1 LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN LA LEGISLACIÓN PENAL SALVADOREÑA1. Martín Alexander Martínez Osorio2. “Trabaja en impedir delitos, para no necesitar castigos” Confucio. ABREVIATURAS Código Penal Código Procesal Penal Decreto Legislativo Ley Penitenciaria Constitución Salvadoreña Sala de lo Constitucional Sentencia de Inconstitucionalidad CP CPP DL LP CS SC SI I El tratamiento penológico más severo que sufre el delincuente, al cometer nuevamente un hecho punible de forma posterior al cumplimiento de una o más condenas, y aún por el sólo hecho de mantenerse vigente los efectos de una sentencia anterior, ha sido una constante en las diferentes fases de evolución legislativa penal en El Salvador, cuya única ruptura momentánea se produjo con la aprobación del CP vigente, rápidamente modificado por medio del DL N° 703 de 1999, que introdujo nuevamente las figuras de la reincidencia y habitualidad como circunstancias agravatorias de la pena3. 1 Publicado en la Revista De Legibus, N° 2, Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, San Salvador, 2008. 2 Profesor de Derecho penal y docente del área penal de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo”. Graduado de la Universidad de El Salvador y con estudios de Especialización en Derecho penal en la Universidad de Salamanca (España). Actualmente se desempeña como Colaborador Jurídico (letrado) de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 3 Lo anterior no es privativo únicamente de nuestro país, ni del momento histórico actual, pues desde los tiempos en que la intimidación constituía el fin primordial de la pena (Antiguo Régimen europeo), la insistencia a delinquir daba lugar a fuertes exacerbaciones del castigo llegando incluso a la imposición de la pena capital. De acuerdo con ASUA BATARRITA, en aquellas infracciones de menor entidad que merecían penas más leves, la recaída podía atraer toda la severidad y dureza reservada en principio para los delitos considerados más graves. ASUA BATARRITA, La reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982. Pág. 7. 2 En efecto, desde el Proyecto salvadoreño de 1960 se han contemplado al menos tres formas importantes de reiteración delictiva con claros efectos agravatorios: la reincidencia, la habitualidad y la profesionalidad. De acuerdo al proyecto mencionado, es reincidente quien, después de haber sido condenado “ejecutoriadamente” en el país o en el extranjero comete un nuevo delito (art. 22). Es considerado delincuente habitual quien comete un nuevo delito doloso, después de haber sido condenado por dos o más delitos intencionales; y profesional, el responsable de sucesivas infracciones, aun cuando no haya sido juzgado por ellas, si de dictámenes periciales sobre la personalidad y modo de vida del sujeto, se deduce su tendencia a vivir de los efectos del delito (art. 74)4. A tales figuras, les correspondía una significación distinta en orden a su aplicación judicial: la primera era una circunstancia agravante sujeta al arbitrio judicial y que permitía llegar al máximo de pena5; mientras que la segunda y tercera constituían presupuestos para la imposición de medidas de seguridad (art. 74)6. De acuerdo a los redactores del Proyecto, la base común de las tres formas era la peligrosidad, entendida como “[c]ierta predisposición morbosa, congénita o adquirida mediante el hábito, que destruyendo o enervando los motivos de inhibición favorezca la inclinación a delinquir de un sujeto7”. Tal panorama no cambió en el derogado CP del 26 de febrero 1973, que seguía acogiendo las diferentes especies de recaída en el delito, pero que articuló consecuencias jurídicas levemente distintas. Así, la verificación judicial de la reincidencia permitía aumentar la pena hasta en una tercera parte del máximo señalado para el nuevo delito (art. 78 CP). Y en cuanto a la habitualidad y profesionalidad, seguían considerándose supuestos para la aplicación de una medida de seguridad post-delictual (art. 110 N° 5° CP)8. Con relación al vigente Código Penal, su comisión redactora decidió no incluir dentro de su articulado los mencionados grados de peligrosidad, por considerarlos un claro resabio del Derecho penal de autor, el cual ciertamente había influenciado la legislación anterior. En esa directriz, la exposición de motivos 4 Proyecto del Código Penal de la República de El Salvador, Ministerio de Justicia, San Salvador, 1960. 5 Véase la Exposición de Motivos del referido proyecto, Pág. XLIII. 6 Hay que añadir, que dentro de las consideraciones para determinar la pena, el juez debía tomar en cuenta de forma prioritaria la peligrosidad del agente, atendiendo entre otras cosas a su personalidad antropológica, síquica y moral, así como la conducta antes, durante y aún después de cometido el delito (art. 48). 