones sociales prescriben a los 3 años, por tratarse de acciones derivadas del contrato social y de las operaciones sociales. El punto de partida debe computarse desde que la acción respectiva se encuentra en condiciones de ser ejercida. Las acciones individuales, atento su carácter aquiliano o extracontractual, prescriben a los 2 años de acaecido el hecho generador. En caso de quiebra el plazo de prescripción de la acción social es decenal, en la medida que el síndico es un tercero en relación con la Soc. Excepción y extinción de la responsabilidad Queda exento de responsabilidad el director que participo en la deliberación o resolución, o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la autoridad competente o se ejerza la acción judicial. Por otra parte, la responsabilidad se extingue por la aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción resuelta por la asamblea, si esta responsabilidad no es por violación de la ley, estatuto o reglamento y si no ½ oposición del 5% del capital. La extinción es ineficaz en el caso de liquidación coactiva o concursal. 69 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN INTERNO El consejo de vigilancia Se trata de un órgano de fiscalización colegiado, no profesional, integrado por 3 a 15 accionistas, cuya existencia deberá estar expresa// prevista por el estatuto, él que deberá reglamentar su organización y funcionamiento. La regulación del Consejo de Vigilancia es deficiente, pues cuando se refiere a su nombramiento, el art. 280 establece que serán designados por la asamblea de accionistas conforme a los arts. 262 y 263, sistemas que no siempre son compatibles. Intentando una interpretación coherente, la ley parece prescribir que, si existiesen diversas clases de acciones, la designación de los consejeros, deberá hacerse por asambleas especiales, integradas por los titulare de c/ clase y que, fuera de este supuesto, el nombramiento de los mismos deberá hacerse por asamblea general ordinaria, en donde el voto acumulativo resulta obligatorio. La designación del consejo de vigilancia es libre// revocable y tanto su nombramiento como su desvinculación deben inscribirse en el Registro. El funcionamiento, sin perjuicio de su necesaria inclusión en el estatuto, se rige en subsidio por las normas de funcionamiento del directorio, siendo también aplicable para sus integrantes lo dispuesto en materia de renuncia, régimen de remuneración, incompatibilidades y prohibiciones, actuación personal e indelegable, así como el régimen de responsabilidad de los directores. Son atribuciones y deberes de los consejeros: 1- Fiscalizar la gestión del directorio. A tal efecto, puede examinar la contabilidad social, los Bs sociales, realizar loa arqueos o inventarios que considere pertinente, etc. Por lo menos trimestral// el directorio presentará informe escrito acerca de la gestión social. 2- Convocar a asambleas cuando lo estime conveniente o lo soliciten accionistas que representen más del 5% del capital. 3- Aprobar determinada clase de actos o contratos celebrados por los directores. La falta de aprobación por parte del consejo autoriza al directorio a recurrir a la asamblea, pero jamás puede ser invocada esa falta de aprobación por la Soc para desconocer los contratos celebrados por su representante legal. Esta función debe estar especifica// otorgada en el estatuto, delimitando clara// el campo de actuación. 4- Elegir los miembros del directorio, cuando lo establezca el estatuto, en estos casos la remuneración del directorio será fija y la duración del cargo puede extenderse a 5 años. 5- Presentar a la asamblea sus observaciones s/ la memoria del directorio y los EECC. 6- Designar una o más comisiones para investigar o examinar cuestiones o denuncias de los accionistas o para vigilar el cumplimiento de sus decisiones. 7- Las demás funciones y facultades atribuidas por el art. 294 a los síndicos societarios. Para garantizar el cumplimento de sus funciones, así como para evitar el abuso de mayorías, el art. 282 dispone que los consejeros disidentes en número no menor de 1/3 podrán convocar asamblea para que ésta tome conocimiento y decida acerca de la cuestión. La existencia del consejo de vigilancia no supone necesaria// la eliminación de la sindicatura, ya que ambos órganos pueden coexistir. Pero si el estatuto prescindiere de la sindicatura, el consejo de vigilancia deberá contratar un servicio de auditoria externa, la cual dictaminara s/ los EECC, a fin de otorgarle a los accionistas una opinión profesional. La sindicatura La fiscalización privada de las SA está a cargo de uno o más síndicos, designados por la asamblea. Las SA no comprendidas en el art. 299 pueden prescindir de este órgano, siendo optativa su constitución, pero el estatuto debe prever especial// esta situación, en tal caso los socios poseen el derecho de control previsto por el art. 55, pero cuando el capital social se exceda al monto previsto por el inc. 2 de dicho art., la asamblea que así lo resuelva deberá designar síndico, sin necesidad de reformar el estatuto. La elección y remoción de los síndicos, si bien deben ser objeto de decisión de la asamblea ordinaria, presenta algunas particularidades, ya que no se consideran los votos múltiples otorgados por determinadas clases de acciones y, aunque nada dice la ley al respecto, las acciones privilegiadas carentes de voto, lo recuperarían para dicha designación. También se ha admitido el voto acumulativo, cuando el órgano estuviere conformado por al menos 3 síndicos. Final//, si existieren diversas clases de acciones, el estatuto puede prever que a c/ clase le corresponda la elección de uno o más síndicos. 70 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El estatuto debe precisar el término por el cual son elegidos los síndicos, el cual no podrá exceder de 3 ejercicios, aunque pueden ser reelegidos. En caso de vacancia, el síndico deberá ser reemplazado por el suplente que corresponda, atento la obligatoriedad de la designación de éstos, conforme lo demanda el art. 284. de no ser posible la actuación del síndico suplente, el directorio convocará de inmediato a asamblea general o especial, en su caso, a fin de hacer las designaciones hasta completar el periodo. Requisitos para desempeñarse como síndico Son dos los requisitos exigidos por el art. 285 para asumir el cargo de síndico: 1- Ser contador público o abogado, con título habilitante, o Soc civil legal// constituida e integrada exclusiva// por estos profesionales. 2- Tener domicilio real en el país. No pueden ser síndicos: 1- quienes se encuentren inhabilitados para ser directores; 2- los directores y empleados de la misma Soc u otra controlada o controlante; 3- los cónyuges o parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo de los directores o gerentes generales. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas alcanzan a todos los integrantes de la Soc civil Sindico y el solo hecho de que alguno de ellos estuviera incurso en ella impide que dicha entidad profesional pudiera ejercer el cargo. Producida una causal de impedimento durante el desempeño del cargo, el síndico debe cesar de inmediato en sus funciones e informar al directorio dentro del término de 10 días. Los síndicos tampoco pueden realizar actos en competencia con la Soc que fiscalizan, ni tener intereses contarios a ella. El síndico debe ejercer sus funciones en forma personal, siendo su cargo indelegable. Atribuciones y deberes de la sindicatura La Ley, procuro evitar que la sindicatura se convierta en una órgano de control pasivo, pues le ha otorgado determinados derechos y obligaciones que la obligan a tomar participación activa en diversos casos, como lo prevén expresa// los incs. 1, 4 y 9 del art. 294, y los arts. 296 y 297. Son derechos y deberes impuestos por el art. 294: 1- Fiscalizar la administración de la Soc, a cuyo efecto examinará los libros y documentos que considere pertinente, por lo menos una vez c/ 3 meses. 2- Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, las obligaciones y su cumplimiento, pudiendo solicitar al directorio balances de comprobación. 3- Asistir con vos a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea. 4- Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medida necesarias para corregir cualquier irregularidad. 5- Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado s/ la situación económica y financiera de la Soc, dictaminando s/ la memoria, los EECC e inventario. 6- Suministrar a los accionistas que representen por lo menos el 2% del capital, en cualquier momento que estos lo requieran, información s/ las materias que son de su competencia. En este sentido la sindicatura reemplaza a los accionistas en su derecho de información s/ la marcha delos negocios societarios. El incumplimiento además de constituir causal suficiente de remoción, autoriza al accionista requirente a solicitar judicial// tales informes, resultando incluso procedente la designación de un veedor. 7- Convocar a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o especial cuando omitiere hacerlo el directorio. 8- Hacer incluir en la orden del día de la asamblea los puntos que considere procedente. 9- Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias. 10- Fiscalizar la liquidación de la Soc. 11- Investigar las denuncias que le formulen por escrito los accionistas que representen el 2% del capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. 71 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El art. 294 no agota las obligaciones de la sindicatura pues la misma ley, en otras disposiciones se encarga de imponer al funcionario sindical otras obligaciones. Los derechos de información e investigación administrativa incluyen los ejercicios económicos anteriores a su elección. La ley no ha contemplado la posibilidad de que el síndico solicite la intervención judicial, aun cuando la jurisprudencia lo ha admitido en casos verdadera// excepcionales. A pesar de ello, la doctrina lo ha considerado como sujeto legitimado, atento que: a) se encuentra facultado para exigir la remoción de los directores en determinados casos y b) ello hace a sus funciones de control. Remuneración de los síndicos A diferencia del consejo de vigilancia, la remuneración de los síndicos no esta relacionada con las ganancias, pues al funcionario sindical no le han sido atribuidas, directa o indirecta//, funciones de administración. La decisión asamblearia que aprobó la remuneración del síndico es impugnable por éste en los términos del art. 251, siendo inadmisible el argumento contrario. La omisión por la asamblea autoriza al sindico a reclamarla judicial// por tratarse del incumplimiento de una obligación de hacer impuesta al órgano de gobierno. No obstante, el incumplimiento de sus funciones obstruye su derecho a obtener remuneración. Funcionamiento de la sindicatura Cuando la sindicatura fuere plural, deberá actuar como órgano colegiado y se denominara comisión fiscalizadora. El estatuto deberá reglamentar su constitución y funcionamiento. No obstante, su carácter colegiado, que en puridad obligaría a todos los síndicos a respetar las decisiones de la mayoría, el art. 290 establece que tales acuerdos no son vinculantes para el disidente, quien tendrá los derechos, atribuciones y deberes del art. 294. Renuncia y remoción de los síndicos La designación de los síndicos es revocable sola// por la asamblea, que podrá disponerla siempre que no medie oposición del 5% del capital. Tal requisito, que se complementa con la pérdida del voto plural, es impuesto como mecanismo de defensa ante claras situaciones de abuso, justificando la nulidad de cualquier cláusula en contrario. Si la elección se ha hecho por clase o categoría de acciones, la remoción se decidirá también en asamblea especial de la misma clase, salvo que el síndico haya incurrido en las prohibiciones o incompatibilidades previstas por el art. 286 o haya sido declarada su responsabilidad en asamblea general ordinaria. Cualquier accionista puede solicitar la remoción con causa, a través de la promoción de la acción judicial correspondiente. En caso de renuncia, ésta debe ser presentada al directorio, y el síndico será reemplazado inmediata// por el suplente. De lo contrario, el directorio deberá convocar a asamblea ordinaria o de clase, para la nueva designación, continuando el síndico en su cargo hasta el nombramiento del reemplazante. Responsabilidad de los síndicos Los síndicos son ilimitada y solidaria// responsables por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley, haciéndose efectiva por decisión de la asamblea de accionistas, la cual también importará la remoción de su cargo. Son también responsables solidaria// con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si se hubiese actuado de conformidad con lo dispuesto por la Ley. Los síndicos disidentes no quedan eximidos de responsabilidad por el solo hecho de haber votado en contra, pues ante tal situación, éstos deben actuar individual// en el ejercicio de sus atribuciones y obligaciones. Del mismo modo la distinta incumbencia profesional no sirve como sustento para diferenciar la responsabilidad de los abogados y contadores, toda vez que cuentan con los mismos deberes y atribuciones que manda la Ley. Haciendo aplicación de lo dispuesto por los arts. 296 y 297, la jurisprudencia ha hecho responsable a los síndicos que cooperaron con su permisividad a los excesos de poder de los directores. Las acciones de responsabilidad contra los síndicos se rigen por los arts. 274 y 279, por expresa remisión del art. 298. 72 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen FISCALIZACIÓN ESTATAL O EXTERNA Tipos de fiscalización Además de la fiscalización interna, la ley ha impuesto un régimen de fiscalización externa, a cargo de la Inspección General de Justicia (en la Capital Federal), cuyos alcances difieren según la clase de Soc. Si se trata de Soc comprendidas en el art. 299 están sometidas, además del control de legalidad en el acto constitucional, a la fiscalización permanente por parte de la autoridad de control de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación. Si por el contrario la SA no se encontrara dentro de esta primera categoría, su fiscalización estatal se limitará al contrato constitutivo, sus reformas y valuación de sus aportes en especie, sin embargo la autoridad de contralor podrá ejercer funciones de vigilancia: 1- Cuando lo soliciten los accionistas que representen el 10% del capital o lo requiera cualquier síndico. 2- Cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público. Facultades y atribuciones de la autoridad de control En el ejercicio de sus funciones, la autoridad de control esta facultada para solicitar al juez del domicilio de la Soc: 1- La suspensión de las resoluciones de sus órganos, si ellas fueran contrarias a la ley, al estatuto o al reglamento. Esta atribución complementa lo dispuesto por el art. 251 que autoriza a la autoridad de control para promover acciones de nulidad de asambleas. 2- La intervención judicial de la administración, cuando: a) las autoridades naturales han violado la ley, estatuto o reglamento; b) haga oferta pública; c) realice operaciones de capitalización, ahorro o cualquier otra captación de fondos o valores d) lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público. En todos los casos la intervención tendrá por objeto remediar las causas que la motivaron, y si no fuere ello posible, podrá pedir judicial// la disolución y liquidación de la Soc. 3- La disolución y liquidación cuando se produjere algunas de las causales de disolución previstas por el art. 94 (a excepción de los incs. 1, 6, 7 y 10). También podrá imponer apercibimientos, con publicación o multas a la Soc, sus directores y síndicos en proporción al capital social y a la gravedad de la falta cometida. La Soc no puede eludir la fiscalización permanente, estableciendo la carga de los directores o síndicos de comunicar a la autoridad de contralor la inclusión del ente en cualquiera de los supuestos previstos por el art. 299. La omisión en el cumplimiento de esa carga hace responsable en forma ilimitada y solidaria a los directores y síndicos por los perjuicios que la actuación ocasionare a la Soc. Las resoluciones de la autoridad de control son apelables ante el Tribual de apelaciones competente en materia comercial. La fiscalización externa prevista por la Ley 19.550, no descarta el contralor externo impuesto por las leyes especiales a las SA que desarrollan determinadas actividades. TÍTULO QUINTO: SOCIEDADES EN LAS QUE PARTICIPA EL ESTADO LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA Las SA con participación estatal mayoritaria son aquellas en que el Estado, es propietario en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social y sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. Quedan también comprendidas en esta categoría, aquellas Soc en las cuales los requisitos se reúnan con posterioridad a su constitución, siempre que una asamblea especial// convocada al efecto así lo determine y no mediare oposición expresa de algún accionista. La jurisprudencia ha interpretado que es requisito imprescindible, que las acciones en propiedad estatal deben ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias, lo cual significa que el Estado debe tener quórum propio y el número suficiente de votos para decidir cualquier cuestión incluida en la orden del día, con lo cual es condición necesaria que el Estado sea titular del 60% del capital. 73 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Por ser un subtipo de las SA, estas Soc se gobiernan por las mismas normas prevista para aquellas, a excepción de las siguientes: 1- Se aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el art. 264, a excepción del inc. 4, permitiéndose el desempeño del cargo de director a los funcionarios públicos cuya actuación se relaciones con el objeto de la Soc. 2- El estatuto puede prever la designación por la minoría de uno o más directores y de uno o más síndicos. Cuando el capital en manos privadas alcance el 20%, tendrán representación proporcional en el directorio y elegirán por lo menos a uno de los síndicos, sin necesidad de aplicarse el mecanismo de voto acumulativo, pero en tal caso no podrán ser síndicos ni directores o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado los funcionarios públicos. 3- No se aplica a lo directores e integrantes del consejo de vigilancia los límites de remuneración previstos por el art. 261, por estar desempeñando una función pública. Las normas especificas de este tipo de Soc dejan de aplicarse cuando se alteren los requisitos de tipicidad previstos por el art. 308. Una cuestión que ha causado polémica en la doctrina, es que tribunales deben intervenir en los conflictos en que esta Soc sea parte, pues de entenderse que son personas jurídicas de derecho público, la competencia del fuero federal seria indiscutible, pero la jurisprudencia se a pronunciado por la intervención del fuero comercial, atento su conformación bajo una regulación especial del derecho privado. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA Son aquellas formadas por el Estado nacional, los estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades, por una parte, y capitales privados por la otra para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implementación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas. Las mismas están reguladas por el Decreto Ley 15.349/46, ratificado por la Ley 12.962 y en forma subsidiaria por las normas que la Ley 19.550 dispone para las SA. Pueden ser sujetos de derecho público o privado, según la finalidad que proponga su constitución. La inclusión en una u otra categoría depende del predominio que la administración pública ejerza en la constitución, administración y dirección y el porcentaje de acciones u obligaciones con que contribuya a la formación del capital social, pero su responsabilidad se limitará a su aporte societario en todos los casos. La Suprema Corte de Justicia, en un importante precedente, sentó las bases necesarias para su inclusión dentro de la categoría de persona de derecho público, y ello sucede cuando: 1- tienen una obligación ante el Estado de cumplir sus fines propios, que han de ser de interés general; 2- ejercen derechos de poder público, es decir, potestad de imperio; y 3- el Estado ejerce s/ ellas un control constante. Si bien no es necesario el control de la Soc por parte del Estado ni su predominio en la formación de voluntad social, el Decreto Ley dispone que por lo menos el presidente, el sindico y por lo menos un tercio del número de los directores deben representar la administración pública y serán nombrados por ésta, debiendo ser argentinos nativos. En caso de impedimento del presidente, lo reemplazara uno de los directores designados por la administración pública. Por otro lado no debe entenderse que el Estado asume una postura de simple minorista, ya que el presidente, o quien lo reemplaza, poseen la facultad de vetar las resoluciones del directorio o de las asambleas cuando ellas fueran contrarias al Decreto Ley o a la ley de creación, a los estatutos de la Soc o puedan comprometer las conveniencias del estado vinculadas a la Soc. Ejercido del derecho de veto, la Soc elevará los antecedentes a conocimiento de la autoridad administrativa superior, para que se pronuncie en definitiva s/ la confirmación o revocación correspondiente del veto, quedando e/ tanto en suspenso la resolución. Si el veto no fuera confirmado dentro de los 20 días, se tendrá por firme la resolución adoptada por el directorio o la asamblea. Cuando el veto se fundare en la violación de la ley o los estatutos, el capital privado podrá recurrir a la justicia. El aporte del estado podrá consistir en cualquier clase de aportación, y en especial: 1- Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio, exención de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos, garantías de interés al capital invertido por los particulares, etc. 2- Primas y subvenciones, así como aporte tecnológico. 3- Anticipos financieros. 4- Aportes de carácter patrimonial. 74 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Las Soc de economía mixta se disuelven por cualquiera de las causales previstas por la Ley 19.550, inclusive quiebra, pero tratándose de Soc que exploten Serv públicos, vencido el término de duración de la Soc, la administración pública podrá tomar a cargo las acciones de los particulares y transformar la Soc en una Soc autárquica administrativa. Una vez liquidada, terminara su existencia, pero el capital privado podrá rescatar las acciones de la entidad oficial, continuando la empresa bajo el régimen adoptado por ellos. SOCIEDADES DEL ESTADO Son aquellas que, con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legal// autorizados al efecto o las Soc que se constituyan en orden a lo establecido por la propia ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar Serv públicos. Se encuentran reguladas por la Ley 20.705, que establece expresa// que su constitución y funcionamiento se regulara por lo establecido para las SA en la Ley 19.550 en todo lo que fuere compatible, no siendo de aplicación lo previsto por el art. 31 de la misma. Es facultad del PEN disponer la transformación en Soc del Estado, de SA con participación estatal mayoritaria, Soc de economía mixta, empresas del estado y las constituidas por regímenes especiales. En estos casos se mantendrán los beneficios tributarios, impositivos y arancelarios de que gozarán las entidades así transformadas. Por el contrario, éstas no podrán ser transformadas en SA con participación estatal mayoritaria, ni admitir bajo ninguna modalidad, el ingreso de capitales privados. El capital de las Soc del Estado será representado en certificados nominativos sólo negociables e/ las entidades de la administración pública. Los cerificados representativos de la participación del Estado nacional, integrarán el patrimonio de la Corporación de Empresas Nacionales Los directores estarán sometidos al régimen de incompatibilidades previsto por el art. 310 primera parte, de la Ley 19.550, para las SA con participación estatal mayoritaria TÍTULO SEXTO: OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS Generalidades y requisitos tipificantes Son características de las Cooperativas: 1- Son entidades fundadas en el esfuerzo propio y en la ayuda mutua para organizar y prestar Serv. 2- No ponen límites al número de asociados ni al capital, aunque deben contar con un mínimo de 10 socios, salvo lo dispuesto para cooperativas de grado superior. 3- Es de libre acceso para quien deseen integrarla. 4- Los asociados limitan su responsabilidad a las cuotas suscriptas. 5- Las decisiones sociales son adoptadas democrática//, teniendo cada asociado un solo voto cualquiera fuere el número de cuotas suscriptas. 6- No existe un fin de lucro por parte de los asociados. 7- La distribución de los excedentes se realiza en proporción al uso de los Serv. 8- Reconocen un interés limitado a las cuotas sociales, siempre que el estatuto lo permita. 9- Fomentan la educación cooperativa, a tal punto que es obligación disponer un 5% de los excedentes a ese fin y el sobrante de la liquidación, en su caso. 10- Prestan Serv a los no asociados y promueven el principio de integración cooperativa. Estas características se fundamentan con normas fundamentales de la Ley 20.337, tales como las que establecen la duración ilimitada, prohíben la transformación a otros tipos jurídicos, vedan la distribución de reservas sociales. Las Soc Cooperativas son sujeto de derecho con el alcance fijado en la Ley, lo que significa que cuenta con los atributos propios de todo sujeto de derecho (nombre, patrimonio, capacidad de derecho y domicilio). La 75 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen formula utilizada por el legislador para establecer la personalidad es la misma utilizada en la Ley 19.550, ley a la que remite supletoria//. Régimen legal y comercialidad Teniendo en cuenta las características de esta Soc y el fin mutualista que en ellas impera, su comercialidad ha sido puesta en dudas desde el mismo momento en que las mismas fueron legisladas. Ello obligó a la sanción, por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la CF, de un fallo plenario donde se resolvió a luz de las disposiciones de la Ley 20.337 que dichas entidades son siempre sujeto de derecho mercantil. Las Soc Cooperativas son en principio, de carácter mercantil, y los actos que ellas realizan deben incluirse dentro de la competencia de los jueces comerciales, por cuanto ésta participa del concepto amplio de Soc que consagra el art. 1 de la Ley 19.550, aun cuando en las Cooperativas el beneficio económico tenga otra forma de manifestarse. Esta conclusión se encuentra reforzada por la representación de las cuotas sociales en títulos o acciones y sustancial// en la aplicación supletoria de la normativa dispuesta para las SA. El acto cooperativo Son actos cooperativos los realizados e/ las cooperativas y sus asociados y por aquellas e/ sí en el cumplimiento del objeto social y la consecución de los fines institucionales. También lo son, respecto de la Cooperativa, los actos jurídicos que con idéntica finalidad realice con otras personas. El acto cooperativo ha sido definido como la actividad que partiendo de la solidaridad y del propósito de los integrantes de obrar conjunta//, y en un todo de acuerdo con los principios cooperativos, se concreta en la presentación de uno o más Serv, para satisfacer necesidades individuales similares de los asociados con miras al bien particular de todos ellos y por extensión al bien de la comunidad. Si bien la Ley no define los efectos de los actos cooperativos, la calificación de un acto como tal determina la preeminencia de las reglas de la cooperativa por s/ los estatutos legales particulares que pudieran aplicarse. Clasificación de las Cooperativas Las cooperativas pueden clasificarse de acuerdo a varios parámetros: 1- Por el nivel de organización: a) Cooperativas de Primer Grado. b) Cooperativas de Segundo Grado (ligas, federaciones o confederaciones). 2- Por los Serv que prestan: a) Cooperativas de Distribución, en donde el servicio a los asociados se concreta a través de la distribución de artículos o Serv que aquellos utilizan para su uso personal o para el ejercicio de una actividad o profesión. Éstas pueden, a su vez, dividirse en Cooperativas de Consumo y Provisión. Las primeras distribuyen artículos de consumo personal o familiar. Las de provisión, por su parte, brindan Serv agrupando a sus asociados de acuerdo a su profesión u oficio o se especializan en la prestación de un Serv relacionado con determinados Bs o actividades. b) Cooperativas de colocación de productos, que se organizan para colocar los productos de sus asociados, y su finalidad es la obtención de mejores precios, así como el logro y mejoramiento de los mercados. c) Cooperativas de trabajo, que son organizaciones de trabajadores, de cualquier actividad, constituidas con el objeto de tener una fuente de trabajo y una mayor valoración del mismo. Constitución de las Cooperativas Se constituyen por acto único y por instrumento privado o público, el cual debe transcribir lo acontecido en la asamblea constitutiva, cuya acta debe ser suscripta por todos los fundadores. El estatuto deberá contener: 1- La denominación societaria, que deberá debe incluir los términos “cooperativa” y “limitada” o sus abreviaturas, y el domicilio de la Soc. 2- La designación precisa del objeto social. 