UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES Facultad Derecho y

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UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES
Facultad Derecho y Ciencia Política
Sección de Postgrado
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ANÁLISIS DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS REDES SOCIALES
FACEBOOK Y TWITTER EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS
PERSONALES A LA IMAGEN Y A LA INTIMIDAD COMO A LA
INSTITUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
RESPONSABLE: DRA. SILVIA ROXANA SOTOMARINO CÁCERES.
ALUMNOS:
LUZMILA BECERRA
ISABEL CAVERO
LUCIANO CUEVA B.
CARLOS DE LA CRUZ
DUGLAS VALDIVIEZO
RICARDO VÁSQUEZ
2010
ÍNDICE
Introducción.
I.
LAS REDES SOCIALES EN EL SIGLO XXI.
1. Conexiones personales en el “ciberespacio”. La transcendencia de
Internet en la actualidad.
1.1 Conexiones personales en el “ciberespacio”
1.2 Trascendencia de internet en la actualidad.
2. Análisis de los aspectos sociales, económicos y jurídicos
involucrados.
3. Origen, trayectoria y función de las redes sociales: Facebook y
Twitter.
3.1. Facebook.
3.1.1. Alcances del Facebook.
3.2. Twitter.
3.2.1. Antecedentes.
3.2.2. Tecnología.
3.2.3. Alcances del Twitter.
4. Los Contratos por adhesión.
4.1 Facebook – Twitter y el Contrato por adhesión en el Código
Civil Peruano.
4.2 Comentarios a los contratos celebrados por adhesión (Art.
1390º C.C.)
4.2.1. Modelo de formato de Contrato.
4.2.1.1. Facebook.
4.2.1.1.1. Modelos y alcances del Contrato.
4.2.1.2. Twitter.
4.2.1.2.1. Modelo y alcances del Contrato.
II.
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS VINCULADOS AL USO DE LAS
REDES SOCIALES.
1. Naturaleza de los derechos subjetivos. Los derechos patrimoniales
y los no patrimoniales.
1.1 Clases de derecho.
1.2 Las divisiones del Derecho objetivo.
3
a) La división entre derecho objetivo privado y derecho objetivo
público (interno)
b) Proyecciones del derecho privado
1.3 El derecho subjetivo.
a) Conceptos.
b) Elementos.
c) Modalidades.
1.4 La clasificación de los derechos subjetivos.
a) Derechos patrimoniales y no patrimoniales.
b) Derechos absolutos y relativos (reales y personales).
c) Derechos puros y simples y derechos afectados por
modalidades.
1.5 La naturaleza de los derechos subjetivos.
1.6 Una propuesta alternativa sobre la naturaleza de los derechos
subjetivos.
1.7 El deber jurídico.
1.8 La diferenciación entre el derecho patrimonial y el no
patrimonial en el caso del Derecho al honor, intimidad y la
propia imagen.
2. La concepción de los derechos a la imagen, a la intimidad personal
y familiar, a la protección de los datos personales.
2.1.
El derecho a la intimidad personal y familiar.
2.1.1. Etimología del concepto de intimidad.
2.1.2. Origen
del derecho a
la intimidad como derecho
autónomo.
2.1.3. Naturaleza Jurídica del Derecho a la Intimidad.
2.1.4. Intimidad personal e intimidad familiar.
2.1.5. Objeto del derecho a la intimidad.
2.1.6. Alcances de la protección del Derecho a la Intimidad.
2.1.7. Conductos que afecten el derecho a la Intimidad.
2.1.8. Afectación legítima del derecho a la Intimidad.
2.1.9. Intimidad y veracidad de la información difundida.
2.2
Derecho a la propia imagen.
2.2.1. Origen del derecho a la propia imagen.
4
2.2.2. Definición de imagen y derecho a la propia imagen.
2.2.3. Diferencias entre el derecho a la propia imagen de la
intimidad personal.
2.3 Derecho
a
la
protección
de
datos
personales
o
autodeterminación informativa.
2.3.1 Concepto.
2.3.2 Diferencias entre el derecho a la intimidad y protección
de datos personales.
2.3.3 Las facultades del derecho a la protección de datos
personales o autodeterminación informativa.
3. Alcances de los artículos 14º,15º y 16º del Código Civil Peruano.
La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales derechos
según el artículo 5º del citado Código.
3.1.
Alcances del artículo 14º del Código Civil Peruano.
3.2.
Alcances del artículo 15º del Código Civil Peruano.
3.3.
Alcances del artículo 16º del Código Civil Peruano.
3.4.
La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales
derechos según el artículo 5º del citado Código Civil
Peruano.
4.
Los derechos inherentes a la persona humana en el Derecho Civil
comparado.
4.1.
Los datos a ser conservados en el Derecho comparado
4.2.
Comentarios sobre el Derecho a la intimidad en Alemania.
4.3.
España: El derecho al honor, intimidad y la propia imagen.
5. La conexión constitucional.
5.1.
La ligazón del derecho civil con el derecho constitucional y
su relación con la afectación al derecho a algunos derechos
fundamentales de la persona humana.
5.2.
Análisis de la dignidad de la persona humana y los derechos
personalísimos para el Tribunal Constitucional Peruano.
III.
ASPECTOS PROCESALES: LA ACCIÓN POR LA VIOLACIÓN DE
LOS DERECHOS DE LA PERSONA.
5
1. La acción para exigir el cese de la violación de los
derechos de la persona en el ámbito conceptual y en el
artículo 17º del Código Civil Peruano.
1.1.
La legitimidad para obrar.
1.2.
Aspectos sustantivos del derecho protegido.
1.2.1. La libertad informativa.
1.2.2. La “identidad informativa”.
1.2.3. El contenido del Derecho protegido
de rectificación.
1.2.4. El derecho a la intimidad personal y
familiar en el contexto procesal.
1.2.5. Análisis del artículo 17º del Código
Civil.
1.3.
Características que pueden revertir el pedido de
cese de los actos lesivos.
1.3.1. La medida cautelar.
1.3.1.2. Bases de la protección.
1.4.
Aporte de la figura del Hábeas Data.
1.4.1. Características del proceso.
1.4.2. Clasificación.
1.4.3. Incidencia del proceso.
2. La acción para exigir el cese en la jurisprudencia nacional.
3. La acción para exigir el cese de la violación de los
derechos de la persona en el Derecho comparado.
3.1 Inglaterra.
3.2 El derecho al honor en el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
3.3 La normativa en Argentina
4. Propuestas procesales para el Derecho Nacional.
IV.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA POSTMODERNIDAD.
1. Aproximación a la definición conceptual de la responsabilidad
civil desde los distintos enfoques.
1.1.
Aspectos históricos.
6
2. Los requisitos o elementos de la responsabilidad civil y su
actuación de acuerdo al daño que impacta en los derechos a la
imagen, a la intimidad personal y familiar, a la protección de los
datos personales.
2.1.
La Antijuridicidad.
2.2.
El daño.
2.3.
La relación causal.
2.4.
Factores de Atribución.
2.5.
Comentarios sobre los elementos de la responsabilidad
civil y su actuación de acuerdo al daño.
V.
LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE LA PROPUESTA NORMATIVA
DEL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO PARA
REGULAR EL DAÑO A TRAVÉS DEL USO DE LAS REDES
SOCIALES.
1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes
sociales. Ubicación de este daño en la responsabilidad civil
Tratamiento en el Derecho comparado: Estados Unidos y Europa.
Aspectos procesales específicos.
1.1.
La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes
sociales. Ubicación de este daño en la responsabilidad civil.
1.2.
Tratamiento en el Derecho comparado: Estados Unidos y
Europa.
1.3.
Aspectos procesales específicos
1.3.1. Tutela sustancial inhibitoria
1.3.2. Acciones procesales inhibitorias
1.3.3. Acciones inhibitorias frente a los ilícitos cometidos en las
redes sociales
VI.
RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHOS A LA IMAGEN, A LA
INTIMIDAD COMO PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES:
LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES.
1. Los lineamientos de la jurisprudencia nacional.
7
VII.
CONCLUSIONES.
VIII.
RECOMENDACIONES.
IX.
BIBLIOGRAFÍA.
X.
ANEXOS
8
Introducción
La presente investigación se ocupa del análisis de los alcances actuales de las
redes sociales Facebook y Twitter en relación con los derechos personales a la
imagen y a la intimidad con la institución de la responsabilidad civil. Ella se ha
desarrollado en el ámbito del Derecho privado (ius privatista) y, concretamente,
en la rama civil. Sin embargo, se ha abordado la materia constitucional con la
finalidad de evaluar, comprender y reforzar los esquemas del Derecho Civil
desde una perspectiva de interacción entre los distintos segmentos de la
relación intersubjetiva.
Las últimas décadas nos traen un vertiginoso desarrollo del Internet definido,
en el avance de la Vigésima Tercera del Diccionario de la Real Academia
Española (1) como una red informática mundial, descentralizada y formada por
la conexión directa entre computadoras u ordenadores
a través de un
protocolo especial de comunicación.
Más allá del significado gramatical de las palabras, es necesario considerar las
novedades que trae la conexión, en tiempo real y a través de imágenes,
sonidos y mensajes escritos, que se transmiten por Internet. Se ha calculado
que hacia el 2009, ya una cuarta parte de la población mundial se ha
convertido en usuarios de Internet (2).
Lo cierto es que en la web actual, los web actores, ya no solo navegan sino que
participan, modifican los datos publicando textos, sonidos e imágenes en línea
(3); en suma, se enriquece el discurso o la discusión pero también se puede
afectar a otros con el uso intensivo de la herramienta. A ello, debemos añadir el
manejo intensivo de las generaciones que han nacido o se han desarrollado
gozando las ventajas de la comunicación a través de correos electrónicos y
páginas web, teniendo las características de nativos digitales al nacer y
desarrollarse en dicho medio. Tanto por parte de ellos como los que nacieron
antes, ha operado una entusiasta recepción de las redes sociales generándose
1. Texto según el Diccionario de la Real Academia Española en línea: www.drae.raes.es.
Información obtenida con fecha 06 de octubre de 2010.
2. PISANI, Francis y Dominique Piolet (2008). La alquimia de las multitudes. Cómo la web está
cambiando al mundo. Barcelona: Paidós, p. 13.
3. Ibídem, p.259.
9
usos novedosos de la web y una dinámica relacional que tiene lugar en la red y
en el mundo físico actuando ésta, como una plataforma eficiente cuyo uso no
requiere conocimientos complejos (4).
Las tendencias en el uso de la web se han visto modificadas desde el 2007, por
el ingreso del Facebook el cual constituye un paradigma para establecer y
mantener relaciones sociales de manera flexible proyectándose inclusive, como
elemento de reemplazo de motores de búsqueda como el Google (5).
Su creador, Mark Zuckerberg, nació después de la llegada de internet y tenía la
edad de nueve años cuando se creó el primer navegador visual. Su noción
principal es la de un concepto faro: el grafo social o social graph por el cual, se
llega aún conjunto de relaciones de todas las personas del mundo; solo hay
uno e incluye a otros sin que nadie domine absolutamente (6).
En este sentido, nos centramos en las facilidades para la creación de redes
sociales, su utilidad, ventajas y riesgos que entraña y, con ello, la respuesta
jurídica del ordenamiento nacional y del Derecho comparado para prevenir el
uso apropiado y los daños que puede causarse.
Esta red informática mundial y descentralizada, ha permitido a cada persona
natural, de manera individual o grupal, conectarse con otros sujetos, a través
de su computadora, como ya indicamos, en tiempo real. De esta manera, se
ha permitido proporcionar y recibir información o conocimiento general como
sobre la vida de las personas naturales y jurídicas o simples grupos
organizados en función de categorías, intereses, gustos y disgustos o
malestares. Se ha conformado una “sociedad digital” o “sociedad red”.
En tal contexto, el nacimiento del Facebook como un sitio web gratuito de redes
sociales, actualmente abierto a cualquier persona que tenga una cuenta de
correo electrónico, ha cambiado la noción de acceso a la imagen y su difusión
como el derecho a la intimidad y/o privacidad de las personas y grupos. Los
usuarios pueden participar en una o más redes sociales, en relación con su
situación académica, su lugar de trabajo, región geográfica, hábitos,
preferencias o simpatías.
4.
5.
6.
Ibídem, p. 262.
Ibídem, p. 263.
Ibídem, p. 263.
10
Se espera el incremento de las redes sociales por las posibilidades que abre
este grafo global gigante. Se entiende por tal, a un ámbito de comunicación o
de escritura o de relación de documentos diversos interesando tanto a los que
escriben como las personas que se conectan.
Lo cierto es que de todo este uso, se generan daños que, en el ámbito del
Derecho civil, pueden ser y son tratados de distintas formas. Un instrumento
que ofrece el Derecho civil ante el daño causado es la responsabilidad civil.
La pregunta de investigación que nos hacemos apunta a indagar sobre el
panorama actual de los derechos y obligaciones que se derivan del uso del
Facebook y Twitter, derechos a la imagen e intimidad, a su conexión
constitucional, protección procesal y a cómo todo ello, se enlaza con la
institución de la responsabilidad civil.
Hemos buscado articular el Derecho nacional con un esquema de actuación
normativa, dogmática y jurisprudencial referido al tratamiento y prevención de
los daños que se pueden generar a los derechos a la intimidad personal y
familiar como a la imagen, a través del uso de las redes sociales como
Facebook y Twitter.
Cabe preguntar pues, cómo la institución de la responsabilidad civil prevista en
el Código civil, puede colaborar en la adecuada protección ante tales daños.
La hipótesis es que el panorama actual de los derechos y obligaciones
derivados del uso de las redes sociales es sumamente amplio pero es aún
poco explorado por el Derecho nacional, advirtiéndose que se trata de un
Derecho en construcción. Éste debe ser enfrentado y desarrollado con miras a
fijar principios y mecanismos de protección de los derechos de las personas
pues se puede afectar seriamente los derechos de intimidad como a la imagen
a través de las redes sociales.
Se justifica el tratamiento del tema por la trascendencia que estas redes
sociales tienen en la vida actual y el poco tratamiento jurídico que se observa
en nuestro país, no obstante que el uso de dichas redes es ya sumamente
común en ciertos sectores siendo cada vez más creciente.
Hay pues problemas que se generan cuando, con la simple autorización de una
persona que no siempre es la única interesada o perjudicada, se pueden
colocar fotografías y comentarios que tienen que ver con la intimidad, o los
11
alcances de la difusión de la propia imagen, pudiéndose dañar el honor de las
personas.
La estrategia o estrategias de investigación abarcan un nivel de investigación
descriptivo y en ciertos aspectos correlaciona. Se ha buscado describir la
regulación vigente, la doctrina sobre derechos a la intimidad y a la imagen
como sobre la responsabilidad civil buscando desarrollar los lineamientos de la
jurisprudencia en éste último tema. Se ha procurado también, correlacionar
todos estos aspectos, conectando la normativa, la doctrina, la jurisprudencia y
lo que ocurre en la realidad en cuanto al uso de las redes sociales.
En general, se abordan también las características del tratamiento en el
Derecho comparado abordando el análisis de las posibilidades que ofrece la
institución de la responsabilidad civil para orientar la protección.
El diseño ha sido transversal o transeccional (no longitudinal) pues abarcó el
estudio del Derecho comparado y nacional en un período determinado,
incluyendo el análisis de la normativa, doctrina y la jurisprudencia.
Hemos diseñado un tipo de investigación no experimental; ello en la medida
que resulta difícil estructurar un análisis de experimentos consistentes en la
afectación de derechos por razones éticas.
Se busca, pues, describir el estado de la cuestión respecto del tratamiento
jurídico sobre los derechos de la Persona a su intimidad personal y familiar
como al control de su propia imagen, en conexión con la Responsabilidad civil y
en el contexto del uso de las ya citadas redes sociales.
Asumimos que describir facetas de la realidad sobre los derechos a la imagen
e intimidad en el uso del Facebook y Twitter y conocer los alcances de la
normativa,
doctrina
y
lineamientos
jurisprudenciales
en
materia
de
responsabilidad civil, puede permitir la prevención y facilitar esquemas de
protección de los derechos de las personas.
Ciertamente, es posible advertir que ya se están generando daños a los
derechos a la intimidad, a través del uso de las redes sociales como Facebook
y Twitter; la institución de la responsabilidad civil, pese a que en teoría, puede
colaborar en la adecuada protección ante tales daños, se ve limitada en
nuestro país pues no hay conocimiento o difusión del tema no existiendo
12
tampoco, mecanismos claros para la coordinación con los responsables de las
redes sociales.
Adicionalmente, algunas de las conclusiones puntualizan que la simplicidad y el
desarrollo poco novedoso de las autoridades judiciales peruanas en temas
tradicionales de la responsabilidad civil como son los elementos que la integran
o el quantum indemnizatorio, lleva a predecir un deficiente tratamiento de los
daños que puedan ocasionarse en el uso de las redes sociales. Conviene sin
embargo, no perder las esperanzas pues el cambio comienza por advertir la
presencia de los problemas.
Las implicaciones teóricas del estudio ha involucrado la definición de la
terminología, mucha de la cual, es de corte técnico y de manejo relativamente
novedoso.
No hay aún muchos trabajos previos en el área en nuestro país referidos a los
daños a la imagen y a la intimidad por el uso del Facebook y Twitter. Tampoco
existe, en nuestro país, regulación específica sobre las citadas redes sociales.
Menos aún, contamos con precedentes judiciales que se ocupen del tema.
Hemos podido hallar aproximaciones en el Derecho nacional y el comparado
sobre el derecho a la intimidad y a la imagen, a partir del Código civil.
Exponemos dicho tratamiento.
13
I. LAS REDES SOCIALES EN EL SIGLO XXI.
1. Conexiones personales en el “ciberespacio”. La trascendencia de
Internet en la actualidad.
1.1. Conexiones personales en el ciberespacio
De manera previa, es importante precisar que significa la palabra ciberespacio;
ésta ha sido tomada de otra palabra un poco más antigua, aunque de reciente
uso: la cibernética la que, a su vez, tiene una raíz etimológica griega incluso,
utilizada por diferentes autores en la antigüedad y procede de kybernetike,
cuyo significado es el de arte de la navegación (7).
Platón usó la palabra Kybernetike, derivada del griego Kubernetes, que
significa piloto, director (8), para designar el arte de navegar un navío y,
ampliando un poco el concepto, el arte de dirigir en general. En los tiempos
modernos no parece existir, antes de nuestra época, otra utilización de esta
palabra que la efectuada por Ampére en 1843 en su "Ensayo sobre Filosofía de
la Ciencia", al tratar de clasificar todos los conocimientos humanos en
categorías, y lo extraño, y hasta cierto punto paradójico en la pluma de este
matemático antes que escritor, es que emplea la palabra en la categoría
"política", para designar el estudio de los medios de gobernar; es decir, la
emplea con sentido figurado.
Se utilizaría la metáfora referida al arte de navegar de los antiguos, hoy es la
geografía virtual creada por computadoras y redes… (9). En este mismo
sentido ha sido equiparado a las autopistas de la información, entendidas éstas
como el espacio común creado en las redes telemáticas. Atendiendo a su
7. El término cibernética fue empleado desde antiguo y con muy distintos significados. El tema
sigue siendo comentado tal y como aparece en la ruta: Arturo Aldunate Phillips: Los Robots no
tienen a Dios en el Corazón en Internet: www.flickr.com/people.
