Algunas Reflexiones Sobre el Contrato de Agencia

MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL
Creo no equivocarme si digo que no hay una regulación contractual que
haya generado tal cantidad de controversias tanto académicas como
judiciales, como la Agencia Mercantil, y con una gran particularidad, y es
que dichas controversias contractuales no se dan durante su ejecución,
como es usual en los demás contratos de tracto sucesivo, sino al
momento de su terminación, girando fundamentalmente no sobre dicha
ejecución, sino sobre el derecho o no a obtener el pago de las
prestaciones contenidas en el artículo 1324 del Código de Comercio.
Sin duda le asiste la razón al doctor Jaime Arrubla cuando dice que
“Todos los problemas de la agencia mercantil, han surgido a partir del
Código de Comercio de 1971, en el que se tipificó y prácticamente se le
proscribió, porque se consagraron unas prestaciones finales en el artículo
1324 en favor del agente mercantil, supremamente gravosas…” (La
Agencia Mercantil y su Evolución Jurisprudencial. Arrubla Paucar, Jaime
Alberto).
Esas prestaciones como bien sabemos son la llamada “Cesantía
Comercial” y la Indemnización Equitativa por terminación injusta del
contrato por parte del Empresario.
Estas se convierten en un sobrecosto para el empresario, sumamente
gravosas por la forma de su liquidación en el primer caso, y por lo incierto
del monto en el segundo. Ante esta realidad, los empresarios requirieron
del ingenio jurídico para poder continuar contando con un servicio tan
importante como el
contingencias.
del
intermediario comercial, pero sin tales
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
La respuesta a tal regulación fue una migración masiva a contratos
diferentes, siendo el más común el de “Distribución”, entendido por tal
aquel en que una parte, (el empresario), confía la comercialización de
sus productos a un tercero, quien los adquiere para revenderlos, para lo
cual se pacta un suministro periódico; esquema este que ha subsistido de
manera exitosa, pero generando ineficiencias económicas importantes,
de orden fiscal, que si no fueran por las prestaciones mencionadas se
podrían evitar en beneficio del consumidor final y de las partes
contractuales.
Per además de la distribución, se han usado otras figuras contractuales.
Sin embargo, al confrontar algunas de ellas con la definición que trae el
artículo 1317, entramos en dificultades para sustentar que no se está en
presencia de un contrato de agencia mercantil.
Resulta por lo menos extraño que se presente la discusión de si una
operación comercial encuadra o no en un determinado tipo jurídico. Las
normas legales deberían ser claras, lógicas y sencillas, de tal forma que no
tenga que ser un jurista quien las interprete, sino que de su simple lectura
se infiera claramente el alcance de la norma. Sin embargo ello no ocurre
con la definición que nos trae el artículo 1317, y por el contrario, como
vamos a ver, los mismos tribunales de justicia del país siguen
confundiendo y confundidos en algunos casos.
Analizando la normativa, me atrevo a pensar que la confusión y discusión
que genera la agencia mercantil no es solo por las prestaciones que
consagra, sino que en muy buena medida tiene que ver con la
redacción de la norma.
Veamos. Dice dicho artículo:
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
ART. 1317.—Por medio del contrato de agencia, un comerciante
asume en forma independiente y de manera estable el encargo
de promover o explotar negocios en un determinado ramo y
dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como
representante o agente de un empresario nacional o extranjero o
como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del
mismo.
La
persona
que
recibe
dicho
encargo
se
denomina
genéricamente agente”.
Dijimos ahora que uno de los mecanismos mayormente empleado por los
empresarios para continuar usando el servicio del intermediario comercial
huyendo de la agencia, fue a través del contrato de distribución.
Sin embargo, en la misma definición del artículo 1317 se dice que una de
las formas de la agencia, que es el género, de acuerdo con el segundo
inciso de dicho artículo, es el actuar como distribuidor.
En efecto, de dicho artículo podemos extraer la siguiente definición:
“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en
forma independiente y de manera estable el encargo de explotar
negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada
en el territorio nacional, como distribuidor de uno o varios productos
del mismo”.