3- El valor de las cuotas sociales y el derecho de ingreso si lo hubiera. 4- La organización de la administración y la fiscalización y el régimen de las asambleas. 5- Las reglas para distribuir los excedentes y soportar las pérdidas. 76 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 6- Las condiciones de ingreso, retiro y exclusión de los asociados. 7- Las cláusulas necesarias para establecer los derechos y obligaciones de los asociados. 8- Las cláusulas atinentes a la disolución y liquidación. El acta constitutiva, acompañada de la constancia de depósito del 20% del capital suscripto, debe ser presentada para su inscripción en el Instituto Nacional de Inscripción Cooperativa y Mutual (INACYM), que es la autoridad de control y aplicación. Dentro de los 60 días de recibida dicha documentación, si no hubiera observaciones o de igual plazo una vez satisfecha éstas, la autoridad de aplicación autorizará su funcionamiento, con lo cual se podrán considerar regular// constituidas. La asamblea constitutiva debe pronunciarse s/: 1- el informe de los iniciadores; 2- el proyecto de estatuto; 3- la suscripción e integración de las cuotas sociales; 4- la designación de los consejeros y síndicos; La actuación de la Cooperativa antes de su efectiva registración crea polémica s/ la existencia de una Soc irregular, o simple// genera la responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores o consejeros por los actos practicados en exceso a los trámites constitutivos y por los Bs recibidos hasta que la entidad se hallare regular// constituida. Las modificaciones estatutarias sólo son oponibles y cobran vigencia desde la aprobación pertinente de la autoridad de control, con su posterior registro. Los reglamentos que excedan la mera organización interna y sus modificaciones deben ser aprobados e inscriptos ante el INACYM. Para el funcionamiento de sucursales en distintas jurisdicciones, debe darse conocimiento al órgano local competente, acreditando la constitución regular de la Cooperativa. Para las Soc Cooperativas constituidas en el extranjero, rigen las disposiciones de los arts. 118 a 123 de la Ley 19.550, con las modificaciones establecidas por la Ley 20.337 en materia de autorización para funcionar y registro. Los asociados Pueden ser asociados de una cooperativa: 1- Las personas física, siempre que sea mayor de 18 años, aunque los menores pueden serlo por ½ de su representante legal. 2- Cualquier sujeto de derecho, inclusive SA, siempre que reúna los requisitos previstos por el estatuto. 3- El Estado nacional, las provincias, los municipios, los entes descentralizados y las empresas del estado, salvo que ello estuviere expresa// prohibido por las leyes respectivas. Como principio general, el ingreso de asociados a las Cooperativas es libre, pero el estatuto puede fijar condiciones derivadas del objeto social, lo cual es una práctica corriente en las Cooperativas de Trabajo. El estatuto puede establecer asimismo un derecho de ingreso, pero de manera alguna puede ser fijado a título de compensación por las reservas sociales, y su importe no podrá exceder del valor de una cuota social. Los asociados tienen libre acceso a las constancias del registro de asociados y cualquier información s/ tales datos debe ser requerida al síndico de la Cooperativa. Los asociados pueden retirarse voluntaria// en la época establecida en el estatuto, o en su defecto, al finalizar el ejercicio social, dando aviso con 30 días de anticipación. La Soc goza del natural derecho de disciplina para salvaguardar el bien común, y en tal sentido, ante e grave incumplimiento de las obligaciones por parte de los asociados, puede llegar a excluirlo, sanción que deberá hacer efectiva el consejo de administración y que puede ser apelada ante la asamblea. Sólo agotados los trámites estatutarios nace el derecho de recurrir a la justicia. El consejo de administración puede adoptar otras medidas disciplinarias de menor gravedad, como la suspensión en el uso de los Serv por un plazo determinado. El asociado excluido sólo tiene derecho al reembolso del valor nominal de los aportes ingresados. El capital y las cuotas sociales El capital social se divide en cuotas sociales, indivisibles y de igual valor, debiendo constar en acciones representativas de una o más cuotas, que revistan el carácter de nominativas. Las cuotas deben integrarse como mínimo en un 5% si es en dinero al momento de la suscripción, debiendo completarse el saldo en el plazo de 5 años. Si se aportan Bs no dinerarios susceptibles de ejecución forzada, las cuotas deben integrarse en su totalidad, siendo la valuación responsabilidad solidaria de los fundadores y consejeros hasta su aprobación por la asamblea constitutiva. Si la aportación de Bs es efectuada con posterioridad 77 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen al acto fundacional, su valuación se efectuará por acuerdo e/ el aportante y el consejo de administración, para su posterior consideración por la asamblea. Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se efectuara provisoria// a nombre de la cooperativa en formación. El asociado que no integra las cuotas suscriptas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo y debe resarcir los daños e intereses. La mora comporta la suspensión de los derechos sociales. El estatuto puede establecer también la caducidad de los derechos, previa intimación a integrar en un plazo inferior a 15 días, bajo apercibimiento de pérdida de las sumas abonadas. Sin perjuicio de ello la Soc puede optar por el cumplimiento del contrato de suscripción. Las cuotas pueden ser suscriptas en copropiedad, en cuyo caso se aplican las normas que s/ condominio prevé el CC, pero la Soc puede exigir la unificación de la representación. En cuanto al régimen de transferencia, las cuotas sólo pueden ser transferidas e/ los asociados y con acuerdo del consejo de administración. La transferencia a terceros carece de sentido, atento al libre ingreso. Siendo el capital social por naturaleza variable, el procedimiento para la formación o el aumento del capital puede ser previsto por el estatuto, en proporción con el uso real o potencial de los servicios sociales. El consejo de administración, sin excluir asociados, puede ordenar en cualquier momento la reducción del capital. También puede llevarse a cabo a reducción ante el retiro de socios, en cuyo caso el estatuto puede limitar el reembolso anual a un monto no menor al 5% del capital integrado. Los supuestos que no puedan ser atendidos con dicho porcentaje, lo serán en los ejercicios siguientes por orden de antigüedad y las cuotas sociales pendientes de reembolso devengarán un interés equivalente al 50% de la tasa fijada por el BCRA para los depósitos en caja de ahorro. Final// la reducción puede producirse por el ejercicio del derecho de receso por parte de los asociados, que sólo puede ejercerse en caso de cambio sustancial del objeto social, o en caso de muerte de uno de los asociados, cuando el estatuto prevea determinadas condiciones profesionales o personales para acceder a ese carácter. Las pautas para el reembolso de las cuotas están sujetas a una importante limitación, en cuanto se ha dispuesto que ninguna liquidación definitiva de cuentas en favor del asociado puede ser practicada sin haberse descontado previa// las deudas que tuviera con la Cooperativa. Las acciones deben ser nominativas y no pueden estar divididas en categorías o clases, el estatuto debe prever las formalidades de las acciones, aunque son esenciales: 1- Denominación, domicilio, fecha y lugar de constitución de la Cooperativa. 2- Mención de la autorización para funcionar y de las inscripciones previstas por ley. 3- Número y valor nominal de las cuotas que representan. 4- Número correlativo de orden y fecha de emisión. 5- Firma autógrafa del presidente, un consejero y síndico. Las acciones pueden ser objeto de relaciones jurídicas, haciendo sólo referencia la Ley a la compraventa, condominio, prenda y embargo, previendo expresa// que éstas últimas no pueden afectar el ejercicio de los derechos del asociado. Sin embargo el silencio de la ley no impide el usufructo, que se regira por lo dispuesto por el art. 218 de la Ley 19.550. Todos estos los actos deben ser inscriptos en el Libro de Registro de Asociados para su oponibilidad a la Soc y a terceros. Contabilidad y ejercicio social La contabilidad de las Cooperativas debe ser llevada con arreglo a lo establecido por los arts. 43 y 44 del C de C. Además de los libros contables, deberá llevar obligatoria// a) Libro de Registro de Acciones, b) Libro de Actas de Asambleas, c) Libro de Actas de reuniones de Consejo de Administración, y d) Libro de Informes de Auditoria. Estos últimos deberán ser rubricados ante el INACYM. Anual// la Soc deberá confeccionar inventario, balance general, estado de resultados y demás cuadros anexos, cuya presentación deberá ajustarse a la reglamentación establecida por la autoridad de control. El juego de EECC debe ser acompañado por una memoria anual del Consejo, que debe contener una descripción del estado de la cooperativa con mención de los diferentes sectores en que opera, actividad registrada y los proyectos en curso de ejecución, la relación económico social con la cooperativa de grado superior si estuviese asociada, con mención del porcentaje de operaciones que se celebran con la misma y las sumas invertidas en capacitación y educación cooperativa. Toda esa documentación, junto con los informes del síndico y auditor, deben ser puestos a disposición de los asociados en la sede, con no menos de 15 días de anticipación a la realización de la asamblea que los considerará. Independiente// del derecho de control que compete a los asociados, éstos tienen libre acceso a las constancias del libro de asociados, debiendo solicitar la información concerniente a los demás libros a la sindicatura. 78 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Los resultados del ejercicio, excedentes y retornos Los excedentes repartibles son aquellos que provienen de la diferencia e/ el costo y el precio del servicio, y que alcanza a todos los asociados, hayan o no hecho uso de los Serv de la Cooperativa. Los retornos por su parte, son el remanente de los excedentes repartibles que benefician exclusiva// a quienes han operado con la Cooperativa y cuyo régimen se adapta a la naturaleza de c/ cooperativa. En el art. 42 se establecen los destinos que deben tener los excedentes repartibles, los que se asignaran: 1- 5% a reserva legal; 2- 5% al fondo de acción asistencial y laboral o para estimulo del personal; 3- 5% al fondo de educación y capacitación cooperativa; 4- una suma indeterminada para pagar un interés a las cuotas sociales, siempre que el estatuto así lo prevea; 5- el resto de los excedentes se distribuirá, en concepto de retornos, dependiendo de la naturaleza de la Cooperativa: a) en las de consumo, en proporción al consumo hecho por c/ asociado b) en las de Producción o de Trabajo, en proporción al trabajo efectiva// prestado por c/u c) en las de Adquisición de elementos de trabajo, Transformación y de Comercialización de Productos, en proporción al monto de las operaciones realizadas por c/ asociado d) en las de Crédito, en proporción al capital aportado o a los Serv utilizados, según lo establezca el estatuto e) en las demás Cooperativas o secciones, en proporción a las operaciones realizadas o a los Serv utilizados. La asamblea puede resolver que el retorno y los intereses en su caso, se distribuyan total o parcial// en cuotas sociales. En caso de excedentes generados por prestaciones a no asociados, estos se destinaran a una cuenta especial de reservas. En todos los casos, los resultados de las Cooperativas deben determinarse por secciones y no podrán distribuirse excedentes: 1- Si alguna de las secciones arrojare pérdidas, hasta tanto se compensen los quebrantos. 2- Si se utilizaron reservas para compensar quebrantos, mientras éstas sean reconstruidas. 3- Mientras no sean compensados los quebrantos de ejercicios anteriores. El órgano de gobierno Las asambleas cooperativas pueden ser ordinarias o extraordinarias, siendo el criterio utilizado para su clasificación la fecha de su celebración, y no su competencia como en las SA. Las asambleas ordinarias son aquellas que deben celebrarse dentro de los 4 meses de concluido el ejercicio, en la que se consideraran los EECC y se elegirán los consejeros y síndicos. Son asambleas extraordinarias las restantes, y tendrán lugar c/ vez que lo disponga el consejo de administración, el síndico o cuando lo soliciten asociados cuyo número equivalga al 10% del total. El consejo de administración puede negar el pedido incorporando los asuntos que la motivan al correspondiente orden del día de la asamblea ordinaria, cuando ésta se realiza dentro de los 90 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud. La asamblea también puede ser convocada por el órgano de control, actuando de oficio, cuando se detectaren irregularidades graves y se estimare indispensable para normalizar el funcionamiento de la Cooperativa. Son competencia exclusiva de la asamblea, siempre que el asunto figure en el orden del día, la consideración de los siguientes temas: 1- aprobación de la memoria, EECC e informes del sindico y auditor; 2- distribución de los excedentes; 3- fusión o incorporación; 4- disolución; 5- cambio del objeto social; 6- participación en la Soc, de personas jurídicas de carácter público, entes descentralizados o empresas del Estado; 7- asociación con otras personas de carácter jurídico; El estatuto puede disponer que otras resoluciones quedan reservadas a la competencia exclusiva de la asamblea, por lo que la competencia queda a criterio de la voluntad de los fundadores, con excepción de la dirección de las operaciones sociales. 