8.Brunner,J.J.:Cibercultura:laAldeaGlobaldivididaenInternet:http://www.geocities.com/brunner_c
l/cibercult.html de fecha: 17/05/10.
9. Brunner, Ibídem en http://www.geocities.com/brunner_cl/cibercult.html de fecha : 17/05/10
14
contenido ha sido definido también el ciberespacio como el ámbito de
comunicaciones constituido por una red informática… (10).
El ciberespacio viene a ser una realidad virtual que se encuentra dentro de las
computadoras u ordenadores y redes del mundo, es donde se realizan las
conexiones personales. Este espacio “sin embargo aún no queda claro, en el
orden teórico, si se habla de un espacio real o de un espacio construido
simbólicamente. Es un terreno intangible al que se accede por medios tangibles
(11).
No debemos olvidar que el ciberespacio no se confunde con el internet.
Ciertamente, una página web se halla en el llamado “ciberespacio". Este último,
constituye un ámbito virtual siendo internet, el medio. Como ya se indicó, de
acuerdo a la Vigésima Tercera del Diccionario de la Real Academia Española
(12), internet es definida como una red informática mundial, descentralizada y
formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores a través de
un protocolo especial de comunicación. Ello genera comentarios sobre si los
acontecimientos que tienen lugar en Internet no están ocurriendo en los países
donde los participantes o los servidores se encuentran físicamente, sino "en el
ciberespacio". A esa falta de vinculación inicial, con una frontera física,
debemos añadir la posibilidad de cierto anonimato de los intervinientes.
Respecto de la conexión con los Estados, es necesario que se fije
voluntariamente para efectos civiles, la fijación a una normativa y fuero. De lo
contrario, no se podrían aplicar las leyes de ningún país determinado dado que
la conexión ocurre en el ciberespacio (13); este es uno de los problemas que
veremos en su oportunidad.
En el ámbito penal, es menester considerar la posibilidad de que se aplique la
ley derivada de la comisión de delitos contra el honor bajo la modalidad de
10. Diccionario El Mundo en Internet: http://www.diccionarios. El mundo es. de fecha : 07/05/10
11. Edgar Gómez Cruz en Internet: www.cibersociedad.net. de fecha: 03/05/10.
12. Texto está citado, referido al Diccionario de la Real Academia Española en línea:
www.drae.raes.es. Información obtenida con fecha 06 de octubre de 2010.
13. Dodge, M.; Kitchen, R. 2000. Mapping Cyberspace. Routledge. London. Merejo, Andrés
(2007).ElciberespaciodelaInternetenRepúblicaDominicana.enInternet:es.wikipedia.org/wiki/Inter
net de fecha : 17/05/10
15
difamación (14) según las reglas sobre aplicación en el espacio. Este trabajo no
se ocupa de los alcances penales del uso del facebook o twitter. Solo haremos
una pequeña mención sobre el particular. Si bien, habrá casos en los que las
14.
Precisa el Código Penal, lo siguiente:
“Artículo 132.- Difamación
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la
noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar
su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y
con treinta a ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación
social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
veinte a trescientos sesenticinco días-multa.
Artículo 133.- Conductas atípicas
No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:
1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados
en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez.
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean
realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.
Artículo 134.- Prueba de la verdad de las imputaciones
El autor del delito previsto en el artículo 132º puede probar la veracidad de sus imputaciones
sólo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o
conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la
persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o
en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la
verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la
imputación estará exento de pena.
Artículo 135.- Inadmisibilidad de la prueba
No se admite en ningún caso la prueba:
1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de
absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.
"2) Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un
delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X,
del Título IV, Libro Segundo.” (*)
(*) Inciso vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 1 de la Ley Nº 27480
publicada el 13-06-2001.
Artículo 136.- Difamación o injuria encubierta o equívoca
El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio
explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.
Artículo 137.- Injurias recíprocas
En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según
las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas.
No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.
Artículo 138.- Ejercicio privado de la acción penal
En los delitos previstos en este Título sólo se procederá por acción privada.
Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida,
presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal
podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.”
16
difamaciones se produzcan en el país, puede darse el caso que no sea así.
Será aplicada la ley peruana, si el delito fue perpetrado contra peruano o por
peruano y éste se encuentre previsto como susceptible de extradición según la
Ley Peruana, y siempre que sea punible también en el Estado en que se
cometió y el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República.
El Código Penal especifica lo siguiente:
“Artículo 1.-Principio de Territorialidad
La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible
en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el
Derecho Internacional.
También se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren;
y,
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en
alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.
Artículo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y
Principio de Personalidad Activa y Pasiva
La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero,
cuando:
1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su
cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que
produzca sus efectos en el territorio de la República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el
orden constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto
como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que
sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente
ingresa de cualquier manera al territorio de la República; y,
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
17
El artículo 5°, del Código penal peruano, destaca, por el llamado principio de
Ubicuidad, que el lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o
partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen
sus efectos.
.
1.2. Trascendencia del Internet en la actualidad
Internet forma parte de nuestras vidas. Por ello, se discute en la actualidad, el
garantizar el acceso de las personas ha dicho medio como derecho
fundamental. Así lo ha hecho el Conseil Constitutionnel francés el cual ha
ordenado examinar la constitucionalidad de la ley “Hadopi” (Haute autorité pour
la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet)- señalando que
“siendo la libre comunicación de pensamiento y opiniones uno de los derechos
más preciados del hombre y tomando en cuenta el amplio desarrollo de los
servicios de comunicación al público, así como la importancia adquirida por
tales servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de
ideas y opiniones, debía garantizarse el acceso a tales servicios; conclusión a
la que llega con base principalmente en lo dispuesto en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que consagra en el artículo 11,
la libertad de expresión”. La decisión N° 2009-580 del 10 de junio, el Conseil
Constitutionnel declaró que Internet es una herramienta indispensable para el
ejercicio de la libertad de expresión, que se ha consagrado como un derecho
fundamental y por ello su acceso debe ser garantizado plenamente.
Corresponde al juez decidir si procede aplicar una sanción por descargas
ilegales de contenido por Internet y no a un órgano administrativo, como se
proponía en la ley analizada (15). En Costa Rica, la Sala Constitucional declaró
en la sentencia N° 10627 de 18 de junio de 2010 que el acceso a Internet es un
derecho fundamental, por tratarse de un vehículo indispensable y necesario
para transitar en la sociedad de la información. La sentencia ligó a la Internet
con el derecho a la comunicación y a la información, entendido como el
derecho de todas las personas de acceder y participar en la producción de la
15. Información obtenida de la página web de Tribuna democrática (tribunademocrática.com)
con fecha 20 de octubre de 2010.
18
información y del conocimiento, convirtiéndose el acceso a la red en una
exigencia fundamental.
Es generalizado hoy en día, la asignación en espacios personales y sociales
como en escuelas y aulas, en lugar de los tradicionales pupitres, de muebles
con computadoras, y en lugar de salones, laboratorios de cómputo. En las
casas, es relativamente habitual encontrarnos con el "el ambiente de la
computadora" por decirlo así o por lo menos con una computadora en algún
espacio privilegiado del hogar.
Los espacios domésticos se vienen adecuando para hacer más cómoda la
entrada al ciberespacio, planteándose nuevas y más rápidas conexiones. Otra
forma sobre la manera en la cual el Internet (esencialmente la entrada al
ciberespacio) está modificando nuestros espacios físicos tradicional y nuestras
propias costumbres es el uso del servicio tanto por medio de las computadoras
portátil o de los teléfonos celulares. El principio parece ser, facilitar la
comunicación minuciosa, perfecta, en tiempo real, de manera continua y en
todo lugar.
Nuestra percepción y las formas de organizar nuestra vida ha cambiado debido
a internet; los espacios personales se ven invadidos al igual que los espacios
sociales.
Es importante destacar la modificación de las conductas humanas (de conexión
psíquica). Se estaría reforzando, en algunos aspectos, la necesidad de
comunicación y transmisión de información de manera rápida; pero de otro
lado, también, estaría operando el reemplazo de las relaciones humanas físicas
a través de la conexión previa con una máquina, un sistema digital que permite
navegar, acceder a las principales formas de comunicación de envío de
documentos, fotografías, comentarios, transacciones comerciales, en general,
a la imagen.
Sin duda, estas redes sociales facilitan el contacto social de los más tímidos o
hasta el de los más extrovertidos. Pero, también permiten encubrir los deseos
19
reales de socialización con el patológico y adictivo contacto carente de realidad
o de conciencia moral.
Cabe destacar respecto del Internet (el cual, ha facilitado la creación de estas
redes sociales) que éste fue creado con un propósito distinto al que hoy
conocemos, por el Sistema de Defensa de los Estados Unidos de Norte
América (16) aun así es uno de los mas grandes descubrimientos del siglo
pasado.
Con todo esto podemos decir que no se trata tan sólo una herramienta o
tecnología, es
medio y motor de relaciones sociales. No sólo estructura
relaciones sociales, es el espacio en donde dichas relaciones ocurren y la
herramienta que los individuos usan para entrar en ese espacio donde se
interrelacionan con otros individuos de cualquier parte de la tierra aunque es
mucho más que el contexto en donde ocurren esas relaciones, por ello esta
juega un papel muy importante dentro de la vida de los ciudadanos de este
mundo, yo diría fundamental en sus vidas hasta abría una cierta dependencia o
necesidad si ya no la hubiésemos.
Se habla entonces de acceder, entrar, conectarse, estar "en línea", y esto nos
remite a la sensación de entrar en este espacio cada vez que estamos frente a
la computadora y ésta está conectada a Internet.
Aquí las comunidades, los grupos, se desprenden de su significado cultural,
histórico y geográfico, y se reintegran en redes funcionales y no existen las
fronteras territoriales, lenguajes, culturales, etc...
2.- Análisis de los aspectos sociales, económicos y jurídicos
involucrados
16. Los historiadores han logrado ponerse de acuerdo en que Internet -o su predecesor- nació
en 1969, cuando en plena Guerra Fría el Departamento de Defensa de EE.UU. decidió crear un
sistema de comunicaciones capaz de resistir un ataque nuclear. En Internet:
http://www.elespectador.com. - de fecha : 04/05/10
20
Los cambios sociales en los últimos doscientos años han tenido como
protagonista la tecnología; ésta ha sido el agente de cambio de la vida
moderna y sus estructuras sociales, estamos hablando de Internet que ha
transformado la naturaleza de las ocupaciones, las relaciones humanas y se ha
constituido en uno de los más importantes medio del crecimiento económico.
El Internet, en las sociedades actuales, resultado de la llamada Globalización.
como medio de comunicación masivo, por el cual podemos establecer distintas
actividades, ya sea comunicarnos con familiares o amigos e interactuar con
personas desconocidas –nacionales o extranjeros-, buscar información, realizar
“movimientos” de carácter económico, estudiar en una universidad de manera
virtual, entre otras muchas actividades que son o serían normales y positivas;
pero al mismo tiempo el Internet resulta el medio idóneo para grupos terroristas
de difundir sus actividades así como amenazas a distintos Estados o Países,
códigos de actividades “disfuncionales” que invitan a otras personas a
seguirlos, como el caso de un “manual” de anorexia, cómo fabricar bombas,
videos que muestran actividades de otras personas con y/o sin su
consentimiento atentando contra
derechos fundamentales, además de que
podemos encontrar también cosas que resultan positivas para el aprendizaje y
el descubrimiento, etc.
El Internet y todas estas redes sociales han traído consigo una serie de
oportunidades, en muchos sectores y no podría quedar de lado, el económico,
por medio de éstas se realizan diariamente innumerables negocios, ventas,
publicidad y otros que influyen notablemente en la economía de los países del
mundo. Inclusive hoy se habla de un nuevo concepto que ha surgido el de
Economía Digital, tras la gran explotación del sector de las telecomunicaciones
desde los comienzos de la década de los años noventa sobre todo por el
desarrollo del Internet, hasta el punto de obligar a distintos sectores productivos
que implantar nuevo métodos de comercialización (eBusiness, eBanking), e
inclusive de nuevos estilos y prácticas de negocio. (17)
En cuanto al aspecto jurídico se debe analiza la relación jurídica obligacional
que surge de la prestación de servicio entre la empresa titular de sitio Web el
17 Derecho Europeo de Internet, Pablo García Mexia, netbiblo. La Coruña España 2009 p. 11
21
usuario, estaríamos ante un contrato de adhesión. (18) En el adhesión las
cláusulas están dispuestas por uno de los contratantes de manera que el otro
no puede modificarlo o hacer otra cosa que aceptar o rechazarlas. Esto quiere
decir que hay un consentimiento sin deliberación al aceptar una formula preestablecida.
El usuario al realizar el proceso de registro en uno de estos sitios en la Web
tales como: Facebook, Hi5, Twitter etc. Debe obligatoriamente aceptar o
prestar su conformidad.
El problema se encuentra en la naturaleza jurídica de los contratos que se
celebra para acceder a los sitios indicados; primero, está en el consentimiento
informado del usuario al aceptar las cláusulas en el momento del registro. No
siempre se forma uno adecuadamente informado. La mayoría de usuarios no
suele leer los términos y condiciones o los mismos se encuentran en otro
idioma.
Por otro lado, tenemos otro problema, quizás el más grande y radica en la
seguridad de la información personal que se consigna para acceder al sitio.
3. Origen, trayectoria y funciones de las redes sociales: Facebook y
Twitter
Antes de describir su origen, conviene explicar en qué consisten estos
servicios. Ellos se ofrecen en Internet, permitiendo a sus usuarios, crear su
propio perfil con información que los identifique, y la posibilidad de que se
relacionen entre ellos gracias a diversas aplicaciones, como el chat o los
comentarios, mensajes, descargar fotos y hasta videos, etc.
Hacia los años 2001 y 2002, aparecen los primeros sitios que fomentan las
redes de amigos. Rápidamente, hacia el 2003 se hacen populares sitios como
Friendster, Tribe y Myspace.
18. Los contratos por adhesión son aquellos en los cuales el contenido contractual ha sido
determinado con prelación, por uno solo de los contratantes, al que se deberá adherir el cocontratante que desee formalizar la relación jurídica obligacional. Aspectos Legales y
Normativas de las Redes Sociales, http://www.gonzalezfrea.com.ar/derecho-informatico.
22
Se observó que en el 2004, ingresaron algunas empresas a las redes sociales.
Google lanzó en enero del mismo año Orkut; en el 2005 entró Yahoo360º.
Básicamente, comenzaron a operar cuando una vez montado el soporte
técnico, un grupo de iniciadores invitaron a amigos y conocidos a formar parte
de la red social; cada miembro nuevo puede traer consigo muchos nuevos
miembros.
Actualmente, hay excelentes oportunidades de negocios en las
redes sociales.
Corrió el rumor, en el 2006, de que ésta red social podría ser adquirida por
Yahoo en un valor de de mil millones de dólares. Lo cierto es que no se
concretó la operación perdiendo más Yahoo que Facebook como resultado del
fracaso en la compra.
3.1. Facebook
Tal sitio web de redes sociales, hasta ahora gratuito, fue creado por el
estudiante de Harvard Mark Zuckerberg. Originalmente, fue creado solo para
estudiantes de Universidad Harvard. Pero su uso se generalizó y actualmente,
está abierto a cualquier persona que tenga una cuenta de correo electrónico.
Los usuarios pueden participar en una o más redes sociales, en relación con su
situación académica, su lugar de trabajo o región geográfica limita las fronteras
de la distancia y tiempo.
Hacia el año 2007, fueron lanzadas al mercado, versiones en francés, alemán y
español para impulsarlo fuera de los Estados Unidos de América, Canadá y
Gran Bretaña. En enero de 2010, Facebook contaba con 380 millones de
miembros, y traducciones a 70 idiomas.
La idea de crear una comunidad basada en la Web en donde las personas
pudieran comunicarse y compartir preferencias, fotos, etc. no es nueva. De
hecho, David Bohnetta 1980, en 1998 fue el tercer sitio más visitado en la
Web.
Sin embargo, Facebook compite actualmente, con grandes empresas de éxito
como Google y MySpace. A pesar de la enorme competencia que tiene, cuenta
23
con más de 400 millones de usuarios registrados alrededor de todo el mundo.
La página subió del lugar número sexagésimo de las más visitadas al sétimo en
un año. La página es la más popular para subir fotografías, con estadísticas de
más de 83 millones de fotos subidas a diario (19).
Dentro del facebook, encontramos algunas de las siguientes funciones:
Una lista de Amigos: Mediante ella, el usuario puede agregar a
cualquier persona que conozca y esté registrada. Esto ocurre siempre
que se acepte la invitación. En Facebook se ha logrado localizar amigos
por medio de otros contactos.
Grupos y Páginas: Esta es una de las utilidades de mayor desarrollo.
Se trata de reunir personas con intereses comunes. En los grupos se
pueden añadir fotos, vídeos, mensajes, etc. Las páginas, se crean con
fines específicos y a diferencia de los grupos no contienen foros de
discusión, ya que están encaminadas hacia marcas o personajes
específicos y no hacia ningún tipo de convocatoria. También los grupos
tienen su normativa, entre la cual se incluye la prohibición de grupos con
temáticas discriminatorias o que inciten al odio y falten al respeto y la
honra de las personas. Si bien esto no se cumple en muchas ocasiones,
existe la opción de denunciar y reportar los grupos que vayan contra
esta regla,
Muro: el muro es un espacio en cada perfil de usuario que permite que
los amigos escriban mensajes para que el usuario los vea. Sólo es
visible para usuarios registrados,
Fotos: Según Facebook hay 5 mil millones de fotos de usuarios.
Regalos: Son pequeños íconos con un mensaje. Los regalos dados a un
usuario aparecen en la pared con el mensaje del donante, a menos que
el donante decida dar el regalo en privado, en cuyo caso el nombre y el
mensaje del donante no se exhiben a otros usuarios. Algunos regalos
19.
La fuente de dicha información es Wikipedia.
24
son gratuitos y el resto cuestan un dólar; para realizar operaciones, es
necesario un número de la tarjeta de crédito.
Aplicaciones: Son pequeñas aplicaciones con las que puedes averiguar
por ejemplo, la predicción de la galleta de la suerte, quien es el mejor
amigo, descubrir cosas de la personalidad propia o ajena, etc.
Juegos: la mayoría de aplicaciones encontradas en Facebook se
relacionan con juegos de rol, juegos parecidos al Trivial Pursuit (p. ej.
geografía), o pruebas de habilidades (digitación, memoria).
3.1.1. Alcances del Facebook:
Gracias a las traducciones realizadas por los propios internautas, el facebook a
conseguido llegar a todos los rincones en los que haya Internet, y en este
momento según dijo su creador, Zuckerberg se trabaja en la traducción de
idiomas como el catalán, gallego y eusquera (20).
3.2 Twitter
Otra de las redes sociales y de servicios de mayor importancia en Internet es el
TWITTER que permite a los usuarios enviar y leer micro entradas de texto de
una longitud máxima de 140 caracteres. Se puede realizar esto, tanto por el
sitio twitter, como por el SMS, desde una computadora con acceso a Internet,
un teléfono celular, desde programa de mensajería instantánea, o incluso
desde cualquier aplicación de terceros.