Igual se puede extraer el texto para el fabricante:
“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en
forma independiente y de manera estable el encargo de explotar
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada
en el territorio nacional, como fabricante de uno o varios productos
del mismo”.
Así las cosas no resulta tan evidente que un distribuidor no sea un agente.
Veamos un ejemplo.
Supongamos que la compañía de bebidas energéticas GATO NEGRO
designa un distribuidor para el Departamento de Antioquia, pactando
que el distribuidor se obliga a comprar x número de bebidas
periódicamente, las cuales deberá revender a un precio determinado
por el empresario; le indique cómo debe decorar los vehículos
repartidores, sus establecimientos de comercio, etc, etc. Estaremos en
presencia de una agencia mercantil?
La respuesta inicial tal vez sea que no, puesto que el distribuidor compra
la mercancía, y que por lo tanto la suerte de la misma es suya, dejando
de actuar por cuenta del empresario. Sin embargo, frente a la definición
leída arriba, no resulta fácil sustentar tal conclusión, pues se dan todos los
elementos de la definición arriba citada.
Pareciera más evidente interpretar que lo que el legislador quiso fue
regular un género (Agencia Mercantil) que comprendiera varias especies
como lo es la agencia propiamente, en la que el agente actúa por
cuenta del empresario y toma pedidos que quedan radicados en
cabeza de este; la distribución, por la cual el agente es el distribuidor
naturalmente exclusivo del empresario, en una determinada zona
territorial, y la fabricación de productos del empresario, que el agente
comercializa.
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
Refuerza esta interpretación el que el artículo 1324 hable de “comisión,
regalía o utilidad recibida” por el agente, para calcular la cesantía
comercial (La regalía cabría en el caso del fabricante para otro, y la
utilidad en la reventa que hace el distribuidor).
Podríamos perfectamente concluir que la voluntad del legislador fue el
que estos tres eventos quedaran comprendidos dentro del género del
Mandato Comercial.
Sin embargo, la jurisprudencia no lo interpretó así. Y no lo hizo
fundamentándose en la norma citada, sino en otros argumentos, donde
tal vez el más fuerte es que el mandato es un elemento esencial del
contrato de agencia, en cuanto se exige el gestionar negocios por
cuenta ajena.
Señaló la Corte Suprema de Justicia, que “quien distribuye artículos que
ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricado por otro, al
promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de
agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos
propios” (Sentencia de Diciembre 2 de 1980), posición que se reitera en
prácticamente todos los fallos posteriores tanto los producidos en la
justicia ordinaria como en la arbitral.
Entiendo la Corte que se convierte en un elemento esencial, el actuar por
cuenta del empresario, lo cual, se repite, no se desprende de la
definición. Cuando el Distribuidor adquiere la propiedad del bien, actúa
por su cuenta y riesgo, rompiendo el vínculo jurídico con el empresario y
por lo tanto, no dando lugar a actuar por cuenta de este
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
Esta interpretación jurisprudencial del contrato de mandato, choca
contra la norma. La contradice y le quita efectos a estas dos figuras:
fabricación y distribución, como modelos de agencia.
Pero reitero que no hay concordancia entre la norma y la interpretación
jurisprudencial dado que la norma trae unos supuestos que extralimitan el
concepto restringido de la agencia propiamente. Y esa contradicción es
consecuencia de la forma como está redactado el artículo 1317.
Pero debemos buscar el origen de esa redacción, pues la definición de
agencia comercial que trae el Código de Comercio no se asemeja ni
remotamente a la que se tiene en Italia, Alemania, Francia o España, que
tanta incidencia han tenido en nuestra legislación privada.
Así, en Francia se le define al agente como “el mandatario que, a título
de profesión habitual y en forma independiente, sin estar ligado por un
contrato de locación de servicios, negocia y eventualmente concluye
negocios, a nombre y por cuenta de fabricantes, industriales o
comerciantes”.
En Alemania se define al agente como “el comerciante independiente a
quien se le ha autorizado a actuar por un cierto período, o
indefinidamente, por cuenta de otro empresario, para que lleve a cabo
las negociaciones y concluya contratos a nombre y por cuenta de éste”.