7 Tal como lo relacionan, siguen al pie de la letra el Código de Defensa Social cubano. Véase, Exposición de motivos del referido proyecto, Pág. LXXXI. 8 Por otra parte, en los criterios de individualización judicial de la pena debía tomarse en cuenta la persona del autor del delito, y en particular si éste tenía antecedentes criminales y policiales (art. 67 N° 4° CP). 3 afirmó que “[e]l principio de responsabilidad desarrolla el de culpabilidad contenido en el art. 12 Cn., y sirve para potenciar un derecho `penal de acto´, lo cual destierra de la legislación penal salvadoreña la preterintencionalidad como forma de comisión del hecho punible y la peligrosidad del individuo”9. El carácter netamente liberal del proyecto, acorde con un país que superaba un conflicto armado de más de doce años, se expresaba en el siguiente entendimiento: “[s]ólo hay personas responsables, no hay personas irresponsables sobre las cuales el Estado ejerza derechos sobre ellos”10. Sin embargo, pese a las loables intenciones de la Comisión redactora y del legislador de ese entonces, la reincidencia y la habitualidad como circunstancias agravatorias genéricas de la pena han sido reimplantadas por medio del referido DL N° 703/1999, aunque no la profesionalidad (art. 30 N° 16)11. De acuerdo con la reforma legal, la consideración de reincidente corresponde tanto al autor como al partícipe de un delito doloso, que comete otro delito también doloso, de igual naturaleza o contra el mismo bien jurídico (reincidencia específica), dentro de los cinco años siguientes contados a partir del cumplimiento de la primera condena (“a la fecha en que se haya sancionado al imputado”). Y de delincuente habitual, cuando después de haber sido condenado dos o más veces el agente, prosigue su actividad criminal. A ellas se les anudan efectos, que van más allá de una simple exasperación penal. Así, se impide al reo reincidente como al habitual, el otorgamiento de la libertad condicional (art. 92-A CP), además de la imposibilidad legal de poder llegar a un acuerdo conciliatorio con la víctima dentro del proceso penal, y que con ello se extinga la acción penal (art. 32 CPP). Igualmente se destaca, que la reincidencia ha tenido un especial interés del legislador, ya que aparece contemplada como circunstancia agravante en el art. 346-B CP, y determina la aplicación del Régimen de internamiento especial contemplado en el art. 103 LP (reformado). Con relación a la habitualidad, ésta cobra particular importancia en el delito de receptación (214-A CP in fine); cuya concurrencia determina una nueva escala penal (uno a cinco años de prisión y de veinte a doscientos días multa). Por último, particular atención merece el ya relacionado inciso último del 346-B, cuya agravación puede ser aplicada con la sola existencia de antecedentes penales vigentes, una forma sui generis con relación a las anteriores. En conclusión, la reiteración delictiva comporta en la legislación penal salvadoreña vigente: Nota de Presentación a la Asamblea Legislativa, Proyecto de Código Penal, Corte Suprema de Justicia, República de El Salvador, 1994. Pág. XX. 10 Ibídem. 11 Decreto Legislativo N° 703 de 9 de septiembre de 1999. Publicado en el Diario Oficial N° 183, tomo 345 de fecha 4 de octubre de 1999. 9 4 una circunstancia modificativa genérica de responsabilidad penal (agravante), que permitiría llegar al máximo de pena. b) una circunstancia modificativa específica (agravante), que exaspera los marcos penales contemplados para algunos tipos básicos de la parte especial. c) constituye restricción al uso de la conciliación como vía alterna para la salida del sistema penal. d) genera efectos dentro de la fase de ejecución penitenciaria, en la medida que determina un régimen especial de cumplimiento de la pena, y que dentro del mismo, no puede ser otorgado el beneficio de la libertad condicional. a) II No obstante lo anterior, haciendo un balance general en la evolución histórica de la materia, se advierte que en su prístina u originaria formulación, el Código Penal vigente se mostraba tributario de una postura ampliamente condensada en los ámbitos doctrinarios y legales del derecho comparado –ahora dominante– que aboga por la eliminación de tales formas de reiteración delictiva agravada en la legislación penal. Este movimiento de reforma, llevó a la eliminación de la reincidencia en el Código penal alemán (StGB), por medio de la 23ª Ley de Reforma Penal del 13 de abril de 1986 (23.