Las actualizaciones pueden apreciarse en la página de perfil del usuario, pero
también son enviadas de forma instantánea a otros usuarios que han elegido
la opción de recibirlas. Cabe señalar que a estos usuarios se les puede
20 http://cine35mm.wordpress.com/2008/10/20/origen-y-evolucion-de-facebook7 de fecha: 1606-2010
25
restringir el envió de estos mensajes pude que tan solo a unos miembros de su
círculo de amigos o permitir su acceso a todos los usuarios.
Los usuarios pueden recibir las actualizaciones desde la página de TWITTER,
vía mensajería instantánea y correo electrónico. Es importante decir que la
recepción de actualizaciones vía SMS no está disponible en todos los países y
para solicitar el servicio es necesario enviar un código de confirmación a un
número extranjero.
3.2.1. Los antecedentes.
Como en otros casos, el TWITTER comenzó como un proyecto de
investigación y desarrollo dentro de OBVIOUS LLC, un pequeño Starp-up de
San Francisco, en el 2006, el nombre original del producto era twttr, inspirado
por flickr. Al principio fue un servicio utilizado internamente por la compañía
hasta que poco después fue lanzado al público y en el mismo año, el servicio
empezó rápidamente comenzó a ganar adeptos. En marzo del 2007, gano el
premio SOUTH BY SOUTHWEST WEB AWARD en la categoría de blog.
Jack Dorsey creador de este sitio actual es el presidente del Consejo de
administración de twitter. A principios del año 2008, el equipo de twitter estaba
compuesto por 18 personas, pero durante 2009 han multiplicado su planilla por
cuatro y sigue creciendo.
3.2.2. Tecnología
La interfaz Web de twitter ésta escrita en Ruby on Rails, y los mensajes son
mantenidos en un servidor que corre software programado en escala y además
dispone de un API abierta para todo tipo de desarrolladores, lo cual supone una
gran ventaja para todos aquellos que quieran integrar twitter como un servicio
tanto en otras aplicaciones de escritorios o móviles.
3.2.3. Los alcances del Twitter
26
Para Jeremías Owyang, un analista industrial encargado en estudiar a los
medios de comunicación social, la mayor parte de los usuarios que usan twitter
son adultos mayores que no podrían haber utilizado otros sitios sociales antes
de TWITTER (21).
Aunque se duda de su finalidad y utilidad,
twitter tiene cada vez más
seguidores en el sector de microblogging,
Uno de los usos más conocidos, es el seguimiento de eventos en directo, sean
sociales, académicos y otros como también la retransmisión de seminarios,
charlas y ponencias a las que poca gente tiene acceso; es posible también, el
intercambio de opiniones durante un acto o evento en el que la gente asiste
como publico o incluso comentarios sobre películas o debates o debates
retransmitidos por la televisión.
4. Los contratos por adhesión
No podríamos olvidarnos de un punto importante dentro de la participación en
estas redes, aquellos que suscribe todos los usuarios con estas redes, estamos
hablando de un contrato por adhesión esto quiere decir que un tipo de pacto
cuyas cláusulas son redactadas por una de las partes con lo cual la otra se
limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad.
Nuestro Código Civil, en su artículo 1390°,
señala que: “El contrato es por
adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por lastra parte, declara su
voluntad de aceptar” (22).
Estos acuerdos tienen como principales características: a) limitar el contenido
del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los sujetos
contractuales, lo que no debe confundirse con las cláusulas generales de
21 http://es.wikipedia.org/wiki/Twitter. de fecha 16-06-2010
22 Código civil, Juristas Editores E.I.R.L., Edición Septiembre del 2009, Lima- Perú, Art. º1390,
p. 325
27
contratación que como simples estipulaciones son reglas elaboradas por una
de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en futuras
contrataciones; b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el
documento negocial pre redactado) queda sujeto a un derecho potestativo
restringido, en tanto, el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá
decidir si se adhiere o no al documento pre redactado, no obstante solo podrá
adherirse dentro de los términos de la oferta contractual.
Los que para mucho niegan su condición de verdadero contrato pues estaría
atentando contra la Libertad contractual y
además que una de las partes
estaría en una situación de desventaja sobre la otra hay un cierto relativismo a
la validez del consentimiento y por otro lado en la necesidad de realizar dichos
contratos.
4.1. Facebook y Twitter y el contrato por adhesión el Código civil
peruano
Como ya indicamos, el contrato que tratamos en la presente investigación y
nos liga a las indicadas redes, se encuentra contemplado en el Código Civil de
1984, como contrato por adhesión, regulado exactamente en el Art. 1390º que
según hemos mencionado, coloca a una o más artes, colocada o colocadas en
la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por
la otra parte, al declarar su voluntad de aceptar.
Hoy en día, la contratación en masa en grandes dimensiones es un efecto
producto de los grandes cambios y avances tecnológicos que se vienen
produciendo en el mundo. Los consumidores no pueden dejar de sumarse a
tales acuerdos con el fin de poder seguir compitiendo en esta era globalizada.
4.2. Comentarios a los contratos celebrados por adhesión (Art.
1390° C.C.)
El anterior Código Civil, de 1936, no reguló el contrato por Adhesión toda vez
que esta figura recién se ha generalizado en estos tiempos, y en los épocas
28
anteriores no se apreciaban dichos avances y/o transformaciones que
actualmente
vienen
simplificando
nuestra
calidad
de
vida,
trabajo,
recreaciones, etc.
En este contrato se diluye la capacidad de
negociar, mostrando particular
importancia, por su simplicidad y constante desarrollo. Cada vez se le
encuentra con mayor frecuencia en el tráfico contractual, dada la economía que
genera en tiempo y gastos.
Cabe destacar además, que el contrato con Facebook com con Twitter, la
presentación del formato respectivo para su aceptación por el usuario, es
sumamente rápida. Tampoco se distribuye su texto al público o se cuelga el
formato a fin de facilitar su revisión cuidadosa. Esto permite afirmar que,
probablemente, sean muy pocos los usuarios que conocen los alcances del
contrato celebrado.
Según el contrato, es transferible el derecho que se otorga a Facebook y
Twitter.
4.2.1.
Modelo del formato de contrato
No obstante que el texto de estos contratos debería constar en los Anexos,
creemos conveniente incluir su texto en este apartado a fin de facilitar la
revisión de los alcances de los mismos.
Describimos pues, los aspectos que plantean estos contratos.
4.2.1.1. Facebook.
4.2.1.1.1. Modelo y alcances del contrato
Principio del formulario
Dirección de correo electrónico
Contraseña
Entrar
No cerrar sesión
29
El original de este acuerdo se ha redactado en inglés de Estados Unidos. La
sección 16 contiene modificaciones a las condiciones generales que atañen a
los usuarios que no se encuentran en Estados Unidos.
Fecha de la última revisión: 22 de abril de 2010
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35
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1.5.
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1.6.
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red de publicidad, intercambio de publicidad, gestor de datos u
otro conjunto de herramientas relacionadas con la publicidad,
aunque un usuario apruebe dicha transferencia o uso.
1.7.
Podemos limitar tu acceso a los datos.
1.8.
Cumplirás todas las demás restricciones contenidas en nuestros
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3.
No nos proporcionarás información que recopiles independientemente de
un usuario ni el contenido de un usuario sin su consentimiento.
4.
Facilitarás a los usuarios la eliminación o desconexión de tu aplicación.
5.
Facilitarás a los usuarios el modo de ponerse en contacto contigo.
También podemos compartir tu dirección de correo electrónico con
usuarios y otras personas que reclamen que has infringido sus derechos.
6.
Proporcionarás atención al cliente para tu aplicación.
7.
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8.
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9.
No venderás, transferirás ni sublicenciarás nuestro código, API (interfaces
de programación de aplicaciones) o herramientas a nadie.
10. No falsearás tu relación con Facebook ante otros.
11. Siempre y cuando cumplas nuestros Principios y políticas para los
desarrolladores, puedes utilizar los lagos disponibles para desarrolladores
o hacer público un comunicado de prensa o cualquier otra declaración
pública.
12. Podemos publicar un comunicado de prensa que describa nuestra
relación contigo.
36
13. Cumplirás todas las leyes aplicables. En particular, deberás (si procede):
1. Tener una política de eliminación de contenido infractor e inhabilitación
de los infractores que sea conforme a la ley estadounidense de
protección de los derechos de autor (Digital Millennium Copyright Act).
2. Cumplir la ley de protección de privacidad de vídeo (Video Privacy
Protection Act ("VPPA") y obtener el consentimiento necesario de los
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acuerdo con la VPPA. Declaras que cualquier divulgación realizada a
nosotros no será incidental para el funcionamiento ordinario de tu
negocio.
14. No garantizamos que la plataforma será siempre gratuita.
15. Nos concedes todos los derechos necesarios para habilitar tu aplicación
para que funcione con Facebook, incluido el derecho a incorporar el
contenido e información que nos proporciones en transmisiones, perfiles e
historias de acciones de usuarios.
16. Nos concedes el derecho a crear enlaces o marcos para tu aplicación y
colocar contenido, como anuncios, alrededor de tu aplicación.
17. Podemos analizar tu aplicación, contenido y datos para cualquier propósito,
incluido el comercial (por ejemplo, para la segmentación de anuncios o el
indexado de contenido para búsquedas).
18. Para garantizar que tu aplicación es segura para los usuarios, podríamos
realizar una auditoría.
19. Podemos crear aplicaciones que ofrezcan funciones y servicios similares a
los de tu aplicación, o que de algún modo compitan con ella.
Acerca de la publicidad en Facebook
Nuestro objetivo es ofrecer anuncios que no sólo sean valiosos para los
anunciantes, sino también para ti. Para lograrlo, aceptas lo siguiente:
1. Puedes utilizar tu configuración de privacidad para limitar cómo se pueden
asociar tu nombre y fotografía de perfil al contenido comercial o patrocinado
37
que ofrecemos. Nos das permiso para utilizar tu nombre y foto de perfil en
conexión con ese contenido, de acuerdo con los límites que tú establezcas.
2. No proporcionamos tu contenido o información a anunciantes sin tu
consentimiento.
3. Entiendes
que
es
posible
que
no
siempre
identifiquemos
las
comunicaciones y los servicios pagados como tales.
11. Disposiciones especiales aplicables a anunciantes
Puedes dirigirte a un público específico comprando anuncios en Facebook o
en nuestra red de editores. Los siguientes términos adicionales son aplicables
si
realizas
un pedido
a través de nuestro portal de anuncios en línea
("Pedido"):
1.
Cuando realices un pedido, nos indicarás el tipo de anuncio que deseas
comprar, la cantidad que deseas gastar y tu puja. Si aceptamos tu pedido,
entregaremos los anuncios cuando el inventario esté disponible.
2.
Pagarás los pedidos de acuerdo con nuestros Términos de pago. La
cantidad debida se calculará en base a nuestros mecanismos de
seguimiento.
3.
Tus anuncios cumplirán nuestras Normas de publicidad.
4.
Nosotros determinaremos el tamaño, ubicación y colocación de tus
anuncios.
5.
No garantizamos la actividad que tendrán tus anuncios, por ejemplo, el
número de clics que recibirán.
6.
No podemos controlar el modo en el que la gente interactuará con tus
anuncios y no somos responsables de los clics fraudulentos ni de otras
acciones impropias que afecten al coste de los anuncios activos. Sin
embargo, disponemos de sistemas para detectar y filtrar la actividad
sospechosa. Para más información, haz clic aquí.
7.
Puedes cancelar el pedido en cualquier momento a través de nuestro
portal en línea, pero podrían transcurrir hasta veinticuatro horas hasta que
desactivemos el anuncio. Serás el responsable de pagar dichos anuncios.
38
8.
Nuestra licencia para mostrar tu anuncio finalizará cuando hayamos
completado tu pedido. Entiendes, sin embargo, que si los usuarios han
interactuado con tu anuncio, éste podría seguir activo hasta que el usuario
lo elimine.
9.
Podemos utilizar tus anuncios e información y contenido relacionados con
propósitos de marketing o promocionales.
10. No publicarás ningún comunicado de prensa ni harás declaraciones
públicas acerca de tu relación con Facebook sin permiso por escrito.
11. Podríamos rechazar o retirar cualquier anuncio por cualquier motivo. Si
colocas anuncios en nombre de un tercero, tendremos que asegurarnos
de que tienes permiso para hacerlo, incluido lo siguiente:
12. Garantizas que tienes la autoridad legal para vincular al anunciante a esta
Declaración.
13. Aceptas que si el anunciante al que representas viola la presente
Declaración, podríamos hacerte responsable de dicha violación.
Disposiciones especiales aplicables a páginas
Si creas o administras una página en Facebook, aceptas nuestros Términos de
las páginas.
Enmiendas
1. Podemos modificar esta Declaración siempre y cuando te avisemos,
mediante la publicación del cambio en la página Facebook Site Governance
page (Página de gobierno del sitio de Facebook), y te ofrezcamos la
oportunidad de enviar tus comentarios. Para conocer las próximas
modificaciones de esta Declaración, visita nuestra página Facebook Site
Governance page (Página de gobierno del sitio de Facebook) y hazte
admirador.
2. Para cambios en las secciones 7, 8, 9 y 11 (secciones relacionadas con
pagos, desarrolladores de aplicaciones, operadores de sitios web y
anunciantes), la notificación se hará con un mínimo de tres días de
antelación. Para todos los demás cambios daremos aviso con un mínimo de
39
siete días de antelación. Todos los comentarios deberán enviarse a través
de la página Facebook Site Governance.
3. Si más de 7.000 usuarios envían comentarios acerca del cambio propuesto,
también te daremos la oportunidad de participar en una votación en la que
se te ofrecerán alternativas. El voto será vinculante para nosotros si más del
30% de todos los usuarios registrados activos en la fecha de la notificación
votan.
4. Podemos realizar cambios por razones legales o administrativas, o corregir
cualquier declaración inexacta, tras notificación
sin posibilidad de
comentarios.
Terminación
Si infringes la letra o el espíritu de esta Declaración, o de algún otro modo
creas el riesgo o provocas que seamos expuestos legalmente, podríamos dejar
de proporcionarte todo o parte de Facebook. Recibirás una notificación por
correo electrónico o la próxima vez que intentes acceder a tu cuenta. También
puedes eliminar tu cuenta o desactivar tu aplicación en cualquier momento. En
tales casos, esta Declaración cesará, pero las siguientes disposiciones
continuarán vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13, 9.15, 9.18,
10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13 y 14-18.
Conflictos
1. Resolverás cualquier demanda, causa de acción o conflicto (colectivamente,
"demanda") que tengas con nosotros surgida de o relacionada con la
presente Declaración o exclusivamente con Facebook en un tribunal estatal
o federal del condado de Santa Clara. Las leyes del estado de California
rigen esta Declaración, así como cualquier demanda Que pudiera surgir
entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre
conflictos de leyes. Aceptas dirigirte a la competencia por razón de la
persona de los tribunales del condado de Santa Clara, California, con el fin
de litigar dichas demandas.
40
2. Si alguien interpone una demanda contra nosotros relacionada con tus
acciones, tu contenido o tu información en Facebook, te encargarás de
indemnizamos y nos librarás de la responsabilidad por todos los posibles
daños, pérdidas y gastos de cualquier tipo (incluidos los costes y tasas
legales razonables) relacionados con dicha demanda.
3. INTENTAMOS MANTENER FACEBOOK EN FUNCIONAMIENTO, SIN
ERRORES Y SEGURO, PERO LO UTILIZAS BAJO TU PROPIA
RESPONSABILIDAD. PROPORCIONAMOS FACEBOOK "TAL CUAL" SIN
GARANTÍA ALGUNA EXPRESA O IMPLÍCITA, INCLUIDAS, DE MANERA
ENUNCIATIVA
PERO
NO
LIMITATIVA,
LAS
GARANTÍAS
DE
COMERCIABILIDAD, ADECUACIÓN A UN FIN PARTICULAR Y NO
CONTRAVENCIÓN.
NO
GARANTIZAMOS
QUE
FACEBOOK
SEA
SEGURO. FACEBOOK NO SE RESPONSABILIZA DE LAS ACCIONES, EL
CONTENIDO, LA INFORMACIÓN O LOS DATOS DE TERCEROS Y POR
LA
PRESENTE
NOS
DISPENSAS
A
NOSOTROS,
NUESTROS
DIRECTIVOS, EMPLEADOS y AGENTES DE CUALQUIER DEMANDA O
DAÑOS, CONOCIDOS O DESCONOCIDOS, DERIVADOS DE O DE
ALGÚN MODO RELACIONADOS CON CUALQUIER DEMANDA QUE
TENGAS INTERPUESTA CONTRA TALES TERCEROS. SI ERES
RESIDENTE DE CALIFORNIA, NO SE TE APLICA EL CÓDIGO CIVIL DE
CALIFORNIA §1542, SEGÚN EL CUAL: "UNA RENUNCIA GENERAL NO
INCLUYE LAS DEMANDAS QUE EL ACREEDOR DESCONOCE O NO
SOSPECHA QUE EXISTEN EN SU FAVOR EN EL MOMENTO DE
EJECUCIÓN DE LA RENUNCIA, LA CUAL, SI FUERA CONOCIDA POR
ÉL, DEBERÁ HABER AFECTADO MATERIALMENTE A SU RELACIÓN
CON EL DEUDOR". NO SEREMOS RESPONSABLES DE NINGUNA
PÉRDIDA
DE
RESULTANTES,
BENEFICIOS,
ASÍ
ESPECIALES,
COMO
DE
INDIRECTOS
OTROS
O
DAÑOS
INCIDENTALES
DERIVADOS DE O RELACIONADOS CON ESTA DECLARACIÓN DE
FACEBOOK, INCLUSO EN EL CASO DE QUE SE HAYA AVISADO DE LA
POSIBILIDAD DE QUE SE PRODUZCAN DICHOS DAÑOS. NUESTRA
RESPONSABILIDAD
CONJUNTA
DERIVADA
DE
LA
PRESENTE
DECLARACIÓN O DE FACEBOOK NO PODRÁ SOBREPASAR LA
CANTIDAD MAYOR DE CIEN DÓLARES (100 $) O LA CANTIDAD QUE
41
NOS HAYAS PAGADO EN LOS ÚLTIMOS DOCE MESES. LAS LEYES
APLICABLES PODRÍAN NO PERMITIR LA LIMITACIÓN O EXCLUSIÓN
DE
RESPONSABILIDAD
POR
DAÑOS
INCIDENTALES
O
CONSECUENCIALES, POR LO QUE LA EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN
ANTERIOR PODRÍA NO SER APLICABLE EN TU CASO. EN TALES
CASOS, LA RESPONSABILIDAD DE FACEBOOK SE LIMITARÁ AL
GRADO MÁXIMO PERMITIDO POR LA LEY APLICABLE.
Disposiciones especiales aplicables a usuarios que no residan en
Estados Unidos
Trabajamos para crear una comunidad global con normas coherentes para
todos, pero también para respetar la legislación local. Las siguientes
disposiciones se aplican a los usuarios que no residan en Estados Unidos:
1. Das tu consentimiento para que tus datos personales se transfieran a
Estados Unidos y se procesen en dicho país.
2. Si resides en un país que se encuentre bajo embargo de Estados Unidos o
en la lista SDN (Specially Designated Nationals, Nacionales especialmente
designados) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, no realizarás
actividades comerciales en Facebook (corno anuncios o pagos) ni harás
uso de sitios web o aplicaciones de la plataforma.
