e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 DOCTRINA Y OPINIONES JUST ANOTHER BRICK? EL TRIBUNAL EUROPEO DE JUSTICIA, ENTRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EUROPEO Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL (IMS Health contra NDC Health, 29 de abril de 2004) Thomas Ramsauer* Índice I. Antecedentes ................................................................................................................................2 II. La decisión del Tribunal Europeo de Justicia ..............................................................................4 III. * 1. La primera cuestión..........................................................................................................4 2. Las cuestiones segunda y tercera .....................................................................................5 Comentario...............................................................................................................................5 1. El TEJ y la cuestión de la interrelación............................................................................6 2. Alcance del derecho de autor nacional ............................................................................7 3. Las “circunstancias excepcionales” en el asunto IMS Health..........................................9 a) Tres condiciones acumulativas ..............................................................................9 b) Interpretación de la tercera condición, relativa al mercado secundario...............10 Programa de Jóvenes Profesionales sobre Asuntos Internacionales 2003-2004 de la Fundación Robert Bosch, Berlín y París. Original: inglés e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 En su tan esperada decisión prejudicial en el asunto IMS Health contra NDC Health de 29 de abril de 2004,1 el Tribunal Europeo de Justicia (TEJ) ha brindado orientaciones en lo referente al equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y las normas europeas sobre competencia (Artículos 81 y siguientes del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, CE). Esa decisión podría revestir una importancia particular en el actual litigio entre Microsoft y la Comisión Europea, dado que en ella se expone a grandes rasgos en qué circunstancias se puede obligar a un titular de derechos a conceder una licencia a sus competidores. I. Antecedentes IMS Health acopia y vende datos sobre las ventas regionales de productos farmacéuticos en Alemania. Las empresas del sector farmacéutico compran los datos para basar en ellos sus estrategias de producción. Los datos se formatean de acuerdo con la denominada “estructura de segmentos”. Los segmentos son unidades geográficas que se utilizan para dividir un país en zonas a fin de analizar las ventas de medicamentos. La estructura de IMS correspondiente a Alemania consta de 1.860 segmentos.2 En teoría, cualquier empresa puede crear su propia estructura de segmentos determinando los límites de otra manera. Sin embargo, cuando NDC Health, un competidor de IMS, trató de entrar en el mercado en una fecha ulterior, descubrió que sus datos no se podían comercializar si no se formateaban de acuerdo con la estructura de 1.860 segmentos. La mayoría de las empresas farmacéuticas estaban acostumbradas a la estructura de 1.860 segmentos y habían adaptado sus sistemas de distribución fundándose en ella. El tribunal nacional observó que IMS no sólo vendía, sino que también distribuía gratuitamente sus estructuras de segmentos entre farmacias y consultorios médicos. Según dicho órgano jurisdiccional, esa práctica contribuía a que dichas estructuras se convirtieran en norma a la que sus clientes adaptaban sus sistemas informáticos y de distribución. Además, hace algunos años IMS creó un grupo de trabajo en el que participaban empresas que eran clientes suyos. La medida en que dicho grupo de trabajo ha contribuido a determinar los segmentos del mercado es objeto de controversia entre las partes. Cuando finalmente NDC reagrupó sus datos en una estructura muy similar a la de 1.860 segmentos utilizada por IMS, esta última logró que un tribunal nacional de Alemania dictara un auto de medidas provisionales en 2000.3 En dicho auto se consideró que la estructura que utilizaba IMS era una base de datos (o parte de ella) que podía ser protegida por el derecho de propiedad intelectual de Alemania. Ante la adopción inminente de la primera medida provisional, NDC trató 1 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 29 de abril de 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG contra NDC Health GmbH & Co. KG, Asunto C-418/01; todavía no figura en la Recopilación de Jurisprudencia. 