ª StrÄG), por considerarse contraria al principio de culpabilidad12. En el ámbito latinoamericano, el ejemplo fue seguido por Colombia, cuyo nuevo estatuto penal aprobado el 24 de julio de 2000, no contempla en su artículo 58 –que enuncia las dieciséis circunstancias de mayor punibilidad– las figuras agravadas antes mencionadas. Criterio que anteriormente había recogido el Código Penal de 1980 en su artículo 66, y que siempre ha gozado de un amplio respaldo por la moderna dogmática penal de ese país13. Igual acontecer se vislumbra en el Proyecto de Código Penal costarricense del año 2000, como se desprende de la lectura de su art. 65. De forma progresiva, esta tendencia va cobrando protagonismo en la legislación española. El Código Penal aprobado por las Cortes Generales el 23 de noviembre de 1995 mantiene aún, en el ord. 8° del art. 22, la reincidencia como un factor modificatorio de la responsabilidad criminal, pero disminuido en Al respecto: ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo I, Edit. Civitas, Madrid, 1997. Pág. 186. Por todos, VELÁSQUEZ, Derecho penal, parte general, 2° Edición, Edit. Temis, Bogotá, 1995. Pág. 239. 12 13 5 comparación con la normativa refundida de 1973 que comprendía supuestos de reincidencia genérica y multi-reincidencia. En palabras de MIR PUIG, esta evolución legislativa, pone de manifiesto una tendencia a limitar los efectos agravatorios de la reincidencia, fundada en lo cuestionable de su fundamento14. Estos intentos, sin duda, constituyen una superación de la impronta positivista que influyó significativamente en la mayor parte de elaboraciones normativas del siglo pasado; que van entre otros casos, desde las más antiguas representadas por el Código Penal argentino de 1921 (art. 50 CP), hasta los instrumentos penales de los países centroamericanos elaborados entre 1970 y 1980, pues en casi todos ellos la reincidencia y la habitualidad hacen carta de presentación, con efectos jurídicos similares15. III Sin discusión alguna, en la legislación y doctrina salvadoreña, el fundamento básico del exasperado tratamiento punitivo de la reiteración delictiva ha sido, y seguirá siendo la peligrosidad criminal del delincuente. Esto ya había sido advertido por el jurista Mariano Ruiz Funes, quien afirmaba: “sólo pueden rectificarse las conductas antisociales conociendo sus protagonistas, es decir, estudiando el acto y el actor; comprobando que esa conducta es de origen mesológico o de origen personal y constituye un episodio pasajero o un estado permanente. Hay que estudiar la personalidad y el ambiente. En la primera interesa indicar las resistencias del sujeto, sus debilidades, su pasividad; si es una individualidad activa que impone a los demás su propio peligro o un ser pasivo que ofrece toda clase de facilidades para el contagio del peligro”16. Nos encontramos entonces, de acuerdo con LISZT, ante el delincuente incorregible o habitual; cuyo tratamiento requiere –entre otras cosas– una extensión e intensificación de las penas, además de un régimen de aislamiento celular y trabajos forzados17. Este planteamiento, que se vislumbra en el desarrollo legal, nos lleva a las siguientes consideraciones: MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5° Edición, Edit. Reppertor, Barcelona, 1998, Pág. 653. La reincidencia y la habitualidad, aparecen reguladas en el Código Penal de Guatemala (1973) en los ordinales 23 y 24 del art. 27; y en el de Honduras (1983) en los artículos 27, 28 y 29. El Código Penal nicaragüense (1973), únicamente contempla la reincidencia en el ord. 17 del art. 30, con una definición muy parecida a la de nuestro texto legal, sólo que impone como sanción el doble de la pena de prisión del anterior delito. 16 Proyecto del Código Penal de la República de El Salvador, 1960, citado, Pág. LXXXIII. 17 LIZST, La idea del fin en el Derecho penal, Granada, 1995. Pág. 86. 14 15 6 a) La peligrosidad criminal es el fundamento que preside las diversas formas de reiteración delictiva. Con ello, se adoptan primordialmente finalidades preventivo-especiales y de forma colateral, preventivo-generales en su regulación penal. b) Corolario lógico de lo anterior es que, la imposición de una medida de seguridad resultaría el medio más idóneo para el control del delincuente recaído. Sin embargo, se ha optado en la reincidencia y en la habitualidad, por tomar en cuenta la peligrosidad como un elemento agravante de la responsabilidad penal y en consecuencia determinante del quantum de pena a imponer18. De ahí que, lo que justifique la exasperación penal, dogmáticamente, sea un mayor disvalor en la realización del hecho, o respecto de la culpabilidad del autor. c) El juicio de peligrosidad criminal, puede considerarse plenamente establecido con la comprobación procesal de la condena o condenas anteriores. Con relación al primer punto, si entendemos como hace la moderna doctrina penal, por peligrosidad criminal “la probabilidad de que el sujeto realice en el futuro hechos constitutivos de delito19”, la aplicación de medidas de seguridad – por su eminente carácter defensista y preventivo-especial– resultará la respuesta más adecuada20. De forma consecuente, el pronóstico de dicha “etiología” deberá ser comprobado plenamente por medio de los informes