3. Las condiciones aplicables específica mente a los usuarios de Facebook en
Alemania están disponibles aquí.
Definiciones
1. El término "Facebook" se refiere a las funciones y servicios que
proporcionamos, incluidos los que se ofrecen a través de (a) nuestro sitio
web en www.facebook.com y cualquier otro sitio web con marca o marca
compartida
de
Facebook
(incluidos
los
subdominios,
versiones
internacionales, widgets y versiones móviles); (b) nuestra plataforma; y (c)
otros medios (como la barra de herramientas), dispositivos o redes ya
existentes o desarrollados con posterioridad.
42
2. Los términos "nosotros" "nos" y "nuestro/a/os/as" se refieren a Facebook,
Inc. o, si resides fuera de Estados Unidos, a Facebook Ireland Limited.
3. El término "plataforma" se refiere a las API y servicios que permiten que
otros, incluidos los desarrolladores de aplicaciones y operadores de sitios
web, recuperen datos de Facebook y nos proporcionen datos.
4. El término "información" se refiere a cualquier dato o información sobre ti,
como las acciones que realizas.
5. El término "contenido" se refiere a cualquier cosa que publiques en
Facebook que no se incluya en la definición de "información".
6. El término "datos" se refiere al contenido y la información que un tercero
pueda recuperar de Facebook o proporcionar a Facebook a través de la
plataforma.
7. El término "publicar" significa publicar en Facebook o proporcionarnos
contenido de otro modo (por ejemplo, mediante el uso de una aplicación).
8. Por "usar" se entiende utilizar, copiar, reproducir o mostrar públicamente,
distribuir, modificar, traducir y crear obras derivadas.
9. El término "usuario registrado activo" se refiere a un usuario que haya
entrado en Facebook al menos una vez durante los 30 días anteriores.
10. El término "aplicación" se refiere a cualquier aplicación o sitio web que
utilice o acceda a la plataforma, y a cualquier elemento que reciba datos de
nosotros.
Otros
1. Esta Declaración constituye el acuerdo completo entre las partes en
relación con Facebook y sustituye cualquier acuerdo previo.
2. Si alguna parte de esta Declaración no puede hacerse cumplir, la parte
restante seguirá teniendo validez y efecto completos.
3. Si no cumpliéramos alguna parte de esta Declaración, no se considerará
una exención.
4. Cualquier corrección a o exención de esta Declaración deberá hacerse por
escrito y estar firmada por nosotros.
5. No transferirás ninguno de tus derechos u obligaciones bajo esta
Declaración a ningún tercero sin nuestro consentimiento.
43
6. Todos nuestros derechos y obligaciones según esta Declaración son
asignables libremente por nosotros en conexión con una fusión, adquisición
o venta de activos o por efecto de ley o de algún otro modo.
7. Nada en esta Declaración nos impedirá el cumplimiento de la ley.
8. Esta Declaración no otorga derechos de beneficiario a ningún tercero.
Es posible que te interese consultar también los siguientes documentos:
 Política de privacidad: la Política de privacidad está diseñada para
ayudarte a comprender cómo recopilamos y utilizamos la información.
 Términos de pago: estos términos adicionales se aplican a todos los
pagos que se realicen a través de Facebook.
 Acerca de la plataforma: esta página te ayudará a comprender mejor lo
que ocurre al añadir una aplicación de terceros o al utilizar Facebook
Connect, incluido el modo en el que pueden acceder y utilizar tus datos.
 Principios y políticas para los desarrolladores: estas normas describen
las políticas que se aplican a las aplicaciones, incluidos los sitios de
Connect.
 Normas de publicidad: estas normas describen las políticas que se
aplican a los anuncios que se publican en Facebook.
 Normas de promoción: Estas normas describen las políticas que se
aplican si has obtenido una aprobación previa por escrito de nuestra
parte para ofrecer concursos, apuestas y otros tipos de promociones a
través de Facebook. Cómo informar de presuntas infracciones de los
derechos de propiedad intelectual Cómo apelar contra una acusación de
infracción de derechos de autor
 Términos de las páginas.
Para acceder a la Declaración de Derechos y Responsabilidades en distintos
idiomas, utiliza estos enlaces:
 Traducción al francés (Francais)
 Traducción al italiano (Italiano)
44
 Traducción al alemán (Deutsch)
 Traducción al español (Español)
Asimismo, hay derechos de los creadores sobre el programa (Facebook ©
2010. Español).
4.2.1.2. TWITTER.
4.2.1.2.1. Modelo y alcances del contrato
¿Ya estás en Twitter? Inicia sesión
Únete a la conversación
¿Ya utilizas en tu teléfono? Finaliza tu registro ahora
Nombre
Completo
De acuerdo
Your full name will appear on your public profile
Nombre de
Escoge un nombre único en
Usuario
Twitter. Este nombre de usuario ya
está registrado
Tu perfil público: http//twitter.com/juanpi
Contraseña
Débil
Correo
Electrónico

De acuerdo
Deja que otros me encuentren por correo electrónico
45
Nota: La dirección de correo electrónico no será mostrada en público
Condiciones Generales
Estas condiciones generales de servicio (“Condiciones”) rigen el acceso del
usuario, el uso de los Servicios y los sitios web de Twitter (“Servicios”), y
cualquier información, texto, gráfico u otro material cargado, descargado o que
aparezca en los Servicios, (denominado “Contenido”).
El acceso y uso de
estos Servicios está condicionado a la aceptación y conformidad con estas
Condiciones. Al acceder o usar estos Servicios, el usuario se compromete a
aceptar estas Condiciones.
Condiciones básicas.
You are responsible for your use of the Services, for any content you post to the
Services, and for any consequences thereof. The content you submit, post, or
display will be to be viewed by other users of the Services and through third
party services and websites (go to the account settings page to control who
sees your Content). You should only provide Content that you are comfortable
sharing with others under these Terms.
Condiciones generales Versión Imprimible.
Tip Lo que digas en Twitter se verá alrededor del mundo instantáneamente.
¡Eres lo que Twitteas!
El usuario únicamente podrá hacer uso de estos Servicios si acepta un contrato
vinculante con Twitter como también a recibir dichos servicios según las leyes
de los Estados Unidos u otra jurisdicción aplicable. El usuario sólo podrá hacer
uso de dichos Servicios conforme a dichas Condiciones como a toda ley,
normativa o reglamento aplicable sea local, estatal, nacional o internacional.
46
Los Servicios que Twitter proporciona están siempre evolucionando y la forma
y la naturaleza de dichos Servicios podrá cambiar eventualmente sin previo
aviso. Además, Twitter podrá cesar (permanente o temporalmente) de proveer
estos Servicios (o cualquier artículo de estos Servicios) al usuario y/o usuarios
con o sin previo aviso. Twitter se reserva el derecho de limitar el uso o
almacenaje bajo su única discreción en cualquier momento sin previo aviso.
Los servicios pueden incluir anuncios, los cuales pueden estar referidos al
Contenido o información de los Servicios, preguntas hechas a través de dichos
Servicios u otra información. El tipo y extensión de la publicidad de Twitter en
los Servicios están sujetos a cambio. Considerando que Twitter garantiza el
acceso y uso a los Servicios por parte del usuario; el usuario deberá aceptar
que Twitter y terceras partes proveedoras o socias a Twitter emplacen
publicidad en los Servicios o en relación con el Contenido, o información de los
Servicios ya esté publicado por el usuario u otros.
Tip En Twitter dejamos la puerta abierta para explorar esta área pero no
tenemos nada que anunciar por el momento.
Privacidad
Cualquier información que el usuario proporcione a Twitter está sujeta a
nuestra Política de privacidad, que rige la recogida y uso de la información del
usuario. El usuario entiende que a través del uso de dichos Servicios consiente
la recopilación y uso de de esta información (como se estipula en la Política de
Privacidad), incluyendo la transferencia de dicha información a los Estados
Unidos y/u otros países para almacenaje, procesamiento o utilización por parte
de Twitter. Como parte del proceso de proporcionar estos Servicios al usuario,
Twitter podrá facilitar al usuario ciertos comunicados, tales como anuncios de
servicio público o mensajes de la administración. Estos comunicados están
considerados como parte de los Servicios de la cuenta del usuario en Twitter y
no se podrá configurar para no recibirlos.
47
Tip Puedes evitar la mayoría de comunicados de Twitter incluyendo nuestro
boletín de noticias, correos electrónicos de nuevos seguidores, etc. Para más
información, por favor revisa la pestaña de Avisos en Configuración.
Contraseñas
Usted es responsable de salvaguardar la contraseña que utiliza para acceder a
los Servicios y para cualquier actividad o acciones bajo su contraseña. Le
animamos a usar contraseñas "fuertes" (contraseñas que utilizan una
combinación de números superiores y minúsculas y símbolos) con su cuenta.
Twitter no puede y no será responsable por cualquier pérdida o daño causado
por su incumplimiento de los requisitos anteriores.
Contenido de los servicios
La responsabilidad de todo contenido, pública o privadamente difundido, recae
en el autor de dicho contenido. Twitter no supervisa ni controla el Contenido
publicado vía dichos "Servicios" y no se hace responsable de dicho Contenido.
Cualquier uso o dependencia de cualquiera de estos Contenidos o materiales
publicados a través de este Servicio, u obtenidos por el usuario a través de
estos Servicios es por cuenta y riesgo del usuario.
Twitter no aprueba, apoya, representa o garantiza la compleción, veracidad,
exactitud o fiabilidad de ningún Contenido o comunicado publicado a través de
los Servicios ni respalda ninguna opinión expresada a través de dichos
Servicios. El usuario entiende que en estos Servicios puede aparecer
Contenido ofensivo, dañino, inexacto o de algún modo inapropiado, o en
algunos casos, entradas mal identificadas o engañosas. Twitter no se
responsabilizará, 'bajo ninguna circunstancia y de ningún modo, de ningún
Contenido, incluyendo pero sin limitarse a, cualquier error u omisión en el
Contenido, pérdida o daño de cualquier tipo sucedidos como resultado de la
utilización de cualquier Contenido publicado, enviado por correo electrónico,
transmitido o puesto a disposición a través de los Servicios o emitidos en otros
medios de difusión.
48
Derechos del usuario
El usuario se reserva los derechos de cualquier contenido enviado, publicado o
presentado a través de los Servicios. Al enviar, publicar o presentar cualquier
Contenido a través de estos Servicios, el usuario otorga a Twitter licencia
mundial, no exclusiva, libre de regalías (con derecho a la concesión de la
licencia a terceros) para utilizar, copiar, reproducir, procesar, adaptar,
modificar, publicar, transmitir, mostrar y distribuir dicho Contenido cualquier
medio de comunicación o método de distribución (actual o desarrollado en un
futuro).
Tip: Este permiso autoriza a Twitter para poner tus Tweets a disposición del
resto del mundo y permitir que otros hagan lo mismo. Pero lo que es tuyo, es
tuyo. Tú eres dueño de tu propio contenido.
El usuario acepta que este permiso otorga el derecho a Twitter de poner a la
disposición de otras compañías, organizaciones o individuos asociados con
Twitter del Contenido para la sindicación, difusión, distribución o publicación de
dicho Contenido en otros medios y servicios, según a nuestros Condiciones
generales para utilizarlo.
Tip Twitter posee una normativa en evolución que informa de cómo los
desarrolladores de API pueden interactuar con el contenido de los usuarios.
Estas normas se han desarrollado con el fin de facilitar un ecosistema abierto
con los derechos del usuario en mente.
Twitter, otras compañías, organizaciones o personas asociadas con Twitter
podrán llevar a cabo tales usos adicionales sin compensar de ninguna manera
al usuario que ha enviado, publicado, transmitido o puesto a disposición
Contenido a través de los Servicios.
Twitter puede modificar o adaptar el Contenido del usuario a fin de transmitir,
mostrar o distribuirlo a través de la red así como en diversos medios de
49
comunicación y/o realizar los cambios necesarios para ajustar y adaptar dicho
Contenido a cualquier requisito o limitación de redes, aparatos, servicios o
medios de comunicación.
El usuario es responsable del uso de dichos Servicios, de cualquier Contenido
y consecuencias del mismo, incluyendo el uso de su Contenido por parte de
otros usuarios y por terceras partes asociadas. El usuario entiende que su
Contenido puede ser retransmitido por nuestros asociados y si el usuario no
poseyera el derecho de presentar dicho Contenido para tal uso, la
responsabilidad sería del usuario. Twitter no se hará responsable ni se le
considerará como tal del uso del Contenido del usuario por parte de Twitter
según estas Condiciones. El usuario manifiesta y garantiza que tiene todos los
derechos, poderes y autoridad necesarios para conceder los derechos
otorgados en este documento de cualquier Contenido que el usuario envíe.
Twitter proporciona al usuario licencia personal, con cobertura mundial, libre de
regalías y sin exclusividad para el uso de este software que Twitter ofrece
como parte de los Servicios. Esta licencia tiene como único propósito permitir
que el usuario utilice y disfrute los beneficios de los Servicios prestados por
Twitter del modo estipulado en estas Condiciones.
Derechos de Twitter
Todo derecho, título o interés de y para los Servicios (excluyendo el Contenido
proporcionado por los usuarios) son y seguirán siendo de exclusiva propiedad
de Twitter y sus cedentes. Los Servicios están protegidos por derechos de
autor, marca registrada y otras leyes tanto de los Estados Unidos como de
otros países. Estas Condiciones no otorgan en ningún momento derecho
alguno al usuario de utilizar el nombre, marca registrada, logotipo, dominio u
otra característica distintiva de la marca. Cualquier respuesta, comentario o
sugerencia que el usuario proporcione con respecto a Twitter o a dichos
Servicios es completamente voluntaria y Twitter es libre de utilizar tal
información, comentarios o sugerencias que considere oportuno sin ninguna
obligación hacia el usuario.
50
Restricciones en el contenido y uso de los servicios
We reserve the right at all times (but will not have an obligation) to remove or
refuse to distribute any Content on the Services and to terminate users or
reclaim usernames. Please review the Twitter Rules (which are part of these
Terms) to better understand what is prohibited on the Service. We also reserve
the right to access, read, preserve, and disclose any information as we
reasonably believe is necessary to (i) satisfy any applicable law, regulation,
legal process or governmental request, (ii) en force the Terms, including
investigation of potential violations hereof, (iii) detect, prevent, or otherwise
address fraud, security or technical issues, (iv) respond to user support
requests, or (v) protect the rights, property or safety of Twitter, its users and the
public.
Tip Twitter no revela información personal identificativa a terceras partes
excepto en conformidad con su Política de Privacidad.
A excepción de lo permitido en los Servicios (o en estas Condiciones) el
usuario debe usar el API de Twitter si quisiera reproducir, modificar, crear
trabajos
derivados,
distribuir,
vender,
transferir,
mostrar
o
ejecutar
públicamente, trasmitir o utilizar el Contenido o Servicios.
Tip Twitter fomenta y permite la reutilización del Contenido La API de Twitter se
ha creado para facilitarlo.
El usuario no está autorizado a realizar ninguna de las siguientes acciones al
acceder o utilizar estos Servicios: (I) acceder, manipular indebidamente o
utilizar áreas no públicas de los Servicios, de los sistemas informáticos de
Twitter, los sistemas técnicos de ejecución de proveedores de Twitter, (II)
examinar, escanear o probar la vulnerabilidad de ningún sistema, o bien
conectarse, traspasar o franquear cualquier medida de seguridad; (III) acceder,
investigar o intentar acceder o investigar a los Servicios por algún método
(automatizado o no) que no sea a través de los interfaces que Twitter ha
51
dispuesto y publicado (y únicamente conforme a los Condiciones generales
mencionados), a menos que usted haya sido específicamente autorizado a
hacerlo en un acuerdo adicional con Twitter (NOTA: el uso de arañas web en
los Servicios está permitido si se hiciera en acuerdo con lo previsto en el
archivo robots.txt, sin embargo, la copia de contenido de los Servicios sin
previo consentimiento por parte de Twitter está expresamente prohibido); (IV)
falsificar cualquier cabecera TCP/IP o cualquier parte de la información de la
cabecera en cualquier correo electrónico o publicación, o la utilización del
Servicio de cualquier manera para enviar información identificativa de la fuente
alterada, engañosa o falsa; o (V) interferir, o deteriorar (o intentar hacerlo) el
acceso de cualquier usuario, servidor o red , incluyendo pero sin limitarse a,
enviar virus, sobrecargar, desbordar, mandar correo basura, o bombardear con
correo electrónico los Servicios, o usando un script para la creación del
Contenido de tal manera que interfiera o genere una carga indebida en los
Servicios.
Política de derechos de autor
Twitter respeta la propiedad intelectual de otros y espera que los usuarios de
los Servicios hagan lo mismo. Twitter responderá a notificaciones de supuesta
vulneración de los derechos de autor que cumpla con la ley vigentes y sean
proporcionada a Twitter de manera apropiada. Si el usuario creyera que su
Contenido ha sido copiado de manera que constituya violación de los derechos
de autor, Twitter pide encarecidamente que se proporcione la siguiente
información: (I) firma física o electrónica de los derechos de autor del
propietario o de la persona autorizada para actuar en su representación. (II)
identificación de la propiedad que posee los derechos autor que alega haber
sido violada. (III) identificación de la propiedad que alega haber sido violada o
de ser objeto de la violación de sus derechos de autor y que debe ser eliminada
o prohibir el acceso a lo que debe ser inhabilitado, y toda información
pertinente para permitir a Twitter la localización del material. (IV) la información
del usuario, incluyendo la dirección, el número de teléfono y la dirección
electrónica; (V) la declaración del usuario que cree de buena fe que el material
según la manera que ha sido expuesto, no está autorizado por el titular de los
52
derechos de autor, su representante o la ley; y (VI) una declaración
confirmando que la información de la notificación es precisa y, bajo pena de
perjurio, que el usuario está autorizado a actuar en representación del titular de
los derechos de autor.
Twitter se reserva el derecho de quitar contenido supuestamente infractor sin
noticia previa y bajo su única discreción. Bajo determinadas circunstancias,
Twitter podrá también cerrar la cuenta de un usuario si éste resultara
contraventor reincidente. El agente designado por Twitter en caso de necesitar
la notificación de supuesto quebrantamiento del derecho de autor que aparece
en los Servicios es:
Twitter, Inc. Attn: Copyright Agent 795 Folsom Street, Suite 600 San Francisco,
CA 94107, Email: copyright@twitter.com.
Los Servicios están disponibles "AS-IS", (tal y como son y están disponibles
actualmente).
El acceso y utilización de los Servicios o Contenido es a cuenta y riesgo del
usuario. El usuario entiende y acepta que los Servicios se facilitan "AS IS" y
"AS AVAILABLE" (tal y como es y está disponible actualmente) Incluyendo pero
sin quedar limitado a estas, TWITTER y SUS SOCIOS NIEGAN CUALQUIER
GARANTÍA, EXPRESA O IMPLÍCITA, DE MERCANTIBILIDAD, ADECUACIÓN
PARA UN DETERMINADO PROPÓSITO O NO VULNERACIÓN DE LOS
DERECHOS
DE
AUTOR.
