acciones preferenciales, instrumento de financiamiento

ACCIONES PREFERENCIALES,
INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO
PARA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
... Y EL MARCO LEGAL PARA SU
CREACIÓN
Jorge Patrick García Huaroto
SUMARIO
I. Introducción.
II. Consideraciones preliminares.
III. Instrumento de financiamiento para las
sociedades anónimas… (y de inversión para los
accionistas).
IV. Creación de acciones preferenciales.
V. Los derechos preferenciales.
VI. Limitación a los derechos preferenciales.
VII. Derechos preferenciales de las acciones sin
derecho a voto.
VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN.
Los recursos financieros constituyen el elemento más importante con
el que cuenta la sociedad anónima para el desarrollo de su
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actividad empresarial. Para la obtención de estos recursos, la
sociedad cuenta con diferentes alternativas de financiamiento,
como por ejemplo: préstamos de instituciones bancarias y
financieras, emisión de instrumentos de deuda (bonos), así como la
venta de participaciones sociales, es decir, las acciones de la
sociedad.
Si bien la decisión sobre cuál de estos medios de financiamiento va a
ser usado tomaría en cuenta las actividades operativas y el
rendimiento en general de la empresa en su oportunidad, es
evidente que el financiamiento a través de la venta de acciones
presenta ventajas respecto al financiamiento a través de deuda.
No obstante ello, en ciertas ocasiones, tanto la sociedad como los
propios inversionistas pueden tener intereses particulares respecto a
la entrega y adquisición de las acciones de la sociedad.
Al respecto, la práctica comercial y legislaciones de varios países,
incluyendo la nuestra, admiten que la sociedad pueda crear
acciones de distinta clase las cuales otorguen a sus titulares derechos
y/u obligaciones diferentes. De esta forma, y en atención a las
consideraciones especiales de la sociedad y de los inversionistas que
van adquirir sus acciones, la sociedad podría acordar que una (o
más) clase de acciones concedan a sus titulares ciertas preferencias
o ventajas en relación con los titulares de las demás acciones. A esta
clase de acciones es la que se conoce como acciones
preferenciales.
En el presente artículo veremos como las acciones preferenciales
constituyen un instrumento de financiamiento idóneo para la
sociedad, pues no solo le permite obtener los recursos financieros que
necesita, sino que además permite cumplir con aquellas
consideraciones especiales que la propia sociedad y los inversionistas
tienen respecto a la entrega y adquisición de acciones.
Posteriormente analizaremos el marco legal para su creación,
señalando, consecuentemente, los distintos derechos preferenciales
que ellas pueden contener, así como las limitaciones a los mismos.
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Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento
para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación
II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
2.1. Definición.
Ricardo Beaumont1, refiriéndose a las acciones preferenciales, a las
que él señala como “preferidas”, precisa:
“Son aquellas que gozan de un trato preferencial de orden
patrimonial en relación con las acciones ordinarias. Esta clase
de acciones tienen un trato preferencial en el reparto de
dividendos, en la participación del saldo de liquidación, etc.
o más concretamente son acciones que rompen, a favor de
ciertos accionistas, la igualdad que teóricamente debe existir
entre todos los aportantes del capital social. (…)”
Por su parte, Pedro Avila2 indica al respecto:
“Se llaman acciones privilegiadas, preferentes o de prioridad
las que vienen a romper la igualdad o, mejor dicho, la
proporcionalidad (con relación al capital aportado) de
derechos entre los socios, concediendo a sus titulares algún
derecho más que las restantes acciones, llamadas frente a
ellas ordinarias.”.
En ese sentido, acciones preferenciales son aquellas acciones que
conceden a sus titulares ciertas preferencias o privilegios en relación
a los derechos que otorgan las acciones comunes u ordinarias3.
1 BEAUMONT, Ricardo. “Las Acciones en las Sociedades Anónimas”. Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003,
página 386.
2 AVILA, Pedro. La Sociedad Anónima. Tomo I. Constitución. Estatutos. Aportaciones.
Acciones. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1997, página 386.
3 En el presente trabajo hemos denominado a estas acciones como “preferenciales” y
no como “privilegiadas”, “preferidas” o “de prioridad”, en tanto que, como veremos
más adelante, nuestra LGS señala como “preferencias” a los derechos que estas
acciones conceden a sus titulares.
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Rodrigo Uría, Aurelio Menendez y Javier García de Enterría4, acotan
sobre el particular:
“La posible desigualdad de derechos entre las acciones de
las distintas clases permite hablar de acciones ordinarias o
comunes y de acciones privilegiadas o preferentes. Las
primeras son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen
normal de derechos y obligaciones integrantes de la
condición de socio. Las segundas conceden particulares
ventajas o privilegios en relación a los derechos de las
acciones ordinarias.”
Al respecto, Ricardo Beaumont5, refiriéndose a las “acciones con
derecho a voto” previstas en el artículo 95° de la Ley General de
Sociedades (en adelante LGS), señala:
“Las acciones con derecho a voto.- Esta clase de acciones
no son otra cosa que las acciones ordinarias o comunes
señaladas anteriormente, pues, por los derechos que
confieren, son los que se reconoce a todos los accionistas de
una sociedad (Ley General de Sociedades, art. 95)”.
Conforme a ello, las acciones preferenciales van a ser aquellas que
otorguen a sus titulares algún derecho adicional o una preferencia
sobre los derechos previstos en el artículo 95° de la LGS (salvo el caso
del derecho de voto, que como más adelante observaremos, no se
puede otorgar una preferencia sobre éste).