2 En lo sucesivo, se utilizará el término “estructura de 1.860 segmentos”. Los segmentos se definen teniendo en cuenta distintos criterios, como las circunscripciones administrativas, los distritos postales, la densidad de población, los enlaces de transporte y la distribución geográfica de las farmacias y de los consultorios médicos. 3 El 27 de octubre de 2000, el Landgericht (Tribunal federal de primera instancia) de Frankfurt del Main dictó un auto de medidas provisionales, que primero fue confirmado mediante una resolución del Landgericht de Frankfurt del Main de 16 de noviembre de 2000 y posteriormente mediante una resolución del Oberlandesgericht de Frankfurt del Main (Tribunal regional superior) de 12 de julio de 2001. -2- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 de obtener una licencia de IMS para usar la estructura de 1.860 segmentos. La negativa de IMS a conceder la licencia dio paso a una compleja serie de decisiones en el ámbito nacional y Europeo.4 Concretamente, en relación con una denuncia presentada por NDC, la Comisión Europea adoptó una medida provisional, ordenando a IMS que concediera una licencia respecto de su derecho de autor a las empresas competidoras, por considerar que su denegación prima facie constituía un abuso de posición dominante en el mercado con arreglo al artículo 82 del Tratado CE.5 La Comisión estimó que la estructura de 1.860 segmentos creada por IMS se había convertido en la norma de hecho en el mercado pertinente. La denegación del acceso a dicha estructura, sin justificación objetiva, probablemente eliminaría toda competencia en el mercado de referencia, ya que sin ella no sería posible competir en dicho mercado.6 Sin embargo, en relación con un escrito presentado por IMS para solicitar la adopción de medidas cautelares, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI) ordenó que se suspendiera la ejecución de la decisión, alegando que la Comisión se había alejado demasiado de la jurisprudencia comunitaria existente en lo que atañe a las medidas cautelares.7 En el procedimiento del que trae causa la presente decisión del TEJ, IMS persigue su objetivo de que los tribunales alemanes prohíban a NDC la utilización de la estructura de 1.860 segmentos. En lo que respecta a las conclusiones de la Comisión, el Landgericht (Tribunal federal de primera instancia) de Frankfurt del Main ha considerado entre tanto que IMS no puede ejercer su derecho a que se imponga una prohibición si actúa de manera abusiva, en el sentido del artículo 82 del Tratado CE, negándose a conceder una licencia a NDC en unas condiciones razonables. Por 4 En otro proceso tramitado por los tribunales alemanes, que no se trata en este artículo, el Oberlandesgericht (OLG) de Frankfurt del Main, en una sentencia de 17 de septiembre de 2002, estimó que IMS y los miembros de su grupo de trabajo eran coautores y desestimó la solicitud de la empresa de obtener la protección del derecho de autor por motivos procesales. En cambio, el tribunal buscó una solución basada en el derecho de la competencia desleal (Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb, UWG). 5 El Artículo 82 del Tratado CE dispone lo siguiente: “Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados Miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.” 6 Véase la Decisión de la Comisión 2002/165/CE, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE, asunto COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: medidas cautelares, DO 2002, L 59, 18. 7 Mediante auto de 26 de octubre de 2001, asunto T-184/01, IMS Health/Comisión, Rec. [2001], II-3193, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia acordó que se suspendiera la ejecución de la Decisión 2002/165. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia en el asunto NDC Health/IMS Health y Comisión, C-481/01 P(R), Rec. [2002] I-3401, se desestimó el recurso de casación interpuesto contra dicho auto. Entretanto, la Comisión revocó la Decisión 2002/165 porque ya no era urgente que se aplicaran medidas provisionales antes de que la Comisión adoptara una decisión que concluyera el procedimiento administrativo. Véase Decisión 2003/741/CE, de 13 de agosto de 2003, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE (Asunto COMP D3/38.044, NDC Health/IMS Health: medidas cautelares, DO 2003, L 268, 69). -3- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 consiguiente, decidió suspender el curso del procedimiento y plantear al TEJ tres cuestiones prejudiciales acerca de la interpretación del artículo 82 del Tratado CE. En la primera y principal cuestión, el tribunal nacional preguntó si la negativa de