En España se define el contrato de agencia como aquel por el cual “una
persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra
de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el
riesgo y ventura de tales operaciones”.
Dado que no aparecen allí los antecedentes de nuestra normatividad,
encontramos como antecedentes que puede dar luces sobre la
definición de nuestro código encontramos un estudio realizado por la
doctora Adriana Lucía López Alvarez, (El Contrato de Agencia Comercial
y los Cambios Introducidos en la negociación del TLC entre Estados Unidos
y los países Andinos), que tal vez ayuda a encontrar la respuesta.
Señala la autora, citando al profesor Hernando Cardozo Luna, que “las
normas de la agencia comercial tal como hoy lo entiende el Decreto 410
de 1971, encuentra su fuente inmediata – sin ninguna duda- en el
Proyecto de Ley No. 27, a que dio trámite en el año 1969, la Comisión
Tercera Constitucional de la Cámara de Representante, “”por la cual se
protege el capital nacional y se dictan normas sobre agentes,
representantes (de) productos de origen extranjero””. Y en los estatutos
legales en que este proyecto se inspiraba, a saber la Ley No. 75 del
Estado de Puerto Rico (1964), la Ley No. 173 de 1966 de la República
Dominicana… por disposición de la Comisión Tercera Constitucional de la
Cámara … se decidió enviar el citado proyecto No. 27 la mismo que las
leyes anexas a la respectiva ponencia, a la Comisión Revisora del Código
de Comercio, tras haber expresado “” la conveniencia de darle un
adecuado y justo tratamiento a la regulación del contrato de mandato
muy especialmente en lo relativo a aquellos cuyo objeto recaiga sobre
productos importados”.
Encontramos en dichas normativas un régimen de protección exagerado
como es el caso de Puerto Rico, donde se denominan distribuidores a los
intermediarios en general, comprendiendo entre otros a la agencia, las
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
franquicias, y concesiones entre otras y concediendo una serie de
garantías de carácter irrenunciable por expresa disposición legal.
Tal vez estos antecedentes expliquen el exagerado proteccionismo que
se le dio a la agencia, el cual se agrava con la defectuosa definición,
que se puede explicar por el hecho de que se mezclan dos regulaciones
con orientaciones bien diferentes. De un lado las europeas, en donde en
casos como el de Francia e Italia se asimiló la agencia al mandato, y del
otro, las que podríamos llamar tropicales, donde primó un criterio
ideológico proteccionista y reacio a la inversión y al capital extranjero.
Al hacer tal mezcla, se incurrió a mi entender, en un error, pues se legisla
la figura de la agencia dentro del Mandato, pero se le incluyen figuras
como la fabricación y la distribución que no son necesariamente especies
de mandato ni de agencia mercantil.
En efecto, el contrato de “fabricación para otro”, (comúnmente
denominado Maquila), no conlleva para nada actos de agente
comercial. La Distribución pura y simple tampoco. Sin embargo, puede
ocurrir que cualquiera de estos dos contratos, vaya coligado a uno de
agencia, entonces en virtud de este se dé lugar a tener derecho a las
prestaciones del artículo 1324, pero solo en cuanto a la remuneración
que se haya obtenido en desarrollo del contrato de agencia, no de los
otros dos contratos, pues ellos son fuentes autónomas de obligaciones y
las del 1324 son exclusivas del contrato de agencia.
Ante esta contradicción intrínseca de la norma, le correspondió a la Corte
delimitar la figura y el alcance de la agencia mercantil, señalando que los
elementos esenciales son: autonomía e independencia, encargo de
gestión de negocios por cuenta ajena, y estabilidad.
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
Con base en lo anterior, me permito devolverme al inicio de este análisis
para señalar que, como lo dice el doctor Arrubla, todos los problemas de
la agencia mercantil surgen a partir del Código de Comercio de 1971,
porque se consagraron unas prestaciones a favor del agente mercantil,
supremamente gravosas, pero además, porque incluyó en su definición,
figuras que no necesariamente conllevan la existencia de la agencia
mercantil, generando confusión que se traduce en conflictos.