2.2. Una clase de acciones con derechos preferenciales.
Las acciones preferenciales constituyen una “clase” de acciones. La
facultad de la sociedad anónima para crear esta clase de acciones
4
URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y GARCIA DE ENTERRIA, Javier. La Sociedad
Anónima: La Acción en General. Curso de Derecho Mercantil I. Civitas Ediciones, 1999,
página 824.
5 BEAUMONT, Ricardo. Ob. Cit., página 385.
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se encuentra reconocida en la LGS, la cual en su artículo 88°, dispone
lo siguiente:
“Artículo 88°.- Clases de acciones
Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia
puede consistir en los derechos que correspondan a sus
titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la
vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos
derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones
(…).”
En ese sentido, nuestra LGS permite pues a la sociedad anónima
poder crear y emitir diferentes clases de acciones las cuales
acordarían derechos (y/o obligaciones) de distinta naturaleza para
sus titulares.
De esta forma, las sociedades anónimas pueden emitir una o más
clases de acciones que otorguen ciertos derechos preferenciales o
privilegios a algunos accionistas respecto de otros. Así, esta clase (o
clases) de acciones, serían las acciones preferenciales.
2.3. ¿Las acciones
preferenciales?.
sin
derecho
a
voto
son
las
acciones
Como hemos señalado, la sociedad anónima puede crear y emitir
una (o más) clase de acciones concediendo a los titulares de éstas
algunas preferencias patrimoniales en relación a los titulares de
acciones comunes u ordinarias.
Sin perjuicio de ello, la LGS también faculta a la sociedad anónima a
crear y emitir una clase de “acciones sin derecho a voto” 6, las
cuales, por mandato expreso de la ley, deberán conferir a sus
titulares ciertos derechos preferenciales7.
6 El artículo 94° de la LGS señala que “Pueden crearse una o más clases de acciones
sin derecho a voto.”.
7 Véase los artículos 96° y 97° de la LGS.
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“(…) la acción sin voto, como contrapartida a esta privación
(…), es una acción privilegiada desde el punto de vista de los
derechos económicos (…).” 8.
“Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular
derechos especiales que justifican la pérdida del derecho
político más importante del accionista: el de votar sobre las
cuestiones que interesan a la gestión social. Por esta razón, las
acciones sin derecho a voto otorgan derechos patrimoniales
preferenciales o privilegiados respecto de los titulares de
acciones comunes.” 9.
Es por estas razones que en la práctica se suele considerar que el
otorgamiento de derechos preferenciales a algunos accionistas sólo
puede realizarse a través de acciones sin derecho a voto.
Sin embargo, las acciones preferenciales pueden ser, mas no deben
ser necesariamente, acciones sin derecho a voto; pues, como se ha
señalado, la ley reconoce a la sociedad anónima el poder crear una
o más clases de acciones que concedan ciertos derechos
preferenciales a algunos accionistas respecto de otros.
En ese sentido, las acciones preferenciales serían tanto aquellas
acciones con derecho a voto que además otorgan a sus titulares
derechos adicionales a los dispuestos en el artículo 95°, así como las
acciones sin derecho a voto que, por mandato expreso de la ley,
deben otorgar a sus titulares derechos preferenciales mínimos10.
AVILA, Pedro. Ob. Cit., página 404.
ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades. Obra
Completa. Editora Normas Legales S.A.C., Lima, 2001, página 195.
10 Ricardo Beaumont refiriéndose a las acciones “preferidas” señala: “Las acciones
preferenciales sin derecho a voto que contemplan los artículos 96° y 97° de nuestra Ley
General de Sociedades caen dentro de esta clase de acciones.”. BEAUMONT,
Ricardo. Ob. Cit., página 386.
8
9
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para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación
III. INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO PARA LAS SOCIEDADES
ANÓNIMAS … (Y DE INVERSIÓN PARA LOS ACCIONISTAS).
Siguiendo a Rolando Castellares11, podemos señalar que la emisión
de acciones, como instrumento financiero, trae consigo beneficios
tanto para la sociedad como para los inversionistas que adquieran
sus acciones. Para la sociedad porque entre otras razones, le brinda
la oportunidad de obtener capital con un costo financiero muy
reducido, en tanto que la entrega de acciones a cambio del aporte
de sus accionistas, no constituye una obligación de deuda. Por su
parte, en el caso de los inversionistas, porque éstos tendrían la opción
de participar en un proyecto o empresa aportando capitales
mínimos y sin comprometer su patrimonio personal, dado que su
responsabilidad se encontraría limitada al monto de su aporte. Del
mismo modo, estos inversionistas tendrían la posibilidad de mantener
la liquidez de su inversión, pues podrían transferir sus acciones a
terceros tan sólo cumpliendo con las formalidades legales y
estatutarias establecidas.
Si bien las acciones comunes u ordinarias presentan los beneficios
expuestos, tanto la sociedad como los propios inversionistas podrían
tener, sin embargo, consideraciones especiales respecto a la entrega
y adquisición de las mismas.
En efecto, desde el punto de vista de la sociedad, ella podría
pretender, por ejemplo, conceder a sus accionistas fundadores
“mejores” derechos que a los nuevos o, en situaciones económicas
comprometidas, otorgar a nuevos inversionistas algunas preferencias
a efectos que éstos se incorporen a la sociedad. En otras
circunstancias, por el contrario, si bien la sociedad necesita recursos
financieros, ella podría no desear compartir el control o
administración de la sociedad con los nuevos inversionistas. Desde el
punto de vista del inversionista, éste podría estar más interesado en la
rentabilidad que pueda percibir como accionista de la sociedad
que en el control o dirección de la misma.