una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado determinado y es titular de un derecho de propiedad intelectual sobre un producto indispensable para el ejercicio de una actividad en ese mismo mercado a otorgar una licencia que permita la utilización de ese producto puede constituir un comportamiento abusivo en el sentido del artículo 82 del Tratado CE, y en qué circunstancias ello es así. En su segunda cuestión, el tribunal nacional se planteó un interrogante acerca de la pertinencia que podía tener el grado de participación de los usuarios en el establecimiento de la estructura de 1.860 segmentos para la apreciación de un comportamiento abusivo. Por último, la tercera cuestión versó sobre la influencia que puede tener la inversión que los usuarios potenciales deberían realizar para poder comprar productos basados en otra estructura. II. La decisión del Tribunal Europeo de Justicia 1. La primera cuestión En primer lugar, el Tribunal recuerda que, según reiterada jurisprudencia, el derecho exclusivo de reproducción forma parte de las prerrogativas del titular de derechos, por lo que la negativa a conceder una licencia, aunque sea por parte de una empresa en posición dominante, sólo podría constituir en sí misma un abuso de ésta en circunstancias excepcionales8. Al referirse a las sentencias dictadas en los asuntos Bronner9 y Magill,10 el Tribunal indica que para determinar la existencia de circunstancias excepcionales basta que se cumplan tres requisitos con carácter acumulativo, a saber: - que esa negativa obstaculice la aparición de un producto nuevo para el que existe una demanda potencial de los consumidores, - que carezca de justificación y - que pueda excluir toda competencia en un mercado derivado.11 En cuanto a la aplicación de esos principios al presente caso, los requisitos primero y tercero son objeto de un examen más minucioso. En lo que respecta a la aparición de un producto nuevo, el tribunal señala que este requisito responde a la consideración de que, en la ponderación del interés relativo a la protección del derecho de propiedad intelectual y el interés en la protección de la libre competencia, éste sólo puede prevalecer si la negativa a otorgar una licencia impide el desarrollo del mercado derivado en perjuicio de los consumidores. Por consiguiente, la negativa a permitir el acceso a un producto 8 IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 34. 9 Oscar Bronner contra Mediaprint, asunto C-7/97, Rec. [1998] I-7791; véase parte III infra. 10 Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Television Publications Ltd (ITP) contra Comisión, asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. [1995], I-0743; en recurso de apelación en los asuntos RTE contra Comisión, asunto T-69/89, Rec. [1991], II-0485 e ITP contra Comisión, asunto T-76/89, Rec. [1991], II-0575; véase parte III infra. 11 IMS Health contra NDC Health, op. cit. párr. 37. -4- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 protegido por el derecho de propiedad intelectual sólo puede considerarse abusiva en el caso de que la empresa que ha solicitado la licencia no pretenda limitarse, esencialmente, a reproducir productos o servicios que ya ofrece en el mercado derivado el titular del derecho de propiedad intelectual. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si es éste el caso.12 Por lo que se refiere al tercer requisito, relativo a un mercado derivado, el tribunal estima que basta que pueda señalarse que existe un mercado potencial, incluso hipotético. Según el TEJ, sucede así cuando los productos o servicios son indispensables para realizar una actividad determinada y existe una demanda efectiva de ellos. En opinión del Tribunal, de ello se deduce que es decisivo que puedan determinarse dos fases de producción distintas y que el producto anterior sea un elemento indispensable para suministrar el producto derivado. Por tanto, se invita al tribunal nacional a analizar si la estructura de 1.860 segmentos constituye, en la fase anterior, un elemento indispensable para suministrar, en la fase posterior, datos sobre las ventas regionales de productos farmacéuticos en Alemania. Corresponde igualmente al tribunal nacional examinar si la negativa de IMS a conceder una licencia puede excluir toda competencia en el mercado.13 2. Las cuestiones segunda y tercera El tribunal afirma que las dos últimas cuestiones se refieren a los asuntos subyacentes en la primera cuestión, puesto que con ellas se intenta, esencialmente, aclarar los criterios que permiten apreciar si la utilización de la estructura de 1.860 segmentos es indispensable para permitir que un competidor potencial acceda al mercado. En consecuencia, se