Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes Módulo 7 Cuestiones legislativas 7 Publicación realizada gracias a los fondos aportados por la Unión Europea. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO Viena Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes Módulo 7: Cuestiones legislativas NACIONES UNIDAS Nueva York, 2010 © Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, mayo de 2010. La descripción y clasificación de países y territorios en este estudio y la disposición de los datos que contiene no implican, de parte de la Secretaría de las Naciones Unidas, juicio alguno sobre la condición jurídica de ninguno de los países, territorios, ciudades o zonas citados, o de sus autoridades, ni sobre la delimitación de sus fronteras o límites o sobre su sistema económico o nivel de desarrollo. Producción editorial: UNOV/DM/CMS/EPLS/Electronic Publishing Unit. Módulo 7. Cuestiones legislativas A. Objetivos del aprendizaje En el presente módulo se analizan algunas de las cuestiones legislativas que surgen en torno a las investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes. En particular, se examina el contexto legislativo con respecto a ese delito y otros delitos que podrían ser objeto de acción penal en los casos en que no haya tráfico ilícito de migrantes o no existan suficientes pruebas para fundamentar ese cargo. Al final de este módulo usted debería ser capaz de: "" Entender el contexto legislativo de las investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes y delitos conexos. "" Reconocer otros delitos que pueden haberse cometido en el transcurso del tráfico ilícito de migrantes. "" Reconocer los temas potencialmente ventajosos o espinosos que deben tenerse en cuenta cuando un caso pasa a la fase de actuación policial. B. Contexto legislativo Importancia de las leyes nacionales Al adoptar el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, los países se dotan de un instrumento para responder al tráfico ilícito de migrantes y tienen una base sólida para cooperar con otros países. A fin de facilitar ese proceso, la UNODC ha elaborado una ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes. Cada sistema jurídico tiene un marco legislativo propio que rige las investigaciones realizadas en su ámbito. Cuidar de que se solicite la autorización pertinente o se sigan los procedimientos legislativos aplicables puede representar un problema para los agentes de represión del delito que están tratando de organizar investigaciones eficaces o aplicar tácticas de investigación creativas. En algunos sistemas existe legislación específica contra el tráfico ilícito de migrantes, mientras que en otros el delito está tipificado en el código penal. En otros, es posible que dicho tráfico no esté penalizado en ningún instrumento jurídico. En ese caso, los fiscales tal vez tengan que poner la mira en delitos distintos para conseguir la condena de los traficantes. ! Cuando colabore con otros sistemas jurídicos, debe tener presentes las ­normas y leyes vigentes en el país. Incumplir las leyes y reglamentos podría ser pésimo para su caso. 1 2 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes Penalización En el artículo 6 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes se enuncian los tipos de ­conducta delictiva que los Estados Parte deben penalizar. "" La facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener un beneficio de orden material (artículo 6, párrafo 1, apartado a)). "" La creación, la facilitación, el suministro o la posesión de un documento de viaje o de identidad falso cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes (artículo 6, párrafo 1, apartado b)). "" La habilitación de una persona que no sea nacional o residente legal para permanecer en un país sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente, recurriendo a medios ilegales (artículo 6, párrafo 1, apartado c)). "" La organización o dirección de cualquiera de los delitos anteriores (artículo 6, párrafo 2, apartado c)). "" La tentativa de comisión de cualquiera de los delitos anteriores, con sujeción a los ­conceptos básicos del ordenamiento jurídico del Estado Parte (artículo 6, párrafo 2, ­apartado a)). "" La participación como cómplice en la comisión de cualquiera de los delitos anteriores, con sujeción a los conceptos básicos del ordenamiento jurídico del Estado Parte ­(artículo 6, párrafo 2, apartado b)). En el apartado b) del artículo 3 se define la entrada ilegal como el paso de fronteras (­internacionales) sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. En esta etapa, usted debe buscar orientación en la legislación y a las autoridades judiciales de su país, pero las disposiciones del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes que figuran en los párrafos anteriores expresan claramente lo que se ha acordado en la esfera internacional con respecto a la penalización. El Protocolo debería serle de utilidad cuando examine el tipo de ­conducta que esté tratando de demostrar. En algunos sistemas puede enjuiciarse a una persona por hacer la vista gorda ante el tráfico ilícito, es decir, puede ser que la persona no tenga un papel activo en el delito, pero es culpable por no hacer nada al respecto. Ejemplo: la legislación penal de los Países Bajos Párrafo a) del artículo 197 del Código penal: Tráfico ilícito de personas. 