CASTELLARES, Rolando. “Instrumentos de Inversión en las Sociedades Anónimas”.
Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 52, Editorial Asesorandina S.R.L. Lima,
Julio 2002, páginas 183 a 186.
11
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Por estas razones, la práctica comercial y legislaciones en diversos
países (incluyendo el nuestro) reconocen la posibilidad de que la
sociedad anónima pueda crear una clase (o clases) de acciones
distinta a las comunes u ordinarias que puedan responder a los
intereses particulares de la sociedad y de los propios inversionistas12.
Así, tanto las acciones preferenciales con derecho de voto como las
acciones preferenciales sin derecho de voto, por las características
que presentan, pueden ser usadas por la sociedad y así responder a
estos intereses particulares.
Al respecto, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría13, señalan lo siguiente:
“(…) no puede negarse que la emisión de esas acciones
encuentra justificación en exigencias prácticas que no deben
ser desatendidas. Al tiempo de constituirse la sociedad, la
creación de privilegios facilita la afluencia de capital a las
empresas cuando existen aportaciones en especie que no
pueden ser utilizadas de modo inmediato ni valoradas con
exactitud. Como, a pesar de todas las garantías exigidas para
la valoración de esas aportaciones, hay muchos casos en que
no es fácil conocer de antemano con exactitud el
rendimiento que producirán, se explica que para atraer a los
capitalistas se acuda al sistema eficaz de atribuirles derechos
más amplios que los correspondientes a las acciones
desembolsadas con bienes en especie, en atención al mayor
riesgo que desde el primer momento corren los que hacen
desembolsos en dinero. (…) Otras veces la finalidad de los
privilegios es la de resolver ya en el momento fundacional de
la sociedad el antagonismo entre el capital y la
“… el postulado de la igualdad absoluta de las acciones, … se debilitó rápidamente
por la presión de las necesidades prácticas que revelaron la utilidad de poder contar
tipos de acciones diferentes con diverso contenido de derechos, para atender así
debidamente a los intereses específicos de los distintos grupos de accionistas”. URIA,
Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y GARCIA DE ENTERRIA, Javier. Ob. Cit., página 824.
13 GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas.
Tomo I. Tercera Edición. Revisada y Corregida por MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA,
Manuel. Madrid, 1976, páginas 429 a 430.
12
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administración, alejando en lo posible aquél de ésta
mediante la creación de acciones que a cambio de ventajas
económicas admitan ciertas limitaciones en los derechos
políticos. Y otras, en fin, procuran incorporar a los pequeños
capitalistas que buscan una inversión segura y ajena a los
riesgos peculiares de toda empresa, prefiriendo un dividendo
fijo, y limitado a un posible dividendo variable de mayor
rendimiento. Por último, en las ampliaciones de capital,
aparte de que puedan jugar razones análogas a las que
acabamos de exponer, se recurre sobre todo al sistema de los
privilegios cuando la vida de la sociedad no es próspera,
para estimular la suscripción de acciones nuevas con las
ventajas peculiares de aquéllos.”
Por su parte, Gerardo Serra14, citando a Giraldo Moreno y otros,
señala:
“…tienen la ventaja de ampliar la base de inversionistas sin
que ello signifique para quienes la aprueban, la pérdida de la
mayoría en la propiedad o en el poder de decisión (…)
mientras que para el inversionista significa la certeza de una
rentabilidad anual segura y la eventualidad de una
valoración futura en el capital invertido.”
Del mismo modo, Emilio Beltrán15, en relación a las acciones
preferenciales sin derecho a voto, precisa:
“Las acciones sin voto pueden cumplir variadas funciones,
pero la característica primordial es el recurso a una nueva
fuente de financiación que presenta la ventaja fundamental,
frente a las obligaciones, de dotar a la sociedad de fondos
propios y, frente a las acciones, de permitir la conservación
de la empresa. (…).
SERRA, Gerardo. El Mercado de Valores en el Perú. Segunda Edición. Editorial Cuzco
S.A.C., Lima, 2002, páginas 199 a 200.
15 BELTRAN, Emilio. “Las Acciones sin Voto” en Temas de Derecho Societario. Tomo II.
Material de Lectura. Maestría en Derecho Empresarial de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, páginas 43 a 45.
14
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(…), la experiencia ha demostrado la utilidad de las acciones
(…) como instrumento de financiación y de recapitalización
de sociedades en momentos en los que la relación entre
recursos propios y recursos ajenos resulta claramente
favorables a estos últimos: las sociedades obtienen fondos
propios sin el riesgo de perder el control de la sociedad. Los
inversores obtienen—teóricamente, al menos—una mayor
rentabilidad de su dinero. (…).
En ese sentido, las acciones preferentes sin voto están
llamadas a cumplir una función que no es del todo
irrelevante: pueden servir de medio de capitalización de
sociedades, sobre todo en períodos de retraimiento del
mercado de capitales; ofrecen nuevas posibilidades al
ahorro; limitan en mayor o menor medida, las posibilidades de
control de la sociedad por parte de entidades extrañas al
círculo social.”