79 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La asamblea debe ser convocada con 15 días de anticipación, en la forma prevista por el estatuto, debiendo la convocatoria incluir el orden del día a considerar. Con la misma anticipación deben ser comunicadas a la autoridad de control y órgano local competente. La autoridad de control ha dictado la Resolución 493/87, que autoriza la convocatoria por medio de un aviso en un lugar visible de la sede social o publicando avisos en los diarios de mayor circulación o de publicaciones legales, en aquellas Cooperativas cuyos estatutos establecieren que los asociados serán convocados por escrito, sin especificar el medio. Las Cooperativas que cuenten con un número de asociados superior a los 5.000 deberán publicar la convocatoria por dos días en uno de los diarios de mayor circulación. Las asambleas deben reunirse en la sede social o en lugar que corresponda a la jurisdicción del domicilio, y se realizará válida//, sea cual fuere el número de asociados presentes, una hora después de la fijada en la convocatoria, si antes no se hubiera reunido la mitad más uno de los asociados. Cuando el número de asociados supere los 5.000, la asamblea será constituida por delegados elegidos en asambleas electorales del distrito. El cargo de delegado se considerará vigente hasta la siguiente asamblea ordinaria. La Ley autoriza el voto por poder, salvo expresa prohibición del estatuto. El mandato debe recaer s/ un asociado y éste no puede representar a más de dos, ni ejercer funciones de consejero, sindico, gerente o auditor. Las resoluciones de adoptarán por simple mayoría de los presentes, salvo las previsiones de la ley o el estatuto que requieran mayor número, pero es necesaria la mayoría de 2/3 de los presentes para resolver el cambio de objeto social, la fusión, la incorporación o la disolución. Los consejeros, síndicos, gerentes y auditores tienen voz en las asambleas, pero no pueden votar s/ temas relacionados a su gestión o responsabilidad. Constituida la asamblea, se deben considerar todos lo puntos incluidos en el orden del día, sin perjuicio de pasar a cuarto intermedio una o más veces dentro de un plazo total de 30 días, especificando día, hora y lugar de reanudación. El cambio sustancial del objeto social otorga el derecho de receso, a quienes no votaron favorable// y a los ausentes, contando con un plazo para ejercerlo de 5 días desde la asamblea para lo primeros y de 30 para los segundos. El reembolso de las cuotas se efectuara dentro de los siguientes 90 días, no pudiendo la Soc limitar el mismo al porcentaje establecido por el art. 31 (5%). Impugnación de las asambleas y de las decisiones asamblearias Cuando la resolución de la asamblea sea violatoria de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por lo consejeros, síndicos autoridad de aplicación, órgano social competente y asociados ausentes o que no votaron favorable//. También pueden impugnarla quienes votaron favorable//, si su voto es anulable por vicio de voluntad o la norma violada es de orden público. La acción se promoverá contra la Cooperativa, dentro del plazo de 90 días. Los asociados no pierden legitimación cuando se trata de una Cooperativa en cuyo acto asambleario hayan intervenido delegados Doctrinaria y jurisprudencial// se ha calificado el plazo de 90 días, dispuesto para promoción de acción de impugnación como de caducidad El trámite de la acción de nulidad se rige, ante la ausencia de normas procesales especificas, por los arts. 15 y 251 a 253 de la Ley 19.550. del mismo modo, es plena// aplicable al caso la responsabilidad de los consejeros, síndicos y asociados que votaron favorable// la decisión asamblearia nula por los daños y perjuicios ocasionados, así como la posibilidad de que una resolución posterior pueda revocar la decisión atacada de nulidad, a los efectos de evitar el agravamiento de los perjuicios. La procedencia de la acción ha sido admitida incluso en casos en que el órgano de gobierno de la Soc haya ratificado la exclusión de determinados consejeros, descartando nuestros tribunales la procedencia de la acción de amparo promovida por los mismos, tendiente a obtener su reposición. El órgano de administración El consejo de administración es un órgano de carácter colegiado, siendo sus miembros son elegidos por asamblea con la periodicidad, forma y números previstos por el estatuto. Es requisito indispensable par integrar el consejo ser asociado de la Cooperativa. La duración en el cargo no puede ser excedida de 3 ejercicios y son reelegibles, salvo expresa prohibición del estatuto. El estatuto también puede establecer la elección de consejeros suplentes, los que salvo disposición en contrario, ejercerán su cargo hasta la primer asamblea ordinaria. Si el estatuto nada indicare, en caso de vacantes el síndico designará a los reemplazantes, que ejercerán su cargo hasta la primera reunión asamblearia. El consejo de administración tiene a su cargo la dirección de las operaciones sociales, dentro de los límites que le fije el estatuto, con aplicación supletoria de las normas del mandato. 80 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La delegación de funciones especificas, esta prevista por los arts. 71 y 72, los cuales disponen que el estatuto o reglamento puede instituir un Comité Ejecutivo o Mesa Directiva, integrada por consejeros, para asegurar la continuidad de la gestión ordinaria. Asimismo, y aun sin autorización del estatuto, el consejo puede designar gerentes, de quienes no se requiere el carácter de asociado y a quienes pueden encomendarse las tareas ejecutivas. Si bien el estatuto debe establecer las reglas de funcionamiento del consejo, éste debe reunirse por lo menos una vez al mes y cuando lo requiera cualquiera de sus miembros. La convocatoria la realizará el presidente, y deberá llevarse a cabo dentro de los 6 días de solicitada. En su defecto, podrá convocarla cualquiera de los consejeros. El quórum será de más de la mitad de los consejeros, como mínimo, y las decisiones de adoptarán por mayoría. Las actas deben ser firmadas por el presidente y un consejero. Las decisiones del consejo pueden ser impugnadas de nulidad por los asociados, síndicos y consejeros disidentes. La Ley nada dice s/ tal cuestión, pero deben aceptarse los mismos e idénticos fundamentos que tornan admisible la acción de nulidad de las decisiones del directorio del las SA Representación de la sociedad La representación de la Cooperativa corresponde al presidente del consejo de administración, aunque el estatuto puede disponer la actuación de uno o más consejeros. La actuación del representante legal obliga a la cooperativa por todos los actos que no sean notoria// extraños al objeto social y este régimen se aplica aun en infracción de la representación plural, si se trata de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos e/ ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo que el tercero tuviere conocimiento de la infracción al régimen de representación. Lo expuesto no impide considerar obligada a la Soc cuando la conducta de los órganos ha sido idónea para crear una apariencia en la atribución de las facultades que invocan quienes contrajeron la obligación. La actuación del consejo de administración debe encuadrarse dentro del objeto social, siendo inoponible a la Cooperativa cualquier acto que exorbite notoria// el mismo. Los consejeros Los consejeros pueden hacer uso de los Serv sociales en igualdad de condiciones con los demás asociados. En cuanto a las prohibiciones e incompatibilidades ellas son análogas a las que establece la Ley 19.550 para los directores de SA. La resolución del INACYM 94/80 (dictada bajo la anterior denominación INAC) ha considerado dentro de las incompatibilidades previstas por el art. 64 inc. 3 para integrar el consejo de administración de las Cooperativas de segundo grado a quienes dicha norma prohíbe ser consejero de la Cooperativa de primer grado, asociada a la primera, con excepción de las Cooperativas de Trabajo. Los consejeros que tuvieren un interés contrario al de la cooperativa en una operación determinada, deberán hacerlo saber al consejo y al síndico, debiendo abstenerse de intervenir en la deliberación y votación. Tampoco pueden efectuar operaciones en competencia con la Cooperativa. El régimen de remuneración viene impuesto por el art. 67, en cuanto dispone que mediando resolución de la asamblea puede ser retribuida la labor efectuada por los consejeros en cumplimiento de la actividad institucional, siéndoles también reconocidos los gastos efectuados en el ejercicio del cargo. En materia de responsabilidad es aplicable lo dispuesto por los arts. 59, 247 a 279 de la Ley 19.550, salvo en lo que se refiere al régimen de exención, ya que en las Cooperativas basta que los consejeros prueben no haber participado en la reunión que adopto la resolución impugnada o la constancia del acta de su voto en contra, sin exigirse denuncia alguna ni otra actividad. Régimen de remoción y renuncia La renuncia de los consejeros debe ser presentada al órgano de administración siempre que la misma no afecte el normal desenvolvimiento del cuerpo, ya que siendo así el renunciante deberá permanecer en el cargo hasta tanto se pronuncie la asamblea. Los consejeros pueden ser removidos en cualquier tiempo por resolución asamblearia, sin invocación de causas. También pueden ser removidos en cualquier tiempo por resolución con causa cuando tal decisión no figure en el orden del día, si es consecuencia directa de asunto incluido en él. 81 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La remoción con causa puede también ser pedida en acción judicial por un asociado o la autoridad de control. Rigen al respecto las normas previstas en el art. 113 de la Ley 19.550, en materia de suspensión provisoria o intervención judicial, pues como se resolvió en un fallo, dado el carácter de Soc mercantil que se le adjudica, y no existiendo incompatibilidad con los principios del cooperativismo, nada impide la aplicación en este punto de las pautas propias de la intervención societaria común. La intervención judicial de las cooperativas ha sido expresa// prevista por el art. 100 inc. b de la Ley 20.337, e/ las facultades de la autoridad de control, en caso de que los órganos de la Cooperativa realicen actos o incurran en omisiones que importen un riesgo grave para su existencia. Régimen de fiscalización privada La fiscalización privada de las Cooperativas, se encuentra a cargo de uno o más síndicos, quienes de encuentran sujetos al siguiente régimen: 1- Deben ser asociados. 2- Deben ser elegidos por la asamblea, correspondiendo al mismo órgano su remoción. 3- La duración en el cargo no puede exceder de 3 ejercicios. 4- Son reelegibles si lo autoriza el estatuto. 5- Responden por el cumplimiento de las obligaciones que les impone la ley y el estatuto. 6- No requieren titulo profesional habilitante. Cuando el estatuto prevea la actuación de más de un síndico éste debe fijar un numero impar y en tal caso actuaran como cuerpo colegiado, bajo la denominación de Comisión Fiscalizadora. No pueden ser síndicos quienes se hallen inhabilitados para ser consejeros, así como los cónyuges y parientes de los consejeros o gerentes por consaguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive. Los síndicos pueden ser remunerados por decisión de la asamblea, por el trabajo personal realizado en cumplimiento de sus funciones, del mismo modo pueden hacer uso de los Serv sociales en igualdad de condiciones con los demás asociados. Son atribuciones del síndico, sin perjuicio de las que conforme a sus funciones le confiere la ley o el estatuto, las enumeradas en el art. 79 de la Ley, esto es: 1- Fiscalizar la administración de la Cooperativa. 2- Convocar, previo requerimiento al consejo, a asamblea extraordinaria cuando lo estime conveniente y a asamblea ordinaria cuando el consejo omitiera hacerlo una vez vencido el plazo de ley. 3- Verificar periódica// el estado de caja y la existencia de títulos y valores de toda especie. 4- Asistir con vos a las reuniones del consejo. 5- Verificar y facilitar el ejercicio de los derechos de los asociados. 6- Informar por escrito a la asamblea s/ todos los documentos presentados por el consejo. 7- Hacer incluir en el orden del día los puntos que considere necesarios. 8- Designar consejeros en caso de vacancia. 9- Verificar las operaciones de liquidación. 10- Velar para que el consejo cumpla la ley, el estatuto, el reglamento y las resoluciones asamblearias. El síndico debe ejercer sus funciones de modo que no entorpezca la regularidad de la administración social. Si las decisiones del consejo fueren violatorias de la ley, estatuto o reglamento, tiene el derecho, y la obligación, de observar las mismas, debiendo especificar en todo caso y en forma concreta las disposiciones que considere transgredidas. Ante tales irregularidades, debe documentar sus observaciones o requerimientos y, agotadas las gestiones internas, debe informar s/ tales hechos a la autoridad de control y al órgano local competente. La constancia de su informe cubre su responsabilidad. La auditoria La Cooperativa debe contar, desde su constitución y hasta que finalice su liquidación, con un Serv de auditoria externa a cargo de un Contador Público, inscripto en la matricula respectiva. Su obligatoria existencia es la contrapartida de la falta de requisito de titulo profesional a quienes integran el órgano de fiscalización. Por ello el art. 81 dispone que la auditoria podrá ser realizada por el síndico cuando éste posea el título de Contador. El Serv de auditoria puede ser prestado por una Cooperativa de grado superior o por una entidad constituida a ese fin, también puede ser efectuada por el órgano local competente, cuando la Cooperativa lo solicite y su condición económica lo justifique. En este último caso el Serv será gratuito y la Cooperativa estará exenta de responsabilidad por su falta de prestación. 82 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Los informes de auditoria deben ser cuanto menos, efectuados trimestral//, debiendo asentar en el Libro de Informes de Auditoria, expresa// requerido por el art. 38 inc. 4. Dichos informes deben ser presentados a la asamblea para su aprobación. Integración cooperativa Para el mejor cumplimiento de sus fines, la Cooperativa puede integrarse con otras, ya sean del mismo objeto o de objetos complementarios. Las cooperativas pueden integrarse: 1- En Asociaciones Cooperativas. 