1. Será culpable de tráfico ilícito de personas y se condenará a una pena máxima de cuatro años o pena pecuniaria de quinta categoría a todo aquel que ayude a otra persona a entrar en los Países Bajos o a transitar por los Países Bajos, otro Estado miembro de la Unión Europea, Islandia, Noruega u otro Estado que se haya adherido al Protocolo Módulo 7. Cuestiones legislativas 3 contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, firmado en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmada en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, o brinde a esa persona la oportunidad, los medios o la información que le permitan tal entrada o tránsito, sabiendo o teniendo motivos fundados para creer que dicha entrada o tránsito son ilegales. 2. Se impondrá una pena máxima de cuatro años o una pena pecuniaria de quinta ­categoría a todo aquel que, con el fin de obtener un beneficio, ayude a otra persona a conseguir la residencia en los Países Bajos, otro Estado miembro de la Unión Europea, Islandia, Noruega u otro Estado que se haya adherido al Protocolo mencionado en el primer párrafo, o brinde a esa persona la oportunidad, los medios o la información que le permitan conseguirla, sabiendo o teniendo motivos fundados para creer que dicha residencia es ilegal. 3. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo se comete en el ejercicio de un cargo o una profesión, se impondrá una pena máxima de seis años o una pena pecuniaria de quinta categoría, y el titular podrá ser inhabilitado para ejercer ese cargo o esa profesión y el juez podrá ordenar que se haga pública su sentencia. 4. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo es cometido por una persona que tenga por profesión esa actividad o que la realice habitualmente, o bien por varias personas en asociación, se impondrá una pena máxima de ocho años o una pena pecuniaria de quinta categoría. 5. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo tiene por resultado lesiones corporales graves o se teme que ponga en peligro la vida de una persona, se impondrá una pena máxima de doce años o una pena pecuniaria de quinta categoría. 6. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo tiene resultado de muerte, se impondrá una pena máxima de quince años y una pena pecuniaria de quinta categoría. Circunstancias agravantes y atenuantes Debería considerar también la posibilidad de que haya circunstancias agravantes. El párrafo 3 del artículo 6 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes estipula que los Estados Parte adoptarán las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para establecer las ­circunstancias agravantes, incluidas las que: "" Pongan en peligro o puedan poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados; o "" Den lugar a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular su explotación. 4 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes Ejemplos de esas circunstancias son, entre otros: "" El abuso de menores o el abuso de una posición de confianza o autoridad. "" Los vínculos con otros delitos como el contrabando de drogas y la trata de personas; por ejemplo, es posible que los migrantes estén obligados a llevar drogas de contrabando cuando son objeto de tráfico ilícito1. "" Las condiciones del tráfico ilícito de migrantes: ¿hacía mucho calor o frío en el barco, autobús o automóvil? ¿Estaba muy húmedo o seco? ¿Viajaban hacinados? ¿Estaba muy agitado el mar? En relación con las circunstancias agravantes (y atenuantes), véase también el módulo 3. A continuación se enumeran algunas circunstancias agravantes y atenuantes que podrían incidir en la condena: Circunstancia agravante Circunstancia atenuante Método: gran riesgo para los migrantes objeto de tráfico, por ejemplo, cuando viajan solos en embarcaciones inseguras. Los migrantes no corren riesgo alguno a causa del método de tráfico utilizado. Gran número de migrantes afectados. Escaso número de migrantes afectados. Muerte de migrantes. Los migrantes se mantienen sanos y salvos. Antecedentes criminales con un cuadro de delitos repetidos y sistemáticos relacionados con el tráfico ilícito de migrantes. Caso aislado (por ejemplo, un delincuente joven que no tiene antecedentes penales). Malas condiciones de viaje (falta de ventilación, agua, comida, temperaturas sumamente altas o bajas y estado peligroso del mar). Condiciones adecuadas de viaje. Ganancias elevadas, por ejemplo, ingresos en exclusiva. Ganancias escasas. Uso de violencia contra los migrantes, por ejemplo, agresión para dominarlos durante el viaje. Ningún uso de violencia. Explotación de migrantes o posible trata de personas. Resistencia a la detención, uso de la violencia y falta de cooperación con las autoridades de represión del delito. Cooperación con la policía, proporcionando pruebas contra la red de tráfico ilícito. Presencia de menores. Participación de funcionarios públicos. Comisión de otros delitos (por ejemplo, violencia contra los migrantes, abuso sexual durante el viaje). 