Resolución_119_2013

EB 2013/089
Resolución 119/2013, de 25 de noviembre de 2013, del sustituto del titular
del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad
Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen
inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, en relación
con el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la
empresa COMERCIAL DE LIMPIEZA VILLAR, S.A., contra su exclusión del
procedimiento de adjudicación del contrato “Servicio de limpieza de
edificios y locales municipales del Ayuntamiento de Santurtzi”.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 24 de septiembre de 2013, la empresa COMERCIAL DE
LIMPIEZA VILLAR, S.A, interpuso recurso especial contra su exclusión del
procedimiento de adjudicación del contrato que tiene por objeto el «Servicio de
limpieza de edificios y locales municipales del Ayuntamiento de Santurtzi.»
SEGUNDO: Con fecha 7 de octubre de 2013 se solicitaron alegaciones a los
interesados, recibiéndose las de las empresas UNI2 y ANSAREO
SANEAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. Asimismo, consta en el expediente el
informe del órgano de contratación previsto en el artículo 46.2 TRLCSP.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En el expediente constan la legitimación del recurrente y la
representación de quien actúa en su nombre.
SEGUNDO: El artículo 40.1 a) del TRLCSP prevé que serán susceptibles de
recurso especial en materia de contratación:
b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de
esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros.
El acto que se recurre se refiere a un contrato de servicios de la categoría 17
del Anexo II del TRLCSP con un valor estimado de 4.552.066,12 euros.
TERCERO: El artículo 40.2 b) TRLCSP establece que serán objeto de recurso
especial
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los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que
éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de
Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.
El acto recurrido es un Acuerdo de la Mesa de Contratación de 3 de septiembre
de 2013 decidiendo la exclusión de la oferta presentada por el recurrente.
CUARTO: El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo establecido en el
artículo 44.2 TRLCSP.
QUINTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, el Ayuntamiento de Santurtzi
tiene la condición de poder adjudicador y en concreto de Administración
Pública, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.2 a) TRLCSP.
SEXTO: El recurrente basa su pretensión en los siguientes motivos:
a) la Mesa de Contratación no es órgano competente para decidir la
exclusión, pues es un mero órgano asistencial; tal facultad corresponde
al órgano de contratación mediante resolución motivada, por lo que el
acto impugnado es nulo de pleno derecho por haberse dictado por
órgano manifiestamente incompetente.
b) la oferta técnica del recurrente cumple las prescripciones técnicas de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 145.1 TRLCSP, que
establece que la presentación de la oferta supone la aceptación
incondicionada de dichas cláusulas o condiciones; además, se varían los
días de limpieza para aumentar la intensidad de la misma en tiempo
(horas totales). En cualquier caso, serían aplicables el artículo 71 de la
Ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del
procedimiento administrativo común (en adelante LRJPAC) y el artículo
81.2 del reglamento general de la ley de contratos de las
administraciones públicas (en adelante, RGLCAP), que permiten la
subsanación de las dudas, defectos u omisiones de la oferta.
c) la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en
adelante, PCAP)señala los casos en los que no se aceptarán las
proposiciones, reproduciendo el artículo 84 RGLCAP, y el supuesto
alegado por la Mesa para la exclusión no está entre ellos.
d) se han respetado las frecuencias mínimas de limpieza previstas en el
Pliego de prescripciones técnicas.
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SÉPTIMO: La empresa UNI2 alega lo siguiente:
a) si son recurribles los actos de la Mesa de Contratación por los que se
acuerda la exclusión de los licitadores (artículo 40.2 b) TRLCSP), es
porque la exclusión es una de las funciones propias de la Mesa, por lo
que debe ser desestimado el primer motivo de impugnación.
b) la valoración técnica de la Administración está suficientemente motivado
y amparado en la discrecionalidad técnica.
c) el pliego de prescripciones técnicas establece las frecuencias mínimas
que las ofertas deben cumplir en la ejecución del servicio; la oferta de la
recurrente no cumple con dichos mínimos en varios edificios, y el
artículo 71 de la LRJPAC no es aplicable porque no hay duda que
subsanar pues es claro que no se cumplen las frecuencias mínimas en
siete centros y no se trata de un procedimiento iniciado a instancia del
interesado; tampoco puede aplicarse el artículo 27 del Real Decreto
817/2009, de desarrollo parcial de la LCSP, pues la posibilidad de
subsanación que ofrece se refiere únicamente a la documentación
administrativa, y no a la oferta.
d) finalmente, solicita la desestimación del recurso.
e) el pliego de prescripciones técnicas es parte del contenido del contrato y
concreta la voluntad de la Administración.
OCTAVO: La empresa ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. alega
lo siguiente:
a) estima que el acto impugnado es nulo por haberse dictado por órgano
manifiestamente incompetente, y que dicha nulidad debe extenderse a
todos los actos dictados en el procedimiento, y no únicamente a la
exclusión del recurrente.
b) debió facilitarse la posibilidad de subsanación al recurrente y a las
demás empresas excluidas.