tratan conjuntamente en la decisión.14 Según el Tribunal, de la sentencia Bronner se desprende que, para determinar si un producto o servicio es indispensable para realizar una actividad en un mercado determinado, el tribunal nacional debe analizar si existen alternativas. Para poder admitir la existencia de obstáculos de carácter económico, debe acreditarse, como mínimo, que la creación de tales productos o servicios no es económicamente rentable para una producción a una escala comparable a la de la empresa que controla el producto o el servicio existente.15 En este contexto, se encarga al tribunal nacional que tome en consideración el hecho de que una intensa participación de las compañías farmacéuticas en el desarrollo de la estructura de 1.860 segmentos, suponiendo que haya quedado demostrada, ha creado una dependencia de los usuarios, en particular, en el plano técnico. En estas circunstancias, los jueces europeos opinan que es probable que tales compañías tengan que realizar esfuerzos técnicos y económicos muy cuantiosos para poder adquirir un producto basado en otra estructura. El suministrador de esa estructura alternativa podría entonces verse obligado a ofrecer unas condiciones económicas que excluyen toda rentabilidad.16 III. Comentario La interrelación entre el derecho de la competencia y los derechos de propiedad intelectual es un tema que ha cobrado una importancia cada vez mayor durante el pasado decenio, tanto en Europa como en los Estados Unidos. Si bien ambas ramas del derecho apuntan a fomentar la innovación y el bienestar de los consumidores, pueden surgir conflictos cuando el monopolio 12 IMS Health contra NDC Health, op. cit., párrs. 49 y 50. 13 IMS Health contra NDC Health, op. cit., párrs. 44 a 47. 14 IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 24. 15 IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 28. 16 IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 29. -5- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 limitado que se concede en virtud de un derecho de propiedad intelectual pone en peligro la competencia en un mercado determinado. La relación que existe entre las normas de la CE sobre competencia y la protección de los derechos de propiedad intelectual plantea un problema adicional porque la reglamentación de estos últimos se reserva a la legislación nacional.17 La presente decisión ha brindado al TEJ la oportunidad de consolidar su planteamiento sobre la cuestión de la licencia obligatoria y de describir con más precisión las circunstancias en que ello podría permitirse.18 1. El TEJ y la cuestión de la interrelación En sus primeras decisiones, que se refirieron esencialmente a la prohibición de las prácticas restrictivas en el sentido del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actualmente artículo 81 del Tratado CE),19 el TEJ trató de determinar el ámbito de las normas de la UE sobre competencia, teniendo también en cuenta la delimitación de las competencias de la Comunidad Europea y las legislaciones nacionales. En este contexto, se estableció la distinción teórica entre la existencia de un derecho de propiedad intelectual y su ejercicio a la que se refiere el tribunal en la presente decisión.20 Además, el tribunal recurrió al concepto de “derechos básicos” según el cual el derecho europeo deberá dejar intacto el “contenido específico” de un derecho de propiedad intelectual, pero podría afectar a derechos colindantes. Ambos conceptos se aplicaron en un principio en los casos de interferencias entre los derechos de propiedad intelectual y las normas relativas a la libre circulación de bienes.21 Volvo contra Veng22 y CICRA contra Renault23 fueron los primeros casos destacados en que se planteó la cuestión, que también representa el elemento esencial del proceso IMS Health, a saber, si la negativa a otorgar una licencia sobre un derecho de propiedad intelectual puede constituir un comportamiento abusivo. Fabricantes de automóviles, titulares de un derecho de propiedad intelectual (un modelo registrado) sobre las piezas para carrocería de sus vehículos, se negaron a conceder licencias a fabricantes independientes de piezas de recambio para imitar sus modelos. Cuando el TEJ dictaminó en el asunto Volvo que la facultad del titular de un derecho de propiedad intelectual de impedir a terceros usos no autorizados constituye “el contenido mismo de su derecho exclusivo” y que, en consecuencia, una obligación impuesta al titular de conceder una licencia 17 Véase el artículo 295 del Tratado CE: “El presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros.” 18 Otras cuestiones relativas a la interconexión entre la propiedad intelectual y la competencia se refieren a la segmentación de los mercados (Véase los asuntos Sirena S.r.l. contra Eda S.r.l. y otros, asunto 40-70, Rec. [1971], 0069, y Van Zuylen Freres contra Hag AG, asunto 192/73, Rec. [1974], 731) o, en relación con los acontecimientos recientes, a la concesión de licencias colectivas sobre obras musicales protegidas por el derecho de autor (véase el procedimiento en curso en la Comisión COMP/38.126 de 3 de mayo de 2004 contra una actividad concertada de 16 sociedades de recaudación relacionada con la utilización en línea) y a la validez de los acuerdos de transferencia de tecnología (véase Reglamento (CE) nº 772/2004 de la Comisión de 27 de abril de 2004). 