Twitter
no
garantiza
y
niega
cualquier
responsabilidad y obligación en la compleción, exactitud, disponibilidad,
puntualidad, seguridad o fiabilidad de los Servicios o cualquier contenido
resultado de los mismos sobre ello. Twitter no se hará responsable de daños
en ningún sistema informático, pérdida de datos o cualquier otro daño
resultante del acceso o utilización de estos Servicios o Contenido. El usuario
acepta que Twitter no es responsable de supresión, fallo de almacenaje o
transmisión de cualquier contenido u otro comunicado mantenido por los
Servicios. Twitter no garantiza que los Servicios cumplan las exigencias del
usuario así como tampoco estén disponibles ininterrumpidamente, de manera
53
segura o sin errores. Ningún consejo o información, oral o escrito, obtenido de
Twitter o a través de los Servicios, creará garantía que sea de manera expresa
resultado de los mismos.
Enlaces
Los Servicios pueden contener enlaces a sitios web o recursos de terceras
partes. El usuario conoce y El usuario conoce y acepta que Twitter no es
responsable de (I) la disponibilidad o precisión de tales sitios web o recursos
externos, o (II) el contenido, productos o servicios de estos o disponibles en
tales sitios web o recursos externos. Los enlaces a estos sitios web o recursos
externos no implican apoyo por parte de Twitter a tales sitios o recursos, o al
contenido, productos o servicios disponibles en tales sitios o recursos. El
usuario conoce y asume toda responsabilidad y riesgo derivado del uso de
cualquiera de estos sitios web o recursos externos.
Limitación de Responsabilidad
EN LA MEDIDA MÁXIMA PERMITIDA POR LA LEY APLICABLE, TWITTER Y
SUS SUBSIDIARIAS, AFILIADOS, OFICIALES, EMPLEADOS, AGENTES,
SOCIOS Y LICENCIAS NO SERÁN RESPONSABLES POR DAÑOS
DIRECTOS, INDIRECTOS, INCIDENTALES, ESPECIALES, CONSECUENTES
O PUNITIVOS, INCLUYENDO SIN LIMITACIÓN, PÉRDIDA DE BENEFICIOS,
DATOS, USO, BUENA VOLUNTAD, U OTRAS PÉRDIDAS INTANGIBLES,
COMO RESULTADO DE (I) TU ACCESO O USO O IMPOSIBILIDAD DE
ACCEDER O UTILIZAR EL SERVICIO, (II) CUALQUIER CONTENIDO O
CONDUCTA
DE
CUALQUIER
TERCERO
SOBRE
LOS
SERVICIOS,
INCLUYENDO SIN LIMITACIÓN, CUALQUIER ACTO DE DIFAMACIÓN,
OFENSA O ILEGAL DE OTROS USUARIOS O TERCEROS, (III) CUALQUIER
CONTENIDO OBTENIDO DE LOS SERVICIOS Y (IV) EL ACCESO NO
AUTORIZADO, USO O LA ALTERACIÓN DE SUS TRANSMISIONES O
CONTENIDO, YA SEA BASADO EN GARANTÍAS, AGRAVIO (INCLUYENDO
NEGLIGENCIA) O CUALQUIER OTRA TEORÍA LEGAL, YA SEA QUE
TWITTER ESTÉ INFORMADO DE LA POSIBILIDAD DE TALES DAÑOS, Y
54
AUNQUE UN RECURSO ESTIPULADO EN ESTE DOCUMENTO ES QUE
HAN FRACASADO EN SU PROPÓSITO ESENCIAL.
Excepciones
Algunas jurisdicciones no permiten la exclusión de ciertas garantías o la
exclusión o limitación de responsabilidad por daños y perjuicios consiguientes
y/o fortuitos, por lo que las limitaciones expuestas anteriormente pueden no ser
aplicables.
Cláusula de cesión y nulidad parcial
El fracaso por parte de Twitter de hacer cumplir cualquier derecho o disposición
de estas Condiciones no se considerará como cesión de tal derecho o
disposición. En caso de que alguna disposición de estas Condiciones resultara
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55
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56
II.
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS VINCULADOS AL USO DE LAS
REDES SOCIALES
1. Naturaleza de los derechos subjetivos. Los derechos patrimoniales
y los no patrimoniales.
1.1. Las clases de derechos
Se sostiene (23) que la relación jurídica es una relación de la vida ordinaria
configurada por el derecho objetivo y que consiste en una dirección
jurídicamente eficaz de una persona hacia otras personas o hacia ciertos
objetos sean cosas o derechos. Es el Derecho objetivo el que determinaría u
originaría al repertorio de los derechos subjetivos, los cuales en particular,
reciben su denominación del hecho que estructuralmente, se configuran como
exigencias intersubjetivas.
En general, el contenido de las relaciones jurídicas se concreta en facultades
de poder (derechos), a las cuales son correlativos los deberes, pero también
existen ciertas relaciones jurídicas que son sólo tales en tanto posibles fuentes
de derechos y deberes, las cuales se originan si es que se cumplen algunos
requisitos tales como el parentesco y el domicilio.
Así, las relaciones jurídicas contienen o generan relaciones de persona a
persona o sujeto a sujeto, pero no se limitan únicamente hacia dichas
direcciones personales sino que se pueden orientar hacia los demás o hacia un
derecho ajeno. Por ello, las relaciones jurídicas deben verse como ejes
dinámicos a partir de los cuales se generan efectos entre determinados sujetos
calificados como partes de la relación jurídica, y pueden abarcar a terceros,
esto es, personas que en un inicio no estaban inmersos en la relación jurídica.
Otras relaciones jurídicas se orientan en una sola facultad de poder y en el
deber correlativo y que pueden otorgarse a favor de una misma persona o de
varias. Por tanto, pueden existir relaciones jurídicas simples y compuestas (24),
23 ENNECCERUS, KIPP y WOLF. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: BOSCH, 1934. Primer
Tomo. p. 285.
24 Ibidem. Pp. 285-286.
57
de modo tal que se genera un verdadero entramado de relaciones jurídicas, un
entrecruzamiento de relaciones jurídicas.
No está de más advertir o comentar la definición de institución jurídica; ésta
constituye un concepto y una realidad de orden superior. Cualitativamente, es
un paso adelante en comparación con la relación: la institución jurídica es el
conjunto de disposiciones de derecho relativas a las relaciones jurídicas de
ciertas clases, consistiendo en una especie de norma fundamental que las
determina a ellas y el que sea de cierta clase significa que se demanda cierta
especialización o la existencia de rasgos comunes o convergentes en el
conjunto de normas y relaciones que agrupa. Así, la institución jurídica puede
ser designada como una relación jurídica abstracta y sus ejemplos son el
matrimonio, la propiedad, la compraventa, etc. Asimismo, las instituciones
jurídicas no existen desvinculadas entre sí, sino que se vinculan con
instituciones jurídicas más amplias, de modo progresivo hasta configurar la
unidad del sistema jurídico, abarcando todo el Derecho y es por la existencia
de dicha vinculación interna es que el estudio científico del Derecho se
encuentra más allá de la sola consideración de las reglas específicas y aisladas
(25). En suma, la institución jurídica es la que otorga el norte, dirección y
coherencia al conjunto de relaciones jurídicas, estableciendo un cierto ámbito
normativo y jurígeno por el cual es posible ejercer la vinculación entre sujetos y
entre éstos y los objetos e incluso terceros, según una particular finalidad o
ámbito que la institución represente.
El matrimonio, la propiedad y la compraventa son instituciones, puesto que
agrupan a un conjunto de relaciones jurídicas alrededor de relaciones jurídicas
atingentes a la convivencia conyugal con el impacto en materia de alimentos,
sucesiones y régimen patrimonial, la propiedad como institución reconoce la
potestad excluyente que los sujetos tienen sobre los objetos o bienes de modo
tal que los mismos pueden ser usados, disfrutados, reivindicados, enajenados
sin interferencia de terceros, por lo cual el rasgo que hace a la propiedad
notoriamente eficaz debe ser la posibilidad de exclusión de los terceros (erga
omnes) respecto de los bienes de los cuales se es titular. La compraventa
25 Ibidem. P. 286.
58
como forma particular de adquisición de dominio hace confluir en sí cuestiones
tales como el consentimiento, el precio y las modalidades de traslación de la
propiedad.
1.2. Las divisiones del Derecho objetivo
Para conectar los derechos con la disposición jurídica, son importantes algunos
comentarios adicionales.
Ellos se vinculan
a las divisiones del Derecho
objetivo. Así, el célebre jurista Francesco Messineo
(26) plantea lo que
constituyen las divisiones del derecho objetivo. Los principales ítems de dicho
desarrollo son:
a) La división entre derecho objetivo privado y derecho objetivo
público (interno)
Mientras el derecho público es aquél que asume como objeto regulado la
disciplina de los intereses generales, el derecho privado es el que regula los
intereses particulares. Por tanto, no se trata de una cuestión cuantitativa sino
cualitativa, en la medida en que los intereses generales deben atender a las
consideraciones inherentes a la convivencia social –el hombre nace, crece, se
reproduce y muere en Sociedad-, mientras que los intereses particulares tienen
como meta o finalidad la satisfacción de un interés particular en relación a la
satisfacción de una concreta necesidad individualizable y cuya meta en
ocasiones puede chocar con el interés general. El que esto es cierto se refleja,
por ejemplo, en el caso del abuso del derecho, donde a pesar que existe un
interés general en proteger la propiedad, la forma como el sujeto ha ejercido su
interés particular respecto a su predio, hace que el ordenamiento tenga que
impelerlo a actuar en consonancia con el interés general. Es decir, es el interés
particular el que se amolda al interés general, y no al revés.
Así, el derecho público es el que regula la organización de la sociedad y la
actividad del Estado y de los otros agregados políticos menores y las
relaciones entre ellos y entre dichas entidades y los individuos o sujetos
26 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Pp. 54-63.
59
privados. Lo particular es que dichas entidades se encuentran en una posición
de supremacía frente al individuo y éstos se presentan como súbditos (en un
claro rol subordinado). En cambio, el derecho privado abarca a los intereses de
grupo ya sean colectivos o generales y las relaciones entre los sujetos que
participan de dichos intereses y que como rasgo principal tienen el hallarse en
posición de igualdad. En dicho tipo de relaciones también pueden participar las
entidades públicas. En este caso, debemos señalar que si bien es cierto el
derecho público al regular la organización de la sociedad y del Estado y regular
los intereses generales, podría pretender o reclamar un rol de superioridad
frente a los intereses propios del derecho privado, la verdad es que hay que
efectuar un distingo: el que sea verdad lo afirmado, no significa que en modo
alguno se cuele una perspectiva colectivista o que se pueda consagrar una
perspectiva de legitimidad de controlar la actividad privada. Si las entidades de
derecho público tienen un rol de supremacía es por el tipo de interés al que
atienden, pero de allí no puede concluirse que el sujeto individual,
ontológicamente hablando, se encuentre subordinado. Claro que sí lo está en
tanto es súbdito de un Estado, pero ello sólo se reduce a la vinculación del
sujeto con cierto orden positivo, puesto que en la particular forma como el
sujeto va a atender la satisfacción de sus necesidades, es algo que únicamente
le compete a él.
También existen ciertas relaciones en las cuales a pesar de corresponder al
interés privado, también están presentes los intereses colectivos o no
individuales, tal como ocurre en el caso de las relaciones de familia. Desde el
punto de vista del contenido, el derecho privado hace referencia al conjunto de
las relaciones que interesan al individuo en su calidad de persona (y en lo
relativo a sus atributos inherentes), en su calidad de parte de una familia y con
capacidad de actividad económica, y dotado de bienes que puede elaborar y
cambiar con otros, mediante contratos y negocios que dan lugar a relaciones
de crédito y de los cuales puede gozar y disponer de diversas maneras durante
su vida y disponer de ellos para después de su muerte (27). Del mismo modo
como el sujeto nace, crece y muere dentro de la sociedad, la regulación de los
intereses individuales se imbrica o entrelaza con las otros intereses individuales
27 Ibidem. P. 55.
60
y éstos a su vez interactúan con las normas del Derecho positivo en las que se
delimitan ciertas esferas de actuación. Pero, en particular, las referidas
actividades individuales se garantizan mediante normas de derecho privado,
las mismas que reciben el nombre de “tutela de derechos subjetivos”.
b) Proyecciones del derecho privado
Aunque en el pasado hablar de derecho privado era remitirse hacia un ámbito
que no solamente regulaba las relaciones entre individuos, sino que lo hacía en
base a principios individualistas, y afincándose exclusivamente en la protección
de intereses particulares, hoy en día, sin alterar la materia de las relaciones
reguladas (que siguen siendo los intereses particulares y las relaciones entre
los individuos), sin embargo, ha operado un cambio en los principios
informadores (28), los cuales son:
-
La preeminencia de los intereses generales sobre los intereses
particulares (los denominados principios de socialidad). Esta situación
consiste en lo siguiente: los intereses particulares no pueden sobrepasar
las exigencias de la vida en común. Se ha superado entonces el ideal
excesivamente individualista del primer liberalismo y aunque no se niega
la relevancia e importancia del sujeto individual, tampoco puede
afirmarse que los intereses generales –derivados de la convivencia
social- tengan que ceder a una perspectiva individualista que
actualmente no es tolerada como eje cardinal.
-
Las relaciones entre los particulares se encuentran dominadas por la
exigencia de solidaridad económica y social (algo que ya viene ordenado
por la Constitución italiana). Como las relaciones entre los particulares
reflejan la expresión del interés particular, el mismo actualmente es
impregnado por los valores de solidaridad económica y social, esto es,
ejercen un rol de complementariedad y ayudan al perfeccionamiento de
las relaciones económicas y sociales.
28 Idem.
61
Aunque se ha objetado que el derecho privado ya regula la vida de los
individuos dentro de la sociedad, de lo que se trata realmente, es del modo
como dichos intereses deben ser regulados. Por tanto, ello ya se corresponde
con una decisión política más que jurídica. Lo que se constata es que el
derecho privado va a seguir regulando las relaciones entre los individuos, pero
ya no podrá informarse el ordenamiento –como antaño- en principios
individualistas.
Lo importante es constatar que no ha desaparecido la diferencia esencial entre
el derecho privado y el derecho público, ni se ha alcanzado la denominada
“publicización” del derecho privado, porque mientras se continúe reconociendo
derechos subjetivos al individuo –en tanto tal-, existirá el derecho privado, a
pesar de que dicha regulación los subordine a los intereses generales (29). Por
tanto, no existe o no ha operado una absorción del derecho privado en el
derecho público.
El pretender una absorción del derecho privado en el Derecho público a todas
luces constituiría un exceso y un imposible: aunque es cierto que el individuo
desarrolla su ciclo vital en el seno de la Sociedad y debe atender a los valores
y fines del interés general como tal, también es cierto que finalmente la
Sociedad es un agregado de sujetos individuales, portadores de sus intereses
particulares que expresan las auténticas necesidades e intereses vitales del
individuo. Esto es, no se puede coartar la naturaleza humana, profundamente
individual, específica y diferenciable del resto, y que reclama un espacio para
desarrollo de su proyecto de vida, y no se puede negar que la expresión de las
potencialidades humanas en el ámbito de las relaciones jurídicas no puede
llevar a ver en cada sujeto un “foco normativo” o centro irradiador de intereses
intocables.
Es por eso que se afirma que al mismo tiempo no debe dejarse de lado el que
los intereses de los individuos deben considerarse no solamente en oposición y
subordinación a los intereses generales sino también en sus mutuas
relaciones, es decir, que existe un ámbito de relaciones entre individuos, las
29 Ibidem. p. 57.
62
cuales se desenvuelven sobre un sustrato de igualdad, dado que se trata de
intereses opuestos que no son generales y respecto de los cuales el Estado les
otorga una tutela jurisdiccional sin injerencias a favor de uno u otro y que a
dichos intereses individuales corresponden derechos subjetivos esencialmente
privados, los cuales otorgan un poder de autonomía, que es el equivalente
jurídico del concepto económico de iniciativa privada (30).
Es por lo anterior que es un error pretender alegar que por la constatación de la
dependencia política del derecho público, se quiera sostener la supresión de la
autonomía técnica y legislativa del derecho privado. La dependencia anotada,
aunque real, no excluye la distinción, porque según lo que se ha expuesto, el
derecho privado sigue siendo diferente del derecho público y por tanto,
autónomo respecto del mismo. Es así que la naturaleza privada o pública del
derecho depende de la materia, esto es, de la cualidad de los intereses y de las
relaciones objeto de regulación, y no el modo de regularlos.
1.3. El Derecho Subjetivo
a) Concepto
La referencia tanto al derecho objetivo como subjetivo, en realidad nos refiere a
dos dimensiones o aspectos de una misma realidad. Así, cuando un derecho
es considerado en tanto norma, se habla de derecho objetivo, pero se entiende
por derecho subjetivo la situación jurídica consistente en el poder de actuación
de acuerdo a la norma y de exigir lo que es debido de acuerdo a dicha norma
Se trata entonces, de una situación jurídica activa (31). El derecho subjetivo
entonces expresa una naturaleza dinámica, que apunta a ser exteriorizada
siempre en una actuación que refleja el interés de la persona. El derecho
objetivo aparecería entonces como una especie de “colchón normativo” a partir
del cual se configura el sistema jurídico positivo pero que al mismo tiempo,
sustenta jurídicamente el reconocimiento del poder de actuación del sujeto
individual, de modo tal que las facultades inherentes al derecho subjetivo hallan
30 Ibidem. p. 58.
31 VESCOVI, Enrique. Introducción al Derecho. Montevideo: B de F Ltda., 2005. p. 59.
63
en el derecho objetivo un contexto en el cual se apoya y al mismo tiempo,
interactúa y entra en contacto con otros sujetos.
En términos más específicos, los derechos subjetivos involucran la facultad de
exigir de otro sujeto, una determinada conducta. Son ejemplos típicos de
derechos subjetivos la facultad de exigir el cobro de una deuda, el derecho de
propiedad, el derecho a la vida, etc. Por tanto, el derecho subjetivo consiste en
el reconocimiento en manos de un sujeto, de un cierto poder del mismo que lo
coloca en una situación de hacer prevalecer su interés frente a otro sujeto o
sujetos, lo cual se traduce a su vez en una determinada conducta que deben
asumir dichos otros sujetos frente a la facultad del primero (32). Desde esa
perspectiva, el derecho subjetivo no involucra una situación de igualdad, sino
de predominio o mejor dicho, de potestad de un sujeto en términos tales que el
derecho subjetivo involucra siempre una exigencia de actuación hacia otro
sujeto y si no existe dicha posibilidad de obligar o exigir a otro sujeto, el
derecho subjetivo no seria, propiamente hablando, tal.
Otro rasgo que se desprende de esto es que los derechos subjetivos
constituyen atributos individualizables y que tienen una finalidad de preservar
ciertas esferas de los individuos, puesto que no tendría sentido reconocer una
exigencia frente a otro sujeto, que finalmente tenga o pueda ser relativizada en
su necesidad de realización. Ello desnuda que los derechos subjetivos
necesariamente tienen que desprenderse de la naturaleza de la persona
humana y no pueden ser concesiones del ordenamiento, pues lo que el
ordenamiento positivo otorga, también puede quitarlo. Los derechos subjetivos
entonces plasman a nivel del ordenamiento civil la consideración de la persona
humana como prius del ordenamiento, esto es, presupuesto y beneficiario del
conjunto de disposiciones del ordenamiento positivo.
b) Elementos
32 BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
2004. p. 21.