Como puede observarse, por las finalidades a las que pueden
responder, las acciones preferenciales constituyen pues, no sólo un
medio de financiamiento para la sociedad, sino también, un
instrumento de inversión para los potenciales accionistas. Para la
sociedad, en tanto que permite el ingreso de capital fresco con un
costo financiero mínimo y, dependiendo del tipo de acciones
preferenciales que se emita, permitiría asimismo que se conserve el
control de la sociedad por los actuales accionistas. Para los
inversionistas, en tanto que éstos podrían obtener una mayor
rentabilidad por su inversión que adquiriendo acciones comunes de
la misma sociedad.
IV. CREACIÓN DE ACCIONES PREFERENCIALES.
Al respecto, el artículo 88° de la LGS, señala:
“Artículo 88°.- Clases de acciones
(…)
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La creación de clases de acciones puede darse en el pacto
social o por acuerdo de la junta general.”
En ese sentido, tratándose las acciones preferenciales de una “clase”
de acciones, la creación de éstas podrá realizarse en el pacto social
o, posteriormente, por acuerdo de la junta general16.
4.1. Creación de acciones preferenciales en el pacto social.
La creación de acciones preferenciales al momento de constituirse la
sociedad no presentaría mayor problema pues la cantidad de éstas,
sus características y los derechos que otorgan se estipularían en el
estatuto de la sociedad al tiempo de la constitución.
4.2. Creación de acciones preferenciales por acuerdo de la junta
general.
Una vez constituida la sociedad, la creación de acciones
preferenciales por acuerdo de la junta general ocurriría en caso de
un aumento de capital o en caso se acuerde la conversión de
acciones ordinarias (o de otra clase) en acciones preferenciales. Ello
significaría que tenga que realizarse evidentemente una
modificación estatutaria dado que se estaría creando una nueva
clase de acciones17.
Al respecto, cabe mencionar que, de acuerdo con el artículo 55° de la LGS, el
“estatuto debe contener obligatoriamente: (…) las clases de acciones en que está
dividido el capital social, el número de acciones de cada clase, las características,
derechos especiales o preferencias que se establezcan en su favor (…).”.
17 “La creación de acciones privilegiadas puede acordarse, lógicamente, al tiempo de
constituirse la sociedad, por muy diversas causas de orden económico y sin necesidad
de cumplir con especiales requisitos. Pero una vez constituida la sociedad, la creación
de privilegios encarnados en acciones de distinta clase ha de efectuarse,
lógicamente, observando las formalidades prescritas para la modificación de estatutos
dado que una de las menciones obligatorias de estos consiste precisamente en la
eventual existencia de distinta clase de acciones y en los derechos de cada una de
ellas.” URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y GARCIA DE ENTERRIA, Javier. Ob. Cit.,
página 824.
16
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Dicha
modificación
del
estatuto
deberá
efectuarse
consiguientemente cumpliendo todas las formalidades respecto a
publicidad, quórum y mayoría señaladas en la LGS, en su artículo
198°18 y, en el caso que la creación de las acciones preferenciales
ocurra por aumento del capital social, se deberá cumplir además
con lo previsto en el artículo 201° de la mencionada ley.
Cabe señalar asimismo que en caso la creación de las acciones
preferenciales responda a la conversión de acciones comunes o de
otra clase en dichas acciones preferenciales, y existiese una clase de
acciones con los mismos (o algunos) derechos que otorgarán las
acciones que se van a crear, se tendría que observar no sólo las
normas generales sobre modificación de estatutos antes
mencionadas, sino que también se deberá tener en cuenta que
dicha conversión deberá ser aprobada además por la junta especial
de los titulares de la clase de acciones preferenciales preexistente19.
Por otra parte, en caso sólo existan acciones ordinarias que van a ser
convertidas en acciones preferenciales, y la conversión va a
beneficiar sólo a una parte de aquellas, se tendría que establecer un
procedimiento conforme al cual todos los titulares de las acciones
ordinarias cuenten con la oportunidad de convertir sus acciones, de
lo contrario se estaría contraviniendo el principio de paridad de trato
y dicho acuerdo podría ser impugnado por cualquier accionista que
considere que sus derechos han sido lesionados20.
Conforme a ello, la creación de acciones preferenciales exigirá un acuerdo tomado
en junta general, ordinaria o extraordinaria, en cuya convocatoria se haya expresado
con “claridad y precisión” el extremo en cuestión, y a la cual deben concurrir en
primera convocatoria cuando menos dos tercios (2/3) de las acciones suscritas con
derecho a voto o, en segunda convocatoria, al menos tres quintas (3/5) partes de las
acciones suscritas con derecho a voto.
19 Al respecto, el artículo 132° de la LGS señala que “Cuando existan diversas clases de
acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de
cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de
accionistas de la clase afectada. (…).”.
20 El artículo 139° de la LGS señala que “Pueden ser impugnados judicialmente los
acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al
estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad. (…).”.
18
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Sin embargo, habiéndose cumplido con el indicado procedimiento,
la conversión de sólo algunas acciones ordinarias en preferenciales
sería perfectamente lícita, no pudiéndose exigir que la conversión
tenga que afectar a todas las acciones ordinarias. Si ello fuese así no
existirían acciones preferenciales pues todas las acciones
continuarían teniendo los mismos derechos como antes de la
conversión.
“…salvada la igualdad de trato y dando a todas las acciones
las mismas posibilidades de conversión, la operación debería
reputarse perfectamente lícita, y no … deba limitarse … que
la transformación afecte necesariamente a la totalidad de las
acciones ordinarias … En realidad si la transformación
afectase a todas las acciones no cabría hablar ya de
acciones privilegiadas, ya que todas continuarían siendo
idénticas entre sí, como lo eran antes de la transformación”21.