19 El artículo 81 del Tratado CE prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. 20 Véase por primera vez Etablissements Consten and Grundig contra Comisión, asunto 56 y 58/64, Rec. [1966], 429. 21 Artículos 30 a 36 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actualmente artículos 28-30 del Tratado CE). Véase Centrafarm contra Winthrop, asunto 16-74, Rec. [1974], 1183; Centrafarm contra Sterling Drug, asunto 15-74, Rec. [1974], 1147. 22 AB Volvo contra Erik Veng (UK) Ltd, asunto 238/87, Rec. [1988], 6211. 23 CICRA contra Renault, asunto 53/87, Rec. [1988], 6039. -6- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 afectaría a “la esencia” del derecho en cuestión, muchos dedujeron que los derechos de propiedad intelectual quedaban al margen de las normas de la UE sobre la competencia.24 Siete años después, el asunto Magill 25 iba a dejar patente que esa concepción resultaba demasiado esquemática. Ciertas cadenas de televisión británicas e irlandesas publicaban su programación para la semana siguiente por separado en sus respectivas guías semanales. Cuando una revista sobre televisión llamada Magill quiso publicar una guía completa que ofreciera la programación de todos los canales uno junto a otro, dichas cadenas quisieron impedirlo invocando sus derechos de autor. El TEJ dio la razón a Magill y rechazó explícitamente el argumento de que los derechos de propiedad intelectual no están sujetos a las leyes de competencia, observando que el ejercicio de un derecho exclusivo puede entrañar, en circunstancias excepcionales, una conducta abusiva.26 Para determinar si concurrían esas “circunstancias excepcionales”, los jueces enunciaron las tres condiciones en las que está basada también la decisión sobre IMS Health. El asunto IMS Health ha brindado al TEJ la oportunidad de confirmar el planteamiento adoptado en el caso Magill.27 Resulta significativo que no haya más referencia al “objeto” de los derechos de autor en cuestión. Además, al haberse referido previamente a Magill en su decisión sobre el asunto Bronner (que no tenía nada que ver con la propiedad intelectual), el Tribunal dejó claro que los criterios establecidos en Magill no se aplican únicamente a los conflictos entre propiedad intelectual y competencia.28 Así pues, parece que el TEJ está empezando a elaborar una visión de conjunto sobre el abuso de posición dominante en casos de “negativa a negociar”, válida para los objetos tanto materiales como inmateriales del derecho de autor. A este respecto, se admite que la aplicación sistemática de la dicotomía “existencia-ejercicio” no ofrece orientaciones claras, como han observado incontables analistas, aunque al menos permite dejar de lado la cuestión improcedente de si un derecho de propiedad intelectual puede estar sujeto a medidas derivadas de las normas de competencia y centrarse en cambio en lo importante, esto es, las circunstancias en que puede darse ese caso. A este respecto, la decisión sobre el asunto IMS Health sirve para ir aclarando el panorama. 2. Alcance del derecho de autor nacional Merece la pena señalar que el TEJ, como ya hiciera en el asunto Magill, no cuestionó de forma expresa la subsistencia de una legislación nacional de derecho de autor sobre el objeto en cuestión, es decir, la “estructura de 1.860 segmentos” de IMS. La legislación alemana en la materia protege las colecciones de datos que, en virtud de la selección u ordenación de sus elementos, constituyan una creación intelectual personal, análoga a una obra independiente.29 Con esta 24 Volvo contra Veng, op. cit., párr. 8. Sin embargo, esas opiniones ignoraron que en el párrafo 9 siguiente el Tribunal había dejado la puerta entreabierta expresamente para determinar comportamientos abusivos en otras circunstancias. 25 Radio Telefis Eireann (RTE) y Independent Television Publications Ltd. (ITP) contra Comisión, asuntos acumulados C-241/91 P y 242/92 P, Rec. [1995], I-0743; en apelación: RTE contra Comisión, asunto T-69/89, Rec. [1991], II-0485 y ITP contra Comisión, Asunto T-76/89, Rec. [1991], II-0575. 