Roj: SAN 5547/2012 Id Cendoj: 28079240012012100230 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 243/2012 Nº de Resolución: 160/2012 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MANUEL POVES ROJAS Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a siete de Diciembre de dos mil doce. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento 243/2012seguido por demanda de FEDERACION DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAScontra GEA REFRIGERATION IBERICA, SAsobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL POVES ROJAS ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Según consta en autos, el día 29 de Agosto de 2012 por la representación letrada de la Federación de Industria de Comisiones Obreras (en adelante, CCOO) se presentó demanda de conflicto colectivo en materia de MODIFICACION SUSTANCIA DE CONDICIONES DE TRABAJO contra la empresa GEA REFRIGERATION IBERICA, SA (GEA en adelante), que también opera bajo la denominación GRENCO IBERICA SA. Segundo.- Por Decreto de la Secretaria de esta Sala de fecha 13 de Septiembre de 2012 se admitió a trámite tal demanda, designando también ponente. Asimismo, se acordó señalar para los actos de conciliación, y juicio en su caso, la fecha del 19 de Noviembre de 2012. Por enfermedad de letrado se acordó la suspensión del juicio y nuevo señalamiento para la fecha de 27 de Noviembre de 2012. Tercero.-. Llegados el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, compareciendo la parte actora y como demandada lo hizo la empresa GEA. La parte actora ratificó su demanda, contestando la demandada en los términos que recoge el acta de juicio. Se propuso prueba documental, y testifical por la empresa, que fueron practicadas en el acto del juicio. De la documental aportada por la empresa, la actora reconoció los documentos 8,9,10 y 11. Gea reconoció la aportada de contrario. Tras elevar sus conclusiones a definitivas, se declaró el juicio concluso. El desarrollo del mismo aparece reflejado en el acta levantada al efecto así como en la grabación audiovisual que figura unida a estos autos. Aparecen acreditados y así se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS 1 PRIMERO . - GRENCO IBÉRICA, SA tiene centros de trabajo en Vigo, La Coruña, Madrid, Barcelona, Huelva, Sevilla, Las Palmas, Valencia y Murcia. Regula sus relaciones laborales por convenio colectivo de empresa, cuya vigencia concluyó el 31- 12-2009, publicado en el BOE de 15-07-2009. - Dicho convenio está denunciado. SEGUNDO . - El 6-06-2010 la empresa y los representantes legales de los trabajadores suscribieron un acuerdo, que obra en autos y se tiene por reproducido, denominado "ACUERDO DEL PLAN DE EMPLEO Y VIABILIDAD GRENCO IBÉRICA, SA", en el que se pactó una vigencia hasta el 31-12-2012. TERCERO. - El 7-08-2012 la empresa se dirigió a los representantes legales de los trabajadores para notificarles su decisión de modificar determinadas condiciones de trabajo. - La comunicación obra en autos y se tiene por reproducida. CUARTO . - El 18-07-2012 se comunica el inicio del período de consultas, mediante comunicación empresarial obrante en autos que se tiene por reproducida. QUINTO . - La empresa y los representantes legales de los trabajadores han mantenido ocho reuniones, cuyas actas obran en autos y se tienen por reproducidas: El 20-07-2012 los representantes de Vigo solicitan a la empresa los balances, evolución de la plantilla y otros informes económicos para poder valorar mejor la situación actual de la empresa. En la reunión de 24-07-2012 la RLT manifiesta que ha recibido información económica, aunque no suficiente, aunque en el acta no se refleja qué información concreta se ha omitido por la empresa. - En la citada reunión se cruzaron propuestas y contrapropuestas por ambas partes. En la reunión de 27-07-2012 la RLT realizó una contrapropuesta de tres puntos: reducción salarial de salarios fijos; prorrogar el plan de empleo y viabilidad hasta el 31-12-2013 y retorno de salarios reducidos, si la empresa obtiene beneficios. En la reunión de 31-07-2012 la empresa admite la primera y segunda propuesta, pero mantiene la inviabilidad de prorrogar el Plan de empleo y viabilidad. En la reunión de reunión de 1-08-2012 se posicionan los representantes de los centros de trabajo afectados, quienes defendieron básicamente que se prorrogara el Plan de empleo y viabilidad. El 2-08-2012 la RLT realiza una contrapropuesta, que la empresa considera inviable, puesto que pivota esencialmente sobre el reiterado Plan de empleo y viabilidad. El 6-08-2012 la empresa realiza otra propuesta, que contiene dos opciones (A y B). - Los representantes manifiestan la necesidad de acudir a sus representados, aunque Barcelona; Madrid; Vigo y Coruña consideran viable la opción A, mientas que Valencia considera adecuada la opción B. - Sevilla se remite a la decisión de sus representados. - La empresa concede a la RLT hasta las 15 horas del mismo día para que se pronuncien definitivamente sobre su decisión, sin que conste que cumplieran dicho requerimiento. SEXTO . - El 7-08-2012 la empresa demandada notificó a la RLT y también a los trabajadores los comunicados, reproducidos en el hecho cuarto de