64
Se reconoce que el concepto del derecho subjetivo integra a dos elementos
(33):
1.-
El poder o facultad de obrar, que es lo que propiamente encarna al
derecho subjetivo.
Desde
dicha
perspectiva
el
derecho
subjetivo
aparece
como
manifestación de la libertad porque que consagra la posibilidad del
desenvolvimiento dentro del ámbito previamente establecido por el
derecho objetivo. Es una libertad “dentro del ordenamiento”, lo cual es
coherente porque las normas deben ser respetadas y nunca el respeto
de la libertad individual puede llevar a desaparecer al orden positivo que
expresa mejor al interés general –esto es, el derecho público.
2.-
La pretensión o garantía, calificada como “elemento externo” y que
consiste en la posibilidad de exigir a los demás lo que nos es debido. De
acuerdo con este elemento los demás sujetos deben respetar la
actividad y actuar de acuerdo a los derechos de los que se es titular.
Se puede sostener que el primer elemento alude a una facultad genérica, en la
medida en que se trata del reconocimiento normativo de las facultades del
sujeto. El ordenamiento admite el conjunto de facultades del sujeto individual y
en el segundo momento se expresa esto: la “pretensión” no es otra cosa que la
facultad ya referida, pero en la dinámica cotidiana, es la actuación del sujeto en
un contexto determinado, en pos de un objeto específico.
Obviamente, aunque estos elementos o momentos de actuación del derecho
subjetivo se encuentran siempre presentes, sin embargo su concurrencia no se
da en igualdad de exigencia o notoriedad. Por ejemplo, en ciertas clases de
derechos lo que predomina es el elemento interno, esto es, se destaca la
facultad de actuación, como ocurre en el caso de los derechos reales, donde lo
que predomina la facultad de usar, disponer, disfrutar del bien. En cambio en
otros derechos destaca el elemento externo como es el caso de los derechos
33 VESCOVI, Enrique. Ob. Cit. p. 60.
65
personales donde predomina la pretensión o exigencia al deudor para que
cumpla con la prestación a su cargo.
c) Modalidades
Los derechos subjetivos conocen de variantes o modalidades entre ellos (34),
las cuales consiste en:
1.-
El derecho subjetivo concebido como la facultad de exigir de otro sujeto
el pago de una obligación. Los ejemplos típicos son aquellos casos en
los cuales el titular del derecho subjetivo demanda el pago de una
deuda, la entrega de un bien, etc. En este caso el sujeto tiene un poder
de actuación que involucra el inmiscuirse o limitar la capacidad de
actuación de otro sujeto, al punto que en la búsqueda de satisfacción de
dicho interés el sujeto tiene la facultad de establecer gravámenes y
limitaciones y obtener medidas cautelares que reflejan una limitación del
ejercicio de sus derechos al sujeto frente al cual puede exigir el
cumplimiento de la prestación.
2.-
El derecho subjetivo como una facultad de goce de una cosa, situación
que debe ser respetada por los demás sujetos. Este derecho subjetivo
explicita la facultad de exclusión de sujetos diferentes al titular del
derecho y por ello se denominan también “derechos de dominación o de
señorío”. El titular, entonces, tiene la posibilidad de excluir o incluir la
influencia de un tercero sobre un bien. Los derechos reales se
corresponden con esta modalidad. Esencialmente se trata de una
perspectiva de “escudo”: el sujeto está premunido de la posibilidad de
rechazar cualquier actuación que pretenda inmiscuirse en un ejercicio de
su potestad sobre una cosa. Este concepto para ser perfecto debe
apuntar al mayor ámbito de exclusión posible y ello se logra únicamente
configurándolo mediante el reconocimiento de los efectos “erga omnes”
esto es, a todos por igual.
34 BORDA, Guillermo. Ob. Cit. pp. 21-22.
66
3.-
El derecho subjetivo como un poder de formación jurídica. Se trata del
derecho del titular a desenvolver las posibilidades de configuración de
los atributos inherentes al derecho. Por ejemplo, en el caso de la
propiedad el titular tiene reconocido el derecho a vender, arrendar, donar
el bien, etc. El titular puede ejercer o no dicho derecho, pero una vez
ejercido, el derecho se extingue, tal como ocurre en la donación y venta,
pero en otros casos el derecho se mantiene como en el caso del
comodato, alquiler o préstamo. En este caso el derecho subjetivo refleja
mejor que nadie la capacidad de que el sujeto concreto sea visto como
una fuente de la cual emanan, o mejor dicho, a partir del cual el
ordenamiento va conociendo nuevas vertientes de actuación. Las
normas jurídicas en realidad, no tienen vigencia “per se”, sino que
constituyen elementos o herramientas puestas en manos de los sujetos
para que éstos las usen o instrumentalicen en la medida de sus
necesidades y el que esto es verdad lo confirma el hecho del
reconocimiento de la existencia de la “desuetudo”, esto es, la derogación
de una norma por su mera inaplicación por los sujetos y también el
reconocimiento de la costumbre como fuente del derecho. En otras
palabras: mas allá de lo que el ordenamiento haya establecido respecto
a los alcances del ejercicio de los derechos, facultades y potestades, el
derecho subjetivo consiste en que finalmente es el sujeto quien con su
actuación va a delimitar los cauces por los cuales discurre la actividad
jurídica. Esto es importantísimo por lo siguiente: el ordenamiento no
puede imponerle al sujeto una predeterminación del rumbo por el cual
discurrirá la realización de sus intereses: el sujeto es libre para decidir
qué hacer con sus potestades, facultades y atribuciones. No se puede
ordenar a alguien el que actúe sus potestades. Concretamente, el que
se venda, arriende o done un bien tiene como punto de partida a la
necesidad individual y a la libertad de configurar y desarrollar el plan de
vida y no el cumplimiento de algo que, ordenado desde la ley, deba ser
cumplido inexorablemente.
4.-
Los derechos de personalidad. En este caso se trata de derechos que
son irrenunciables e imprescriptibles porque se trata de derechos
67
inherentes a la persona humana. Sus ejemplos típicos son el derecho a
la vida, a la libertad, a la integridad física. La sociedad en su conjunto
debe el respeto a estos derechos, sin requerir en modo alguno la
declaración de voluntad del titular de los mismos.
Estos derechos son los que mejor reflejan que cualquiera sea el
argumento que pretenda esgrimirse, al igual que en el ámbito
constitucional, también en el derecho civil la persona humana se
convierte en el centro de la actividad jurídica. Es cierto que están los
valores de solidaridad y el fin de satisfacer el interés general por sobre
los intereses particulares, pero nada de ello es posible si es que
previamente no se ha asegurado a las personas un irreductible cúmulo
de derechos y potestades que son inalienables e imprescriptibles.
Las consecuencias de ello son dramáticas: si es que los derechos de la
personalidad no son preservados ni satisfechos en condiciones de
plenitud, entonces el conjunto del ordenamiento se deslegitima y ya
nada puede sostenerlo, pues sin la mínima garantía que los derechos de
la personalidad representa, ya carece de sentido hablar de atribución o
facultad alguna, y menos de poder exigir algo a otros sujetos o de poder
de disposición alguna sobre los objetos.
5.-
Los derechos subjetivos de carácter público. Se trata de los derechos
que las personas tienen en tanto ciudadanos. Los ejemplos de estos
derechos son el derecho a emitir voto y el derecho de ser elegido para
cargo público.
1.4. La Clasificación de los derechos subjetivos
Asimismo, los derechos subjetivos se distinguen en:
a) Derechos patrimoniales y no patrimoniales.
Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen una significación
pecuniaria, es decir, un valor en el mercado, por lo cual un derecho patrimonial
es un derecho que es susceptible de ser valorado pecuniariamente, mientras
68
que los derechos que no pueden ser objeto de dicha valoración, son
extrapatrimoniales y por tanto, no pueden ser objeto de cesión ni embargo
alguno (35). Existe una notoria dependencia de lo que la Sociedad valore como
patrimonial y aquello que no tenga dicho reconocimiento. Ello puede depender
de aquello que se esté dispuesto a obtener para alcanzarlo. Pero, la
determinación del valor pecuniario no lo emite la sociedad de modo azaroso o
arbitrario, sino que se da en el contexto del mercado, es decir, de una instancia
en la cual concurren consumidores y ofertantes. En otras palabras, el conjunto
de sujetos que están dispuestos a pagar la obtención de un bien y servicio y el
de quienes ofrecen dichos bienes y servicios, son los que mejor pueden incluir
o excluir determinada conducta como carente o presente de sentido
patrimonial. Esto es importante porque confirma que los derechos no son tan
exclusivamente individualistas ni deben ser dejados al mero arbitrio individual:
no puede sostenerse que determinado bien “para mí tiene significado
patrimonial” sin más: el colador del mercado es lo que permite otorgar
previsibilidad, racionalidad y eficiencia al intercambio eficaz de bienes y
servicios.
En el caso de los derechos extrapatrimoniales tenemos a los derechos políticos
y en el derecho civil tenemos a los derechos de potestad y los derechos
morales que constituyen atributos de la personalidad, tales como el derecho al
honor y buena reputación y los derechos morales del autor. ¿Por qué existen
los derechos extrapatrimoniales? Porque hay un ámbito de la personalidad que
debe siempre quedar en manos de ella misma y que en modo alguno puede
ser comprometido por transacciones o decisiones que eventualmente puedan
intentar instrumentalizarla o cosificarla. La atrocidad que significaba considerar
los atributos de la personalidad como bienes intercambiables y negociables –
reflejado antiguamente en la esclavitud y servidumbre y actualmente en la trata
con fines de explotación y tráfico de órganos- tiene en la principal
consideración de los derechos extrapatrimoniales una necesaria confirmación.
b) Derechos absolutos y relativos (reales y personales).
35 JOSSERAND. Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América y Bosch,
1950. Tomo I. pp. 110-111.
69
Mientras los derechos absolutos son aquellos que pueden ser opuestos a todo
el mundo sin distinción alguna y de modo ilimitado, los derechos relativos son
aquellos derechos que no existen sino en las relaciones de ciertas personas
entre sí y cuyo devenir no constituye un asunto materia de interés público (36).
Pero, no se trata de dimensiones opuestas o contrarias entre sí, sino más bien
son dimensiones complementarias: necesariamente deben existir derechos que
sean inmunes a toda actividad o hacer por parte de terceros pero ello sería
insuficiente para poder explayar plenamente las virtuales conductas del sujeto.
Se impone entonces, la expresión de la actuación de la persona, lo cual se
logra mediante los acuerdos y transacciones cotidianas mediante las cuales la
persona “anda” o mejor dicho “discurre” diariamente, satisfaciendo sus
necesidades e intereses.
¿Significa ello que los derechos personales
representan mejor la necesidad de actuación humana? Reiteramos: tanto se
los califique como absolutos o relativos, la persona requiere de ambos tipos de
derechos y no tiene sentido entrar en un debate sobre la supuesta
preeminencia de unos sobre otros, cuando en realidad sólo reflejan la particular
naturaleza que ellos poseen.
c) Derechos puros y simples y derechos afectados de
modalidades.
Las prerrogativas individuales pueden ser afectadas con ciertas modalidades,
las cuales inciden sobre la eficacia de dichas facultades. Así, debemos
entender por derechos puros y simples aquellos que no se encuentran
afectados por ninguna modalidad y por tanto, su existencia y ejecución no son
suspendidas y que siguen su curso natural.
En base a ello se ha elaborado una jerarquía entre los derechos (37):
36 Ibidem. p. 111.
37 Ibidem. pp. 119-120.
70
1.-
En la cúspide se encuentran los derechos puros y simples, los cuales
son los derechos perfectos en tanto se encuentran premunidos de todos
sus atributos.
2.-
Los derechos afectados por un término suspensivo, que son actuales en
su existencia, pero no en lo relativo a su exigibilidad.
3.-
Los derechos afectados por una condición, cuya imperfección en
relación al anterior supuesto es mayor, en la medida en que su
existencia depende de un acontecimiento, el cual entonces generará
efectos retroactivos.
4.-
Los derechos eventuales, los cuales más bien son gérmenes de un
derecho, esto es, son más bien posibilidades que realidades y si llegan a
generarse no tendrán efectos retroactivos.
5.-
Las expectativas o esperanzas, las cuales no son derechos ni actuales
ni potenciales, sino que son intereses a los cuales la ley no les otorga
protección alguna.
1.5 La naturaleza de los derechos subjetivos
Respecto de aquello que constituye la esencia de los derechos subjetivos,
encontramos las siguientes teorías:
1.-
Teoría de la voluntad.- Afirma que el derecho subjetivo constituye un
poder o señorío de la voluntad, que es reconocido por el orden jurídico.
Dicha facultad se da en dos sentidos: en primer lugar se lo concibe como
la facultad de exigir un determinado comportamiento positivo o negativo
a quien se halle frente al sujeto titular; en segundo lugar la voluntad no
es necesaria únicamente para poner en movimiento el derecho subjetivo,
sino incluso para originarlo, y el ejemplo típico es cuando se vende la
propiedad, donde la voluntad es la que crea el derecho.
71
Como supuestos que cuestionan esta teoría se citan los casos en los
cuales los derechos subjetivos se encuentran sin que exista una
voluntad real que los sustente, como en el caso en el cual el titular
ignora su existencia, o el caso del derecho subjetivo a la integridad
física, el cual nunca desaparece y no se requiere consulta alguna a la
voluntad, o el caso de los derechos irrenunciables.
2.-
Teoría del interés.- Se afirma que el derecho subjetivo no se orienta a
satisfacer la voluntad sino que cumple el rol de garantizar los intereses,
a efectos de ayudar a la realización de las necesidades de los sujetos.
La esencia del derecho es por tanto, la actividad orientada a dirigir cosas
útiles y no la voluntad.
El interés es concebido de forma amplia, dado que se aplica no
solamente a lo material o de contenido económico, sino también incluye
a los valores de la personalidad, el honor o vínculos familiares.
Se precisa que no basta que exista el interés para que exista el derecho
subjetivo; tiene además, que ser reconocido por el ordenamiento jurídico
y protegido por el mismo.
La crítica esencial a estas dos primeras teorías se encuentra en que
ambas tienen una vertiente excesivamente individualista, con un fuerte
acento en la carga psicológica, olvidando precisamente que cuando el
derecho otorga una facultad, lo hace independientemente de toda
situación particular (voluntad o interés) de los individuos (38).
3.-
Teorías modernas.- Al intentar superar las anteriores posturas se
manifiesta que la voluntad relevante no era la voluntad individual sino la
voluntad del ordenamiento jurídico y también se habla de la voluntad en
potencia y no en acto. También se habla de no radicar la esencia en el
interés individual sino en un “interés medio”, el cual es el interés
predominante en una sociedad.
4.-
Teorías eclécticas.- Descansan en la idea que el interés es el soporte de
la voluntad y no pueden darse ambas por separado. Se admite entonces
38 VESCOVI, Enrique. Ob. Cit. p. 64.
72
que la voluntad no puede ejercerse sin un objeto al cual se refiera.
Asimismo, los intereses por sí solos no constituyen derechos si a ellos
no se vincula la voluntad. Por tanto, no existe interés si la voluntad no se
dirige a buscar o desear un bien. Donde hay voluntad hay interés y
viceversa.
1.6 Una propuesta alternativa de la naturaleza de los derechos
subjetivos
Concebimos el Derecho objetivo como el ordenamiento jurídico, el mismo que
es contrapuesto al derecho subjetivo, concebido como la facultad. El derecho
subjetivo es un poder concedido al individuo por el ordenamiento jurídico y
constituye un medio de satisfacción de intereses humanos. Sólo se puede
delimitar el contenido del derecho subjetivo mediante la ponderación entre los
ámbitos referidos (39). Esto significa que nos encontramos frente a una frontera
fluctuante y que puede oscilar entre las valoraciones políticas y las
necesidades sociales de acuerdo a la particular etapa histórica en que nos
hallemos.
Por otro lado, existe el hecho de que el ordenamiento otorga a la persona
ciertas posibilidades de actuación, dentro de las cuales puede dominar y
aunque se cree que ello es el contenido de un derecho, en realidad
técnicamente se habla de un derecho cuando el poder reconocido por el
ordenamiento es concebido como una relación fija de poder propio de la
persona. Esto es, lo que es gracia u otorgamiento del ordenamiento, no puede
constituir el contenido de un derecho, porque no radica en la persona sino en el
ordenamiento que se los ha otorgado.
La sola existencia de normas jurídicas a favor de una persona, no significa la
facultad de actuar su voluntad. En la esfera pura del derecho privado puede
ocurrir que una persona sea favorecida sin tener el derecho subjetivo. En suma
el estar protegido por las normas no equivale a estar por ello, investido de un
derecho (40). Ahora bien, la determinación de cuándo nos hallamos frente a
normas de protección o frente a un derecho subjetivo no debe dirimirse por el
39 ENNECCERUS, KIPP y WOLF. Ob. Cit. p. 287.
40 Ibidem. p. 288.
73
contenido de la actuación, sino por lo que haya dispuesto el derecho positivo.
De acuerdo a lo que se sostiene aquí, el ordenamiento puede reconocer un
conjunto de atributos o potestades a la persona, pero ello no significa en modo
alguno que se trata de derechos. Asimismo, quien fijará cuándo dicho
reconocimiento constituye o no un derecho propiamente hablando, será el
propio ordenamiento.
Así, en el caso que se trate de un poder fijo atribuido al individuo como suyo, se
debe concluir que la dominación, la pretensión y la facultad de formación
constituyen
tres formas de manifestación del derecho subjetivo. Así, los
derechos subjetivos se encuentran protegidos de modo general y absoluto
contra cualquier ataque culposo. La idea entonces es que dichos derechos son
protegidos frente a todo tipo de ataques: voluntarios o involuntarios. Siempre
que se compruebe una afectación a los mismos, ellos son preservados,
adquiriendo entonces una intangibilidad o inmunidad que refleja entonces su
carácter de auténtico derecho subjetivo. Por ello es improcedente el tratar de
equiparar los bienes jurídicos a los derechos subjetivos y protegerlos con
carácter general, justificándose en dicha equiparación, porque los bienes
jurídicos en ciertas circunstancias sí pueden ser lesionados.
Es así que el derecho al nombre puede ser considerado como un derecho
privado subjetivo, porque se le provee mediante una acción contra las lesiones
que lo afecten, pero no ocurre lo mismo con los derechos al honor e integridad
corporal, pues no se encuentran sujetos a ninguna norma sobre derechos
subjetivos. El derecho hereditario es un derecho subjetivo por el rasgo de
limitada transmisibilidad por herencia. Pero, un bien de la vida (bien jurídico) no
se convierte en derecho subjetivo por el hecho que de su violación se origine
una pretensión de indemnización –la cual sí es un derecho subjetivo-. De
acuerdo con ello es que el poder es el contenido de los derechos, pero no su
fin último. El fin de los derechos no es sino el fin del derecho objetivo mismo,
pues tienden a la seguridad de las condiciones de vida del individuo y de la
sociedad, o a la seguridad de los intereses verdaderamente humanos. Por
tanto, para que un derecho sea subjetivo debe ser considerado de un modo
semejante al derecho objetivo, es decir, debe ser inviolable y vinculante sin
74
solución de continuidad. Ello, viéndolo bien, aparece como lógico porque los
derechos subjetivos constituyen un ámbito irreductible que resguarda la
personalidad, por lo cual no se debe admitir en modo alguno algún ataque a los
mismos y deben merecer o alcanzar similar consideración a la que se otorga a
cualquier norma de carácter imperativo. Por decirlo de otro modo: los derechos
subjetivos para que sean auténticos derechos deben configurar a la persona en
el punto en que ellos refieren, como un centro intangible, tal cual ocurre con el
derecho objetivo.