1 Cabe señalar que la explotación de un migrante obligándolo a llevar drogas de contrabando o a realizar otras actividades ilegales cuando es objeto de tráfico ilícito podría significar que es víctima de la trata de personas. Módulo 7. Cuestiones legislativas 5 No penalización Es esencial tener presente que el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes no penaliza de ningún modo la participación de los migrantes por haber sido objeto de tráfico ilícito, según reza el artículo 5: “Los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del presente Protocolo”. ? Preguntas y ejercicios "" ¿Existe en su país legislación específica contra el tráfico ilícito de migrantes? "" De ser así, ¿en qué se diferencia del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes? Por ejemplo, ¿está penalizada alguna de las siguientes conductas delictivas? Conducta criminal ¿Se penaliza? Sí/No Ley nacional pertinente Ejemplo de conducta Facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener un ­beneficio de orden material. Por ejemplo, el Sr. D recibe 1.500 dólares de los EE.UU. por llevar al Sr. M en automóvil cinco kilómetros cruzando la frontera de un país, sabiendo que el Sr. M entra ilegalmente en él. La creación, la facilitación, el suministro o la posesión de un documento de viaje o de identidad falso cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes. Por ejemplo, el Sr. P entrega a la Sra. M el pasaporte de la Sra. O, contra pago de 1.500 dólares, para que pueda entrar ilegalmente en un país. La habilitación de una persona que no sea nacional o residente legal para permanecer en un país sin haber cumplido los ­requisitos para permanecer legalmente, recurriendo a medios ilegales. Por ejemplo, la Sra. A, ­directora de escuela, recibe personalmente 1.500 dólares para inscribir al señor M como alumno en su escuela, ­sabiendo que el señor M no tiene intenciones de estudiar y lo único que quiere es ­permanecer en el país. La organización o dirección de cualquiera de los delitos anteriores. Por ejemplo, el Sr. S acuerda con el Sr. P proporcionar a la Sra. M un pasaporte falso para que pueda entrar ilegalmente en un país. 6 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes Conducta criminal ¿Se penaliza? Sí/No Ley nacional pertinente Ejemplo de conducta Tentativa de comisión de alguno de los delitos anteriores. Por ejemplo, el Sr. D recibe un pago por llevar al Sr. M a un país determinado sabiendo que el Sr. M va a entrar en él ilegalmente, pero es interceptado en la frontera. La participación como cómplice en la comisión de cualquiera de los delitos anteriores. El Sr. B acompaña a la Sra. M en el viaje al país de destino por si ella tiene dificultades para cruzar la frontera con un pasaporte falsificado. "" Agregue un ejemplo de cada delito a la columna titulada “Ejemplo de conducta”. "" Si en su país no existe legislación contra el tráfico ilícito de migrantes, ¿qué otros delitos se penalizan para asegurar la condena de los traficantes de migrantes? "" En los países con los que usted suele colaborar, ¿existe legislación específica contra el tráfico ilícito de migrantes? De no ser así, ¿qué otras disposiciones legislativas son aplicables a su colaboración? "" Si usted no conociera las leyes aplicables de los países con los que colabora, ¿qué haría para averiguar cuáles son? ¿Con quién contactaría? "" ¿Está tipificado como delito en su país hacer la vista gorda ante el tráfico ilícito de migrantes? ¿Cuáles serían las consecuencias si la persona que hace la vista gorda fuera un agente de policía o un funcionario público? "" ¿Se procura en la legislación del sistema con el que usted colabora hallar un equilibrio entre penalización y consideraciones de derechos humanos? "" ¿Contempla la legislación de su país circunstancias agravantes? De ser así, ¿cuáles son esas circunstancias? "" ¿Ha tenido usted experiencias de investigación o acción penal en casos de tráfico ilícito de migrantes en los que haya habido circunstancias agravantes? "" Cuando en un caso de tráfico ilícito de migrantes hay circunstancias agravantes, ¿cómo se modifica la condena? C. Otros delitos En el transcurso de las operaciones de tráfico ilícito de