periciales pertinentes dentro del proceso penal, y no puede ser acreditada únicamente con la sola certificación de antecedentes penales vigentes. De no ser así, estaríamos aplicando automáticamente una presunción juris et de iure de peligrosidad o de “peligrosidad presunta”, inadmisible conforme al principio constitucional de inocencia contemplado en el art. 12 Cn.21. Por este motivo, la mera existencia de antecedentes penales no ha de significar necesariamente una mayor o menor peligrosidad del reincidente; y por ende, hacerle merecedor de una mayor escala penal. Al contrario, es válida la hipótesis que el juez penal pueda encontrarse con procesados que entran por primera vez al sistema, y demuestren alto índice de peligrosidad revelado en la forma de comisión del delito22. Por otro lado, la reiteración delictiva, no ha de suponer necesariamente una mayor “proclividad” hacia el delito; sino, una deficiente inadaptación al medio social y familiar que no ha sufrido cambios en todo el lapso de la condena del reo. Regla general en la mayoría de Códigos penales anteriormente citados. GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBON, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1996. Pág. 384. 20 MAPELLI CAFFARENA/ JUAN TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3° Edición, Edit. Civitas, Madrid, 1996. Pág. 199. 21 ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, Pág. 716. 22 En iguales términos se expresa, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, parte general, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1995. Pág. 814. 18 19 7 Así, puede ser, que nos encontremos en presencia de rasgos de personalidad, socialización, marginación o pobreza que no han sido satisfactoriamente superados en el tratamiento penitenciario. La influencia de estas condiciones, pueden suponer un debilitamiento de la voluntad de respeto a la norma, y han de ser consideradas con todos sus efectos, en los ámbitos que corresponden, esto es, en la determinación judicial de la pena y en el tratamiento penitenciario23. A ello volveremos, más adelante. V Ahora bien, hemos expuesto que la peligrosidad criminal –constitutiva de la reiteración delictiva según una interpretación histórica de nuestro derecho– no sólo ha incidido con relación a su consecuencia jurídica –medida de seguridad–, sino también en el sistema de responsabilidad penal, particularmente en lo concerniente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De acuerdo con este planteamiento, tanto la reincidencia y la habitualidad, constituyen factores que comprueban un mayor grado de injusto o de culpabilidad, y de esta forma se justifica un tratamiento penológico cualificado. Ello supone, un abandono del campo de las medidas de seguridad y entramos al propio de las elucubraciones propias del concepto jurídico del delito. Desde esta perspectiva, se ha sostenido desde diferentes concepciones dogmáticas de la culpabilidad, que la reincidencia evidencia una más fuerte decisión de la voluntad del autor en efectuar el hecho ilícito. Por ejemplo, desde una concepción psicológica que explica la culpabilidad como un nexo psicológico entre autor y su hecho, nos encontraremos ante una deliberada y firme opción por el delito, que no ha desparecido por el escarnio del cumplimiento de la pena anterior. Encuentran aquí justificación, aquellas posturas teóricas que entienden la culpabilidad, no como una responsabilidad por el hecho sino por el modo de vida. Estas consideran, que lo relevante al momento del enjuiciamiento penal no es el análisis de los elementos concurrentes al momento del hecho, sino la actitud interna que el sujeto ha demostrado con respecto a las normas de convivencia social a todo lo largo de su vida. Por otro lado, existen concepciones teóricas que ponen el acento en el injusto penal. Aquí, la reiteración delictiva, no es un elemento a tomar en cuenta dentro del juicio de reproche; sino, que es un factor que eleva cualitativamente el grado ZUGALDÍA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, Revista del Poder Judicial N° 13, Marzo, 1989. Págs. 85- 89. 23 8 del injusto, en la medida que lesiona el sentimiento de seguridad jurídica del Estado, justificando de esa forma una sanción más grave24. Sin duda, la búsqueda de una justificación dogmática por parte de la doctrina, busca resolver el eterno problema de porqué las diferentes formas de reiteración delictiva –particularmente la reincidencia– deben aparecer en los códigos penales y ser tomadas en cuenta por el juzgador. Pero, considero que ello no es posible, pues ninguna de las anteriores argumentaciones puede estimarse lo suficientemente válida para explicar el ordinal 16 del art. 30 CP, por las siguientes razones: a) El contenido material del injusto penal, tiene como base la voluntad humana exteriorizada por medio de una