la demanda, que se tienen por reproducidos. SÉPTIMO . - La facturación de la empresa demandada en el período enero septiembre del ejercicio 2011 ascendió a 14.258.726, 71 euros, desglosado del modo siguiente; 847.402, 69 en enero; 1.972.451, 99 en febrero; 1.138.394, 18 en marzo; 1.514.439, 45 en abril; 1.681.050, 90 en mayo; 1.610.569, 71 en junio; 1.883.175, 24 en julio; 1.525.940, 99 en agosto y 2.085.302, 66 en septiembre. En los meses citados del ejercicio 2012 su facturación ascendió a 10.099.607, 19 euros, desglosados del modo siguiente: 1.302.472, 39 euros en enero; 1.798.701, 12 en febrero; 598.111, 02 en marzo; 792.545, 28 euros en abril; 464.949, 85 en mayo; 1.663.499, 90 euros en junio; 1.585.014, 66 en julio; 1.075.117, 85 en agosto y 819.195, 12 en septiembre. OCTAVO . - La empresa demandada obtuvo beneficios en el ejercicio 2011. - En el ejercicio 2012 se prevén unas pérdidas de 39.000 euros NOVENO . - La medida, impuesta por la empresa demandada, será aplicable desde el 20-08 al 30-11-2012, habiéndose reducido a los trabajadores con salarios por encima del convenio, los porcentajes siguientes: 6% a retribuciones de 19.999 euros anuales; 7% entre 20.000 y 29.999 euros anuales; 8% entre 30.000 y 39.999 euros anuales; 9% entre 40.000 y 49.999 euros anuales; 10% entre 50.000 y 70.000 euros anuales; 11% salarios superiores a 71.000 euros anuales y el 16% al Director General. 2 DÉCIMO . - La empresa demandada ha puesto en funcionamiento un plan de ahorro, así como un procedimiento de reducción de costes. UNDÉCIMO . - El 18-09-2012 se intentó la mediación ante el SIMA sin acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los 0 artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: - El primero no fue controvertido, en lo que se refiere a los centros de trabajo de la empresa y al convenio citado. - Su denuncia obra como documento 11 de la demandada (descripción 57 de autos). - El segundo del Plan citado, que obra como documento 8 de CCOO (descripción 35 de autos), que fue reconocido de contrario. - El tercero de la comunicación citada, que obra como documento 1 de CCOO (descripción 28), que fue reconocida de contrario. - El cuarto de la comunicación y actas citadas, que obran como documento 3 del ramo de CCOO (descripción 30 de autos), que fue reconocido de contrario. El sexto es pacífico. - El séptimo de las declaraciones de IVA de la empresa demandada, que obran como documentos 1 y 2.1 del ramo de la demandada (descripciones 43 y 44 de autos), que tienen crédito para la Sala, en tanto se trata de declaraciones oficiales, que no fueron impugnadas de contrario. - El octavo es conforme, en lo referente a los beneficios de 2011, cuya cuantía no podemos precisar, porque no se aportaron las cuentas de dicho ejercicio. - Las pérdidas previsibles para el ejercicio 2012 se han deducido del balance provisional de 2012, que obra como documento 3 del ramo de la demandada (descripción 46 de autos), que fue ratificado por don Antonio , director financiero de la empresa, siendo creíble su declaración, al haberse producido una reducción muy importante del volumen de facturación de la empresa. - El noveno no fue controvertido, deduciéndose, en cualquier caso, de la notificación reiterada, sin que los demandantes probaran, o intentaran probar que se hayan reducido retribuciones por debajo de convenio, aunque cargaban con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC . - El décimo de los documentos 5 y 6 de autos (descripciones 48 y 49 de autos), así como de la declaración testifical del señor Antonio . - El undécimo del acta de conciliación citada, que obra como documento 1 de CCOO (descripción 15 de autos), que fue reconocida de contrario. TERCERO . - Los demandantes sostuvieron, en primer lugar, que la medida, impuesta por la empresa demandada, no se acomodó al procedimiento regulado en el art. 82.3 ET , pese a que supuso un descuelgue del convenio colectivo aplicable, que exigía alcanzar acuerdo con los representantes legales de los trabajadores. - La empresa demandada defendió que la medida respetaba los mínimos del convenio colectivo, por lo que la reducción salarial propuesta debía ajustarse a lo dispuesto en el art. 41.4 ET . La Sala comparte la postura empresarial, puesto que la simple lectura de la comunicación de 7-08-2012 permite concluir que la reducción retributiva respeta, en todo caso, los mínimos del convenio, por lo que no era obligado alcanzar acuerdo con los representantes de los trabajadores. Queremos destacar, en todo caso, que en las actas del período de consultas los representantes legales de los trabajadores, muy activos durante todo el proceso, jamás pusieron sobre la mesa que la medida supusiera la inaplicación del convenio, lo que sería impensable si su ejecución hubiera supuesto efectivamente que los trabajadores percibieran cuantías inferiores a las allí pactadas. Consideramos, por tanto, que el procedimiento adecuado, para reducir las retribuciones por encima del convenio, es el regulado en el art. 41. 4 ET , que es el seguido por la empresa demandada. 