migrantes, es muy probable que se cometan otros delitos. Tal vez, los investigadores deban, según las leyes y normativas nacionales, investigar todos esos delitos. Otra posibilidad es que traten de probar otros delitos cuando no se pueda corroborar la sospecha inicial de tráfico de migrantes (con todos sus componentes) o no haya legislación nacional que penalice dicho tráfico en sí. Módulo 7. Cuestiones legislativas 7 En la siguiente lista se enumeran muchos otros delitos, o tipos de delito, que pueden cometerse paralelamente al tráfico ilícito de migrantes. La lista no es exhaustiva ni pretende abarcar todos los diferentes sistemas jurídicos y leyes nacionales, sino dar una idea de los tipos de delito que pueden cometerse. Cabe recordar, no obstante, que cuando el cargo comprende demasiados delitos, el caso puede volverse incontrolable. Entre los delitos concomitantes se pueden incluir: "" Delitos relacionados con el transporte: Transporte sin declaración de la mercancía que lleva el vehículo; Declaración falsa del cargamento o de la identidad en la frontera; "" Delitos relacionados con documentos/delitos de deshonestidad: Fraude/falsificación documental; Manejo deshonesto (de pasaportes robados, por ejemplo); "" Delitos relacionados con la inmigración: Entrada clandestina; Declaraciones falsas ante el agente de control fronterizo; Acogida de una persona que infringe las leyes de inmigración; Incomparecencia en caso de libertad provisional por un delito relacionado con la inmigración; "" Delitos de deshonestidad: Blanqueo de dinero; Robo (de pasaportes, por ejemplo); Falsificación; Engaño; Fraude; Corrupción; Abuso del cargo; "" Otros delitos: Homicidio; Homicidio culposo; Agresión; Retención ilegal o confinamiento ilícito; Secuestro o rapto; Delitos relacionados con las drogas (posesión, suministro o tráfico ilícito); Matrimonio simulado; Perjurio (en casos de matrimonio); Bigamia (ídem); Trata de personas; Participación en un grupo delictivo organizado; 8 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes Daños o lesiones corporales; Delitos sexuales; Tortura u otros tratos inhumanos o degradantes; Delitos relacionados con armas; Puesta en peligro de vidas y actos contra la dignidad de las personas; Obstrucción de la justicia; Intromisión con los testigos; Etc. En su análisis de los diferentes delitos, los investigadores deben tener presente que los que se hayan cometido realmente y puedan probarse no han de considerarse meramente circunstancias agravantes2. Considerar esos delitos como tales circunstancias suele dar por resultado socavar la argumentación que demuestre su gravedad. Salvo que el delito o los otros posibles delitos sean más graves que el tráfico ilícito de migrantes en cuanto a la máxima condena posible, hay que tener cuidado de no desviarse demasiado de los objetivos principales de la investigación. Lógicamente, si su investigación sobre el tráfico de migrantes se convierte en la investigación de un homicidio, tiene prioridad este último delito. Siempre trate de probar el delito más grave con las pruebas que tenga o pueda obtener. El tráfico ilícito de migrantes es un negocio mortífero Los traficantes de migrantes suelen realizar sus actividades con poca o ninguna ­consideración por la vida de las personas que son objeto de tráfico. Según la BBC, solamente en 2006 murieron o desaparecieron en el mar unos 6.000 migrantes africanos en su travesía a las islas de un país de Europa occidental. Todos los años, miles de personas huyen de los conflictos, la violencia, la sequía y la pobreza en el Cuerno de África y atraviesan el Golfo de Adén en busca de seguridad relativa. Unas 30.000 personas realizaron este viaje en 2007 y otras 20.000 lo terminaron con vida en los primeros cinco meses de 2008. Muchos de los que se aventuraron a hacerlo recurrieron a los servicios de los traficantes de migrantes para cruzar el peligroso Golfo de Adén. Los traficantes que operan en esta ruta son conocidos por su brutalidad. La proporción de muertes es muy elevada. Los supervivientes han relatado historias desgarradoras de sus terribles experiencias: más de 100 personas hacinadas en barcos con una capacidad para 30 o 40, bodegas sin ventanas, gente forzada a permanecer ­sentada sin moverse en medio de orina, agua de mar, heces o vómitos, sin alimentos ni agua, sofocada por tener a otros sentados encima, personas a quienes se pide más dinero por salir de la bodega y, una vez entregado el dinero, vuelta adentro a empujones, y ­hombres, mujeres y niños agredidos por los traficantes con palos, tubos, culatas o cuchillos. Véase la sección B anterior, que trata de las circunstancias agravantes y atenuantes. 