actividad positiva o negativa, que lesiona o pone en peligro un bien jurídico determinado. Por ello, no es posible entender cómo una circunstancia totalmente ajena a estos presupuestos –haber sido condenado anteriormente por un delito– pueda incidir en una mayor desvaloración del hecho; ya que, en ninguna forma se acrecienta la gravedad del resultado ni la modalidad de comisión, como suele acontecer por ejemplo con la alevosía. Lo que importa, en último caso, es la peligrosidad de la acción y la magnitud del daño causado. Aún más, si entendemos el dolo como una actividad final dirigida a la consecución de un determinado resultado (dolo avalorado), ello descarta que podamos someter a análisis otras realizaciones dolosas ya juzgadas. b) Con relación a la culpabilidad, la cual supone un juicio de reproche a un sujeto determinado por no haber adecuado su conducta conforme a los parámetros que obliga el Derecho. Tanto la capacidad de culpabilidad, el conocimiento del actuar antijurídico y la exigibilidad de una conducta acorde con el ordenamiento jurídico, se encuentran igualmente referidas a la conducta objeto del enjuiciamiento, y no a otras anteriores. Desde este entendimiento, la peligrosidad individual es un elemento totalmente ajeno, y que en última instancia conllevaría una valoración por el carácter, lo que supondría una reviviscencia del ya superado “gesinnungstrafrecht”. c) Y aún si definimos a la reincidencia, tal como lo hace MIR PUIG, como una cuestión actitudinal de contrariedad al Derecho25, no puede entenderse cómo esta postura permanente de rebeldía individual –que existe en teoría de forma anterior al cometimiento del segundo hecho–, pueda ser valorada judicialmente, sin caer en un indeseable resabio de un Derecho penal de autor en la determinación judicial de la pena, pues se franquea la barrera del injusto realmente acaecido, y se concentra en la percepción personal del reo con relación al ordenamiento jurídico. Al respecto, conviene señalar lo manifestado por BUSTOS RAMÍREZ, quien plantea que ese desprecio permanente en contra de los bienes jurídicos Dentro de ellas, y con razonables reservas: ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, parte general, Tomo V, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1997. Pág. 356. 25 MIR PUIG, Derecho penal, citado, Pág. 652. 24 9 que implica necesariamente la reincidencia lleva a tipos de autor o bien a un Derecho penal por el carácter, lo cual no puede fundamentar por tanto una agravación26. Sin discusión alguna, la aplicación de esta figura –como de las dos anteriormente citadas– roza cercanamente la concepción teórica referida al Derecho penal de autor, el cual debe entenderse, como aquella opción político-criminal que pone esencialmente el acento en la personalidad del delincuente, siendo el hecho por el cual resulta juzgado, un elemento indiciario o sintomático de su latente peligrosidad criminal o social27. Y aquí lo decisivo es, en palabras de JESCHECK/WEIGEND, el reproche dirigido al autor por haber adquirido una personalidad delictiva28. Ello resulta totalmente inaceptable desde la óptica de un Derecho penal de acto, el cual rige nuestro sistema de responsabilidad penal29. Concluyendo, de acuerdo a la formulación actual del concepto del delito, que se inspira en un sistema de responsabilidad penal basado en un Derecho penal de acto, no resulta posible entender cómo la reincidencia y la habitualidad puedan suponer al menos una mayor gravedad del injusto o de la culpabilidad, y en consecuencia, un mayor quantum de pena. Al contrario, su apreciación conlleva una necesaria referencia a un hecho anterior, ya penalmente sancionado, y la valoración de una actitud de enemistad permanente con el Derecho, que deriva en la penalización por el carácter30. VI Resta por último, considerar si pese a todas las objeciones dogmáticopenales, es posible compatibilizar el tratamiento agravado de la reiteración delictiva, con las garantías y derechos fundamentales contemplados en la BUSTOS RAMÍREZ, Manual del Derecho penal, parte general, 3° edición, Edit. Ariel, Barcelona, Pág. 376. 27 Al respecto, veáse ROXIN, Derecho penal, parte general, Edit. Civitas, Madrid, Pág. 177. 28 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal, parte general, Edit. Comares, Granada, 2002, Pág. 58. 29 Ello ha sido establecido claramente por SC en su ya célebre sentencia de 1-IV-2004: “los imperativos contenidos en normas punitivas no pueden referirse al modo de ser de las personas, sino a los resultados de los hechos lesivos de bienes jurídicos tutelados (…) Y es que la exigencia de lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos requiere que lo que se incrimine sean hechos y no meros pensamientos, actitudes o modos de vida, comportando la exigencia de un derecho penal de hecho, al que se opone la idea autoritaria de un Derecho Penal de autor, que se plasma, generalmente en las leyes de peligrosidad social”. 