En ese sentido, la conversión de sólo algunas acciones ordinarias en
preferenciales sería lícita siempre y cuando se respete la igualdad de
trato en el acuerdo de conversión y se cumpla con las normas
generales y especiales sobre modificación estatutaria previstos en la
LGS y en el propio estatuto.
V. LOS DERECHOS PREFERENCIALES.
Como se ha mencionado, de acuerdo al artículo 88° de la LGS, la
sociedad anónima se encuentra facultada para crear y emitir
diversas clases de acciones, pudiendo otorgar conforme a ello
derechos preferenciales o privilegios a algunos accionistas en
relación a otros.
De acuerdo a ello, los derechos conferidos por las acciones
preferenciales pueden ser:
21
GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Ob. Cit., página 431.
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5.1. Derechos relacionados con los dividendos.
El derecho de preferencia puede consistir en otorgar a los titulares de
las acciones preferenciales el derecho a percibir un dividendo
preferencial el cual puede consistir en una preferencia en cuanto al
monto del dividendo (preferencia de cantidad), una preferencia en
la oportunidad del cobro del mismo (preferencia de rango), o una
combinación de ambos22.
Respecto a la preferencia de cantidad, esta preferencia que se
acuerde para los titulares de estas acciones podrá consistir en un
dividendo fijo, mayor o mínimo, el mismo que podría ser o no
acumulable para posteriores periodos o ejercicios23.
El dividendo preferencial así otorgado podría representar un
porcentaje del valor nominal de las acciones comunes u ordinarias o
una cantidad predeterminada por acción. Este dividendo
preferencial podría ser pagado además, si así se acordase, antes de
que se pague cualquier dividendo a las acciones comunes
(preferencia de rango)24.
De otro modo, se podría acordar que adicionalmente a este
dividendo preferencial, estas acciones puedan participar en forma
concurrente con las acciones ordinarias en el reparto del remanente
de las utilidades después de pagarse el dividendo preferencial, si las
hubiere.
Por otro lado, la preferencia puede no sólo consistir en un dividendo
fijo y/o “participativo” (como el señalado en el párrafo precedente),
“La primera característica de esta ventaja patrimonial es que se trata, en todo caso,
de un dividendo y no de un derecho de crédito del accionista frente a la sociedad: el
derecho de crédito del socio sólo nace si existen beneficios repartibles y la junta
general acuerda su distribución.” BELTRAN, Emilio. Ob. Cit., página 51.
23 El artículo 83° de la LGS señala en su tercer párrafo que “Puede concederse a
determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo,
acumulable o no (…).”.
24 Evidentemente, los accionistas titulares de estas acciones preferenciales (así como
los de las acciones ordinarias) no tendrán derecho a dividendo alguno a menos que
existan utilidades que distribuir, conforme a lo señalado en el artículo 83° de la LGS.
22
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sino también que el dividendo pueda acumularse para periodos o
ejercicios posteriores. De esta forma, la parte (o partes) del dividendo
que no se hubiese pagado se acumulará para el siguiente periodo o
ejercicio. Así, si los titulares de estas acciones preferenciales no
recibieron sus dividendos en un periodo o ejercicio, dichos dividendos
se acumularán y tendrán que ser pagados en el siguiente periodo o
ejercicio.
Por último, cabe mencionar que se podría establecer asimismo como
una preferencia, el reservar con carácter exclusivo para
determinadas acciones una parte de las utilidades de cada
ejercicio25.
5.2. Derechos relacionados con la distribución del patrimonio neto
resultante en caso de liquidación de la sociedad.
Conforme a lo previsto en los artículos 419° y 420° de la LGS, una vez
aprobado el balance final de liquidación se debe proceder a la
distribución del haber social remanente entre los accionistas de
acuerdo a lo establecido en el pacto social, el estatuto y los
convenios que se hayan celebrado entre los accionistas y que hayan
sido inscritos ante la sociedad.
En ese sentido, de haberse acordado un derecho preferencial para
los titulares de estas acciones en caso de liquidación de la sociedad,
éstos tendrían el derecho a obtener el reembolso de su inversión
(aportes) antes que se distribuya cantidad alguna a los titulares de las
acciones ordinarias26.
Así, este derecho de preferencia puede adquirir las siguientes
modalidades27:
Por ejemplo: la mitad, la cuarta parte, etc.
Al respecto, Emilio Beltrán señala que “se trata de una preferencia menos incisiva
que la anterior. En primer lugar porque nadie adquiere estas acciones pensando en
una ventaja lejana y eventual, como es la concedida en caso de liquidación de la
sociedad. En segundo lugar, porque puede tratarse de una preferencia temporal y no
sustancial: no se trata de cobrar más, sino de cobrar antes.” BELTRAN, Emilio. Ob. Cit.,
página 53.
25
26
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-
Que los titulares de las acciones preferenciales reciban el
reembolso de sus aportes antes que los titulares de acciones
ordinarias, y después participen concurrentemente con estos
últimos en el remanente del patrimonio si lo hubiere.
-
Que los titulares de estas acciones tengan preferencia en el
reparto del patrimonio neto resultante de la liquidación pero
ya no participen, con los titulares de las acciones ordinarias,
en el remanente de dicho patrimonio.