2 Módulo 7. Cuestiones legislativas 9 En abril de 2008, murieron 54 personas en la parte trasera de un camión por averiarse el sistema de aire acondicionado. Los supervivientes contaron que a los 30 minutos de viaje que tenía como destino el país de Asia sudoriental donde esperaban conseguir ­trabajo, las condiciones se volvieron insoportables y las personas empezaron a asfixiarse. Los pasajeros golpeaban las paredes del contenedor y llamaban desesperados al teléfono móvil del conductor, pero éste, por temor a llamar la atención de la policía, les dijo que estuvieran quietos. Cuando el conductor finalmente detuvo el vehículo en una carretera poco frecuentada, abrió las puertas del camión y descubrió que muchos de los migrantes, que en su mayoría eran mujeres, habían caído desplomados. El conductor huyó del lugar. Saw Win, un superviviente de 30 años de otro país de Asia sudoriental, dijo: “Si el camión hubiese continuado otros 30 minutos, yo habría muerto sin duda alguna”. En julio de 2008, se encontró a 13 personas sin vida cerca de la capital de un país de Asia occidental. Habían muerto asfixiadas en un camión abarrotado de migrantes y los cadáveres habían sido arrojados a un descampado. ? Preguntas y ejercicios "" ¿Hay otros delitos además de los enumerados en los que podría basarse el ­enjuiciamiento de un traficante de migrantes en su país? "" Analice la situación de Saw Win, descrita en el recuadro titulado “El tráfico ilícito de migrantes es un negocio mortífero”. Enumere el mayor número de delitos que pueda, de los cuales sería posible acusar al conductor del camión. Enumere las circunstancias agravantes que podrían ser aplicables al caso del conductor. Enumere las circunstancias atenuantes que podrían ser aplicables al caso del conductor. D. Cuestiones relacionadas con el enjuiciamiento El requisito de actus reus El actus reus, o elementos materiales constitutivos del tráfico ilícito de migrantes, varía según la legislación del país. En el caso del delito de tráfico ilícito, definido en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, el requisito de actus reus incluye lo siguiente: "" La facilitación de la entrada ilegal o residencia ilegal de otra persona; "" La entrada en otro país de la otra persona que no es nacional ni residente permanente de ese país; "" La intención de obtener un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. 10 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes no define “facilitación”. En términos generales, se entiende por tal el acto de lograr un resultado específico: en el caso del tráfico ilícito de migrantes, la entrada ilegal de otra persona en un país. El requisito de mens rea El requisito de mens rea se refiere al estado mental de la persona acusada de un delito. Sólo puede considerarse responsables de un delito a las personas con “mente delictiva” en grado suficiente. En algunos sistemas jurídicos y en determinados casos, la responsabilidad penal se puede imponer en delitos de “responsabilidad objetiva” incluso en ausencia de mens rea. El elemento mental indispensable en un caso de tráfico ilícito de migrantes es que la persona haya cometido el acto o actos materiales intencionalmente y con el propósito de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Por ello, el tráfico ilícito sin fines de lucro no está comprendido en el ámbito del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes. El elemento mental o subjetivo puede demostrarse de diversas formas. Cabe observar que el ­Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes exige que los países tipifiquen la trata de personas como delito únicamente cuando se cometa intencionalmente, conforme al párrafo 1 del artículo 6. Esto se refiere al elemento subjetivo. No obstante, nada impide que los países permitan que el requisito de mens rea se establezca conforme a un criterio inferior, como imprudencia temeraria, ofuscación deliberada o incluso negligencia criminal, a reserva de las disposiciones del ­ordenamiento jurídico interno. Una vez más, es importante recordar que la obligación de tipificar el tráfico como delito, que impone el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, no exige que la legislación interna siga al pie de la letra los términos empleados en la definición de “tráfico ilícito de migrantes”. Antes bien, la legislación interna debe redactarse de forma compatible con el marco jurídico nacional del país, a condición de que contenga una combinación de los elementos constitutivos que figuran en la definición. También es importante señalar que, en virtud del artículo 5 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, no se someterá a enjuiciamiento penal a los migrantes por el hecho de haber sido objeto de tráfico. Preparación de un caso para el enjuiciamiento y forma de asegurar la admisibilidad de las pruebas Al principio de su investigación, determine los delitos que pueden haberse cometido y reflexione sobre lo que necesita demostrar para que las pruebas sean admisibles y puedan imputarse