NOVENO: Por su parte, el poder adjudicador solicita la desestimación del
recurso con base en los siguientes argumentos:
a)
la Mesa de Contratación es quien tiene atribuida la función de verificar
si las ofertas cumplen con los Pliegos, excluyendo a las que se apartan
de ellos, como se deduce del artículo 40.2 b) TRLCSP.
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b)
c)
no procedía la concesión de un plazo para la subsanación, pues ésta
es aplicable únicamente a los defectos de la documentación
acreditativa de las condiciones de capacidad, aptitud y solvencia de los
licitadores, pero no al contenido de las ofertas técnicas.
se aporta un informe técnico en el que argumenta que la oferta del
recurrente no cumple con las prescripciones técnicas de la licitación en
lo relativo a las frecuencias mínimas de prestación del servicio, con
independencia de que sí cumpla o incluso supere el mínimo de horas
señalado en el Pliego.
d)
las causas de exclusión previstas en los Pliegos no son las únicas que
pueden ocasionarla, pues dichos Pliegos son la ley de la licitación y no
cabe aceptar ofertas que los infrinjan.
e)
finalmente, solicita la desestimación del recurso.
DÉCIMO: El primer motivo alegado para fundamentar la impugnación es la
incompetencia de la Mesa de Contratación para dictar la exclusión, facultad
que correspondería al órgano de contratación. Esta única argumentación no
puede conducir a la estimación del recurso porque lleva a una conclusión que
en ningún caso puede llevar a la satisfacción del interés del recurrente. Una
hipotética retroacción de las actuaciones ordenada con base en la
incompetencia de la Mesa tendría la consecuencia de que este órgano
colegiado propondría al órgano de contratación la exclusión de la oferta sin
valorarla, y éste la ratificaría, como se deduce claramente de su actual
oposición a las pretensiones de la empresa. Tal consecuencia sería contraria a
la más elemental economía procesal, pues supondría anular un acto para que,
al final, la situación procesal del recurrente fuera la misma (artículo 66 de la
LRJPAC), con el agravante de que se vería obligado a impugnar la
adjudicación con los mismos argumentos de fondo que utiliza en el presente
recurso. En este sentido, es claro que la posibilidad de impugnar la exclusión
decidida por la Mesa como un acto de trámite cualificado autónomo respecto a
la adjudicación es mucho más garantista para el recurrente y coherente con el
artículo 40.2 b) TRLCSP, pues permite, si prosperan los demás motivos de
impugnación, retrotraer las actuaciones y que su oferta sea valorada de
acuerdo con los criterios de adjudicación previstos en los Pliegos.
UNDÉCIMO: El motivo de fondo que sustenta el acto impugnado, el
incumplimiento por la oferta de las frecuencias mínimas en dependencias
administrativas establecidas en el Anexo II B del pliego de prescripciones
técnicas, no es discutido en el escrito de recurso. Con independencia de que la
proposición del recurrente sí sea adecuada a los términos de la licitación en
otros aspectos, como el cómputo global de las horas de limpieza, el motivo en
el que se basa la exclusión es conforme con el contenido de los pliegos. Como
bien señala el órgano de contratación, la inadecuación de la oferta a las
prescripciones de los pliegos conlleva la exclusión de la misma, pues los
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documentos contractuales contienen la voluntad de la Administración, es decir,
los términos en los que ésta desea obligarse con el adjudicatario, y reflejan,
además, las necesidades que se pretende satisfacer mediante la tramitación de
la licitación.
Por otro lado, una consolidada doctrina opta por la imposibilidad de subsanar
los errores de la documentación de la oferta; a diferencia de lo que sucede con
los defectos de la documentación administrativa (ver, por todas, la Resolución
151/2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,
TACRC, y todas las que en ella se citan). La razón última de esta posición se
puede encontrar en el principio del secreto de la oferta, que se vería
desvirtuado si esta se puede alterar cuando se conocen las de los
competidores, así como en los de igualdad de trato y transparencia, que se
oponen, en un procedimiento abierto, a la negociación con los licitadores,
aunque sea para solicitar supuestas aclaraciones, pues ello implicaría que se
pudiera considerar que el poder adjudicador ha negociado una oferta en
perjuicio de los no consultados. Por otro lado, sólo los licitadores son
responsables de los perjuicios derivados de su falta de diligencia en la
elaboración de su oferta, por lo que no pueden exigir al órgano de contratación
que les demande subsanación alguna (ver la sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012, asunto C-599/10).
Por todo ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.2 del TRLCSP y
en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la
que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de
Euskadi para el ejercicio de 2011, el sustituto del titular del Órgano
Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de
Euskadi:
RESUELVE
PRIMERO: Desestimar el recurso especial interpuesto por la empresa
COMERCIAL DE LIMPIEZA VILLAR, S.A., contra su exclusión del
procedimiento de adjudicación del contrato “Servicio de limpieza de edificios y
locales municipales del Ayuntamiento de Santurtzi”.
SEGUNDO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad
en la interposición de los recursos por lo que no procede la imposición de la
sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
TERCERO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento.
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CUARTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos,
solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1
Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ)
en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la
misma (artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
(artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.
Vitoria-Gasteiz, 2013ko azaroaren 25a
Vitoria-Gasteiz, 25 de noviembre de 2013
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