5.3. Derechos políticos.
Otros de los derechos que pueden ser acordados para los titulares de
las acciones preferenciales son aquellos relacionados con los
derechos políticos de los accionistas. Así por ejemplo se puede
establecer:
-
Que las acciones preferenciales otorguen a sus titulares el
derecho a elegir a un determinado número de directores28.
-
Que estas acciones preferenciales concedan a sus titulares el
derecho de separación de la sociedad por causas
adicionales a las contempladas en la ley.
-
Que estas acciones otorguen a sus titulares derechos
especiales de información y fiscalización.
C.J. Voss, Stoel Rives LLP. “Early-Stage Financing Through Sales of Preferred Stock”.
www.nwen.org/venturer/0402/feature4.html.
28 Al respecto, el artículo 153° de la LGS establece que “cuando una o más clase de
acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección
de dichos directores se hará en junta especial”. Del mismo modo, el artículo 164°
señala en su quinto párrafo que “cuando existan diversas clases de acciones con
derecho a elegir un determinado número de directores se efectúan votaciones
separadas en juntas especiales de los accionistas que representan a cada una de
esas clases de acciones (…).”.
27
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VI. LIMITACIÓN A LOS DERECHOS PREFERENCIALES.
6.1. Derechos mínimos de los accionistas.
Conforme a lo previsto en el artículo 88° de nuestra LGS, se puede
apreciar que esta norma no limita, sino que por el contrario admite
con carácter general, los derechos preferenciales que pueden
acordarse a una (o algunas) clase de acciones. En ese sentido, todos
los derechos preferenciales mencionados en el punto anterior, así
como aquéllos que puedan acordarse combinando uno y otros,
serían, en principio, lícitos.
No obstante, si bien la ley admite el otorgamiento de derechos
preferenciales a algunos accionistas, existiría, sin embargo, un límite
para ello, el cual viene dado por los derechos mínimos que la ley
reconoce a todos y cada uno de los titulares de acciones en su
condición de socios de la sociedad.
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría29 señalan al respecto:
“Pero si el privilegio es lícito en principio, también tiene sus
límites naturales. La admisión legal de las acciones
privilegiadas no legitima sin más todo posible supuesto de
preferencia o privilegio, porque el privilegio se concede o
autoriza dentro de un sistema de derechos legalmente
reconocidos (…) que forman contenido mínimo e inexcusable
de la condición de socio, y de los cuales no puede ser
privado ningún accionista, ni por disposición de los estatutos,
ni por acuerdo ulterior de la junta general. De donde habrá
que admitir que aquellos privilegios o preferencias que por sus
términos de extraordinaria y anormal amplitud hagan
prácticamente ilusorios los derechos económicos de los
accionistas ordinarios, privándoles de contenido, habrán de
reputarse inadmisibles e ilegítimos porque la ley admite
privilegios o ventajas en favor de unas acciones frente a
otras, pero no permite que con el manto del derecho puedan
29
GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Ob.Cit., página 435.
RPDE - 193
Jorge Patrick García Huaroto
encubrirse verdaderas expoliaciones de unos accionistas en
beneficio de otros.”
En este sentido, cabe señalar que los derechos mínimos que la ley
reconoce a todos los accionistas son aquellos previstos en el artículo
95° de nuestra LGS, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 95°.- Acciones con derecho a voto
La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad
de accionistas y le atribuye, cuando menos, los siguientes
derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio
neto resultante de la liquidación;
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según
corresponda;
3. Fiscalizar, en la forma establecida en el estatuto, la gestión
de los negocios sociales;
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en
esta ley, para:
a) La suscripción de acciones en caso de aumento del
capital social y en los demás casos de colocación de
acciones; y
b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o
con derechos a ser convertidos en acciones; y,
5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y
en el estatuto.”
De acuerdo a lo señalado, no se podría acordar o conceder
derechos o preferencias a los titulares de una (o algunas) clase de
acciones limitando los derechos mínimos reconocidos legalmente
para todos los accionistas señalados en el citado artículo 95°, pues
de lo contrario, el acuerdo que los acordó o concedió devendría en
nulo por contravenir la ley30.
Así por ejemplo, no se puede otorgar un derecho preferente para el cobro de
dividendos a unas acciones excluyendo totalmente a otras. Al respecto, el artículo 39°
de LGS señala además que “Está prohibido que el pacto social excluya a
determinados socios de las utilidades (…).”.
30
194 - RPDE
Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento
para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación
6.2. Acciones de voto plural.
Como se mencionó anteriormente, las acciones preferenciales
pueden otorgar ciertos privilegios políticos a sus titulares. Sin
embargo, existen algunos límites para la concesión de estos. Tal es el
caso de las acciones de voto plural o múltiple.
En sentido estricto, las acciones de voto plural o múltiple son aquellas
que otorgan a sus titulares un mayor número de votos que otras
acciones31.
Al respecto, cabe recordar que el artículo 82° de nuestra LGS
establece el principio de un voto para cada acción. En ese sentido,
las acciones preferenciales en ningún caso podrán contener
derechos que otorguen a sus titulares un voto plural o múltiple.
VII. DERECHOS PREFERENCIALES DE LAS ACCIONES SIN DERECHO A
VOTO.
Como se ha señalado anteriormente, el otorgamiento de
preferencias o privilegios a algunos accionistas puede ser mediante
acciones sin derecho a voto o acciones que tienen derecho a voto.
Sin embargo, en caso que la sociedad acuerde la emisión de
acciones sin derecho a voto, nuestra LGS establece ciertas
preferencias o privilegios mínimos que deben, obligatoriamente,
reconocerse a los titulares de éstos.