30 La relación entre reincidencia y Derecho penal de autor, ya había sido advertida en la doctrina nacional por SÁNCHEZ, quien en la nota de actualización al Código Penal comentado, dejaba muy claro el roce de estas figuras con el principio de culpabilidad. Al respecto, Véase, SANCHEZ ESCOBAR, en: A.A./V.V., Código Penal de el Salvador Comentado, 2° Edición, CNJ-AECI, San Salvador, s/f., Págs. 215-219. 26 10 Constitución, como son la igualdad, la proporcionalidad, la resocialización y el ne bis in idem. a) Con referencia a la igualdad, una incesante jurisprudencia del máximo órgano, ha señalado que ésta resulta inobservada cuando el legislador efectúa una diferenciación –o equiparación– absolutamente irrazonable31. Con relación al tema, es posible comprobar la infracción al art. 3 Cn., en la medida que ante el cometimiento de un mismo tipo penal, resulta más gravemente sancionado cuando el autor del delito es un reincidente, sin una justificación razonable, pues, como se ha advertido, no se agrega ni más ni menos, al injusto cometido o la culpabilidad del agente. Ello tiene relación igualmente, con el principio constitucional de proporcionalidad, el cual ha sido utilizado en la jurisprudencia constitucional como un “instrumento metodológico” para concretar los límites que las disposiciones del estatuto fundamental tienen con la acción legislativa32, y cuya aplicación supone el examen de sus tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad supone que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada a fin constitucionalmente legítimo. La necesidad, comprende que la respuesta legislativa se muestre eficaz con relación al fin de perseguido. Y por ultimo, la proporcionalidad en sentido estricto supone un juicio comparativo entre la importancia del derecho sacrificado y la realización del fin perseguido. En primer lugar, la exasperación penal y el tratamiento procesal que acompaña a las diversas formas de reiteración delictiva, no resulta compatible con la reeducación y reinserción social de los condenados contemplados en los incisos 2° y 3° de la Constitución. Al contrario, se muestra como una medida absolutamente inidónea a tal directriz fundamental. Por otra parte, no es –de entre varias alternativas– la que pueda resultar más eficaz, ya que existen una infinidad de diferentes estudios criminólogos efectuados en diversos países que demuestran su inoperancia en orden a los fines de prevención especial que justifican la pena. Por ejemplo, y en el caso de España, GARRIDO/STANGELAND/REDONDO señalan que “puede concluirse también que todas aquellas medidas penales y penitenciarias que aligeran la condena de un sujeto (como por ejemplo, la reducción del período de encarcelamiento, su pase a régimen abierto o su liberación condicional) parecen operar en un sentido “reinsertador”, facilitando que el individuo no vuelva a delinquir. De los sujetos que accedieron a la libertad condicional, sólo reincidieron un 20, 4%. Por el Véase al respecto el considerando V de la SI del 8-XI-04, que establece “[p]ara el caso específico de la igualdad, se ha establecido la necesidad de establecer dos extremos: el tratamiento desigual y la irrazonabilidad en el parámetro de diferenciación. Así, se ha dicho que lo que la Constitución prohíbe es la diferenciación arbitraria, es decir, aquella que carece de un motivo razonable, que surja de la naturaleza de la realidad o que, al menos, sea concretamente comprensible” (Inc. 2-2002). 32 Con relación a ello, véase el considerando IV la SI del 25-IV-2006. 31 11 contrario, el mayor endurecimiento del cumplimiento de las condenas (su cumplimiento íntegro, la ubicación de los sujetos durante largos períodos en régimen cerrado, y la denegación del régimen abierto y de la libertad condicional) es un predictor de futura reincidencia. De aquellos encarcelados que no accedieron a la libertad condicional reincidieron un 53.1% y, lo que resulta aún más drástico, de quienes terminaron sus condenas en situación de régimen cerrado reincidieron un 78%33.” Considero que tales conclusiones estadísticas, pudieran ser fehacientemente comprobadas y confirmadas en nuestro país, de acuerdo a una completa investigación criminológica. Por último, la restricción al derecho fundamental de libertad, más allá de lo que cabe establecer por la gravedad del hecho se muestra excesivo al efectuar un juicio comparativo; pues como sostiene ZUGALDÍA ESPINAR, no es más grave la lesión del bien jurídico por el dato de que el autor haya delinquido ya en otra ocasión y debido a ello se castigue de forma más grave.34. En conclusión, desde el principio de proporcionalidad o razonabilidad, carecen de sentido y no tendrían justificación alguna, por ejemplo, las exasperaciones de