Esta percepción, particularmente en cuanto a la errada definición del
contrato, la encuentro enunciada por el profesor argentino Osvaldo
Marzorati en su obra “Sistemas de Distribución Comercial”, cuando al
hacer un análisis comparativo de la regulación de la agencia mercantil
por diferentes países, tales como Alemania, Francia, Italia, y algunos de
América Latina, señala en referencia a la colombiana: “Creemos útil,
para reflejar el grado de imprecisión conceptual que existe sobre el tema
en la legislación latinoamericana, trascribir la ley colombiana….”, luego
de reproducir el artículo 1317 de nuestro Código de Comercio, agrega:
“Es dable observar la existencia de confusiones conceptuales en la ley
trascrita, dado que abarca al distribuidor o incluso al licenciatario de
marca, cuando se refiere “como fabricante … de uno o varios productos
del mismo”. (Sistemas de Distribución Comercial, pag. 57-58).
Nos permitimos sugerir entonces que se revise la definición legal de la
Agencia Mercantil. Y el momento no puede ser más propicio, pues en
virtud de los compromisos asumidos con los Estados Unidos en virtud del
acuerdo de promoción comercial suscrito entre ambos países, se convino
modificar varias normas del contrato de Agencia Mercantil.
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
En desarrollo de dicho compromiso, el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo presentó un proyecto de ley al Congreso en días pasados. Dentro
de las normas allí contenidas aparece el artículo 2º el cual señala que
Art. 2º. “Para efectos de la presente ley, se entenderá que se trata
de un contrato de agencia comercial de bienes cuando de la
naturaleza del objeto contractual se determine que la prestación
principal consiste en la promoción, explotación, fabricación o
distribución de bienes”.
Nos preguntamos si no volvemos a propiciar la misma discusión recurrente
y que ha dado lugar a tantos procesos judiciales.
En tal sentido, y acorde con los elementos esenciales del contrato de
agencia mercantil, nos atrevemos a señalar que una posible definición
del contrato de Agencia Mercantil sería la siguiente:
Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en
forma independiente y de manera estable, el encargo de
conquistar, mantener o ampliar un mercado, dentro de una zona
prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de
un empresario nacional o extranjero.
En la definición propuesta se recogen los elementos esenciales del
contrato de agencia, como lo son independencia y autonomía, encargo
de gestión de negocios por cuenta ajena, de manera estable.
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
-
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA CESANTÍA COMERCIAL
Con respecto a la prestación que consagra el artículo 1324, denominada
“Cesantía Comercial”, conviene hacer una síntesis de su evolución
jurisprudencial no sin antes advertir que en el proyecto de ley presentado
por el Gobierno al Congreso para cumplir los compromisos adquiridos en
el marco del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con los Estados
Unidos, vigentes desde el 15 de mayo del presente año, este artículo se
deroga para la agencia mercantil de bienes, aclarando que se incluye
dentro de bienes al software.
En efecto dicho acuerdo prevee la eliminación de la cesantía comercial,
así como la presunción de exclusividad del territorio del agente y los
criterios sobre los cuales se calcula la indemnización por terminación del
contrato de agencia.
Mientras esto no ocurra seguirá rigiendo la norma del 1324, la cual
señala que: —El contrato de agencia termina por las mismas causas del
mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el
empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del
promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos
años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo
recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.
La norma es clara en el sentido de señalar que la misma se causa en
todos los casos de terminación del contrato, sea cual fuere la causa de
ello.