3 CUARTO . - CCOO denuncia, en segundo lugar, que no se ha seguido el procedimiento, regulado en el art. 41.4 ET , porque la empresa no aportó la documentación exigible, lo que provocó total indefensión a la RLT. - Denunció, en segundo lugar, que no se ha producido una negociación real. El art. 41.4 ET prevé que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Como es sabido, el procedimiento de modificación sustancial colectivo no tiene regulación reglamentaria, a diferencia de los procedimientos de suspensión de contrato, reducción de jornada y despido colectivo, que se contiene en el RD 1483/2012, cuyo precedente inmediato es el RD 801/2011, vigente en el momento de iniciarse el período de consultas. - El art. 6 del RD 801/2011 regula la documentación necesaria cuando la extinción se funda en causas económicas, previéndose en su art. 22.c que la documentación, para la suspensión de contrato y reducción de jornada por causas objetivas, será la estrictamente necesaria para acreditar la concurrencia de las causas, si bien matiza que, cuando la causa del despido colectivo sea económica, solo será preciso aportar las cuentas anuales del ejercicio precedente y las cuentas provisionales del vigente en el momento de iniciarse el procedimiento. Por consiguiente, constatado que el art. 41.4 ET no precisa qué documentación deberán aportar las empresas para acreditar la concurrencia de causas en el período de consultas, que constituye propiamente un mecanismo de información y consulta con los representantes de los trabajadores, debemos aplicar las reglas generales, sobre información y consulta, contempladas en el art. 64.1 ET , en las que se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, entendiéndose por consulta el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo. Parece claro, por tanto, que si el período de consultas tiene por finalidad constatar la concurrencia de las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, se hace evidente que los representantes de los trabajadores deberán contar con toda la información necesaria para que puedan cumplir dichas tareas. Por consiguiente, si la causa es económica y se apoya en pérdidas actuales deberá aportarse la documentación, que las acredite. - Si se apoya en pérdidas previsibles deberá identificar, previa aportación de la documentación contable necesaria, los criterios seguidos para deducir esas pérdidas previsibles y si se apoya en reducción de ingresos o ventas ordinarios, tendrá que documentar los ingresos o ventas de los períodos contrastados. - A nuestro juicio, consideramos buena práctica en modificaciones por causa económica, porque la misma despejará cualquier duda sobre la documentación necesaria, que las empresas aporten la documentación, regulada en los arts. 6 y 7 RD 801/2011 , aunque consideramos también, que no cabe una respuesta mecánica, por lo que habrá de estarse a las causas concretas en cada caso, si bien será necesaria toda la documentación, que permita alcanzar los fines propuestos en el período de consultas. Debemos despejar, a continuación, si los representantes legales de los trabajadores dispusieron o no de la documentación necesaria, para que el período de consultas alcanzara sus fines, a lo que anticipamos una respuesta positiva. En efecto, se ha probado que en la primera reunión los representantes de Vigo pidieron balances, evolución de la plantilla y otros informes económicos y se ha probado también que se aportó posteriormente más documentación, aunque se consideró insuficiente por la RLT en la reunión de 24-07-2012, si bien en el acta no se concreta cual es la documentación requerida, lo que no impidió a la RLT continuar negociando activamente, sin que volviera a reiterarse la falta de documentación en las reuniones siguientes, lo cual nos permite concluir que si la negociación no alcanzó buen fin, no se debió en absoluto a la falta de información. Así, se ha demostrado, que en la reunión de 27 de julio la RLT realizó una propuesta de tres puntos, aceptándose el primero y tercero por la empresa demandada en la reunión de 31-07-2012. - Se ha probado, por otro lado, que la RLT presentó una contrapropuesta el 2-08-2012, a la que se ofertaron dos alternativas por la empresa demandada, que no serían tan negativas, cuando se consideraron viables por los representantes de la mayoría de centros, aunque se frustrara el acuerdo, porque sus representados no las consideraron adecuadas. Descartamos, por tanto, que se haya incumplido el procedimiento del art. 41.4 ET , puesto que 4 hubo una negociación efectiva, que no se frustró por falta de información, cuya aportación planteó un mínimo debate al inicio del período de consultas, al haberse acreditado la concurrencia de ofertas y contraofertas, cumpliéndose las exigencias de la jurisprudencia, por todas STS 11-06-2011, rec. 173/2010 y 18-01-2012, rec. 139/2011 , que no alcanzaron buen fin, aunque la mayoría de los representantes de los trabajadores las valoraron positivamente, porque no se aceptaron por sus representados. QUINTO . - El art. 41.1 ET considera que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. La nueva versión del art. 41.1 ET ha limitado, aun más, el nivel de exigencia de la versión precedente, que admitía la concurrencia de causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, ya