2- En Cooperativas de grado superior, que deben tener al menos 7 asociados. En este caso, que recibe el nombre de Integración Federativa, las cooperativas asociadas deben establecer en el estatuto el régimen de representación y voto, que podrá ser proporcional a número de asociados, al volumen de operaciones o a ambos, siempre y ciando se fije un número mínimo y máximo que asegure la participación de todas las asociadas. 3- Confederación Cooperativa de tercer grado. La integración cooperativa puede ser resuelta por el consejo de administración, pero en todos los casos ad referéndum de la asamblea. Así mismo las cooperativas pueden fusionarse a través del procedimiento de fusión propia// dicho o de fusión por incorporación, o celebrar e/ Soc de este tipo, operaciones en común, en donde una de ellas será representante de la gestión efectuada y asumirá la responsabilidad frente a terceros. Régimen de disolución y liquidación Son causales de disolución, previstas por el art. 87 de la Ley: 1- Decisión de la asamblea. 2- Reducción del numero de asociados por debajo del mínimo legal o del admitido por la autoridad de control, la cual se hará efectiva siempre que la reducción se prolongue durante un lapso superior a 6 meses. 3- Declaración en quiebra, la cual quedará sin efecto cuando se celebre avenimiento con los acreedores. 4- Fusión o incorporación, en el caso de Cooperativas absorbidas 5- Retiro de la autorización para funcionar 6- Cuando corresponda en virtud de otras disposiciones legales, tales como las dispuestas por el art. 94 de la Ley 19.550 siempre que no resulten incompatibles con la naturaleza de las Soc Cooperativas. Del mismo modo el estatuto puede establecer otras causales. Salvo los casos de fusión o incorporación, la disolución abrirá paso a la etapa liquidatoria, conservando la Cooperativa su personalidad a esos efectos. La liquidación estará a cargo del consejo de administración, salvo que se presente alguno de los siguientes supuestos: 1- En supuestos de regímenes especiales, como la liquidación forzada y lo previsto por leyes especiales que rigen determinadas actividades. 2- Cuando el estatuto disponga lo contrario. 3- Cuando la asamblea designe un liquidador, atento las circunstancias del caso, el o los cuales deberán ser designados dentro de los siguientes 30 días de haber entrado la Soc en liquidación. 4- Cuando no se hayan designado al o los funcionarios encargados de la liquidación o cuando éstos no desempeñaren su cargo, en cuyo caso el liquidador será designado por el juez competente a pedido de cualquiera de los asociados La designación de los liquidadores deberá ser comunicada a la autoridad competente y de aplicación dentro de los 15 días de haber sido designados. Los administradores pueden ser removidos por la asamblea con la misma mayoría requerida para su designación. Cualquier asociado o síndico puede demandar la remoción judicial del liquidador con justa causa. Atribuciones y obligaciones de los liquidadores Los liquidadores ejercen la representación de la Cooperativa durante el iter liquidatorio, hasta la cancelación de la Soc. En cumplimiento del cargo están autorizados a efectuar todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo. 83 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen La limitada responsabilidad jurídica que conserva la Cooperativa, torna inoponible a la Soc los actos exorbitantes a la liquidación realizados por dichos funcionarios. Son obligaciones del cargo de liquidador: 1- Utilizar la denominación de la Soc Cooperativa con el aditamento “en liquidación”. Su omisión los hará responsables en forma solidaria e ilimitada. 2- Confeccionar un inventario y balance del patrimonio social dentro de los 30 días de asumido el cargo. 3- Someter dichos instrumentos a la asamblea dentro de los siguientes 30 días. 4- Informar al síndico, por lo menos trimestral//, s/ el estado de la liquidación. 5- Confeccionar balances anuales si la liquidación se prolongare. 6- Practicar el balance final una vez extinguido el pasivo. Aprobado el balance final por la asamblea, los liquidadores deben reembolsar a los asociados el valor nominal de las cuotas sociales, deducida la parte proporcional de los quebrantos, si los hubiera. Los asociados disidentes o ausentes tienen derecho a impugnar el balance final judicial// dentro de los 60 días siguientes a la clausura de la asamblea. Reembolsadas las cuotas, el sobrante será destinado a la autoridad de control en el orden nacional o del Fisco provincial, para aplicarlos exclusiva// a la promoción del cooperativismo. El mismo destino tendrán los importes no reclamados luego de transcurridos 3 años desde su depósito en entidad bancaria oficial, depósito que deberá efectuarse dentro de los 90 días de finalizada la liquidación. El control estatal La fiscalización puede ser general o especial. La fiscalización general, que comprende a todas las entidades de esta naturaleza se encuentra a cargo de la autoridad de control o aplicación que en el ámbito nacional es el INACYM, creado y reglamentado por el Decreto 420/1996. El control general es ejercido por sí o por ½ de convenio con la autoridad local competente. La fiscalización especial es la que corresponde según la naturaleza o actividad desarrollada por c/ Cooperativa. El INACYM posee facultades para requerir documentación, realizar investigaciones e inspecciones, convocar asambleas cuando sean pedidas por asociados que representen el 10% del total, asistir a los actos asamblearios, impedir el uso indebido de la palabra Cooperativa, formular denuncias ante autoridades policiales o judiciales, declarar las irregulares o ineficaces los actos cooperativos o efectos administrativos cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o reglamento, pedir intervención judicial, solicitar judicial// la suspensión de las resoluciones de los órganos sociales y aplicar sanciones que van desde el apercibimiento o multa hasta, en caso grave, retiro de la autorización para funcionar. Las sanciones sólo podrán ser impuestas previa instrucción de sumario, donde se otorgará a los imputados el pleno respeto de su derecho de defensa. Las sanciones se graduarán teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, los antecedentes de la imputada, su importancia social y económica y en su caso los perjuicios causados. Todas las sanciones pueden ser recurridas administrativa//, y por vía judicial las multas de mayor gravedad y el retiro de la autorización. Dichos recursos tendrán efecto suspensivo respecto de la ejecución de las sanciones. En caso de aplicarse la sanción de retiro de autorización, y hasta tanto haya sentencia firme, la autoridad de aplicación podrá requerir judicial// la intervención y sustitución de los órganos cooperativos. El INACYM debe también exigir el cumplimiento de sus decisiones, a cuyo efecto podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, solicitar allanamientos y clausuras y pedir el secuestro de libros y documentación social. LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA Naturaleza y requisitos tipificantes Se trata de una Soc de carácter mercantil, constituida con el único exclusivo objeto de prestar garantías en favor de sus socios partícipes, par las operaciones que éstos realicen dentro del giro ordinario de sus negocios. El objetivo perseguido por el legislador ha sido permitir el acceso al crédito de las PyMes, previendo la existencia de un sujeto de derecho que garantice frente a terceros las obligaciones crediticias asumidas por aquellas. Se incorporan a la legislación societaria argentina como consecuencia de la sanción de la Ley 24.467 que recepto sin muchas modificaciones las disposiciones del Real Decreto 1885/78 s/ el Régimen Jurídico Fiscal y Financiero de las Soc de Garantía Reciproca de España. Son características de las SGR: 84 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 1- Tienen un fuerte acento personalista que las acerca a las Soc Cooperativas, tales como su capital variable, la igualdad del valor y voto de c/ acción, la posibilidad de acceso permanente de nuevos socios y el régimen de exclusión de los mismos. 2- Congruente// con ello, su característica fundamental es la mutualidad, traducida en la gestión para el exclusivo Serv de sus miembros. 3- Su naturaleza es mercantil, pues su objeto social exclusivo constituye una actividad de neto corte comercial. Son requisitos tipificantes, estas Soc: 1- Cuentan con dos categorías de socios: a) Socios Partícipes, que deben ser titulares de establecimientos comerciales y únicos que pueden ser beneficiados con contratos de garantías, y a quienes asiste el derecho de retirarse con reembolso del valor de sus participaciones; b) Socios Protectores, que pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, y cuya titularidad no puede superar el 49% del capital social, estos socios sólo tienen derecho a las utilidades, prohibiéndoles la ley ser beneficiarios de garantías y de retirarse de la Soc. 2- Requiere un mínimo de 120 socios partícipes durante los primeros 5 años, aunque la autoridad de aplicación puede modificar ese mínimo en función de las particularidades regionales. 3- El capital social se integra con el aporte de los socios exclusiva// en dinero efectivo, y esta representado por acciones ordinarias nominativas, de igual valor y número de votos. 4- Tienen un capital social variable, a los efectos de permitir el ingreso permanente de nuevos socios y facilitar el egreso. 5- Su objeto social es exclusivo, no pudiendo en principio dedicarse a otras actividades que la de prestar Serv a sus socios. 6- Deben constar con un fondo de riesgo, con el cual la Soc responderá solidaria// frente a los terceros por el monto de las garantías otorgadas al socio partícipe. 7- Sin perjuicio de los requisitos tipificantes cuanta a demás con algunas otras particularidades: a) Sus órganos sociales ofrecen las mismas características que los de las Soc Cooperativas, aun cuando la Ley 24.467 establece la aplicación supletoria de las normas de las SA. b) Gozan de beneficios impositivos sustanciales y un régimen de preferencia destacable, para el caso de que el acreedor otorgante sea una entidad financiera que integra el sistema institucionalizado del BCRA. c) Están sujetas al control estatal, que se encuentra a cargo del Ministerio de Economía a través de la Secretaria de Industria. Requisitos de constitución La Soc debe constituirse por instrumento publico, que deberá contener, además de los previstos por el art. 11 de la Ley 19.550, los siguientes requisitos: 1- CUIT de los socios partícipes y protectores fundadores. 2- Delimitación de la actividad o actividades económicas y ámbito geográfico que sirva para la determinación de quienes pueden ser socios partícipes de la entidad. 3- Criterio a seguir para la admisión de nuevos miembros, partícipes y protectores, y las condiciones a contemplar para la emisión de nuevas acciones. 4- Causas de exclusión de los socios y trámites para su procedencia. 5- Condiciones y procedimientos para ejercer el derecho de reembolso de las acciones a los socios partícipes. El contrato constitutivo debe ser inscripto en el Registro, quien tiene el control de legalidad del instrumento que es previo e independiente a la autorización para funcionar, que debe ser otorgada por la autoridad de aplicación. Sólo cumplido esos trámites la Soc podrá celebrar contratos de garantía. La omisión del cumplimiento de estos requisitos torna aplicable la normativa prevista por los arts. 21 a 26 de la Ley 19.550. La denominación social debe contener la indicación “Sociedad de Garantía Reciproca” su abreviatura o la sigla SGR, y en cuanto a su objeto social el art. 33 los circunscribe a dos actividades, la primera la define como “objeto principal”, y consiste en el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes. La segunda consiste en brindar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus socios, en forma directa o a través de terceros. Esta última actividad no es independiente, sino complementaria a la primera. En cuanto a la modificación de los estatutos, tiene un régimen muy particular. En primer lugar, y con excepción del aumento del capital social dentro del quíntuplo, tales reformas son siempre competencia de la 85 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen asamblea extraordinaria, pero la innovación más trascendente es que las propuestas de modificación pueden originarse directa// en los socios. Si la reforma parte de la iniciativa de cualquiera de los socios, la propuesta y su informe deben ser remitidas al consejo de administración, quien debe convocar a asamblea general, en la cual debe detallarse la modificación que se propone. La convocatoria no se limitará a transcribir el orden del día y la propuesta, sino que también debe hacerse constar el derecho que corresponde a los socios de examinar, en el domicilio social, el texto integro de la reforma y su justificación, pudiendo suplirse por la entrega o envío gratuito de dichos documentos, con acuse de recibo. Del mismo modo, y con anterioridad a la aprobación asamblearia, debe requerirse la aceptación de la propuesta por parte de la autoridad de aplicación. La omisión determinara la nulidad de la modificación estatutaria o la inoponibilidad a terceros. El contrato de garantía reciproca Habrá contrato de garantía reciproca cuando una SGR, constituida de acuerdo con las disposiciones legales, se obligue accesoria// por el socio partícipe que integra la misma y el acreedor de éste acepte la obligación accesoria. El contrato de garantía reciproca es consensual y debe celebrarse por escrito, pudiendo serlo por instrumento publico o privado, con firmas certificadas ante escribano público y la obligación asumida por el socio partícipe frente a terceros constituye una prestación dineraria o susceptible de apreciación pecuniaria. La garantía asumida por la Soc frente terceros debe ser por una suma fija y determinada, aunque el crédito se la obligación a la cual accede fuera incierto o indeterminado. Las obligaciones que no se ajustan a estos requisito deben ser consideradas como actividades prohibidas, sometidas a sanción de nulidad que puede ser opuesta a terceros, atento a que los estrictos limites de actuación de estas Soc no permite calificar nunca como de buena fe a los acreedores que no han respetado los requisitos del contrato. El contrato de garantía reciproca no debe ser identificado con la fianza no limitado exclusiva// a esta figura, pues una interpretación finalista de la Ley, permite comprender dentro de la figura a cualquiera de los contratos de garantía previstos por el ordenamiento civil o comercial. El socio partícipe queda obligado frente a la Soc, por los pagos que esta realice a terceros en cumplimiento de la garantía otorgada, la cual podrá repetir de aquel el total de lo que hubiere pagao, incluso interés y gastos. Si la Soc hubiera asegurado una obligación solidaria contraída por varios socios, podrá repetir de c/u de ellos el total abonado. Preventiva// al producirse la subrogación legal, la SGR podrá trabar todo tipo de medidas cautelares contra bienes del socio participe o deudor principal en los siguientes casos: 1- Si la entidad fuera intimada al pago de la garantía. 