oficio 220-143303 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-143303 DEL 08 DE SEPTIEMBRE DE 2014
REF.: RADICACIÓN 2014- 01- 357894
DEL DERECHO DE INSPECCIÓN Y LOS MECANISMOS PARA AFRONTAR POSIBLE
VIOLACIÓN DE LA LEY Y/O LOS ESTATUTOS POR PARTE DEL REPRESENTANTE
LEGAL Y REVISOR FISCAL DE LA SOCIEDAD.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual solicita concepto sobre cómo
proceder en la siguiente situación, para lo cual hace el siguiente recuento de los hechos:
1.- Una persona es socia de una sociedad de responsabilidad Ltda., constituida hace 8
años, es titular del 50% del capital social y el otro socio con igual participación (50%) es
quien ostenta la calidad de representante legal. Se han presentado conflictos por cuanto a
la primera no se le ha permitido el derecho de inspección y demás derechos como socia.
A modo de ejemplo manifiesta que no se le ha convocado a reuniones de asamblea
general, impidiéndole conocer la situación de la empresa; también se ha impedido el
acceso a la información y al intentar ejercer el derecho de inspección sobre varios
periodos, se le señaló que éste se limitaba al periodo 2013 y 2014, por cuanto la
Superintendencia había señalado que los socios sólo pueden pedir información y ejercer
este derecho sobre el último periodo del año, y no sobre los anteriores.
2- Tanto el representante legal como la revisora fiscal señalan que no es posible hacer
uso del derecho de inspección sobre otros periodos.
Con base en lo anterior consulta: “es dable que no se permita hacer inspección sobre los
periodos anteriores y así mismo informar qué mecanismos tendría la socia para impedir
que se sigan burlando los derechos y poder conocer la situación real de la Sociedad, a
pesar de las obstrucciones del representante legal y de la Revisora fiscal”.
Al respecto, en primer lugar, bajo el supuesto que se trata de una sociedad de
responsabilidad limitada teniendo en cuenta la conformación de la misma con dos
(2) socios, es preciso advertir a la consultante que el artículo 379 del Código de Comercio
señala de manera general los derechos que la condición de socio o accionista le confiere
al que es titular de cuotas o acciones dentro del capital social, precepto que aunque se
encuentra en la parte especial de las anónimas es predicable para el caso de las de
responsabilidad limitada por la remisión prevista en el artículo 372 Ib.
Es así que el legislador reconoce como derechos de los asociados los siguientes:
“1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en
ella;
2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los
balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;
3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de
preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;
4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días
hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los
balances de fin de ejercicio, y
5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y
una vez pagado el pasivo externo de la sociedad”.
Con relación al primero de los señalados, corresponde a los administradores, en el caso
particular, al representante legal de la compañía convocar, por el medio y antelación
previstas en el contrato de sociedad o en su defecto en la ley, al máximo órgano social a
reuniones ordinarias y extraordinarias, siendo la primera de carácter obligatorio que debe
llevarse a cabo dentro de los tres (3) primeros meses de cada año, si otra cosa no se ha
previsto en el contrato social. Así lo señala el artículo 422 del Cód. Cit. en los siguientes
términos: “Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez
al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres
meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la
sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección,
determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances
del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las
providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.
Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del
mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la
administración de la sociedad.
Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los
accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión”.
Al respecto, teniendo en cuenta que la sociedad del asunto no es del tipo de las
anónimas, son pertinentes las siguientes precisiones pues tratándose de sociedades de
responsabilidad limitada, si bien la finalidad de las reuniones ordinarias es la antes
detallada, en las sociedades de responsabilidad limitada la antelación de la convocatoria
bien puede ser de cinco (5) días hábiles o comunes o lo que se haya estipulado en el
contrato social; adicionalmente respecto al derecho de inspección el artículo 369 del Ord.
Cit. de manera clara consagra “Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier
tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los
libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la
compañía”.
Sumado a lo previsto en el mencionado artículo 369, el derecho de inspección allí
consagrado debe leerse concordante con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 222 de
1995 que a la letra dice: “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los
libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas
de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún
caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales
o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de
la sociedad.
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán
resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de
que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden
respectiva.
Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el
revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de
denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá
hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la
entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente”.
De la preceptiva transcrita surgen los siguientes supuestos:
- Con relación al asociado, el derecho a ser convocado y participar en las reuniones
ordinarias, por lo menos una vez al año, para conocer la real situación de la empresa;
aprobar o improbar los estados financieros de fin de ejercicio; pronunciarse sobre la
distribución de utilidades, si las hubiere; hacer las designaciones que corresponda a la
junta de socios, entre otros asuntos.
También se infiere el derecho de inspección que debe llevarse a cabo en las oficinas
donde funcione la administración de la sociedad y en cualquier tiempo, sobre los libros y
papeles de la sociedad, como son: los de contabilidad; de actas del máximo órgano
social, junta directiva y de socios; en general podrá examinar todos los documentos de la
compañía, salvo aquellos que versen sobre secretos industriales.