Ahora bien, el poder jurídico no se dirige únicamente a la satisfacción del
interés, pero debe ser adecuado para la satisfacción de los intereses humanos.
Aunque el fin del derecho no determina por sí solo el contenido del derecho, no
puede decirse que ello carezca de importancia para el contenido. Es decir, un
poder que no sea susceptible de servir a ningún interés verdaderamente
humano no puede ser reconocido, y está prohibido el ejercicio de un derecho
sin interés alguno, cuando sólo puede tener como fin el causar un daño a otro
(41).
Lo que hace el derecho positivo es tomar en punto de partida en el poder
construido para los derechos de las personas singulares y hace aplicables ellos
y todos los conceptos y reglas singulares desenvueltos a base de los mismos a
aquellas vinculaciones a un fin, para considerarlas como facultades de poder y
de estimar como sujeto de dichas facultades a la organización que sirve para
dicho fin.
“Por todo lo cual estamos autorizados a mantener en la exposición del derecho
positivo el concepto de poder del derecho subjetivo, pero, no obstante, el
reconocer que se trata, en realidad, únicamente de afectaciones a un fin, tiene
un valor considerable, pues nos precave de una viciosa sobreestimación del
concepto del derecho y en particular del paralogismo de admitir efectos
jurídicos análogos a los derechos subjetivos aun allí donde no se vislumbra
ningún sujeto de derecho o ningún poder presente” (42)
41 Ibidem. p. 291.
42 Ibidem. p. 293.
75
1.7 El deber jurídico
La doctrina reconoce que frente a los derechos subjetivos encontramos a la
contraparte de ellos, que son los deberes jurídicos. Al mismo tiempo que el
titular del derecho subjetivo puede exigir, de modo genérico el titular del deber
jurídico se encuentra con la exigencia de actuación.
Ahora bien, en términos estrictos se distingue (43) en:
a.-
Obligaciones.- Se trata de las conductas que son exigibles a la persona
por disposición de la ley o por la voluntad de las partes. En las mismas
encontramos la figura de un acreedor.
b.-
Deberes.- Se trata de ciertas obligaciones en las cuales no encontramos
a un sujeto determinado. Su ejemplo típico es el deber genérico de
actuar con prudencia o diligencia para evitar el daño a terceros.
c.-
Deberes de conciencia.- Se trata de deberes que no corresponden al
campo jurídico, sino moral.
d.-
Obligaciones naturales.- Se trata de una categoría intermedia entre las
obligaciones y los deberes de conciencia. Estas obligaciones no
establecen una acción al acreedor para exigir su cumplimiento, por lo
cual el cumplimiento de ellas depende estrictamente, de la voluntad del
deudor. Sin embargo, una vez ejecutadas el deudor no puede repetir su
pago alegando que no estaba obligado a su cumplimiento.
e.-
Las cargas.- Consisten en obligaciones accesorias impuestas al titular
de un derecho o situación jurídica. Por ejemplo, si un padre tiene
derecho al usufructo de los bienes de su hijo, tiene la carga de afectar
dicho usufructo a los gastos de alimentos y educación de su hijo.
43 BORDA, Guillermo. Ob. Cit. pp. 23-24.
76
1.8. La diferenciación entre el derecho patrimonial y el no
patrimonial en el caso del derecho al honor, intimidad y a la propia
imagen.
Sobre el particular, es menester comentar sin perjuicio de abordar un análisis
minucioso, que el derecho al honor alude a uno no patrimonial referido a la
estimación de la persona en y por la sociedad y contribuye a configurar el
estado social de la misma. El honor posee una dimensión íntima y personal
consistente en el aprecio de la persona de su dignidad y en el ajuste que hace
ella de su conducta al patrón social que la mayoría del grupo estima como
honesto.
La intimidad consiste en un ámbito secreto o reservado de la persona, que
debe ser protegido contra las intromisiones o indagaciones ajenas.
El derecho a la propia imagen consiste en el poder de decidir la reproducción
de la imagen física de la persona por cualquier modo, así como su exposición o
divulgación. En realidad, se trata de un aspecto del derecho a la intimidad.
No obstante que no estamos ante derechos patrimoniales, es necesario que
ante un daño, se proceda a una forma de cuantificación del perjuicio sufrido.
Cabe indicar que en el ordenamiento jurídico peruano como en el español, los
derechos mencionados son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y se
establece la nulidad de toda renuncia a la protección de dichos derechos, lo
cual debe ser diferenciado de los casos de autorización o consentimiento.
Asimismo, en el caso de España, se establece que la protección civil se
encuentra delimitada por las leyes y por los usos sociales, considerando a los
actos que cada persona desenvuelva respecto a sí o a su familia. La normativa
ha sido considerada deficiente porque da a entender que las leyes y los usos
sociales pueden tolerar o prohibir ciertas intromisiones y que ello puede ocurrir
con la conducta personal, que puede manifestar su predisposición u oposición
a cualquier intromisión (44).
44 DÍEZ-PICAZO, Luis (1995). Instituciones de Derecho Civil. 2 Edición. Volumen I. Madrid:
Tecnós, p.224.
77
2. La concepción de los derechos a la imagen,
a la intimidad
personal y familiar, a la protección de los datos personales.
2.1. El derecho a la intimidad personal y familiar
2.1.1. Etimología del concepto de intimidad
La palabra intimidad viene del vocablo latino íntimus. Intimus (a, um), se
traduce del latín por íntimo, el más íntimo. Su procedencia, la encontramos en
el adverbio Indus, traducible por dentro o hacia adentro. Así íntimo cabe
traducirlo del término latino, como lo más interior, lo que tiende a demostrar la
máxima interioridad. De esta forma, la lengua latina establece que a interior, le
corresponde el superlativo intimus (45).
De esta forma de acuerdo con el origen de la palabra intimidad, su concepto
está relacionado con la idea de interioridad, o como lo señala Lucrecio Rebollo
Delgado (46), de reducto personal que se pretende ocultar al resto de aquellos
con quien convivimos.
2.1.2. Origen del derecho a la intimidad como derecho
autónomo
Las primeras referencias expresas a un derecho a la intimidad aparecen en
1873 en la obra del Juez norteamericano Thomas Cooley “The elements of
torts”, quien llegó a la conclusión de que privacy para él constituye el right to
bet alone. En él se insertan dos pretensiones o dos ámbitos de la privacy, la
soledad y la tranquilidad (47).
Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina respecto al surgimiento del
derecho a la intimidad con el carácter de de derecho autónomo, en el artículo
de los abogados norteamericanos Samuel Warren y Louis Brandeis, “The righ
45 REBOLLO DELGADO, Lucrecio (2000). El Derecho Fundamental a la Intimidad, Madrid:
Editorial Dykinson, p.36.
46 Ibídem, p.36.
47 Ibídem, p.61.
78
to the privacy”, publicado en la Harvard Law Review del 15 de diciembre de
1890, quienes en la elaboración de dicho artículo tienen conocimiento de la
obra del Juez Cooley, y se identifican plenamente con las conclusiones a las
que llega éste, si bien desarrollan el concepto de forma más extensa y con una
mayor fundamentación jurídica.
El propósito del artículo de Warren y Brandeis, conforme lo señala Francisco
Eguiguren Praeli (48) citando a Pablo Lucas Murillo, era de establecer límites
jurídicos que vedasen la intromisión de la prensa en la vida privada, motivado
en el interés de Warren de frenar las informaciones sensacionalistas de ciertos
periódicos de Boston sobre su vida conyugal. En su formulación, el derecho a
la privacidad se caracteriza por el rechazo de toda intromisión no consentida en
la vida privada, sobre todo de los medios de comunicación, haciendo
prevalecer las ideas de aislamiento y autonomía, especialmente en aspectos
como la vida doméstica y las relaciones sexuales.
En opinión de Marc Carrillo (49), en esencia la doctrina Warren-Brandeis sobre
el derecho a la intimidad para resolver el conflicto que pueda presentar frente al
ejercicio de la libertad de expresión, se resume en los criterios interpretativos
siguientes:
1)
La garantía del derecho a la intimidad no es obstáculo para que aquello
que es de interés público sea difundido.
2)
El derecho a la intimidad no prohíbe la información sobre un tema
aunque forme parte de la esfera de lo privado, sí su difusión se produce,
conforme a ley de difamación y libelo, como información privilegiada.
3)
El derecho a la intimidad no otorgaría, probablemente, ninguna
reparación cuando la difusión de lo privado se haga de forma oral y sin
causar daños especiales.
4)
La veracidad de lo que es publicado sobre la intimidad de una persona
no es relevante jurídicamente. La cuestión esencial de este derecho no
48 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO (2004). La Libertad de Expresión e Información y el
derecho a la Intimidad Personal, Lima: Editorial Palestra, p. 95.
49 CARRILLO, Marc (2003). El Derecho a no ser molestado, Navarra: Editorial Aranzadi S.A.,
pags.37 y 38.
79
versa sobre la veracidad o la falsedad de lo que se ha difundido sino que
se basa en el agravio que supone su publicidad.
5)
El derecho a la intimidad decae si media consentimiento del interesado.
6)
La ausencia de “animus injuriandi” en quien difunde lo íntimo no exime
de responsabilidad.
Tres años después de la publicación del artículo de Warren y Brandeis, un
Tribunal utilizó por primera vez la expresión privacy. Se trataba del caso Marks
v. Joffa, fallado por el Tribunal de Nueva York. El demandante – un actor y
estudiante de leyes- había visto su retrato publicado en el periódico propiedad
del demandado, formando parte de un concurso de popularidad al que se
oponía. La sentencia estimó la demanda y declaró su derecho a “ser dejado en
paz” (50).
A partir de ese momento se multiplican las resoluciones judiciales al respecto,
especialmente en materia de protección a la propia imagen. Así el caso “Carliss
v. Walker Co.”, resuelto en Massachusetts en 1894, que tiene especial interés
por tratarse de la primera resolución por tratarse de la primera resolución en
este nuevo campo de un Tribunal Federal, por referirse el pleito a personas de
dos estados diferentes y sienta una importante distinción entre el derecho a la
intimidad de las personas públicas y las privadas. La viuda de un conocido
inventor se quejó de que una fotografía de su marido instara una biografía
publicada por la sociedad demandada sin su consentimiento. La Sra. Carliss
perdió el pleito, porque según el Tribunal, “un político, un autor, un artista, o
inventor, que busca y desea el reconocimiento público, se puede decir que ha
entregado este derecho al público” (51).
La construcción jurídica de Warren y Brandeis aún habrá de pasar por una
desaprobación mayor y con más repercusión social. Esta se dará en el caso de
Roberson v. Rochester Folding Box Company, que dirimió la Corte de
Apelación de Nueva York en 1902. Se sustenta la demanda en la pretensión de
50 HERRERO-TEJEDOR, Fernando (1994). Honor, Intimidad y Propia Imagen, Madrid:
Editorial Colex, p.39.
51 Ibídem, p.39.
80
la Srta. Roberson de reclamar una indemnización, ya que la citada compañía
(fabricante de harina), había utilizado una foto de la demandante con un
llamativo anuncio en el que se podía leer “la flor de la familia”. La sentencia
argumentó en contra de la tesis y de los principios de Warren y Brandeis,
señalando que la demandante no tenía título de protección contra tal conducta,
que el daño era puramente moral y que de ser reconocido su derecho se
originaría una enorme cantidad de litigios que los tribunales serían incapaces
de resolver (52).
El resultado inmediato de dicha sentencia fue una tormenta de desaprobación
pública, que llevó a uno de los jueces a publicar un artículo en defensa de la
decisión. Herrero-Tejedor (53) sostiene que como consecuencia de esta
sentencia, la siguiente legislatura del Estado de Nueva York incluyó los
artículos 50 y 51 en la Ley de Derechos Civiles, estableciendo que el uso del
nombre, figura o retrato de cualquier persona sin su autorización, escrita con
fines publicitarios, constituyen un ilícito que da derecho a indemnización.
Tres años más tarde, a la Corte Suprema de Georgia se le planteó la misma
cuestión en el caso Pasevick v. New England Life Insurance Co., en el cual el
anuncio de seguros del demandado hizo uso del nombre y retrato del
demandante. Dicho Tribunal en 1905, rechazó la solución dada en el caso
Roberson, y aceptó la tesis de Warren y Brandeis, y reconoció la existencia de
un derecho a la propia imagen, y, con más amplitud, el derecho a la intimidad
dentro de la vida privada (54).
La sentencia del caso Pasevick finaliza con una frase casi lapidaria para el
derecho norteamericano, “la libertad personal abarca el derecho a la vida
pública tanto como el derecho correlativo a la intimidad”. Queda con ello
consolidada la creación jurisprudencial del derecho a la intimidad (55)
52 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p.62.
53 HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit. p.40.
54 Ibídem, p. 40.
55 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit. p.63.
81
Con posterioridad y siendo ya Brandeis magistrado del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, aportó mayores elementos para el perfeccionamiento del
contenido del derecho a la intimidad, a partir de su entroncamiento con la IV
enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, en una interpretación
extensiva de ésta, con motivo de su voto particular en el caso Olmstead v.
Unites States (1928) donde busca fijar límites a la intromisión del gobierno en la
vida privada.
Pero como bien señala Francisco Eguiguren Praelli (56), fue recién en 1965
cuando el Supremo Tribunal norteamericano definió el derecho a la privacidad
como un derecho autónomo y específico. Se trató del caso Griswold v.
Connecticut, donde consideró inconstitucional (por violatorio de la intimidad) la
prohibición de vender, distribuir y utilizar anticonceptivos, reconociendo como
parte del derecho a la intimidad de una pareja el decidir acerca de su
utilización. La Corte entendió así como intimidad la autonomía para tomar
decisiones de naturaleza íntima. Desde entonces, las principales sentencias de
la Corte relacionadas con el tema de la intimidad, han estado vinculadas a
temas de sexualidad y la preservación de su privacidad; en cambio, la
tendencia ha sido hacer prevalecer la libertad de información o expresión frente
al derecho a la intimidad.
2.1.3. Naturaleza jurídica del derecho a la intimidad
El análisis de la naturaleza del derecho a la intimidad se inscribe en el que
corresponde o es propio de los derechos de la personalidad, que son aquellos
que atribuyen a su titular un poder de amplia disposición para proteger todo lo
que él entiende que concierne a la esencia de su persona y las cualidades que
la definen (57).
El derecho a la intimidad tiene un ámbito (ad intra) del individuo y otro externo
(ad alia). En su manifestación interna es un neto derecho de defensa, en su
carácter externo es un derecho con una interpretación expansiva, es la facultad
56 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 96.
57 CARRILLO, Marc. Ob. Cit. p. 41.
82
que tenemos de decidir lo que queremos que otros conozcan de lo que a
nosotros pertenece (58).
En tal sentido, resulta válida la afirmación de Rebollo Delgado, en el sentido
que el derecho a la intimidad no sólo es un derecho de defensa, porque si así
fuera no tendríamos una visión global del mismo, veríamos su parte interna,
pero no la externa. Dado que la noción de intimidad es una categoría social,
cultural e histórica, la intimidad como derecho, más que autoprotección o
autoconfinamiento pretende ser un nivel de calidad en la relación con los
demás, pese a ello, en su configuración primigenia es un derecho de defensa.
El recurso jurídico para la protección de estos derechos es su catalogación
como derecho subjetivo. Cuando añadimos el ámbito externo, hemos de
dotarle de los caracteres de libertad, de autonomía plena, se le añade un parte
activa (59).
El Diccionario de la Real Academia Española define a la intimidad como la
zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia (60). Esta definición dada por la Real Academia
española destaca que el término intimidad se relaciona con el ámbito familiar y
doméstico, es decir reservado y, en consecuencia, ajeno al interés del público.
Adriano de Cupis 61, define la intimidad como “aquel modo de ser de la
persona que consiste en la exclusión del conocimiento ajeno de cuanto tiene
referencia con la persona misma.(…).La intimidad (o reserva) personal
consiste, precisamente, en un modo de ser negativo de la persona respecto de
los demás sujetos y, más específicamente, en relación con el conocimiento de
éstos. Dicho modo de ser no forma parte de la esencia física de la persona;
satisface aquella necesidad de orden espiritual que consiste en la exigencia de
aislamiento moral, de no comunicación externa de cuanto atañe a la persona
individual; constituye, por lo tanto, una cualidad moral de la persona misma.
58 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit. p. 76.
59 Ibídem, p. 77.
60 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición
(on line), www.rae.es/rae.html.
61 Citado por LEON HILARIO, Leysser L. (2007). El Problema Jurídico de la manipulación de
información personal, Lima: Editorial Palestra, p. 201.
83
Coincidimos, con lo señalado por Leysser León (62) en el sentido que a dicha
definición sería conveniente cancelar las referencias a la “moral”, porque
podrían dar pie a la equivocada creencia de que las personas “no morales”
carecen de tal derecho.
Otros autores como Santos Cifuentes (63) definen el Derecho a la Intimidad
como el “derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la
publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las
necesidades sociales y los intereses públicos”.
Nótese que la definición anterior, incluye las causas por las que se puede
afectar legítimamente el derecho a la intimidad, de las que trataremos más
adelante.
Según Alessandra Pinori, en el pasado el concepto de intimidad era
tradicionalmente tomado en consideración en su connotación negativa, o sea
como derecho de excluir a los demás de la propia esfera privada y como poder
de prohibir la difusión de actos o noticias personales; concepto expresado
también con la fórmula sintética de matriz anglosajona del “derecho a ser
dejado solo”. Actualmente, en cambio, la intimidad ha asumido también una
dimensión positiva: en efecto, ella es entendida como poder de la persona de
controlar el flujo de informaciones personales. Al respecto se ha propuesto en
doctrina, por influencia alemana, la fórmula sintética de “derecho a la
autodeterminación informativa”, para indicar, justamente, el derecho reconocido
a la persona a decidir por sí sobre la cesión y sobre el uso de sus datos
personales (64).
62 Ibídem. p. 201.
63 CIFUENTES, Santos (1995). Derechos Personalísimos, Buenos Aires: Astrea, p. 544.
64 PINORI; Alessandra (2005). Responsabilidad Civil por lesión de la privacy y por el
tratamiento de datos personales. En Responsabilidad Civil, Nuevas tendencias, unificación y
reforma. Veinte años después. Autores Varios. Edición bajo la dirección de Juan Espinoza
Espinoza, Lima: Editorial Palestra, p. 259.
84
Cabe señalar, que el derecho a la autodeterminación informativa, lo
abordaremos en el presente trabajo como un derecho independiente del
derecho a la intimidad.
Para
Novoa
Monreal,
Intimidad
se
refiere
a
“Aquellos
fenómenos,
comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están
sustraídos al conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por estos puede
turbarla moralmente por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma
persona asienta a ese conocimiento” (65).