No obstante tal claridad normativa, encontramos fallos como el de la
Sala Civil del Tribunal Suprior de Bogotá que dio lugar precisamente a la
sentencia con ponencia del doctor Namén a que nos hemos referido, en
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
donde sorprendentemente dicho tribunal señala que no hay lugar al
pago de la cesantía comercial cuando la terminación del contrato se
produzca por causas imputables al agente. Dijo el Tribunal Superior:
A continuación, por la laguna probativa del incumplimiento
culposo de las demandadas, el juzgador encontró un obstáculo
para aplicar la indemnización prevista en el artículo 1324 del
Código de Comercio, “en la medida que el artículo 1327 de la
misma obra señala que ‘Cuando el agente termine el contrato
por justa causa provocada por el empresario, éste deberá pagar
a aquel la indemnización prevista en el artículo 1324’”, y la
terminación unilateral de la agencia por la actora “no tuvo justa
causa provocada por su contraparte y, por ende, no se hace
exigible el pago de la cesantía y la indemnización deprecada en
el libelo, con base en el mandato contenido en el artículo 1324
del estatuto de los comerciantes”.
Afortunadamente y como era de esperarse, la Corte casa la sentencia en
este aparte, reiterando que tal prestación (la cesantía comercial), es
exigible a la terminación del contrato sea cual fuere la causa de
finalización.
Con respecto a la naturaleza de esta prestación, se ha considerado que
es una prestación de tipo económico que se encuentra estrechamente
ligado a la clientela que preserva el agenciado aún después de
terminado el contrato, y que mantiene el empresario, sobre cuyos
ingresos no recibirá ninguna retribución el agente.
Mucho se ha discutido sobre la renunciabilidad de esta prestación. Solo
hasta el fallo de Octubre de 2011, la Corte consideró que la norma que
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
consagra este derecho es de orden público, y por ende el mismo solo es
renunciable una vez terminado el contrato, cuando ingresa al patrimonio
del agente el derecho al mismo. Tal posición ha sido compartida por la
mayoría de los tratadistas.
Uno de los mayores defensores de dicha tesis fue el doctor Enrique Gaviria
Gutiérrez, al señalar que su renuncia no afectaría simplemente el interés
individual, sino los intereses generales de todos los agentes mediadores…
norma que encuentra su justificación en la protección de los intereses
generales del comercio y en la necesidad de rodear de mayores
garantías al trabajo humano”.
La Corte sin embargo, fue abriendo posibilidades de negociación sobre la
misma, al reconocer la licitud del pago anticipado de la misma,
señalando que ello se debería entender como un anticipo, debiendo en
todo caso hacer la liquidación correspondiente al momento de la
terminación del contrato, para así poder determinar si se había pagado o
no la totalidad de la prestación.
Así, en sentencia del 28 de febrero de 2005, la Corte Suprema de
Justicia reconoció la validez de los pactos que establecen el pago
anticipado de la cesantía comercial, indicando que en estos casos sería
necesario que a la terminación del contrato se realizara una revisión del
anticipo y del valor total de la cesantía, con el fin de asegurar que el
agente recibiera el valor adecuado, de conformidad con el artículo
1324 (Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, Expediente
7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
Esto llevó a convertir en cláusula de estilo en los contratos de agencia, el
pacto de que una parte de la comisión entregada al agente se entendía
que era un pago anticipado de la cesantía comercial.
No obstante, y tal como lo advierte la Corte, “Por supuesto que esta
regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse
eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de
ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que
es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.:
5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la
realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo
1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la
totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha
disposición se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea
distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initio,
para desconocer postulados que, como el de la autonomía, insuflan el
derecho de los contratos” (CSJ Sentencia del 28 de febrero de 2005, MP
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).
Viene entonces la sentencia de Octubre de 2011, en la cual se
reconoce la validez de la renuncia a dicho derecho.
Valga señalar que antes de esta sentencia, encontramos como un hito
en esta materia, un laudo arbitral, tal vez el único dictado en Colombia
en tal sentido, del 18 de marzo de 2002 en el proceso entre Cellular
Trading de Colombia Ltda – cellpoint vs. Comunicación Celular S.A. –
COMCEL, en el cual el Tribunal consideró que la prestación económica
a que alude el inciso primero del artículo 1324 “es en principio
renunciable, siempre que se den unos presupuestos subjetivos y
objetivos cuya existencia y evaluación corresponde al juzgador”. Es
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
decir, considera que solo en determinadas circunstancias es válida la
renuncia, como ocurrió en dicho caso, donde el agente era una
empresa gerenciada por una persona de reconocida idoneidad y
trayectoria profesional, que no lo hace precisamente una parte débil.