2- Si vencida la deuda, el deudor no la pagara. 3- Si disminuye el patrimonio del deudor o utilizare sus Bs para afianzar nuevas obligaciones sin consentimiento de la Soc. 4- Si el deudor principal quisiere ausentarse del país y no dejare Bs suficientes y libres de gravamen para cancelar sus obligaciones 5- Cuando el deudor principal incumpliere obligaciones societarias. 6- Cuando el deudor principal fuere una persona de existencia ideal y no diera cumplimiento a las obligaciones legales para su funcionamiento regular. Abonada la deuda por la Soc, los arts. 48 y 75 otorgan a ésta dos derechos que pueden ser considerados excepcionales: 1- Privilegio ante todo otro acreedor s/ las acciones del socio partícipe deudor, el cual no puede prendarlas a favor de otro acreedor. 2- Derecho de ser admitida en el pasivo de la masa del socio partícipe deudor, cuando éste quebrase antes de pagar la deuda Sin perjuicio de ello, y a los efectos de evitar todo procedimiento de ejecución de la garantía otorgada, la Soc puede exigir al socio partícipe, al momento de celebrar el contrato con los acreedores financieros, el aseguramiento de la prestación efectuado a favor del mismo a través e la exigencia de contragarantías. El contrato de granita reciproca caduca por la extinción de la obligación principal, esto es, por el pago total efectuado por el socio partícipe al acreedor financiero, por modificación o novación de la obligación principal sin intervención o consentimiento de la SGR y por las causas de extinción de la obligaciones en general y de las accesorias en particular. 86 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Categoría de socios Los socios partícipes Sólo pueden asumir tal carácter las PyMes, sean estas personas físicas o jurídicas, que reúnan las condiciones generales que determine la autoridad de aplicación y suscriban acciones. La participación de c/u no puede superar el 5% del capital social. A la fecha de constitución, y durante los siguientes 5 años, la Soc no puede contar con menos de 120 socios partícipes, dedicados a una actividad estatutaria// delimitada y ubicada geográfica//. Los socios participes son los beneficiarios directos y exclusivos de la limitad actividad mercantil de las SGR. Del mismo modo, son los únicos privilegiados con el régimen de reembolso de sus acciones en caso de receso. Dichos beneficios se balancean con el restrictivo régimen de percepción de utilidades que para estos socios prevé la Ley, en la medida que deben contribuir con el 50% de las utilidades que les correspondan, a la formación del “fondo de riesgo”, pudiendo repartirse al saldo a prorrata de sus respectivas tenencias. Los socios protectores Pueden revestir el carácter de tal todas aquellas personas físicas o jurídicas, publicas o privadas, nacionales o extranjeras que realicen aportes al capital social y al fondo de riesgo. La participación de los socios protectores no podrá exceder el 49 % del capital social. No pueden ser beneficiarios de contratos de garantía, ni recibir ninguna clase de créditos de la Soc, careciendo así mismo de la posibilidad de receder. Sus derechos son aquellos que la Ley 19.550 confiere a todo socio de una Soc comercial. Resulta incompatible el carácter simultaneo de socio partícipe y protector. Del mismo modo existe incompatibilidad por parte de las entidades financieras o bancarias, acreedoras de los prestamos otorgados a los partícipes, para asumir el carácter de socios protectores. Responsabilidad de los socios No hay norma especifica que se refiera a tan importante cuestión, con excepción a lo dispuesto por el art. 47, en cuanto dispone que los socios partícipes que han obtenido el reembolso de sus acciones, responderán con las sumas obtenidas en tal concepto por las deudas de la Soc contraídas con anterioridad a su retiro, siempre y cuando el patrimonio social sea insuficiente para afrontar las mismas. Sin embargo, la remisión a la normativa de las SA, la división del capital social en acciones y la existencia de capital social mínimo, permiten concluir que la responsabilidad de los socios, cualquiera fuere su categoría, se limita a las acciones suscriptas. El capital social, las acciones y el fondo de riesgo Las características del capital social están detalladas en el art. 45, que enumera: 1- Se integra con los aportes de los socios, en dinero efectivo. Dichos aportes deben ser integrados como mínimo, en un 50% al momento de la suscripción y el saldo en un plazo máximo de un año, a contar de esa fecha. 2- Esta representado por acciones ordinarias nominativas de igual valor y número de votos. 3- Debe tener un monto mínimo, que establece la autoridad de aplicación. 4- Es variable, sin modificación del estatuto e/ la cifra mínima y un máximo que represente el quíntuplo de la misma. 5- Debe ser suscripto por los socios protectores, como máximo en un 49%, y la participación de c/ socio partícipe no puede superar el 5% del capital social. Los plazos de integración de las acciones rigen asimismo para la suscripción de las acciones derivadas de ulteriores aumentos de capital. La facultad del consejo de administración de variar el capital social, dentro de los límites permitidos, esta limitado a las altas y bajas de la Soc y al pago de reembolso de los socios recedentes o excluidos, pero nada obsta a que la asamblea ordinaria pueda elevar al capital, dentro del quíntuplo, a través de los procedimientos establecidos por los arts. 189 y 194 de la Ley 19.550. La remisión que hace la Ley a las normas de la ley 19.550, permite concluir, a pesar del silencio de la primera, s/ la procedencia de los derechos de preferencia y acrecer. Todo aumento del capital social que exceda el quíntuplo, debe contar con la aprobación de los 2/3 de los votos totales en la asamblea general extraordinaria. 87 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El art. 52, bajo la denominación de “reducción del capital social por pérdidas”, establece un supuesto de reintegro del capital, disponiendo que los socios deberán compensar con nuevos aportes cualquier pérdida que afecte el monto del capital social fijado estatutaria// o que exceda el 35 % de las ampliaciones posteriores, quienes deben integrar el 50% de dichos aportes efectivos al momento de la suscripción y el saldo en un plazo máximo de una año. Las acciones de las SGR deben ser ordinarias y nominativas y no pueden gozar de preferencias patrimoniales ni privilegios de voto. Su transmisión a terceros requiere la autorización previa del consejo de administración, que la concederá cuando los cesionarios acrediten reunir los requisitos previstos estatutaria// y asuman las obligaciones que el cedente mantenga con la Soc. Dichas limitaciones rigen en ambas categorías de socios. El fondo de riesgo tiene como exclusivo objeto hacer frente a los pagos que haya de realizar la Soc en cumplimiento de las garantías otorgadas y para cuya formación los socios partícipes deben sacrificar el 50% de sus ganancias. El fondo de riesgo esta constituido: 1- las asignaciones de los resultados aprobados por la asamblea general, esto es el 50% de las utilidades de los socios partícipes; 2- las donaciones, subvenciones u otras aportaciones; 3- los recuperos de las sumas que hubiese pagado la Soc en el cumplimiento del contrato de garantía asumido; 4- el valor de las acciones no reembolsadas a los socios excluidos; 5- el rendimiento financiero que provenga de la inversión del propio fondo; y 6- los aportes complementarios de los socios protectores. Derecho de reembolso El art. 47 prevé su carácter facultativo y su procedencia la determina el consejo de administración, el cual será admisible en la medida que no afecte la solvencia del ente ni la implique la reducción del capital social al mínimo. Además de ello, tal derecho esta subordinado a no afectar el número de socios partícipes No pueden receder los socios partícipes que no han cancelado integra// los contratos de garantía que hubiese celebrado con la Soc, ni cuando ésta encuentre en trámite de fusión, escisión o disolución. El rescate debe ser notificado a la Soc con una antelación mínima de 3 meses, salvo que el estatuto contemple un plazo mayor, el que no podrá exceder del año. La determinación del monto de reembolso, que está a cargo del consejo de administración, no puede exceder el valor de las acciones integradas ni incluir el valor de las reservas, cualquiera fuere su naturaleza, ya que s/ éstas el socio carece de todo derecho. A pesar del silencio de la Ley resultaría admisible el cuestionamiento judicial de tal valor por el socio partícipe que se considera perjudicado por tal valuación. Como excepción al principio de que los socios protectores carecen de todo derecho al rescate de sus acciones, el art. 47 prevé que en caso de que el reembolso del capital de los socios participes altere la relación de participación relativa de éstos y los socios protectores, la SGR les reembolsará a estos últimos la misma proporción del retiro del capital efectuado a los socios partícipes, a efectos de mantener inalterable la relación básica en la composición del capital social. El régimen de exclusión Dispone el art. 41que las causales de exclusión deben ser previstas en el estatuto. No obstante, la propia norma determina dos causales de exclusión: 1- por falta de reembolso a la Soc de las sumas abonada por ésta al acreedor financiero, por las garantías otorgadas a favor de aquel; y 2- la falta de integración del valor de las acciones suscriptas. En ambos casos, la exclusión la resuelve directa// el consejo, así como la determinación del valor de las acciones del socio infractor. Ante el silencio que se presenta en la materia, resultaría procedente la aplicación de los arts. 90 a 93 en los que fuera compatible. 88 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen El órgano de gobierno El gobierno de la SGR esta en manos de la asamblea general, las cuales han sido divididas en ordinarias y extraordinarias, aunque no debería descartarse las asambleas especiales, atento la existencia de dos clases de socios. La Soc debe celebrar asambleas ordinarias por lo menos dos veces al año, para considerar los puntos previstos por el art. 55: fijar la política de inversión de los fondos sociales, aprobar el costo de las garantías, el mínimo de la contragarantía y fijar el máximo de las eventuales bonificaciones que podrá ceder el consejo de administración. Fuera de estos casos, el consejo de administración, podrá convocar a asamblea ordinaria cuando lo considere conveniente. Dentro de los temas que son competencia de la asamblea ordinaria, con exclusión de los expuestos, se encuentran: 1- Aprobar los EECC del ejercicio, para lo cual rigen las normas del art. 234 de la Ley 19.550. 2- Aumentos de capital social dentro del quíntuplo con efectiva suscripción o por capitalización de cuentas del balance. 3- Dar el referéndum al consejo de administración en la incorporación de nuevos socios. 4- Exclusión de los socios, fuera de los supuestos del art. 62 inc. 2 que son competencia del consejo. Las asambleas ordinarias deben ser convocadas, en principio, por el consejo, mediante anuncios publicados en el BO y en uno de los diarios de mayor circulación de la zona, con 15 días de anticipación a la fecha fijada para su celebración. El síndico puede convocar a asambleas extraordinarias cuando lo juzgue conveniente y a asambleas ordinarias cuando el consejo omita hacerlo. La Ley no contempla el derecho de los socios a solicitar al consejo o sindico, la convocatoria a asamblea ordinaria, aunque si lo hace respecto de la extraordinaria, tampoco hace ninguna referencia a su solicitud por medios judiciales, por lo que se considera aplicable al caso el art. 236 de la Ley 19.550. En cuanto a las asambleas extraordinarias, su competencia será considerar todas las cuestiones previstas por la Ley 19.550 para este tipo de actos asamblearios. Ellas pueden ser convocadas por el consejo, el síndico cuando lo juzgue necesario o cuando lo solicite un número de socios que representen, como mínimo el 10% del capital. La convocatoria será publicada durante 5 días en el BO y en uno de los diarios de mayor circulación zonal. En cuanto al quórum, la ley no distingue e/ asambleas ordinarias y extraordinarias, estableciendo un régimen único para ambas. En primera convocatoria la asamblea queda constituida por la presencia de más del 51% de los votos, debiendo incluir dentro de ese porcentaje al menos un 20% votos de los partícipes. En segunda convocatoria, la asamblea será válida con la presencia de al menos el 30% de los votos, debiendo incluir como mínimo un 15% de los votos de los partícipes. En el régimen de mayorías, la ley establece como principio general la mayoría simple de los votos presentes, salvo que los estatutos requieran un número mayor, pero que deben incluir el 15% de los votos que los socios partícipes tienen en la Soc. Como excepción a ese principio, la ley exige mayoría calificada del 60% del los votos s/ la totalidad del capital, con la inclusión del 30% de los votos de los socios partícipes, en todas las decisiones referidas a la elección de lo integrantes del consejo, o en los casos de fusión, escisión o disolución, así como en casos de aumento del capital por encima del quíntuplo en donde se requiere el voto favorable de las 2/3 partes del total, aunque en este caso se admite el pacto estatutario en contrario. La ley admite la actuación por representación, requiriendo sólo la autorización por escrito, sin necesidad de certificar firmas. Sin embargo la representación debe recaer en un socio del mismo tipo y éste no puede representar a más de 10 socios, ni invocar participación superior al 10% del capital. El voto emitido por un socio será considerado nulo cuando el asunto que se trate involucre una decisión que se refiera a la posibilidad de que la Soc pueda hacer valer un derecho contra él o existiera e/ ambos un interés opuesto o en competencia, aunque la presencia del socio será considerada para el computo del quórum y mayorías. El órgano de administración La administración de la Soc se encuentra a cargo del consejo, que estará formado por 3 integrantes, de los cuales 2 representarán a los socios partícipes. La presidencia del consejo debe recaer s/ alguno de los representantes de los socios partícipes. La designación de los consejeros se encuentra a cargo de la asamblea ordinaria. La ley no aclara la naturaleza del cuerpo, aunque se presume colegiada atento la necesidad de contar con un presidente, ni establece normas s/ la remuneración, plazo de duración, régimen de remoción, renuncia o responsabilidad de los consejeros, por lo que la remisión a las normas de las SA, que s/ el respecto contiene la ley 19.550, es ineludible. El art. 62 establece las funciones del consejo, que incluye: 1- El reembolso de las acciones existentes, manteniendo los requisitos mínimos de solvencia. 