que ahora el precepto se limita a exigir la concurrencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, entendiéndose como tales las que se relaciones con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa. La jurisprudencia, por todas STS 17-05-2005, rec. 2363/2004 , examinando la versión original del art. 41 ET , concluyó que la modificación sustancial no exigía, a diferencia de la extinción por causas económicas, la concurrencia de pérdidas, porque la interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la «crisis» empresarial sino la «mejora» de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas, subrayando, a continuación, que esa conclusión, basada en la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena el art. 41 del ET con lo que mandan los artículos 51 y 52.c del propio ET para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa, puesto que estos preceptos sí establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos dos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a «superar una situación económica negativa de la empresa» (art. 51, para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos), bien a «garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma» (art. 51, para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la «superación de situaciones económicas negativas» (art. 52.c., para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa), bien a «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» (art. 52.c., para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos objetivos por necesidades de la empresa). La Sala mantuvo, a continuación, que " la razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo («flexibilidad externa» o «adaptación de la plantilla») que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo («flexibilidad interna» o «adaptación de condiciones de trabajo»). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la «libertad de empresa» y de la «defensa de la productividad» reconocidas en el art. 38 de la Constitución ( RCL 1978\2836) , se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de «reestructuración de la plantilla», la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la «libertad de empresa» y el «derecho al trabajo» de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional". La tesis expuesta se ha mantenido firmemente en la jurisprudencia, por todas TS 2-03-2009, RJ 2009\1719 y 16-05-2011, ROJ 3647/2011 , manteniéndose que no es la crisis empresarial sino la mejora de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa, lo cual permite concluir que el nivel de exigencia probatoria de las modificaciones sustanciales será sustancialmente inferior a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 5 3/2012 en la nueva versión del art. 41 ET , revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar, en primer término, la concurrencia de la causa, para acreditar después la relación de funcionalidad entre sus problemas concretos de competitividad, productividad y organización técnica del trabajo y la medida tomada, lo que le exigirá utilizar herramientas de ponderación, que se ajusten a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo. Así, lo hemos defendido en nuestra sentencia de 28-05-2012, proced. 81/2012 , a cuyos fundamentos jurídicos nos remitimos. SEXTO . - Debemos despejar, a continuación, si la empresa demandada ha cumplido sus cargas probatorias, a lo que anticipamos nuevamente una respuesta positiva. En efecto, GRENCO IBÉRICA, SA ha demostrado contundentemente, a nuestro juicio, que su facturación ha caído estrepitosamente en los nueve primeros meses de 2012 respecto al mismo período en 2011, ya que sus ventas han pasado de 14.258.726, 71 euros en 2011 a 10.099.607, 19 euros en 2011. - Se ha probado, del mismo modo, que tanto en el primer trimestre de 2012, como en el segundo, lo que ya se había producido al iniciarse el período de consultas, hubo una reducción de la facturación significativa respecto al mismo período en 2011, lo que nos permite concluir que la empresa tiene un serio problema de competitividad, que ya le coloca en situación de pérdidas previsibles en el ejercicio 2012. Se ha probado, por otro lado, que la medida tomada es razonable, puesto que una reducción tan acentuada en la facturación comporta objetivamente una reducción de actividad, que justifica lógicamente una reducción de salarios, que se aplica de modo proporcional al ingreso de los trabajadores, respetando, en todo caso, los mínimos convencionales. Se ha demostrado finalmente, que la medida es proporcionada, puesto que la reducción retributiva tiene muy corta duración, tanto que solo se aplicará durante tres meses, cumpliéndose, por tanto, los criterios de ponderación exigibles, que contribuirán a mejorar los problemas de competitividad de la empresa. Se impone, por lo dicho, la total desestimación de la demanda. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que desestimando la demanda interpuesta por CCOO contra la empresa GEA REFRIGERATION IBERICA, debemos absolver y absolvemos a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000243012. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 6