- Desde la perspectiva del representante legal, la obligación que le asiste de convocar
debidamente a los asociados a reuniones, tratándose de ordinarias con el fin de que la
junta de socios examine la situación de la sociedad; apruebe o no las cuentas y balances
de fin de ejercicio y decidir sobre la distribución de utilidades, si se hubieren generado,
entre otros temas.
También se destaca que su obligación es permitir y facilitar el ejercicio del derecho de
inspección en cualquier momento, al tiempo que corresponde al revisor fiscal velar porque
la administración de la compañía cumpla con la ley y no impida el ejercicio del mismo.
Es oportuno manifestarle a la consultante que uno de los deberes que la ley impone a los
administradores, entre ellos al representante legal, es la de “Velar por el estricto
cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (Núm. 2o, Art 23 de la Ley 222
de 1995), so pena de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo
o culpa ocasione a la sociedad, asociados o terceros (Art. 24 ss.), sin perjuicio de las
sanciones por violación a la ley o a los estatutos prevista en el numeral 3º del artículo 86
de la Ley 222 Cit. que puede imponer la entidad que sobre la sociedad ejerza inspección,
vigilancia o control; sanción que por la misma razón puede ser impuesta al revisor fiscal
puesto que está facultado para poner en conocimiento de la Entidad que ejerza
supervisión sobre la compañía de las irregularidad observadas (Núms. 1, 2 y 3 del Art.
207 del C. Cit.), su incumplimiento además podría acarearle sanciones de tipo
disciplinario previo conocimiento de sus actuaciones ante la Junta Central de Contadores
conforme la Ley 43 de 1990.
- Otro aspecto para resaltar es precisamente que el representante legal que impida el
ejercicio del derecho de inspección y/o el revisor fiscal que se abstenga de denunciar tal
práctica incurren en causal de remoción.
- Por último, la normatividad señala que las controversias que surjan en relación con el
ejercicio del derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza inspección,
vigilancia o control sobre la sociedad.
Ahora, si bien es cierto que esta Entidad en varias oportunidades, una de ellas, mediante
el Oficio 220- 058085 de 20 de noviembre del 2002, ha precisado "(....) del contexto de la
normatividad que regula el derecho de inspección, se colige que los libros y
documentos sujetos a examen serán los que ilustren y aclaren al asociado, o a su
representante, lo relacionado con el período contable a considerar, luego se
concluye también que la información a la que está obligado el administrador es la
correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores
suponen que fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal
correspondiente", también es cierto que tal pronunciamiento se expide sobre la base y el
entendido que año tras año se ha convocado debidamente a los asociados a junta de
socios, al tiempo que se les ha permitido el ejercicio del derecho de inspección sobre de
los libros y papeles de la compañía, no de otra manera la Entidad podría expresarse en tal
sentido.
Expuesto el tema de los derechos de los accionistas, particularmente el derecho de
inspección, con relación a los mecanismos de los cuales puede hacer uso un asociado
frente a la situación planteada, tenemos lo siguiente:
- En primer lugar, la señalada precedentemente, cuando la ley asigna a la Entidad que
ejerce inspección, vigilancia y control, la facultad para resolver las controversias que
surjan en relación con el ejercicio del derecho de inspección, así como la remoción por
parte del órgano social competente o, en subsidio, por la Entidad gubernamental que
ejerza supervisión sobre el ente social (Art. 48 Ib.).
- Frente a posibles violaciones de la ley o de los estatutos en la realización de la junta de
socios o de sus decisiones, la acción de impugnación de decisiones de acuerdo con el
literal c), Núm. 5º, Art. 24 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso,
atribución asignada a esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
- Dado la existencia de posibles conflictos entre socios, o entre éstos y la administración,
otro de los mecanismos es el previsto en el Código General Cit. en el mencionado artículo
24, Núm. 5º, literal b) donde se enuncia que a esta Entidad, en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, corresponde la resolución de conflictos o diferencias que se susciten en
desarrollo del contrato de sociedad.
- Como medida administrativa podrá solicitar la práctica de una investigación cuando se
presenten hechos, actuaciones, gestiones y/o decisiones de los administradores
violatorias de la ley y/o de los estatutos, para lo cual se requiere de los presupuestos
contemplados en el Cit. artículo 152, que modifica el Art. 87 de la Ley 222 de 1995, al
tiempo que la solicitud se ajuste a lo dispuesto en el numeral 3º del mismo.
- Otra herramienta de la que se puede hacer uso es la conciliación que permite resolver
de manera rápida y ágil las discrepancias y/o conflictos existentes entre los asociados,
como es el caso expuesto, que bien puede intentarse ante esta Entidad, de acuerdo con
la facultad signada en el Parágrafo 2º, Art. 152 del Decreto 019 de 2012.
Solo queda por agregar, a grosso modo, que como asociada también está facultada para
ceder sus cuotas sociales en favor del otro socio o de un tercero o, por el contrario,
negociar y comprar la participación del asociado titular del 50% del capital de la sociedad
(Art. 362 del Cód. de Comercio), también votar en junta de socios la disolución y
liquidación de la compañía (Art. 218, Núm. 6 Cód. Cit.)
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle
que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la
página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de
Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.