En efecto, nuestra LGS señala que en el caso que la sociedad
anónima acuerde emitir acciones sin derecho a voto éstas deben
conferir a su titular, como mínimo, las preferencias
que se
encuentran previstas en los artículos 96° y 97°32.
Del mismo modo, tampoco se podría acordar un derecho preferencial de suscripción
preferente sólo para algunos accionistas, puesto que éste es un derecho que la ley
reconoce para todos los accionistas (titulares de acciones comunes).
31 GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Ob.Cit., página 435.
32 Siendo la razón de ello que, si se está suprimiendo o limitando el derecho de voto a
un determinado número de acciones ello sólo podrá hacerse si paralelamente se les
concede un privilegio patrimonial. AMICO, Mateo. “Derechos y Obligaciones del
RPDE - 195
Jorge Patrick García Huaroto
“Artículo 96°.- Acciones sin derecho a voto
La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad
de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes
derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio
neto resultante de la liquidación con la preferencia que se
indica en el artículo 97°;
2. Ser informado cuando menos semestralmente de las
actividades y gestión de la sociedad;
3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;
4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y
en el estatuto; y,
5. En caso de aumento de capital:
a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su
participación en el capital, en el caso de que la junta general
acuerde aumentar el capital únicamente mediante la
creación de acciones con derecho a voto.
b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera
proporcional y en el número necesario para mantener su
participación en el capital, en el caso que la junta acuerde
que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho
a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares
de estas acciones conserven su participación en el capital.
c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su
participación en el capital en los casos de aumento de
capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite
a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos
en que se acuerde aumentar el capital únicamente
mediante la creación de acciones sin derecho a voto.
d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con
derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas
de los literales anteriores según corresponda a la respectiva
emisión de las obligaciones o títulos convertibles.”
Accionista”. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario. Gaceta
Jurídica S.A., Lima, 2003, página 452.
196 - RPDE
Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento
para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación
“Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto
Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho
a percibir el dividendo preferencial que establezca el
estatuto.
Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al
reparto del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo
anterior.
En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin
derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el
reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando
los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se
pague el valor nominal de las demás acciones.”
En ese sentido, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 96° y 97° de
la LGS, las acciones sin derecho a voto deben otorgar a sus titulares,
como mínimo, los siguientes derechos preferenciales:
¾
Participar en el reparto de utilidades teniendo el derecho a
percibir el dividendo preferencial que se acuerde para estas
acciones.
Al respecto, al igual que en el caso de las acciones
preferenciales con derecho a voto, el dividendo preferencial
que se puede acordar para las acciones preferenciales sin
derecho a voto podrán consistir en:
-
Una preferencia de rango, vale decir, prioridad en la
oportunidad de cobro del dividendo respecto a las
demás acciones emitidas por la sociedad, incluyendo
las acciones preferenciales con derecho a voto que
contengan la misma preferencia;
-
Una preferencia de cantidad, es decir, una
preferencia en cuanto al monto del dividendo, el cual
podrá consistir en un dividendo fijo, mayor o mínimo, el
mismo que podría ser o no acumulable para
posteriores periodos o ejercicios.
RPDE - 197
Jorge Patrick García Huaroto
Ahora bien, cabe mencionar que por disposición expresa del
artículo 97° de la LGS, en caso existan utilidades distribuibles,
la sociedad se encuentra obligada al reparto del dividendo
preferencial que se haya acordado para las acciones sin
derecho a voto.
En ese sentido, si bien puede entenderse de lo previsto en el
artículo 40° de la misma Ley, que las utilidades sólo podrán ser
distribuidas una vez que la Junta General apruebe el balance
sometido a su consideración y acuerde distribuirlas, lo previsto
en el artículo 97° prima sobre aquél. Conforme a ello, si existen
utilidades distribuibles, la sociedad se encuentra obligada al
reparto del dividendo preferencial, no siendo necesario que
la Junta General adopte un acuerdo de distribución de las
utilidades que corresponden a las acciones sin derecho a
voto. Evidentemente, en caso que la preferencia otorgada se
trate de una preferencia de rango, se requerirá del acuerdo
de la junta general en relación a las acciones con derecho a
voto.
Sin perjuicio de lo señalado, en la distribución del dividendo
preferencial de las acciones sin derecho a voto, debe tenerse
en cuenta además las reglas establecidas por los artículos
229° y 230° de la LGS referidas a la reserva legal y la
distribución de dividendos. 33
“(…) la norma dispone que si la sociedad arroja utilidades, ellas deben ser
necesariamente distribuidas en atención a las preferencias de los accionistas sin
derecho a voto. Esta obligación no puede entenderse como derogatoria de otras
disposiciones de la Ley que imponen a la sociedad la obligación de destinar a las
utilidades a fines específicos antes de la distribución, como es el caso de cubrir
pérdidas o las reservas legales. La norma tutela el derecho de los accionistas sin
derecho a voto en circunstancias normales en que se trate de utilidades distribuibles,
las cuales no pueden ser destinadas, por ejemplo a constituir reservas voluntarias, pues
no teniendo estos accionistas la posibilidad de oponerse a ese acuerdo en la junta
general, su derecho preferencial devendría en ilusorio.” ELIAS, Enrique. Ob. Cit., página
196.
33
198 - RPDE
Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento
para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación
¾
Participar en el patrimonio neto resultante en caso de la
liquidación de la sociedad teniendo el derecho a obtener el
reembolso del valor nominal de sus acciones, antes de que se
pague el valor nominal de las demás acciones.