las penas contempladas en los arts. 214-A y 346-B CP, por ser ambas una clara violación a este principio en orden a la resocialización. Y desde una perspectiva real, la reincidencia y la habitualidad demostrarían la imposibilidad del sistema de ejecución penitenciaria de reintegrar óptimamente al reo dentro de la sociedad. Y tal finalidad, difícilmente podrá llevarse a feliz término con una mayor estancia en prisión. c) Por último, y quizás la objeción más importante a estas circunstancias agravantes, es su clara contradicción con la prohibición constitucional del ne bis in idem, estipulada en el inciso primero del art. 1135. Ello es perceptiblemente claro, cuando el incremento de la sanción penal tiene como base una anterior conducta delictiva ya castigada. Es así que, la referida norma constitucional que declara la inadmisibilidad de las múltiples penas por una misma infracción criminal, impide la consideración de un residual efecto acumulativo derivado de un primer enjuiciamiento, y que ha de ser tenido en cuenta en la siguiente sentencia condenatoria. En suma, y tal como la expuesto de forma incesante un amplio sector doctrinario, estamos en presencia de figuras penales altamente inconstitucionales36. 33 GARRIDO/STANGELAND/REDONDO, Principios de Criminología, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, Pág. 759. 34 ZUGALDÍA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad, citado, Pág. 87. 35 Art. 11.- “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa”. 36 Por todos, ZUGALDÍA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad, citado, Pág. 85. 12 VII Concluyendo, ante circunstancias agravantes derivadas de consideraciones extra delictum; y de dudosa constitucionalidad, conviene preguntarse si la recaída del delito por parte del delincuente, tiene algún ámbito de relevancia en la actividad del sistema penal. Contesto de forma afirmativa, que el autor haya delinquido en una ocasión anterior, es un elemento importante que debe ser tenido en cuenta dentro de los ámbitos de la individualización judicial de la pena, y del tratamiento penitenciario. En primer lugar, la individualización o determinación judicial de la pena, comporta una elección por parte del tribunal sentenciador de la pena a imponer dentro de los límites mínimos y máximos contemplados dentro de la figura delictiva (art. 62 CP). En tal ámbito, el órgano jurisdiccional debe considerar obligadamente las razones y condiciones personales que han originado la recaída en el delito por parte del ya anteriormente sentenciado. Ello puede efectuarse de acuerdo con los ordinales 2° (“la calidad de los motivos que impulsaron el hecho”), 3° (“la mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho”) y 4° (“las circunstancias que rodearon al hecho, en especial, las económicas, sociales y culturales del autor”) del art. 63 CP. En otras palabras, cuando el Tribunal sentenciador considere conveniente apreciar los parámetros anteriores en el análisis de la pena a imponer puede, ordenar la práctica de las pruebas necesarias para determinar las condiciones psicológicas, psiquiátricas, sociales y culturales del imputado, que hayan determinado o puedan incidir en su futura reincidencia, acomodando la pena y su cumplimiento a tal fin (318 inciso 1°, 320 ord. 10°, 346 in fine y 352 CPP)37. Por otra parte, si la no comprensión de la norma y su acatamiento, es debido a un desarrollo psíquico que se encuentra debajo del promedio general o existen, trastornos conductuales no graves pero sí relevantes en orden a explicar sus acciones u otras situaciones semejantes (semi-inimputables), resulta posible la aplicación conjunta de pena y medida de seguridad de acuerdo a lo establecido en los arts. 27 ordinal 4° y 95 del CP. Es así, que la mayor o menor proclividad al delito, es un elemento que debe ser tomado en cuenta al efectuarse la dosimetría penal judicial, y que aún podría revelar una mayor intensidad criminal en el suceso que ha dado lugar al juicio, pero que nunca podrá dar lugar a un incremento de pena que sobrepase la medida de culpabilidad adecuada por el hecho (art. 63 inc. 1° CP)38. 37 Igualmente, tales prácticas pueden ser solicitadas por las partes durante la instrucción y aún en la etapa del juicio oral (art. 273 CPP). 38 Concuerdo en este sentido, por lo expresado por ASÚA BATARRITA: “ [h]oy no puede admitirse la utilización de incrementos de pena para atender a finalidades de prevención especial, ni general. 