89 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 2- La exclusión de los socios en caso de que la Soc se haya visto obligada a pagar a terceros en virtud de la garantía otorgada y cuando cualquiera de los socios no haya realizado la integración de las acciones suscriptas. 3- Decidir s/ la admisión de nuevos socios, conforme el estatuto y ad referéndum de la asamblea. 4- Designar a los gerentes. 5- Fijar las normas con que se regula el funcionamiento del consejo y realizar todos los actos necesarios para el logro del objeto social. 6- Proponer a la asamblea la cuantía máxima de garantía a otorgar durante el ejercicio. 7- Proponer a la asamblea el costo que los socios partícipes deberán abonar para acceder al otorgamiento de la garantía. 8- Otorgar o denegar garantías y/o bonificaciones a los socios partícipes, estableciendo las condiciones que tendrán que cumplir los socios para obtener la garantía y fijar las normas y procedimientos para las contragarantías. 9- Determinar las inversiones a realizar. 10- Autorizar las transmisiones de acciones. 11- Someter a la aprobación de la asamblea los EECC y proponer la aplicación de resultados del ejercicio. 12- Realizar cualquier otro acto o acuerdo que no este reservado a la asamblea. El órgano de fiscalización La fiscalización de la SGR está a cargo de una sindicatura obligatoria, integrada por 3 síndicos designados por la asamblea ordinaria, requiriéndose para integrar la sindicatura tener titulo de abogado o en ciencias económicas y tener domicilio especial en la jurisdicción del domicilio social. Ante el silencio de la Ley debe recurrirse a las normas de las SA en materia de plazos de duración, régimen de remuneración, remoción y responsabilidad. En cuanto a sus atribuciones el art. 65 remite a las atribuciones y deberes en el art. 294 de la Ley 19.550, agregando dos funciones especificas de la naturaleza de este tipo social: 1- La verificación en igual forma y periodicidad de las inversiones de la Soc, contratos de garantías celebrados y el estado del capital social, reservas y fondo de riesgo. 2- Atender todos los requerimientos y aclaraciones que formule la autoridad de aplicación y el BCRA. Reorganización societaria El art. 66 descarta toda posibilidad de fusionarse con Soc de distinto tipo o de escindirse en Soc de distinta naturaleza. Sólo pueden fusionarse e/ sí o escindirse en 2 o más Soc de la misma índole. La ley no aclara s/ la transformación, pero por tratarse de una Soc con objeto especial, regulado por normas especiales, todo parece descartar tal posibilidad. Para la fusión y escisión deberán respetarse las siguientes pautas: 1- Contar con la probación de la asamblea general extraordinaria, con las mayorías previstas por el art. 58 segundo párrafo. 2- Obtener la autorización de la autoridad de aplicación. 3- En cuanto al canje de acciones de la o las Soc de origen por las correspondientes a la o las nuevas Soc, se realizará por el VPP, pero cuando de resultas de esta forma de cálculo quedaren pendientes fracciones no susceptibles de ser canjeadas, se abonará en efectivo el valor correspondiente, salvo que existiesen contratos de garantía reciproca vigentes, en cuyo caso el pago se realizará una vez extinguidos los mismos. Disolución y liquidación Además de las causales de disolución previstas por la Ley 19.550, la Ley ha previsto otras hipótesis, adaptadas al tipo societario: 1- Imposibilidad de absorber las perdidas que representen el total del fondo de riesgo, el total de la reserva legal y el 40% del capital social. Esta causal no opera de pleno derecho, ya que puede ser dejada sin efecto a través del reintegro de tales sumas. 2- Por disminución del capital social a un monto inferior al mínimo determinado por vía reglamentaria, durante un periodo mayor a 3 meses. 3- Por revocación de la autorización acordada por la autoridad de aplicación 90 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Ante el silencio que la Ley 24.467 hace s/ régimen de liquidación, son aplicables en lo compatible, las normas dispuestas por la Ley 19.550. SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES Requisitos tipificantes Son requisitos tipificantes de las SCA: 1- El o los socios comanditados responden por las obligaciones como los socios de las Soc Colectivas y el o los socios comanditarios limitan su responsabilidad al capital que suscriben. 2- Los aportes de los socios comanditarios se representan por acciones. 3- La administración tiene un régimen propio y no pueden integrar la misma los socios comanditarios. La confusión del carácter de socio comanditado y comanditario en las mismas personas, violenta el principio de tipicidad. Ello no implica que los socios comanditados no puedan ser accionistas del capital comanditario, pero para la configuración de este tipo social, debe existir al menos algún accionista que sea comanditario puro. Una interpretación finalista de las normas, adecuada a las características de la Soc, permite establecer las siguientes reglas de aplicación de la normativa legal aplicable: (a) en primer lugar, por las disposiciones que regulan el tipo societario y las correspondientes a las SA y (b) en forma supletoria las normas que regulan las Soc en Comandita Simple. Las normas de las Soc en Comandita Simple se aplican fundamental// para reglamentar las obligaciones de los socios comanditados. Formalidades de constitución Están sometidas a la mismas formalidades de constitución que las SA, en cuanto a la formación de su acto constitutivo o estatuto por instrumento publico. Su contrato social debe cumplir con los requisitos previstos por el art. 166. Los aportes no dinerarios de los socios comanditados están sometidos a lo dispuesto por el art. 51, mientras que los correspondientes a los comanditados deben ser aprobados por la autoridad de control. La denominación social se integra con las palabras “Soc en Comandita por Acciones” su abreviatura o la sigla SCA. Si actúa bajo una razón social, deberá incluirse en ellas sola// el nombre de los socios comanditados o en su defecto, el aditamento “y compañía”. Con ello se satisface la finalidad de individualizar a los terceros la identificación de los socios solidaria e ilimitada// responsables, tornando aplicable lo dispuesto por el art. 34 primer párrafo, a los socios comanditarios cuyo nombre figure en el nombre de la Soc. Si opta por identificarse con una denominación social, ella sólo podrá consistir en un nombre de fantasía. Régimen de administración El art. 318 establece un régimen particular de administración, similar al previsto para las Soc en Comandita Simple. En las SCA la administración puede ser unipersonal y será ejercido por uno o varios de los socios comanditados o en su defecto por un tercero, quienes durarán en el cargo el tiempo que fije el estatuto, sin la limitación de los 3 años que rige par los directores delas SA. La exclusión de los socios comanditarios de la administración responde a la necesidad de preservar el patrimonio de los socios comanditarios de una gestión social imprudente o negligente por parte de los socios comanditarios. Los administradores son elegidos por mayoría adoptada en las asambleas y su remoción está sujeta a los principios previstos por el art. 129 para los administradores de las Soc Colectivas, al cual se remite el art. 319. Los socios comanditados no pueden inmiscuirse en la administración de la Soc, respondiendo en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales en caso contrario. Sin embrago tienen el derecho de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, debiendo ejercer su derecho de información y control por ½ de los síndicos, cuya elección es competencia exclusiva de los socios comanditados. En caso de que la Soc hubiera prescindido de la sindicatura, los socios comanditados podrán ejercer esos derechos personal//. Cuando la administración no pueda funcionar, por producirse una acefalía total, la Soc debe ser reorganizada en el término de 3 meses, periodo en el cual el síndico debe nombrar a un administrador provisorio para que intervenga durante ese lapso, pero limitándose a la gestión ordinaria de los negocios sociales. El administrador provisorio debe actuar con los terceros con aclaración de su calidad y en tales condiciones no asume la 91 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen responsabilidad de los socios comanditarios. El administrador provisorio deberá convocar a una asamblea ordinaria, a los efectos de designar los administradores definitivos, pues de los contrario la Soc entrará en disolución. Reunión de los socios Las asambleas se integran con los socios de ambas categorías. Las partes de interés de los socios comanditarios se consideran divididas en fracciones del mismo valor de las acciones a los efectos del quórum y del voto. El socio administrador tiene voz pero no voto y es nula cualquier cláusula en contrario. La cesión de la parte de interés del socio comanditado requiere conformidad de la asamblea extraordinaria. Confirmación de las Sociedades en comandita por acciones Durante la vigencia del C de C existían numerosas SCA, cuyos estatutos carecían de la identificación de los socios comanditarios. Esta grave irregularidad fue solucionada por la Ley 19.550, que en su art. 370 prescribió la necesidad de concurrencia de todos los socios comanditarios para confirmar el acto constitutivo. Sin embargo, y a pesar de que se sometieron al régimen de confirmación miles de Soc, quedaron muchas sin regularizar y el estado actual de las mismas ha provocado opiniones contradictorias, pues por una parte se ha asimilado a estas Soc como Soc irregulares y por la otra se las ha calificado con anulables, por carecer de requisitos esenciales no tipificantes. TÍTULO SÉPTIMO: LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA GENERALIDADES Se han incluido dentro de la categoría de contratos de colaboración empresaria a dos figuras típicas, como son las Agrupaciones de Colaboración y las Uniones Transitorias de Empresas (UTE). El primero ellos reviste carácter esencial// mutualista, pues tiende a establecer una organización común e/ los sujetos agrupados para facilitar determinada fases u operaciones propias de la actividad empresarial de ellos. Las UTE, por el contrario, y en tanto su actividad de proyecta al mercado, receptan la figura anglosajona de los “joint ventures”, que han sido definidos como la forma mediante la cual dos o más Soc se agrupan para llevar a cabo un emprendimiento común con fin lucrativo. Éstas tienen por objeto el desarrollo o ejecución de una obra, Serv o suministro concreto en favor de terceros. Las agrupaciones de colaboración se enrolan en lo que la doctrina estadounidense ha llamado “joint venture operativo” o “consorcio interno”, pues a diferencia de aquellas, que son externas o instrumentales, en éstas los sujetos de reúnen con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de su propia actividad empresarial. La inclusión de estas dos formas típicas de colaboración empresaria, no implica descartar la posibilidad de los contratantes de alcanzar sus fines de cooperación a través de otras variantes, y así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina nacional, aunque ello conlleva el peligro que deriva de la antigua y generalizada presunción de existencia de SH frente a toda negociación común. La Ley 19.550 he procurado destacar el carácter contractual de ambas especies, descartando toda asimilación a las Soc comerciales y privándolas además de del carácter de sujeto de derecho. Sin embrago, nos encontramos frente a instituciones que presentan características, si no iguales, al menos muy similares a las Soc comerciales. La voluntad del legislador de evitar toda asimilación, tiene explicación concreta, al permitir las uniones o agrupaciones transitorias de dos o más Soc para un emprendimiento determinado, sin eliminar la valla del art. 30, que prohíbe a toda Soc por acciones participar en Soc que no sean de esa clase. Precisa// por mantener esa inconducente incapacidad de derecho, se llego a la incongruencia de negar toda su asimilación a las Soc comerciales. 92 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN Características básicas Las agrupaciones de colaboración empresaria han sido definidas por el art. 367 que dispone que: las Soc constituidas en la republica y los empresarios individuales domiciliados en ella, pueden mediante un contrato de agrupación, establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de sus actividades. Las Soc constituidas en el extranjero sólo pueden constituir agrupaciones previo cumplimiento de las disposiciones del art. 118. Son características de las agrupaciones de colaboración: 1- Son sujetos legitimados para constituirlas las Soc constituidas en la Republica (Comerciales y Civiles) y los empresarios individuales domiciliados en el país. Se descarta la inclusión de cualquier persona jurídica no societaria. 