descargar extracto

CAPÍTULO 3
Los principios de precaución, prevención y
reparación del daño ambiental
1. EL
PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
El principio de precaución surge como respuesta jurídica a la necesidad de
que la falta de certeza científica sobre los posibles efectos ambientales de determinadas actuaciones no pueda ser alegada para evitar la toma de decisiones para
la protección del medio ambiente.
El principio n° 15 de la Declaración de Río 310 dispone:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el principio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
El principio de precaución exige, así, que cuando no exista certeza científica acerca de las consecuencias de determinada actividad se legisle sobre ella
de una forma restrictiva, evitando la misma o tomando medidas para que ese
hipotético daño no llegue a producirse 311. A diferencia de lo que sucede con
el principio de prevención, el principio de precaución rige en caso de falta de
certeza de los daños ambientales que puede generar determinada iniciativa.
310. Declaración de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, op. cit.
311. Cfr., Loperena Rota, Demetrio, Los principios del Derecho Ambiental, op. cit., p. 93.
Derecho ambiental mexicano
Este principio, como señala Juste Ruiz,
“... se ha configurado en todo caso como un criterio, que debe ser ampliamente aplicado y que conlleva importantes consecuencias prácticas, al exigir
que se adopten las medidas (de acción o abstención) que sean necesarias para
conjurar los peligros de un daño grave e irreversible, incluso a falta de evidencia científica” 312.
El principio de precaución no sólo sirve para orientar las acciones y la legislación de un país de tal manera que se eviten daños al medio ambiente, sino que
es útil y debería orientar, también, todas las medidas relativas a bioseguridad 313.
Así, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en
adelante OCDE) ha basado sus recomendaciones sobre bioseguridad en este
principio, sugiriendo se emprenda por parte de cada país una revisión exhaustiva del marco normativo relativo a la biotecnología de manera que se ponga en
práctica un planteamiento basado en el riesgo.
En la Unión Europea se ha revisado el marco legislativo en materia de biotecnología, precisamente para ajustarlo a los requisitos actuales de bioseguridad
centrados en el principio de precaución.
El principio pretende evitar que los Estados, so pretexto de la falta de evidencia científica, no emprendan todas las acciones necesarias para la protección
del medio ambiente y de la salud humana.
Como ha puesto de relieve Jiménez de Parga:
“Es en el contexto de ausencia de verdad científica en el que vivimos, sobre
todo desde la década de los ochenta, donde emerge un nuevo modelo, ya no
preventivo sino anticipativo, cuyo principio estructural es el principio de cautela o precaución, porque la ausencia de verdad científica tiene que ceder el paso
a lo que podemos denominar “relativismo socio-ambiental”, el cual se traduce
en una conducta de cautela o de precaución” 314.
En este mismo sentido, Juste Ruiz apunta:
312. Cfr., Juste Ruiz, José, El Derecho Internacional del Medio Ambiente, op. cit., p. 80.
313. García López, Tania, “Desafíos de seguridad pública: la bioseguridad”, Estado, Economía y Hacienda Publica, Revista del Instituto de Investigaciones y Estudios Superiores Económicos
y Sociales, Universidad Veracruzana, núm. 2, enero-junio 2002, Xalapa, México, p. 4.
314. Jiménez de Parga y Maseda, Patricia, El principio de prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente, Madrid, Ed. Ecoiuris, 2001, p. 75.
136
Los principios de precaución, prevención y reparación del daño ambiental
“... durante largo tiempo, los instrumentos jurídicos internacionales se limitaban a enunciar que las medidas ambientales a adoptar debían basarse en
planteamientos científicos, suponiendo que este tributo a la ciencia bastaba para
asegurar la idoneidad de los resultados. Esta filosofía inspiró la mayoría de los
convenios internacionales celebrados hasta el fin de la década de los ochenta,
momento en que el pensamiento en la materia comenzó a cambiar hacia una
actitud más cautelosa y también más severa, que tuviera en cuenta las incertidumbres científicas y los daños a veces irreversibles que podrían derivar de actuaciones fundadas en premisas científicas que luego pudieran resultar erróneas” 315.
El principio de precaución es, así, un principio que antecede al de prevención 316 y cuya pretensión no es controlar y minimizar el daño ambiental, sino
evitar riesgos ambientales cuyas consecuencias puedan ser graves. Cuando se
conocen los riesgos ambientales deberá regir el principio de prevención, mientras que el de precaución se aplica cuando estos son desconocidos. Algunos
autores 317 han apuntado la máxima “in dubio, pro ambiente”, como inspiradora
de este principio; debiendo demostrar el que pretende llevar a cabo una actividad, que no hay riesgo ambiental; esto es, la actividad no podrá ser autorizada
bajo el pretexto de que no se pueden comprobar sus efectos ambientales.
Según Loperena Rota, este principio es:
“...una aplicación específica de un principio general del Derecho referente
a los usufructuarios o poseedores de bienes que no les pertenecen o que en el
futuro esperan otros propietarios. Cuando nuestro Código Civil llama al usufructuario a cuidar las cosas dadas como un buen padre de familia (art. 497),
o exige que el obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la
diligencia propia de un buen padre de familia, no hace otra cosa que exigir una
prudencia o precaución que también es exigible a quienes podemos afectar la
biosfera, que en mayor o menor medida lo somos todos” 318.