26 Radio Telefis Eireann (RTE) y Independent Television Publications Ltd. (ITP) contra Comisión, asuntos acumulados C-241/91 P y 242/91 P, Rec. [1995], I-0743, op. cit, párr. 48. 27 Con anterioridad, el TPI se había referido ya a la sentencia Magill, aunque sin entrar en valoraciones, al instruir el caso de Tiercé Ladbroke SA contra Comisión, Asunto T-504/93, Rec. [1997], II-0923. 28 Oscar Bronner contra Mediaprint, Asunto C-7/97, Rec. [1998], I-7791. El Sr. Bronner, propietario de una pequeña empresa de prensa diaria, invocando el artículo 82 del Tratado CE, había demandado a Mediaprint, empresa dominante del ramo en Austria, por haberle negado el acceso a su sistema nacional de reparto a domicilio. 29 Véase el Artículo 4 (2) de la Ley alemana de Derecho de Autor (Urheberrechtsgesetz). -7- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 disposición se pone en práctica el Artículo 3.1 de la directiva europea sobre bases de datos, pensado para flexibilizar el criterio de originalidad.30 De ahí que el tribunal alemán decidiera que la “estructura de 1.860 segmentos” reunía las condiciones necesarias para quedar amparada por el derecho de autor. Pero los detractores de ese fallo entienden que la subdivisión de un país en 1.860 unidades puede considerarse también un simple método para obtener y ordenar datos.31 Ahora bien, un principio común en la materia establece que los métodos no pueden quedar en sí mismos protegidos por el derecho de autor.32 Desde este punto de vista, el asunto IMS Health pone de relieve hasta qué punto la protección de bases de datos ha venido a ampliar el alcance del derecho de autor. Análogamente, resulta obvio que la posibilidad de monopolizar métodos de selección, aunada a la creciente necesidad de la industria de trabajar con datos normalizados, tiende a socavar la competencia.33 A raíz del asunto IMS Health, por consiguiente, hubo quien consideró que las normas europeas de competencia eran un instrumento práctico para poner coto a las leyes nacionales de propiedad intelectual cuando éstas se aplicaban a objetos discutibles. De igual modo, la posición de la Comisión fue interpretada como una medida que venía a corregir un caso aberrante de derecho de autor nacional.34 Durante la instrucción del asunto Magill ya se habían expresado planteamientos similares respecto a la protección del derecho de autor de meras tablas de programación televisiva en el Reino Unido.35 La medida en que tales consideraciones influyeron en las respectivas sentencias del TEJ y el TPI sobre los asuntos IMS Health y Magill es un tema abierto a la especulación. Los jueces europeos estimaron que no les correspondía formular observaciones sobre la idoneidad de las leyes nacionales de propiedad intelectual. No obstante, el silencio a este respecto deja abierta la cuestión de cómo incorporar de modo coherente el equilibrio entre el esfuerzo creativo del titular de los derechos, por un lado, y las ventajas económicas que procure el correspondiente derecho de propiedad intelectual, por el otro, a la hora de valorar las “circunstancias excepcionales” que puedan constituir comportamiento abusivo según el artículo 82 CE.36 En última instancia, queda por ver lo que decidiría el Tribunal en circunstancias similares de tratarse de una obra o un invento tecnológico menos controvertidos. 30 Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las bases de datos, DO 1996 L 77, págs. 20-28. Véase también el considerando 15, donde se subraya que “esta protección se refiere a la estructura de la base de datos”. No cabe confundir la verdadera protección de una base de datos por el derecho de autor atendiendo a la disposición de su contenido, según lo dispuesto en el Artículo 3 (1) de la directiva, con la protección por derecho sui generis de bases de datos no originales que prevé el Artículo 7 del mismo texto. 31 Véase, por ejemplo, Heinemann, en: Baudenbacher/Simon (comp.), Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Immaterialgüterrecht (2003), pág. 207. 32 Principio enunciado ahora explícitamente, por ejemplo, en el Artículo 9.2 del Acuerdo sobre los ADPIC. 33 En el considerando 47 de la directiva sobre las bases de datos se reconocen los efectos que tiene sobre la competencia la protección mediante el derecho sui generis de bases de datos no originales, aunque falta una disposición correspondiente referida a la protección por el derecho de autor en el sentido del Artículo 3 (1). 34 Por ejemplo Forrester, Compulsory licensing in Europe: a rare cure to aberrant national intellectual property rights? (2002), http://www.ftc.gov/opp/intellect/020522forrester.pdf, 25. Esos argumentos, sin embargo, son rebatidos por Heinemann, op. cit., pág. 217. 