13 b) Con relación a la etapa de cumplimiento de pena, el art. 124 de la Ley Penitenciaria señala que el tratamiento penitenciario “está formado por todas aquellas actividades terapéutico-asistenciales encaminadas a la reinserción social de los condenados, incluyendo la atención post-penitenciaria39”. De acuerdo con el tenor de la ley, este proceso es de carácter progresivo, individualizado e integral, y en el cual en cuenta especialmente todos los aspectos de la personalidad del interno (art. 125 LP), todo ello sujeto a evaluación periódicamente por el Consejo Criminológico Regional (127 LP). Como se observa, tales normas denotan un reemplazo de la “pena-castigo” como eje central de la política de ejecución penitenciaria, la cual se sustituye por una finalidad eminentemente rehabilitadora, acorde con lo contemplado en los incisos 2° y 3° del art. 27 Cn., así como del art. 2 LP. Y a ese ideal de reinserción social, sin duda pueden contribuir con mucha mayor eficacia los distintos recursos y técnicas de los que se puede echar mano dentro del tratamiento, y particularmente, dentro de la asistencia post-penitenciaria. Sin embargo, se echa de menos que en nuestra legislación penitenciaria, no se contemple al menos el diseño de un tratamiento de entera aplicación a los reos de carácter reincidente o habitual, cuando esta es la etapa decisiva en la que deben coadyuvar todas las instituciones contempladas en la normativa penitenciaria para evitar la recaída en el delito por parte del ex-recluso40. En este ámbito se ubica el quid de la cuestión y en donde se encuentran los caminos a seguir y desarrollar para evitar este flagelo; pues aunque no quiera reconocerse, los índices de reincidencia revelan el éxito o fracaso del sistema de ejecución de pena orientado a la resocialización, y por qué no decirlo, también del sistema penal en orden a la prevención del delito. BIBLIOGRAFIA A) Doctrina consultada. Los objetivos de prevención solo pueden desplegar su juego dentro de los límites marcados por la gravedad de la culpabilidad o responsabilidad penal del sujeto en función del hecho cometido. Pero incluso la elección de la medida concreta de la pena por el juzgador, aun dentro de los límites señalados, debe estas (sic) suficientemente justificada. La constatación de que el reo tiene condenas anteriores no debe implicar automáticamente (…) la imposición de la pena en grado máximo”. La reincidencia, citada, Pág. 461. 39 Las cursivas me pertenecen. 40 Desde esta perspectiva, no considero que el régimen especial de internamiento contemplado en el art. 103 LP, se muestre idóneo para resolver el problema de la reiteración delictiva. Al contrario, el mismo responde a una visión altamente punitiva, que deja de lado la cuestión del adecuado tratamiento que deben tener los reos de alta peligrosidad. 14 • ASÚA BATARRITA, La reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982. • BERDUGO y otros, Lecciones de Derecho penal, parte general, 2° Edición, Edit. La Ley, Barcelona, 1999. • BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal, parte general, 3° Edición, Edit. Ariel, Barcelona, 1989. • COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, parte general, 4° Edición, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1996. • GARRIDO/STANGELAND/REDONDO, Principios de Criminología, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999. • JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal, parte general, Edit. Comares, Granada, 2002. • LISZT, La idea del fin en el Derecho penal, Granada, 1995. • MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5° Edición, Edit, Reppertor, Barcelona, 1998. • MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, parte general, 3° Edición, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1998. • ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo I, 1° Edición, Madrid, 1997. • SANCHEZ ESCOBAR, en: A.A./V.V., Código Penal de el Salvador Comentado, 2° Edición, CNJ-AECI, San Salvador, s/f.. • VELÁSQUEZ, Derecho penal, parte general, 2° Edición, Edit. Temis, Bogotá, 1995. • ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, parte general, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1996. • ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, parte general, Tomo V, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1997. Edit. Civitas, 15 • ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, 3° Edición, Valencia, 1993. • ZUGALDÍA ESPINAR, Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, Revista del Poder Judicial N° 13, Marzo, 1989. B) Legislación consultada. • Decreto Legislativo N° 703 del 9 de septiembre de 1999. Publicado en el Diario Oficial N° 183, tomo 345 del 4 de octubre de 1999. • Código Penal de la República de Argentina (1921). • Código Penal de la República de Guatemala (1973) • Código Penal de la República de Honduras (1983). • Código Penal de la República de Nicaragua (1974). • Proyecto de Código Penal de la República de Costa Rica (2000). • Proyecto de Código Penal de la República de el Salvador, Ministerio de Justicia, San Salvador, 1960. • Proyecto de Código Penal, Nota de Presentación a la Asamblea Legislativa, Corte Suprema de Justicia, República de El Salvador, 1994.