Cabe señalar que, igual que en el caso del dividendo
preferencial, la prelación de que gozan las acciones sin
derecho de voto para el reembolso de sus aportes con
ocasión de la liquidación de la sociedad, no sólo se antepone
a las acciones ordinarias sino incluso a las acciones con
derecho a voto que cuenten con el mismo derecho
preferencial34.
VIII.
CONCLUSIONES.
1. Las acciones preferenciales son las que conceden a sus titulares
ciertas preferencias o privilegios en relación a los derechos que
otorgan las acciones comunes u ordinarias. Las acciones comunes u
ordinarias son las “acciones con derecho voto” previstas en el
artículo 95° de la LGS. En ese sentido, las acciones preferenciales van
a ser aquellas que otorguen a sus titulares algún derecho adicional o
una preferencia sobre los derechos previstos en dicho artículo.
2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88° de la LGS, la
sociedad anónima se encuentra facultada a crear y emitir una o más
clases de acciones que otorguen a sus titulares ciertos derechos
preferentes respecto de otros accionistas. En ese sentido, las
acciones preferenciales constituyen una “clase” de acciones.
Como puede apreciarse de la lectura del artículo 96° de la LGS, además de los
“derechos preferenciales” en él previstos, el mencionado artículo 96° señala otras
medidas “proteccionistas” respecto a los titulares de las acciones sin derecho a voto,
las cuales no podrán ser excluidos ni modificados por acuerdo de la junta general;
tales como: el derecho a ser informado cuando menos semestralmente de las
actividades y gestión de la sociedad, el derecho a impugnar los acuerdos que
lesionen sus derechos, el derecho a separarse de la sociedad en los casos previstos en
la ley y en el estatuto, y el derecho a suscribir, inclusive, acciones con derecho a voto
en los casos de aumento de capital social.
34
RPDE - 199
Jorge Patrick García Huaroto
3. La LGS también faculta a la sociedad anónima a crear y emitir una
clase de “acciones sin derecho a voto”, las cuales, por mandato
expreso de la ley, deberán conferir a sus titulares ciertos derechos
preferenciales. Por esta razón, en la práctica se suele considerar que
el otorgamiento de derechos preferenciales a algunos accionistas
sólo puede realizarse a través de las acciones sin derecho a voto. Sin
embargo, las acciones preferenciales pueden ser, mas no lo deben
ser necesariamente, acciones sin derecho a voto.
4. Por las finalidades a las que pueden responder, las acciones
preferenciales constituyen no sólo un medio de financiamiento para
la sociedad, sino también, un instrumento de inversión para los
potenciales accionistas. Para la sociedad, en tanto que permite el
ingreso de capital fresco con un costo financiero mínimo y,
dependiendo de la clase de acciones que se emita, pudiendo
conservar asimismo el control de la sociedad por los actuales
accionistas. Para los inversionistas, en tanto que éstos podrían
obtener una mayor rentabilidad por su inversión que adquiriendo
acciones comunes de la misma sociedad.
5. La creación de acciones preferenciales podrá realizarse en el
pacto social o, posteriormente, por acuerdo de la junta general.
6. La creación de acciones preferenciales al momento de constituirse
la sociedad no presenta mayor problema pues la cantidad de éstas,
sus características y los derechos que otorgan se estipularán en el
estatuto de la sociedad al tiempo de la constitución.
7. La creación de acciones preferenciales por acuerdo de la junta
general ocurrirá en los casos de aumento de capital o cuando se
acuerde la conversión de acciones ordinarias (o de otra clase) en
acciones preferenciales. En este caso, se tendrá que realizar
evidentemente una modificación estatutaria dado que se estaría
creando una nueva clase de acciones.
8. En caso que la creación de acciones preferenciales responda a la
conversión de acciones comunes y la conversión beneficia sólo a
una parte de aquéllas, se tendrá que establecer un procedimiento
200 - RPDE
Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento
para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación
conforme al cual todos los titulares de las acciones comunes cuenten
con la oportunidad de convertir sus acciones, de lo contrario se
estaría contraviniendo el principio de paridad de trato y dicho
acuerdo podría ser impugnado por cualquier accionista que
considere que sus derechos han sido lesionados.
9. Los derechos conferidos por las acciones preferenciales pueden
ser: derechos relacionados con los dividendos, derechos
relacionados con la distribución del patrimonio neto resultante en
caso de liquidación de la sociedad o, derechos políticos.
10. No obstante que la LGS admite con carácter general los
derechos que pueden acordarse a los titulares de las acciones
preferenciales, existe un límite para ello, el cual viene dado por los
derechos mínimos que la ley reconoce a todos y cada uno de los
titulares de acciones (en general) en su condición de socios. Estos
derechos mínimos se encuentran previstos en el artículo 95° de la
LGS.
11. Las acciones preferenciales en ningún caso podrán contener
derechos que otorguen a sus titulares un voto plural o múltiple.
12. En caso que la sociedad acuerde la emisión de acciones
preferenciales sin derecho a voto, por mandato expreso de la LGS,
éstas deben reconocer a sus titulares, como mínimo, las siguientes
preferencias: participar en el reparto de utilidades, con el derecho
de percibir el dividendo preferencial que se acuerde para estas
acciones y; participar en el patrimonio neto resultante en caso de
liquidación de la sociedad con el derecho a obtener el reembolso
del valor nominal de sus acciones antes que se pague el valor
nominal de las demás acciones.
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