Por su parte, la Corte, en el fallo de octubre de 2011, dictamina la
renunciabilidad de dicho derecho.
Resumiendo, con la nueva posición de la Corte, se entiende que es lícito
disponer de la cesantía comercial, entendida como un derecho de
contenido particular, cuya renuncia solo interesa y afecta al renunciante.
Trascribo los siguientes apartes de la sentencia en comento:
“el concepto de orden público, es dinámico, mutable y
cambiante,
aunque
no
esencialmente
variable
y
sus
modificaciones se advierten en intervalos relativamente largos en
el tiempo. Así, lo considerado hace unos lustros de orden público,
no lo es hoy, como lo del presente puede variar mañana, y en
verdad, los profundos cambios contemporáneos gestados en la
vertiginosa mutación del comercio, las relaciones comerciales y el
tráfico jurídico, han modificado el contexto socio-económico de
la época en la cual la Corte sentó la doctrina jurisprudencial de
las sentencias de 2 diciembre de 1980.
“Con estos lineamientos, en lo tocante a la prestación
consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de
Comercio, menester rectificar la doctrina expuesta otrora por la
Corte, para subrayar ahora, además de su origen contractual, al
brotar, nacer o constituirse sólo de la celebración y terminación
por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
carácter dispositivo, y por consiguiente, la facultad reconocida
por el ordenamiento jurídico a las partes en ejercicio legítimo de
su libertad contractual o autonomía privada para disponer en
contrario, sea en la celebración, ya en la ejecución, ora a la
terminación,
desde
luego
que
estricto
sensu
es
derecho
patrimonial surgido de una relación contractual de único interés
para los contratantes, que en nada compromete el orden
público, las buenas costumbres, el interés general, el orden
económico o social del país, ni los intereses generales del
comercio, si se quiere entendido en la época actual, sino que
concierne lato sensu, a los sujetos de una relación jurídica
contractual, singular, específica, individual, particular y concreta,
legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y del vínculo
que las ata, por supuesto, con sujeción a las directrices
normativas.
…
“Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta
hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de
Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza
contractual y patrimonial, se causa por la celebración del
contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es
susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el
pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o
modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los
factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y
también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi
gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago,
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley,
actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y
podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius
cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de
validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual,
cláusulas abusivas, etc”.
Así las cosas, nos encontramos con que se sienta precedente, que si bien
en sentido estricto no alcanza el carácter de precedente judicial en los
términos señalados por la Corte Constitucional, sin duda será un derrotero
a seguir por la jurisprudencia, máxime cuando dicha sentencia no tuvo
salvamento de voto alguno.
Por lo demás resulta apenas justo reconocer que el doctor Arrubla viene
sosteniendo dicha tesis desde siempre y en forma casi solitaria y valiente.
Ya hace más de 20 años señalaba que “Opino que se trata de una
prestación completamente renunciable o modificable por las partes al
momento de celebrar el contrato, o después, que no interesa para nada
al orden público y por tanto mira únicamente al interés particular del
renunciante”.
(Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles,
Tomo I, pág. 349. Biblioteca Jurídica Dike, 6ª Edición, 1994).
Abriéndose la puerta de la renuncia de la cesantía comercial, sumado al
hecho del compromiso del Gobierno colombiano con el americano para
que no se aplique la cesantía comercial a los contratos de agencia
mercantil de bienes, sin duda se convertirá en el medio idóneo para la
promoción de los negocios de los empresarios tanto nacionales como
extranjeros, para la conquista o reconquista de una clientela, en nuestro
territorio.
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
Finalmente, de aprobarse el proyecto de ley a que nos hemos referido,
presentado al Congreso por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
el cual deroga esta prestación, se entenderá que la misma subsiste para
los contratos en ejecución al momento de la expedición de la misma,
dado que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que las leyes
vigentes al momento de la celebración del contrato se entienden
incorporadas al mismo.