Esta particular interpretación del principio subraya el aspecto de conservación del medio ambiente que subyace en todo el ordenamiento jurídico
ambiental y que es el fin último de todas sus normas jurídicas, incluidos los
principios.
315. Juste Ruiz, José, El Derecho..., op. cit., nota 3, pp. 78 y 79.
316. Abelha Rodríguez, Marcelo, Instituiçoes de Direito ambiental, Sao Paulo, vol. I., Ed. Max
Limonad, 2002, p. 150.
317. Ibídem, p. 151.
318. Loperena Rota, Demetrio, Los principios..., op. cit., nota 2, p. 92.
137
Derecho ambiental mexicano
Ha sido visto también, como “requisito previo indispensable” que debe ser
considerado antes de poner en marcha cualquier tipo de actividad, “a fin de
asegurar que la decisión adoptada es la pertinente y la más adecuada” 319.
Para otros, es uno de los pilares del principio de prevención 320 y surge por
las dudas e incertidumbre existentes en algunos supuestos respecto de la capacidad de carga de los ecosistemas. La mayoría de las normas ambientales se basan
en unos niveles o umbrales máximos de contaminación, permitidos en función,
como señala Martín Mateo 321, de la capacidad de absorción del medio receptor
y de los techos de tolerancia establecidos.
Según este autor:
“La fijación de niveles máximos de vertidos aparece ya en los Reglamentos
policiales de las actividades industriales; ahora bien, el Derecho ambiental va
a expandir el campo de aplicación de estas medidas flexibilizando su manejo
al relacionar actividades aisladas con umbrales generales de permisibilidad” 322.
Además, “La determinación de estos umbrales encaja perfectamente con la
comprensión de la licencia como acto- condición que encadena la actividad
autorizada al complejo reglamentario dinámico en que se inserta” 323.
Los científicos han puesto en duda en numerosas ocasiones esos límites
máximos o licencias de contaminación, lo que muchos denominan la “contaminación lícita”, además de que en determinados supuestos, como hemos
mencionado anteriormente, han alertado acerca de la incertidumbre de algunas
actividades. Este es precisamente el ámbito en el que rige el principio de precaución.
1.1. Elementos del principio
En cuanto a los elementos que vertebran el principio, se han subrayado 324
los siguientes:
319. Jaquenod de Zsögon, Silvia, Iniciación al Derecho Ambiental, Madrid, Ed. DyKinson,
1996, p. 163.
320. Fitzmaurice, M.A. “International Protection of the Environment”, Recueil des Cours
de l´Académie de Droit International, op. cit., pp. 259 y ss.
321. Martín Mateo, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, op. cit., pp. 114 y ss.
322. Ídem.
323. Ídem.
324. Jiménez de Parga y Maseda, Patricia, El principio..., op. cit., nota 6, p. 80.
138
Los principios de precaución, prevención y reparación del daño ambiental
La dimensión intertemporal.
Estamos ante un principio cuya dimensión se refiere no sólo a los riesgos
a corto plazo, sino también a aquéllos a largo plazo, que afectarían a las generaciones futuras, relacionándose estrechamente, entonces, con el principio de
desarrollo sostenible o sustentable.
La falta de certeza científica absoluta del riesgo ambiental.
En caso de que existiese certeza absoluta se aplicaría, como hemos apuntado, el principio de prevención. Sin embargo, muchos autores 325 insisten en que
la esencia del principio de precaución todavía no aparece clara, manteniendo
márgenes importantes de imprecisión. La certeza absoluta que exige el principio de prevención plantea fuertes dudas, debido a que se considera que en
muchos casos los riesgos ambientales no pueden ser completamente evaluados.
Los riesgos tendrán que ser graves e irreversibles.
Los riesgos que implica la actividad en cuestión deben ser, para que se aplique el principio, graves e irreversibles. Hay autores que han subrayado que este
principio es la expresión y el resultado de la interacción entre ciencia y tecnología y derecho 326, ya que debe ser aplicado cuando es necesario tomar una
decisión sobre actividades que entrañan riesgos graves e irreversibles y no existe
la certeza científica sobre sus efectos.
4.- La inversión de la carga de la prueba.
Cuando estamos frente al principio de precaución las actividades respecto
de las cuales no existe certeza científica de sus riesgos no pueden ser autorizadas salvo que el que pretenda llevarlas a cabo demuestre que, en realidad, no
existen tales riesgos, con lo cual nos encontramos ante la inversión de la carga
de la prueba, la cual correspondería, así, al actor, desarrollador o promotor de
la obra o actividad.
En la actualidad, la mayor parte de las legislaciones han incorporado la exigencia de la evaluación del impacto ambiental en todos aquellos supuestos en
los que una actividad pueda tener efectos ambientales, así como la evaluación
del riesgo ambiental para aquellas otras cuyas consecuencias pudiesen ser más
graves. En ambos casos, es el promotor de la actividad, de acuerdo al principio quien contamina paga, el que debe realizar el correspondiente estudio de
325. Entre ellos, Marr Simon, “The Southern Bluefin Tuna Cases: The Precautionary
Approach and Conservation of Fish Resouces”, European Journal of International Law, vol. II, n°4,
(2000), p. 821.
326. P. Sands, “Pleadings and the Pursuit of International Law: Nuclear Test II (New Zealand v. France)”, en Fitzmaurice, M.A., “International Protection of the Environment”, op. cit.,
p. 269.
139