35 La Comisión, sobre todo, en sus observaciones dirigidas al TPI, cuestionó el valor intrínseco del derecho de autor aplicado a las listas de programas televisivos; véase RTE contra Comisión, asunto T-69/89, op. cit., párr. 45. 36 Heinemann, op. cit., pág. 218, propone como paso final un equilibrio general de intereses, en el que podría tenerse en cuenta el valor intrínseco del derecho de propiedad intelectual en cuestión. -8- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 3. Las “circunstancias excepcionales” en el asunto IMS Health. La decisión prejudicial que nos ocupa se refiere exclusivamente a las circunstancias en que puede darse el abuso de una supuesta posición dominante según el artículo 82 CE. En cambio, no se plantearon ni la definición tácita del mercado en cuestión ni la posibilidad de que IMS ocupara en él una posición dominante gracias a los derechos de autor de su “estructura de 1.860 segmentos”, extremo que en última instancia debe dilucidar el tribunal nacional.37 Desde este punto de vista concreto, el TEJ supo profundizar en el planteamiento adoptado en el asunto Magill. a) Tres condiciones acumulativas La sentencia Magill no aclaraba si las tres condiciones que en ella se fijaban tenían que aplicarse de forma acumulativa o por separado. Contra la opinión de la Comisión Europea, NDC y numerosos observadores,38 el TEJ se ha inclinado ahora por la primera solución, planteamiento singular porque combina dos criterios relativos a distintas formas de abuso según el artículo 82 CE. La aparición de un producto nuevo es un factor de importancia para valorar si determinada práctica está limitando la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores, según reza el artículo 82 CE en su apartado (b). En cambio, el aprovechamiento de una posición dominante con objeto de reservar para sí un mercado posterior representa una clase distinta de infracción del artículo 82 CE, que no está explícitamente mencionada en él. Lo que está en juego en tales casos es el mantenimiento de la competencia en el mercado secundario, y por ello parece prescindible cualquier otro requisito concerniente a la aparición de un nuevo producto. Este punto de vista es el que adoptaron especialmente los partidarios de la llamada doctrina de “los servicios esenciales” (essential facilities),39 a la que se han referido tanto la Comisión40 como el Abogado General41 en el asunto IMS Health. Los jueces europeos, sin embargo, quisieron establecer una medida adicional de seguridad por temor a que la simple aplicación del concepto de servicios esenciales a la propiedad intelectual pudiera llevar demasiado lejos. A este respecto conviene señalar que ni el TEJ ni el TPI se habían referido explícitamente a esta doctrina hasta entonces, y tampoco lo hicieron en esa ocasión. A la postre, la decisión del Tribunal ha mostrado la posición clave de ese requisito, esto es, el que se haya impedido la aparición de un nuevo producto, y ha creado así la necesidad de aclarar este extremo.42 37 Para que el artículo 82 sea aplicable deben concurrir los siguientes elementos (véase United Brands contra Comisión, asunto 26/76, Rec. [1978], 207; Hoffmann-La Roche contra Comisión, asunto 85/76, Rec. [1979], 461): - una posición de dominio sobre un producto o un mercado geográfico dentro del mercado común; - un acto abusivo; y - un posible efecto de dimensiones apreciables sobre el comercio entre Estados miembros. 38 Véanse por ejemplo: Court of Appeal (Reino Unido), Intel/Via Technologies, 20 de diciembre de 2002, párrs. 47 y sig.; y Heinemann, op. cit., pág. 215. 39 Véase Heinemann, op. cit., págs. 212 y sig. 40 COMP D3/38.044 – NDC Health contra IMS Health, op. cit., párrs. 63 y sig. 41 Conclusiones del Abogado General Tizzano presentadas el 2 de octubre de 2003, asunto C-418/01, párrs. 35 y sig. 42 Véase, más adelante, III (3) (c). -9- e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 b) Interpretación de la tercera condición, relativa al mercado secundario En el asunto Magill, las cadenas de televisión fueron acusadas de aprovechar su monopolio en la reproducción de sus respectivas programaciones para conseguir también el monopolio en un mercado distinto, el de las guías semanales. En cambio, IMS y su contrincante NDC operaban en el mismo mercado, y el primero sólo intentaba aparentemente proteger su actividad principal. Amparándose en esa diferencia, IMS adujo que no se cumplía la tercera condición establecida en el asunto Magill relativa a la monopolización de un mercado secundario, pues en su caso no había