-
SOBRE LA INDEMNIZACIÓN:
Señala el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio que
Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el
empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el
contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente
una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución
a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los
servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando
el agente termine el contrato por justa causa imputable al
empresario.
Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta
la extensión, importancia y volumen de los negocios que el
agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del
contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a
indemnización o pago alguno por este concepto.
Es también bastante clara esta norma en el sentido de que la misma solo
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
tiene lugar cuando se termine el contrato por parte del empresario sin
una justa causa, o cuando el agente termine el contrato por una justa
causa imputable al empresario.
Sobre la naturaleza de esta “indemnización equitativa” como la
denomina el artículo 1324, consideramos que tiene el carácter de
penalidad específica.
Sin embargo la norma es confusa en su
redacción, pues señala que dicha indemnización como retribución a
sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los
servicios objeto del contrato, lo cual si fuera el argumento para pagar
dicha suma, debería proceder en todos los casos.
Dicha pena se fijará por el juez, con base en el dictamen de peritos que
determinen con base en los esfuerzos realizados por el agente, para
acreditar la marca, línea de productos o servicios, la extensión,
importancia y volumen de los negocios desarrollados.
Tal y como ya se dijo arriba, se propone en el proyecto de ley presentado
por el Gobierno al Congreso, eliminar esta norma, señalando en el
artículo 1º del Proyecto que a la agencia comercial de bienes no le serán
aplicables los artículos 1318, 1324, 1325 y 1327, agregando en el artículo 3º
que ”el contrato de agencia comercial de bienes termina por las mismas
causas del mandato y a este (sic) se aplicarán las reglas generales en
materia de responsabilidad e indemnización de perjuicios”.
La derogatoria de la indemnización equitativa tendría aplicación
inmediata incluso para los contratos que están en ejecución, ello con
base en el artículo 38 de la Ley 153 de 1886, el cual señala:
ARTÍCULO 38: En todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración.
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren del contrato, y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo
estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley
bajo la cual se hubiere cometido.
-
CON RESPECTO A LA EXCLUSIVIDAD:
Señala el artículo 1318 que “ART. 1318.—Salvo pacto en contrario, el
empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y
para el mismo ramo de actividades o productos”.
A pesar de que expresamente se permite pactar en contrario, el
gobierno americano consideró que esta norma limitaba el comercio,
por lo que solicitó su eliminación. Así quedó en el proyecto de ley, que
seguramente va a ser ley en muy poco tiempo.
-
LAS PERSPECTIVAS:
Ante el panorama que se visualiza, el contrato de agencia mercantil
seguramente volverá ser el modelo general de intermediación, pues
desaparecerán esos limitantes que tanto afectaron su difusión. Además
significará su implementación frente a otras modalidades contractuales
como la distribución, un importante ahorro particularmente por sus
implicaciones fiscales.
En efecto, particularmente en materia de Impuesto de Industria y
Comercio se generará un importante ahorro dada la estructura de este
MAURICIO ORTEGA J.
Abogado SUMA LEGAL S.A.S.
impuesto cuya base son los ingresos brutos. Hoy se presenta una cascada
tributaria entre el empresario y el distribuidor, ya que si el empresario
vende por $100.000, tributará el 7 por mil sobre dicha suma, y el
distribuidor que adquiere ese producto y lo revende por $110.000,
tributará nuevamente sobre este ingreso, a una tarifa usualmente del 10
por mil.
En el caso de la agencia, el empresario tributará lo mismo,
posiblemente sobre la base de $110.000, y el agente solo sobre $10.000
que en el ejemplo propuesto sería la comisión que cobraría. Además de
este ahorro, también se generaría un importante ahorro en materia de 4
por mil, si los pagos se hacen directamente al empresario al evitar una
causación en cada caso.
En conclusión pues se vislumbra una gran mutación de los actuales
contratos de distribución a contratos de agencia comercial, dado que
se generarán importantes ahorros que beneficiaran a toda la cadena
productiva, esto es, empresario, agente y consumidor final.