los delitos. En el siguiente cuadro se ilustra el proceso. Módulo 7. Cuestiones legislativas 11 Ejemplo de la preparación de un caso para el enjuiciamiento Delito Hechos Puntos por probar Maneras de obtener pruebas admisibles Tráfico ilícito de migrantes Automóvil interceptado en la frontera. Conduce el Sr. B. La Sra. M va escondida en el maletero bajo una manta. El Sr. B está obteniendo un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Registro del vehículo. La Sra. M no es ­residente en el país de destino. Búsqueda de documentación. La Sra. M entra ­ilegalmente en el país. Obtener la declaración del funcionario de inmigración. Cacheo del Sr. B. Investigaciones financieras. Cacheo de la Sra. M. Consulta con las autoridades de inmigración. Encontrar documentación. El Sr. B sabe que la Sra. M entra ilegalmente en el país. Demostrar que el maletero estaba ­cerrado y que el Sr. B y la Sra. M tenían registrados en su teléfono móvil el número del otro. El investigador debería reunir las pruebas con miras a demostrar los hechos y presentarlas de manera tal que sean admisibles ante el tribunal. Las declaraciones escritas suelen servir de base probatoria3. Véase la sección D del módulo 2, que ofrece orientaciones sobre la toma de declaración de testigos en las investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes. Además de los hechos que se pueden demostrar, los investigadores deben reunir todas las pruebas circunstanciales y corroborantes posibles. Si bien es poco probable que las pruebas circunstanciales basten para demostrar un caso, si son muy numerosas y señalan la culpabilidad del delincuente, es posible que no se necesite ninguna o casi ninguna prueba directa. A continuación figura un ejemplo de prueba circunstancial que sirvió para lograr una condena. En el anexo I figura un ejemplo de declaración de un testigo. 3 12 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes Ejemplo: prueba circunstancial En enero se vio a un grupo de migrantes que caminaba por una playa. Estaban calados. A partir del análisis de las comunicaciones del teléfono móvil del dueño del barco en el lugar, se demostró que esa persona estaba en la zona. Durante el tiempo en cuestión, su barco no estuvo en el muelle. Finalmente, fue condenado por facilitar la entrada ilegal de los migrantes. Cuando prepare un caso para el enjuiciamiento, cerciórese siempre de haber reunido todas las pruebas disponibles y pertinentes, así como de haberlas presentado de manera tal que resulten irrefutables en los tribunales. Si no se puede obtener pruebas específicas pero hay otras que son similares y aplicables, considere la posibilidad de presentar las “mejores pruebas disponibles”. A continuación figura un ejemplo de este tipo de pruebas. Ejemplo: “mejor prueba” Llega una persona con un pasaporte falso. La policía procede a destruir el pasaporte, pero conserva una fotocopia, que pasa a ser la mejor prueba disponible. Por último, cuando reúna las pruebas, recuerde siempre que el caso puede terminar en los ­tribunales. Debe manejar las pruebas como corresponde para evitar riesgos que hagan peligrar sus esfuerzos por llevar a un traficante de migrantes ante la justicia. Ejemplo La persona A se identifica ante el agente de control fronterizo con documentación falsa. El agente confecciona la siguiente lista de verificación: Hechos: "" La persona A se presenta en la frontera. "" La persona A exhibe documentación falsa. "" Un agente la interroga. "" A partir de las huellas digitales, el agente llega a la conclusión de que esa persona es la persona B. Módulo 7. Cuestiones legislativas 13 Pruebas: "" Los expertos tomaron, compararon y analizaron las huellas digitales. "" Se llamaría al agente para que preste declaración en el juicio, que declararía que fue citado para identificar a la persona A (que en realidad era la persona B). "" Pieza de convicción: pasaporte falso. Admisibilidad: Las normas de admisibilidad son diferentes en cada sistema jurídico. Averigüe cuáles son las normas del suyo. "" Asegúrese de que se haya observado la legislación, la constitución y la protección de los derechos. "" El agente actuó con la autorización debida, siguió la legislación y los procedimientos adecuados, hizo la notificación pertinente, dio parte de hechos buenos y malos. Uso de testigos En el módulo 2 se han analizado las cuestiones relativas al uso de migrantes objeto de tráfico ilícito como testigos. Quizá esos testigos muchas veces sean su mejor recurso y, de ser posible, siempre debe tratar de hacer uso de ellos, prestando la debida atención a sus derechos y su ­seguridad. Quizá se le presente la disyuntiva entre dejar que los migrantes sigan en el país, si ya llegaron al país de destino o están en tránsito, y cumplir el requisito de deportarlos. En algunos sistemas jurídicos se permite el uso de visados temporales para