dos mercados distintos. La Comisión y NDC, por su parte, sin negar la diferencia entre los asuntos Magill y IMS Health, sostenían que el monopolio que la parte dominante ejerce sobre una infraestructura imprescindible, que no tiene por qué corresponder a otro mercado, basta para sofocar la competencia. El Tribunal consideró el asunto desde un ángulo completamente distinto. En primer lugar, dejó claro que el concepto de mercado secundario requiere la existencia de dos mercados. En segundo lugar, señaló que la existencia meramente hipotética de un mercado anterior basta para satisfacer la condición de que haya dos mercados diferentes, y que por tanto, no es indispensable que, en la práctica, la infraestructura en cuestión haya venido comercializándose por separado. Desde este punto de vista, la supuesta diferencia contextual entre Magill y IMS Health resulta menos obvia: cabe decir que la subdivisión de un país en 1.860 unidades es una actividad distinta de la obtención y el tratamiento de datos, al igual que elaborar tablas de programación difiere de publicar una guía televisiva semanal. La decisión sobre el asunto IMS Health pone pues de relieve la lógica esencial que subyace al planteamiento del TEJ, es decir, que el carácter abusivo particular, en un caso como éste, radica en la tentativa del titular de los derechos de obstruir la competencia en otro mercado, pues de otro modo, la simple propiedad de la infraestructura en cuestión obligaría automáticamente al titular a compartirla, aun cuando no hubiera ningún tipo de conducta objetable.43 De ahí que la definición cuidadosa de los mercados afectados resulte determinante. Este asunto ha evidenciado que centrarse únicamente en la actividad real de las partes en conflicto supone pasar por alto el quid de la cuestión. Por último, en respuesta a la segunda y tercera preguntas del tribunal remitente, la decisión fue más concreta respecto a los factores pertinentes para dilucidar si una infraestructura es indispensable para operar en un mercado secundario determinado. El propio TEJ se inclina por un planteamiento económico de conjunto que tenga en cuenta todos los aspectos que pudieran contribuir a la viabilidad de soluciones alternativas, en particular el esfuerzo de adaptación de los eventuales clientes, así como su participación previa en las labores de elaboración del producto. c) Interpretación de la primera condición, relativa a la aparición de un nuevo producto Como queda dicho, la determinación de lo que constituye un producto nuevo cobra ahora una importancia primordial. Los jueces europeos dejaron esta ingrata labor en manos del tribunal nacional. Se afirma sin embargo que, con otros casos asomando por el horizonte, como el procedimiento sobre Microsoft, quizá el TEJ no tarde en verse enfrentado nuevamente a esta cuestión.44 43 Heinemann, op. cit., pág. 212, hace especial hincapié en este aspecto de la cuestión. 44 Véase la decisión de la Comisión de 24 de marzo de 2004 relativa a la instrucción abierta en virtud del artículo 82 del Tratado CE, Asunto COMP/C-3/37.792, Microsoft. Según la Comisión, Microsoft Corporation actuó abusivamente en el sentido del artículo 82 CE, utilizando su posición de cuasi monopolio en el mercado de sistemas operativos para microordenadores con objeto de controlar los mercados de sistemas operativos para - 10 - e-Boletín de derecho de autor Abril - junio de 2004 Según el TEJ, el concepto de producto nuevo exige que el solicitante de una licencia no pretenda “básicamente reproducir” los bienes y servicios que ya está ofreciendo el titular de los derechos. En el caso que nos ocupa, NDC sostuvo que sus colecciones funcionaban con distinta tecnología y recogían un mayor volumen de datos. Queda por ver si se acepta que tales elementos son suficientes para marcar diferencias. De la lógica de la doctrina de los servicios esenciales, ya mencionada, se desprende que conviene no centrarse demasiado en un único aspecto.45 Además, dado que la condición relativa a la aparición de un nuevo producto ha quedado explícitamente establecida como medida de seguridad adicional para amparar el derecho de propiedad intelectual en cuestión, la aplicación de este criterio brinda la oportunidad de tener en cuenta el alcance previsto de la protección de ese derecho.46 servidores y de reproductores multimedia. Uno de los temas que deben estudiarse es la medida en que tal conducta puede impedir la aparición de un nuevo producto. Véase también Vinje/Morfey, Abuse of dominance Microsoft: The European Commission takes a stand (2004), www.cliffordchance.com/uk/pdf/Microsoft.pdf. 45 Véase, más arriba, III (3) (a). 46 Véase, más arriba, III (2). - 11 -