2- El objeto de la agrupación tiene un ámbito de actuación interno, de estricta naturaleza mutualista, y no puede extenderse más allá de 10 años. 3- No pueden perseguir fines de lucro y las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directa// en el patrimonio de las empresas agrupada. Si bien la figura de la agrupación no ha respondido en la practica a las expectativas del legislador, puede afirmarse que las ventajas que este esquema ofrece a los empresarios, en orden al abaratamiento de los costos, resulta ineludible. Forma y contenido del contrato de agrupación Deben otorgarse por instrumento público o privado, con posterior inscripción registral, aplicándose al respecto lo dispuesto por los arts. 4 y 5 del la Ley. Por su parte, la norma no ha aclarado los efectos de la inscripción, ni tampoco las consecuencias de su omisión, entendiendo la doctrina que la registración cumple sólo una función de publicidad formal, pero que descarta a partir de ese momento toda asimilación con cualquier figura asociativa. Por el contrario la falta de inscripción, si bien no puede generar irregularidad, conlleva el peligro de que la agrupación pueda ser calificada como Soc irregular o de hecho. Del mismo modo, la falta de inscripción puede llevar, según el caso, a la inoponibilidad de las cláusulas del contrato a terceros, lo cual cobra especial importancia en la hipótesis prevista por el art. 373, en la medida en que los partícipes demandados por terceros no podrán hacer valer los derechos y excepciones que, fundados en el contrato de colaboración, hubiesen correspondido a la agrupación. El contrato de colaboración debe contener las siguientes cláusulas y estipulaciones: 1- El objeto de la agrupación, el cual delimitara las atribuciones de los administradores. 2- La duración, que no podrá exceder de 10 años, aunque puede ser prorrogado antes de su vencimiento por decisión unánime. En caso de omitirse, se considerará constituida por el máximo legal. 3- La denominación, que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra “agrupación”. 4- El nombre, razón social o denominación, el domicilio y matriculación e individualización que corresponda a c/u de los participantes. En caso de Soc, la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación. 5- La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato. 6- Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes. 7- La participación que c/ miembro tendrá en la actividad común y sus resultados. 8- Los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo, representar individual o colectiva// a los participantes y controlar su actividad. 9- Los supuestos de separación y exclusión. 10- Las condiciones de admisión de nuevos miembros. 11- Las sanciones por incumplimiento. 12- Las normas para confeccionar los EECC. El fondo común operativo El fondo común operativo se constituye con las contribuciones a que los sujetos partícipes se obligan y los Bs que con ellos se adquieran. Este fondo tiene por finalidad sostener los gastos generales que demande la 93 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen actividad y son, por regla general, de escasa importancia en comparación con los medios que c/ partícipe emplea para el ejercicio de su propia empresa. El fondo debe mantenerse indiviso durante la vigencia del contrato, y s/ el mismo no pueden hacer valer sus derechos los acreedores particulares de los partícipes. El mismo es administrado por el administrador de la agrupación, pudiendo su destino ser fiscalizado continua// por los miembros. Su perdida de manera alguna supone causal de disolución, y en tal caso el administrador debe exigir de los partícipes su reintegro, bajo el apercibimiento de las sanciones que el contrato prevea. Resoluciones y régimen de mayorías Las resoluciones de adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salo disposición contraria. Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse dentro del los 30 días hábiles de notificada la decisión, mediante acción dirigida contra c/u de los integrantes de la agrupación. Las resoluciones que impliquen modificación del contrato, requiere el consentimiento unánime de los participes, sin admitirse pacto en contrario, rigiendo idéntico régimen de impugnación. Dirección y administración Debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas por el contrato o posterior//, por resolución mayoritaria. En caso de ser varios los administradores, y si nada dijere el contrato, se entiende que pueden actuar de manera indistinta. La carencia de personalidad jurídica, impide recurrir a la doctrina del órgano, por lo que la aplicación de las normas del mandato comercial a los administradores es inevitable. La función es remunerada, por ser ello característica del mandato comercial. La designación y su remoción deben ser inscriptas en el Registro, pues aunque tal carga no esta prevista por la normativa particular de las agrupaciones, viene impuesta por la remisión a las normas del mandato comercial. Responsabilidad de los participantes Los representantes obligan a los participantes por las operaciones celebradas en nombre de la agrupación, quienes responden solidaria e ilimitada// con el fondo, aunque sólo queda expedita la acción contra los partícipes luego de haberse interpelado infructuosa// al administrador. El participante contra el que se demande el cumplimiento de la obligación puede hacer valer las defensas y excepciones que hubieran correspondido a la agrupación. Los representantes pueden asimismo contraer obligaciones por cuenta de cualquiera de los participes y en tal caso responden estos en forma solidaria con el fondo, siempre que el representante haya hecho saber aquella circunstancia al tercero. La contabilidad El contrato debe necesaria// prever las normas para la confección de los EECC, a cuyo efecto los administradores llevarán con las formalidades establecidas en el C de C los libros habilitados a nombre de la agrupación. Dentro de esta cláusula resulta imprescindible incluir la fecha de cierre de c/ ejercicio anual, pues los Estados de Situación deben ser sometidos a decisión de los partícipes dentro de los 90 días del cierre. Los EECC constituyen la forma en que los administradores rinden cuentas de su gestión, aunque resulta plena// aplicable lo dispuesto por el art. 72, en cuanto dispone que la aprobación de los EECC no implica la de la gestión de los administradores ni la liberación de sus responsabilidades Disolución y liquidación Se disuelven por las causales previstas por el art. 375, que incluye: 1- Decisión de los participantes, adoptada por unanimidad. 2- Expiración del término del contrato, consecución del objeto o imposibilidad sobreviniente de lograrlo. 3- Reducción a uno del número de participantes. 4- Incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea que los demás decidan por unanimidad su continuación. 94 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 5- Decisión firme de la autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia. 6- Otras causas especificas previstas en el contrato. El inc. 5 procura evitar que a través de estos contratos se realicen actividades monopólicas, situación que justifica no sólo la causal disolutoria, sino también la expresa previsión, el carácter preventivo, contenida en el art. 369, que impone la remisión del contrato constitutivo, una vez inscripto, por parte de la autoridad del Registro a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. La ley no ha incluido ninguna norma referida a la liquidación, pero debe entenderse que ella debe realizarse a través de la rendición de cuentas final, por aplicación de las normas de las Soc Accidentales o en Participación, que es la figura societaria más análoga. Cancelado el pasivo y reembolsado el fondo, previa aprobación la rendición de cuentas final, debe procederse a la cancelación de la inscripción. Exclusión de los participantes Sin perjuicio de lo establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime, cuando contravenga habitual// sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupación. No es necesaria la promoción de acción judicial. Adoptada la decisión, el partícipe afectado puede recurrir judicial// dicho acuerdo, demanda que deberá promoverse dentro de los 30 días de habérsele notificado la decisión, la acción tramitará por las vías del juicio sumario. LAS UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS Características básicas Son características de las UTE: 1- La unicidad del objeto, pues el mismo debe limitarse a una obra, Serv o suministro concreto. 2- Se encuentran intima// vinculados al contrato que les dio origen. 3- No implican una fusión, sino que c/u de ellas preserva individualidad diferenciada, la cuales pueden libre// continuar con su propia actividad. 4- Son sujetos legitimados para constituir UTE las mismas personas físicas y jurídicas que pueden integrar agrupaciones 5- Al igual que las Agrupaciones, no son sujetos de derecho ni constituyen Soc. Formalidades y requisitos del contrato Los contratos deben otorgarse por instrumento publico o privado e inscribirse el Registro, aplicándose al respecto las normas de los arts. 4 y 5 de la Ley. Son requisitos de necesaria incorporación en el contrato, de conformidad con lo requerido por el art. 378, los siguientes: 1- El objeto del contrato, que debe ser el desarrollo o ejecución de una obra, Serv o suministro concreto, con la determinación concreta de las actividades y los medios para su realización. 2- La duración, que debe ser igual a la obra, Serv o suministro que constituya su objeto. 3- La denominación, que será la de alguno o todos lo miembros, seguido de la expresión “Unión Transitoria de Empresas”. 4- El nombre, razón social o denominación, el domicilio y matriculación e individualización que corresponda a c/u de los participantes. En caso de Soc, la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación. 5- La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato. 6- Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes. 7- El nombre y domicilio del representante. 8- La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados 9- Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución 10- Las condiciones de admisión de nuevos miembros. 95 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen 11- Las sanciones por incumplimiento. 12- Las normas para confeccionar los EECC. Administración y representación Si bien el art. 379, se refiere al representante, en la práctica la administración de las mismas esta en manos de un comité integrado por representantes de c/u de las empresas partícipes, que tienen a su cargo la dirección de los negocios ordinarios y la gestión empresaria. Por expresa directiva legal, éste tiene la facultad de obligar a la unión por los contratos celebrados a nombre de ella, debiendo contar con poderes suficientes de todos y c/u de los miembros. Dicha designación no es revocable sin justa causa, salvo decisión unánime, pero mediando causa la resolución se adoptará por mayoría absoluta o reclamación judicial. Si bien la ley se refiere al representante, en singular, nada obsta a que sean varios, siempre y cuando tengan áreas de actuación y poderes debida// delimitados. En la práctica, la representación es puesta en manos de aquella empresa que tiene mayor participación en la actividad. El representante debe rendir cuentas de su gestión al frente se la empresa. Dicha rendición deberá basarse en los registros de la unión. Al igual que en la agrupaciones, la labor es remunerada, por tratarse de un mandato de naturaleza mercantil. Una cuestión no abordada por la ley es la posibilidad de intervención judicial en la administración. la jurisprudencia lo ha aceptado pero solo limitada al control de la marcha de los negocios. Responsabilidad de los integrantes Una de las diferencias más importantes e/ las UTE y las agrupaciones de colaboración, la constituye la responsabilidad de sus participantes, ya que en las UTE, salvo disposición en contrario, no presume solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, no por las obligaciones contraídas frente a terceros. De manera tal que la responsabilidad es simple// mancomunada, dividiéndose la deuda en tantas partes como integrantes exista, si en el acto constitutivo no se han establecido partes desiguales. No obstante, la misma naturaleza de la obligación asumida por las partes puede constituir una excepción, pues tratándose de obligaciones de hacer, contraídas por el representante, a las cuales y por regla general la ley las considera indivisibles, cualquier acreedor puede exigir el cumplimiento integral de las obligaciones de esa naturaleza a c/u de los deudores. Independiente// de ello, el legislador, teniendo en consideración lo que es práctica habitual, ha autorizado al comitente o locatario para exigir a las empresas unidas que se obliguen en forma solidaria a ellos, pero tal responsabilidad debe estar expresa// prevista en el contrato de locación o suministro. Incumplida una obligación, el acreedor debe promover demanda contra todos los integrantes, pues implica un supuesto de litisconsorcio pasivo. Régimen de adopción de los acuerdos Los acuerdos que deban adoptar los partícipes lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario. Tal criterio, no se justifica, pues podría llevar a la paralización de las actividades, aunque al permitirse el pacto en contrario, los miembros pueden adoptar el régimen de mayorías que más les convenga. Quiebra o incapacidad de los participantes Como principio general, la quiebra, incapacidad o muerte de cualquiera de los participantes no conlleva la extinción del contrato. Asumiéndose en tal caso un supuesto de resolución parcial. Los restantes participantes, para continuar, deben acordar la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente. Nada obsta, sin embargo, a que tales situaciones sean consideradas como causales de disolución. Disolución y liquidación La única referencia a la extinción de las UTE la constituye la norma del art. 378 inc. 9, en cuanto exige que el contrato constitutivo debe contener las causales de disolución. 96 ESTRUCTURA ECONÓMICA SOCIETARIA Bibliografía: Ricardo A. Nissen Tal orfandad de normas, responde a la intima relación de la UTE con el objeto del contrato celebrado con el comitente, cuya finalización, por regla general, determina la extinción de aquella. Sin embrago, la operatividad de tales cláusulas resolutorias, de manera alguna agotan las posibilidades de que las uniones puedan disolverse con anterioridad al cumplimiento del contrato. De manera tal que a pesar del vacío legislativo, resulta aplicable por analogía lo dispuesto por el art. 375, referido a las causales de disolución de las agrupaciones, con excepción de su inc. 4. La liquidación debe efectuarse a través del procedimiento previsto para las Soc Accidentales o en Participación, pues dicho procedimiento es el más acorde con la naturaleza de las UTE. 97