que los migrantes puedan ­permanecer y prestar declaración. Otros sistemas les permiten quedarse indefinidamente. No obstante, si su país no contempla esas alternativas, podría considerar la posibilidad de: "" Hacer venir al migrante desde su país de origen para el juicio y enviarlo de regreso una vez que este finalice; "" Hacer uso de un testimonio prestado por el testigo en forma escrita o por vídeo para transmitirlo desde su país de origen; "" En algunos países, a veces se acepta reemplazar al testigo en el juicio por un representante de una organización no gubernamental o el agente de la ley que entrevistó al testigo. Las consideraciones anteriores dependen, en primer lugar, de los requisitos jurídicos vigentes en su país y de los recursos de que usted disponga. Las dos últimas opciones pueden resultar ­beneficiosas para la protección física del testigo. Si no ha tenido en cuenta ni puesto a prueba dichos métodos, quizá valga la pena analizarlos de nuevo, considerando debidamente la protección y la seguridad del migrante y su familia cuando se empleen esas técnicas. Cuando de testigos se trata, hay que recordar siempre que ellos y/o sus familias pueden haber sido víctimas de amenazas de los traficantes. En ese sentido, entran en juego otras consideraciones culturales: algunos migrantes creen en el jujú o vudú y tal vez hayan hecho un juramento o tengan 14 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes otro motivo por el cual no pueden cooperar en el proceso penal. En esos casos, deben adoptarse enfoques creativos. Los agentes de la ley y los fiscales pueden trabajar con personas que entiendan las prácticas tradicionales para deshacer el “hechizo” que pesa sobre los testigos y les impide hablar. Véase la sección D del módulo 2 que ofrece orientación sobre el modo de realizar las entrevistas. Jurisdicción o sistema jurídico Cuando se apunta a obtener un resultado en materia de justicia penal, los investigadores siempre deben recordar que en los casos de tráfico ilícito de migrantes, los delitos suelen cometerse en más de un país y, por lo tanto, podrían ser objeto de acción penal en cualquiera de ellos. No se debe procesar a una persona más de una vez por la misma conducta delictiva4. Por ello, es ­importante determinar cuanto antes los casos que puedan someterse a acción penal en más de una jurisdicción o sistema jurídico y luego decidir cuál es el mejor. En general, las actuaciones deben tener lugar en la jurisdicción en la que tuvo lugar la mayor parte de la conducta delictiva o donde se produjo la mayor parte del perjuicio, pero la decisión debería adoptarse según cada caso teniendo en cuenta los siguientes principios. "" Existencia de legislación ¿Prevé la legislación de la jurisdicción el delito de tráfico ilícito de migrantes? "" Facultades en cuanto a imposición de penas ¿Refleja la gravedad del delito la pena impuesta? "" Ubicación del acusado ¿Se puede procesarlo en esa jurisdicción? ¿Son posibles procedimientos de traslado o extradición? "" División de la acción penal Los casos pueden ser complejos y con ramificaciones a través de fronteras. No es conveniente incoar actuaciones penales en más de una jurisdicción. ¿Qué medidas prácticas y realistas pueden adoptarse para que las actuaciones tengan lugar en una sola jurisdicción? "" Comparecencia de los testigos Hay que cuidarse de adoptar medidas para dar el mayor apoyo posible a los testigos que sean víctimas. Cuando los testigos estén en otros sistemas o jurisdicciones, estudie la posibilidad de recibir pruebas de otras formas (por escrito o por videoenlace). Manténgase en contacto con los testigos (facilitándoles un teléfono móvil o ­preguntando si pueden usar el correo electrónico, etc.). Principio plasmado en la expresión latina ne bis in idem. 4 Módulo 7. Cuestiones legislativas 15 "" Asistencia y protección de los testigos ¿Qué asistencia puede prestarse a un testigo en una determinada jurisdicción? ¿Cuenta la jurisdicción con un marco jurídico que permita ofrecer protección o asistencia? Si no existe ese marco jurídico oficial, ¿existe un programa de asistencia a los testigos u otro tipo de protección según el caso? ¿Qué pruebas existen de que dicho programa sea eficaz? ¿Tiene el traficante de migrantes posibilidad de causar daño a un testigo en una determinada jurisdicción? ¿Existe algún otro conflicto o posibles conflictos que pudieran afectar a la capacidad de proteger a los testigos? "" Demora ¿Existe una acumulación de asuntos pendientes que retrasarían el caso? Deberían reducirse las demoras el máximo posible. ¿Cuánto puede tardar una causa en llegar a juicio en una determinada jurisdicción? "" Intereses de las víctimas de delito ¿Iría en detrimento de los intereses de las víctimas de delito un cambio de jurisdicción? "" Cuestiones relativas a la prueba Las causas deben tramitarse sobre la base de las mejores pruebas posibles. La ­admisibilidad de las pruebas varía según las jurisdicciones. Habida cuenta de las pruebas disponibles y de las normas sobre su admisibilidad, ¿qué jurisdicción ofrece las mejores posibilidades de procesamiento satisfactorio? "" Requisitos jurídicos No podrán tomarse decisiones sobre el lugar en que se celebrarán las vistas a fin de evitar el cumplimiento de las disposiciones legales de una u otra jurisdicción. "" Producto del delito ¿Dónde se encuentran los activos o bienes? ¿Dónde existe la mayor posibilidad de conseguir la incautación de los activos o bienes? ¿Estará dispuesta la jurisdicción a compartir los bienes recuperados con otras jurisdicciones? ¿Tienen acceso las víctimas a los activos o bienes recuperados en concepto de indemnización? "" Recursos financieros y costas del procedimiento judicial Este elemento debe considerarse únicamente cuando exista un equilibrio entre los demás factores. 16 Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes ? Preguntas y ejercicios "" La policía registra una casa en cierto país en la que encuentra a 10 migrantes que están en el país de manera ilegal. El dueño de la casa es el Sr. A. Complete el ­siguiente cuadro con miras a acusar al Sr. A de ciertos delitos y asegurarse de que las pruebas sean admisibles: a partir de las huellas dactilares, el agente llega a la conclusión de que esa persona es la persona B. Delito Hechos Puntos por probar aneras de obtener pruebas M admisibles "" ¿Ha tenido usted alguna experiencia con un caso de tráfico ilícito de migrantes que no haya prosperado por cuestiones relativas a las pruebas? De ser así, confeccione una lista de verificación como la anterior por cada caso. "" ¿Qué problemas ha tenido que enfrentar al trabajar con testigos en su país? ¿Cómo solucionó esos problemas? "" ¿Existen visados temporales para los migrantes objeto de tráfico ilícito que estén dispuestos a permanecer en el país para prestar declaración? "" ¿Qué medidas económicas podrían usarse para proteger a los testigos antes del juicio y durante el mismo? "" ¿Con quién tendría que cooperar usted para proteger a la familia del testigo si esta se encuentra en otra jurisdicción? "" ¿Cómo averiguaría usted cuáles son las normas y leyes pertinentes que se aplican en otras jurisdicciones? ¿Con quién contactaría? E. Observaciones finales Cuando se inicia una investigación sobre el tráfico ilícito de migrantes, es importante tener en cuenta la naturaleza del delito cometido. Considere además otros delitos que pueden haberse cometido paralelamente al de tráfico ilícito y el criterio probatorio que exige el sistema jurídico de su país. Analice todos los delitos que pueden haberse cometido y determine, en conjunción con fiscales, jueces o funcionarios superiores, los cargos que deberían presentarse y las mejores pruebas posibles que harían falta para apoyar la acción fiscal o demostrar los cargos. Por último, siempre recuerde que las actuaciones no necesariamente tienen que llevarse a cabo en su propio país. Quizá sea tanto o más eficaz enjuiciar a los traficantes en otro país. Iniciar pronto el trabajo con fiscales, jueces y colaboradores internacionales le será de utilidad en ese sentido. Módulo 7. Cuestiones legislativas ! En todo lo que haga para investigar y enjuiciar a los traficantes de migrantes, entran en juego las consideraciones relativas a los derechos humanos. Tome como ­referencia los tratados y las leyes de su país que sean aplicables. Respetar los derechos de los migrantes objeto de tráfico y de sus traficantes es obligatorio no sólo por razones humanitarias, sino también porque aumentará la probabilidad de garantizar el procesamiento eliminando errores operativos en el transcurso de la investigación. Véanse en el módulo 9 más consideraciones sobre los derechos humanos. Preguntas de autoevaluación "" ¿Qué instrumentos internacionales y nacionales constituyen el marco legislativo para las investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes? "" ¿Cuáles son los elementos constitutivos del tráfico ilícito de migrantes? "" ¿Qué otros delitos pueden haberse cometido paralelamente al de tráfico ilícito de migrantes? "" ¿Qué disposiciones legislativas son las más aplicables al tráfico ilícito de migrantes para usted y su labor en el contexto de su país? "" ¿Qué circunstancias pueden considerarse agravantes y atenuantes en los casos de tráfico ilícito de migrantes? "" ¿Qué factores deberían considerarse para determinar dónde debería procesarse un caso de tráfico ilícito de migrantes? "" ¿Qué importancia tiene efectuar entrevistas y tomar declaración a los testigos en los casos de tráfico ilícito de migrantes? 17 Centro Internacional de Viena, Apartado postal 500, 1400 Viena, Austria Tel.: (+43-1) 26060-0, Fax: (+43-1) 26060-5866, www.unodc.org V.09-86993—Noviembre de 2010