En este sentido, el derecho a la intimidad protege ampliamente todos aquellos
aspectos reservados, secretos, confidenciales que conforman la vida interna o
privada del ser humano, que constituyen un conjunto de datos a los que nadie
más debe acceder o divulgar (66).
Para Jorge A. Carranza, “La intimidad personal es aquella zona en que “la
persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al
recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a
impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho
individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio
de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social”
(67).
Merece destacar la definición que sobre el derecho a la intimidad personal y
familiar nos brinda Walter Díaz Zegarra (68), para quien dicho derecho consiste
en ese espacio que la persona y su familia mantienen en reserva, lejos del
conocimiento de terceros; actos o conductas que son relevantes para la
persona o su familia, más carecen de interés público para terceros ajenos a
65 NOVOA MONREAL (1997), Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información.
Un conflicto de derechos, México D.F.: Siglo XXI Editores S.A., p. 49.
66 KUO CARREÑO, Cinthia (2008). La Protección del Derecho a la intimidad Genética en el
Perú, Gaceta Constitucional Tomo 05, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 340.
67 Cita efectuada en el Fundamento Nº 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
17.10.2005, emitida en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC, en www.tc.gob.pe.
68 DIAZ ZEGARRA, Walter A (2009). La Protección del Derecho a la Intimidad Personal, en:
Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesos Carlos
Fernández Sessarego, Lima: Editorial Motivensa, p. 254.
85
esa relación familiar. Y concepto familiar no sólo se origina por vínculos de
consanguinidad o afinidad sino también por otro tipo de sentimientos como el
que pudiera surgir entre amigos o de espiritualidad.
Señala además el indicado autor, que el derecho de intimidad personal y
familiar comprende el guardar reserva sobre sus convicciones religiosas o
políticas, asuntos sexuales, temas de salud física o mental, defectos físicos, la
forma en que nos comportamos en nuestro hogar, nuestra alimentación, formas
de educación en nuestra familia entre otros. Obviamente que esta esfera de
derechos puede sugerir la intervención de terceros, llámese Estado u otros,
cuando se requiere por ejemplo una adecuada salud física o mental para
desempeñar un cargo público.
Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido esencial
del derecho a la intimidad haciendo una distinción entre el contenido esencial y
no esencial de dicho derecho, en los términos siguientes: “Respecto al derecho
fundamental a la intimidad, también cabe la distinción entre aquella esfera
protegida que no soporta limitación de ningún orden (contenido esencial del
derecho), de aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto
éstas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
(contenido “no esencial”)…. La referencia al contenido esencial del derecho a la
intimidad personal, reconocido por el artículo 2°7 de la Constitución, hace
alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya develación pública implica
un grado de excesiva e irreparable aflicción psicológica en el individuo…” (69).
Coincidimos con Rebollo Delgado (70) en el sentido que el concepto del
derecho a la intimidad no puede en ningún caso ser cerrado, dado que la idea
que se tiene de intimidad varía de una persona a otra, de un grupo a otro, de
una sociedad a otra. Son elementos determinantes en su configuración la edad,
la cultura, la educación, la comunidad en la que nos integramos. De entre ellos
el elemento de mayor influencia en la determinación del contenido esencial del
69 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21.09.2004, emitida en el Expediente Nº 0042004-AI/TC, en www.tc.gob.pe.
70 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p. 93.
86
derecho a la intimidad es la conformación social que de él realiza una sociedad
en un momento determinado.
Finalmente, creemos que el concepto que recoge la esencialidad, el núcleo
irreductible del derecho a la intimidad, es aquél dado por Rebollo Delgado para
quien cabe entender al derecho a la intimidad como la protección de la
autorrealización del individuo. Es el derecho que toda persona tiene a que
permanezcan desconocidos determinados ámbitos de su vida, así como a
controlar el conocimiento que terceros tienen de él. La intimidad es el elemento
de desconexión social. El concepto de derecho a la intimidad como estricto
derecho de defensa tiene incardinación directa en la dignidad humana y en el
libre desarrollo de la personalidad. La potestad de control de lo que afecta al
individuo en su ámbito de intimidad tiene una correlación también directa con la
libertad (71).
2.1.4. Intimidad personal e intimidad familiar
La intimidad personal está referida de forma concreta al individuo, a un espacio
psíquico y físico relativo a la persona individualmente considerada. Como
sostiene Rebollo Delgado, la intimidad personal no refiere al individuo aislado
de su entorno o de lo social, ya que la intimidad en todas sus manifestaciones
relacional, de cara al exterior, Lo que diferencia el derecho a la intimidad
personal del genérico a la intimidad es en esencia la radicación en el sujeto y
no en el ámbito, los límites o los contenidos, dado que éstos pueden ser
idénticos en los dos derechos (72).
Junto a la intimidad personal se encuentra la intimidad familiar, que como grupo
nuclear, participa de los mismos poderes de exclusión referidos a la primera de
las mencionadas.
71 Ibídem, p. 94.
72 Ibídem, p.172.
87
La intimidad familiar, como bien señala Rebollo Delgado (73), es el derecho a
que permanezcan desconocidos aspectos no de la persona individualmente
considerada, sino como perteneciente a un grupo de personas entre las que
existen determinados vínculos y que denominamos familia.
En tal sentido, la relación entre intimidad personal y familiar están tan
conexionadas que desde la perspectiva del elemento principal en el derecho a
la intimidad, la intromisión, únicamente las diferencia frente a quién van
dirigidas, o en concepto de qué se sufren. De esta forma, como señala Rebollo
Delgado (74),
estaremos ante una violación de la intimidad personal si la
intromisión va dirigida, o la sufre la persona individual, y estaremos ante una
lesión de la intimidad familiar si la intromisión se produce contra un individuo en
su calidad de miembro de una familia.
2.1.5.
Objeto del derecho a la intimidad
El objeto del derecho a la intimidad es garantizar a todo individuo un ámbito
reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su
dignidad como persona frente a los demás.
Como señala Arce Cardenas, este derecho no garantiza una intimidad
determinada, sino el derecho poseerla, disponiendo de un poder jurídico sobre
la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su
familia (75).
2.1.6.
Alcances de la protección del derecho a la intimidad
Se encuentra protegido por el derecho a la intimidad, todo dato, hecho o
situación desconocido para la comunidad y que están reservados al
conocimiento bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas
cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño.
73 Ibídem, p. 178.
7474 Ibídem, p. 179.
75 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela (2008). Derecho Fundamental a la Intimidad, en
Gaceta Constitucional Tomo 11, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 79.
88
Existen posiciones que le dan diferentes contenidos a la intimidad, así v.gr.
Morales Prates señala que este derecho, tiene un contenido amplio:
manifestaciones tradicionales –como la inviolabilidad del domicilio, secretos
domésticos-, nuevos intereses por derivación de la esfera íntima –entre los
que incluye la libertad sexual, libertad de aborto-, y multitud de derechos en la
esfera pública como el derecho de asociación, libertad religiosa, de acceso y
control de base de datos o libertad informativa; todo esto lo hace entendiendo
la privacy como presupuesto necesario de las libertades públicas (76).
Novoa Monreal nos dice que son aspectos y situaciones que conformarían el
derecho a la intimidad: las ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y
políticas que el individuo desea sustraer del conocimiento ajeno, aspectos
concernientes a la vida amorosa y sexual, aspectos no conocidos por extraños
de la vida familiar – en especial los de índole embarazosa para el individuo y su
familia- defectos o anomalías psíquicas no ostensibles, comportamientos o
conductas del individuo que no es de conocimiento por extraños y que de ser
conocidos originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos tienen de
aquel, las afecciones de salud cuyo conocimiento por los demás menoscabe el
juicio que para fines sociales o profesionales formulan respecto del sujeto
involucrado, el contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal,
a vida pasada del sujeto en cuanto pueda ser motivo de bochornos para éste
(77).
Santos Cifuentes (78), por su parte, también realiza un catálogo amplio de lo
que abarcaría el derecho a la intimidad, y para explicarlo nos dice que, en
primer lugar, tenemos las conductas, situaciones, circunstancias estrictamente
personales y ajenas a una publicidad no querida: así por ejemplo, las
declaraciones penosas, falsas, o fuera de propósito acerca de la persona,
luchas, pasiones personales, sentimientos y pensamientos individuales,
vicisitudes, desgracias, accidentes, defectos físicos; el hostigamiento, como
observarla indiscretamente, acosarla a preguntas, exponerla a llamados
76 ARCE CARDENAS, Ibídem, p. 81.
77 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Ci.t,. p. 102.
78 CIFUENTES Santos. Ob. Cit., p. 548.
89
telefónicos molestos; en segundo lugar, también se encuentra dentro del
derecho a la intimidad todo lo que se refiere al secreto; como por ejemplo, la
correspondencia; en tercer lugar tenemos la violación de domicilio o recintos
privados; y finalmente menciona lo que toca a la imagen.
También Rivera Llano aporta en este tema, al referir que el derecho a la
intimidad protege cuatro estados característicos; la soledad (cuando la persona
vive sola por autodeterminación), la intimidad (cuando el individuo está en
compañía de un pequeño grupo, sea familia o amigos), el anonimato (el interés
de no ser identificado en la rutina de cada día), y la reserva (voluntad de no
revelar ciertas cosas sobre sí mismo) (79).
2.1.7.
Conductas que afectan al derecho a la intimidad
Existen dos formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisión y la
divulgación. Cabe señalar, que estas dos figuras violatorias del derecho a la
intimidad pueden funcionar en forma autónoma o coordinadamente, es decir,
no son concurrentes, pero cualquiera de las dos es una perturbación al derecho
en estudio (80).
i)
La intromisión
El derecho fundamental a la intimidad se ve atacado por intromisión en ese
ámbito reservado de la vida de un apersona, sea por poderes públicos o por
simples particulares (81).
El derecho a la intimidad es atacado cuando alguien toma conocimiento de
hechos que pertenecen a la esfera íntima de una persona. Así mismo,
constituye intromisión el emplazamiento, o la utilización de aparatos para
grabar o registrar aspectos de la vida íntima sin consentimiento de los
interesados.
ii)
La divulgación
79 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 104.
80 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde (1982). El derecho a la intimidad, Buenos Aires: Editorial
Universidad, p. 126.
81 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela. Ob. Cit., p. 83.
90
Se produce un ataque al derecho a la intimidad con la divulgación de los datos,
hechos o situaciones que pertenecen a la esfera íntima de la persona.
2.1.8.
i)
Afectación legítima al derecho a la intimidad
El consentimiento
El consentimiento es una de las causas que eliminan la ilegitimidad de la
intromisión o divulgación de aspectos de la vida privada de una persona.
Sobre este punto profundizaremos cuando analicemos los alcances del artículo
14 del Código Civil.
ii)
El interés público
Se acepta como una vulneración legítima al derecho a la intimidad, la
intromisión o publicación de aquellos datos, hechos o situaciones de la vida de
una persona que merecen ser conocidos por los demás, por cuanto son de
interés público, es decir de interés general y relevante para la colectividad, ello
en mérito a la notoriedad de la persona, ya sea porque esta ocupa un cargo
público o cumple algún rol especial en la sociedad; sin embargo, es preciso
señalar que esto no quiere decir que estas personas no tengan intimidad, sino
que la tienen, pero de manera disminuida.
Tratándose de personajes públicos o notorios ciertos hechos, situaciones o
hábitos que normalmente se asumen como reservados y protegidos por el
derecho a la intimidad, pueden ser válidamente objeto de divulgación sin
consentimiento del titular, en consideración a las implicancias que de ellos se
derivan o por el interés de la colectividad en conocerlos, obviamente por
razones que trascienden la mera curiosidad o el sensacionalismo informativo.
Así, por ejemplo, el hábito privado del consumo de alcohol o drogas de una
persona forma parte de su intimidad, situación que no sería aplicable a un
deportista profesional o a un piloto de avión de pasajeros o de un tren, en
atención a la actividad que desempeñan. Igualmente, podría sostenerse que la
reserva que debe guardarse respecto de la conducta sexual o relaciones
sentimentales de un persona, podría ameritar ser quebrantada e informada si
91
se trata de situaciones de tipo relacionadas con la actuación de un sacerdote
católico (82).
Es menester precisar, que conforme lo sostiene Marc Carrillo (83) una
información posee relevancia pública porque sirve al interés general y lo hace
porque se refiere a un asunto público, es decir a unos hechos, a un
acontecimiento o bien a un estado de la cuestión que es objeto de controversia
social, etc., que afectan a los ciudadanos en general y no solamente a unos
particulares.
Cabe señalar, que si bien los personajes públicos, notorios o populares, por su
actividad que realizan, deben sufrir mayores intromisiones en su intimidad que
los simples particulares, no menos cierto es que su condición de figura pública
no les priva por completo del disfrute del derecho a su intimidad personal y
familiar, ni todos los hechos o actos que les conciernen pueden y deben ser
divulgados o que su conocimiento sea de interés general.
Coincidimos con Eguiguren Praeli (84), en que la difusión de información sobre
dichos personajes, en desmedro de su carácter normalmente íntimo, sólo
resultará justificado cuando tenga directa vinculación o incidencia en las
funciones, responsabilidad y actividades que desempeña la persona afectada,
así como en el interés público del conocimiento de tales hechos o datos por
parte de la comunidad.
Sobre este particular, resulta interesante el tratamiento dado por el Tribunal
Constitucional (85) a los personajes públicos, para quien existen diversos tipos
de personas con proyección pública, cada una de las cuales cuenta con un
nivel de protección disímil. Según el grado de influencia en la sociedad, se
pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propósito de su actuación:
82 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. Cit., p. 125.
83 CARRILLO, Marc. Ob. Cit., p. 83.
84 Ibídem, p.126.
85 Fundamento 54 de la sentencia de fecha 17.10.2005 recaída en el Exp. Nº 6712-HC/TC,
publicada en www.tc.gob.pe.
92
-
Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la
trayectoria de una sociedad, participando en la vida política,
económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor
exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto
popular.
-
Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de
la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su
vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los
particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos
buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama.
-
Personas que desempeñan actividades públicas aunque su
actividad no determina la marcha de la sociedad: sus actividades
repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser
el caso de los funcionarios públicos.
Ahora bien, el elemento decisivo para determinar si ha habido o no una
intromisión ilegítima en la intimidad de las personas con proyección pública es
el dato objetivo de la relevancia pública de lo divulgado, así como que su
relevancia esté justificada en función del interés público del asunto sobre el que
se informa o del interés legítimo del público en su conocimiento (86).
Es de precisar, que el interés del público y la importancia de los asuntos que
desea conocer deben estar justificados y ser serios.
Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional no debe confundirse interés del
público con mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas
personas quieran saber de algo, se está ante la existencia de interés del
público, sin con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano
fisgoneo (87).
2.1.9. Intimidad y veracidad de la información difundida
86 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela. Ibídem, p. 84.
87 Fundamento 58 de la sentencia de fecha 17.10.2005 recaída en el Exp. Nº 6712-2005HC/TC, publicada en www.tc.gob.pe.
93
Si bien es cierto que la veracidad funciona, en principio, como causa
legitimadora de las intromisiones al derecho al honor o a la reputación de las
personas, no es igual en otros supuestos. Si se trata del derecho a la intimidad,
la veracidad de una información que afecta, al núcleo privado de la persona
inaccesible a los demás, es indiferente jurídicamente, y por tanto no exime de
responsabilidad a quien ha causado la intromisión salvo que existan razones de
interés público., en cuyo caso, para que la intromisión no exista se precisa no
sólo que la información sea veraz sino, sobre todo, que su difusión y
conocimiento por la opinión pública resulte justificada en función, precisamente,
del interés general del asunto sobre el que se informa (88).
En tal sentido, como regla general, la veracidad resulta irrelevante para que se
configure la violación del derecho a la intimidad, pues la exceptio veritatis no
procede en un derecho cuya protección se refiere a una reserva o privacidad
que resultan objetivamente vulneradas con la mera intromisión no autorizada;
salvo como repetimos, cuando se trata de información relativa a personajes
públicos, en cuyo caso se requiere además de la veracidad, la relevancia
pública del hecho divulgado.
2.2. Derecho a la propia imagen
2.2.1. Origen del derecho a la propia imagen
Explica Juan Espinoza Espinoza (89) que el término “imagen” proviene del
latín imago, que refería a la mascarilla de cera con la que se reproducía el
rostro de los difuntos, y que el derecho a la imagen hunde sus raíces en el ius
imaginum, del Derecho Romano, considerándose como una institución de
derecho público, la cual consistía en un privilegio concedido exclusivamente a
la nobleza, que se traducía en el hecho de exponer, en el atrio de los palacios,
los retratos de sus antepasados que hubieran desempeñado magistraturas
88 CARRILLO, Marc. Ob. Cit, p. 83.
89 ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2008). Derecho de las Personas, Lima: Edit. Rodhas, p. 394.
94
curules, lo cual, en épocas posteriores, se hizo extensivo a la plebe, al tener
acceso a cargos que otrora fueron propios de la nobleza.
Señala el indicado autor, que en Roma ya se distinguen dos matices sobre este
derecho, un derecho a la imagen en vida de la persona y un derecho a la
imagen post mortem, lo que implicaba que las reproducciones de las imágenes
de personas (que por entonces solo se plasmaban a través de la pintura, de la
escultura y de la mascarilla funeraria), debían contar con el asentimiento del
representado o de sus causahabientes (90).
Al abordar su génesis normativa reciente, explica además Espinoza Espinoza
que, según Visintini, la tutela de la imagen fue por primera vez disciplinada en
Alemania, mediante una ley de 1907, dictada como consecuencia del clamor
suscitado por el comportamiento de dos fotógrafos que habían captado al
canciller Bismark sobre el lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes.
La ley se adhirió a la impostación seguida por la mayoría de los juristas de la
época y al encuadramiento dogmático del derecho a la imagen entre los
derechos de la personalidad como derecho absoluto, distinto del derecho al
honor. Esta conceptualización pasó a una ley especial italiana de 1925,
después reproducida en la ley sobre derechos del autor, Nº 633, de 1941, y al
art. 10 del Código Civil italiano (91).
Con anterioridad a su regulación legal, destaca el citado autor una serie de
decisiones jurisprudenciales provenientes del derecho francés, dentro de las
cuales se distingue el leading case de 1858, conocido como el affaire Rachel,
originado cuando la hermana de la famosa actriz de teatro Rachel contrató a un
diseñador para que realizara un retrato de las facciones de aquella sobre el
lecho de muerte, retrato que será sucesivamente publicado en un periódico sin
el previo consentimiento del resto de los parientes. A partir del reclamo de
éstos, los jueces reconocieron que “el derecho a oponerse a tal reproducción
es absoluto, éste tiene su principio en el respeto que impone el dolor de las
90 Ibídem, p. 395.
91 Ibídem, p. 395
95
familias, el cual no podría ser desconocido sin enfriar los sentimientos más
íntimos, los más respetables de la naturaleza y de la piedad doméstica (92).
Para Herrero tejedor, el origen del derecho a la propia imagen conecta con el
de la propia “privacy”, y ya en el artículo de Warren y Brandeis del que se ha
hablado anteriormente,
se habla de
la imagen como una
de sus
manifestaciones (93).
2.2.2. Definición de imagen y derecho a la propia imagen
Para Carlos Fernández Sessarego (94), la imagen constituye uno de los signos
distintivos de la persona, por cuanto en ella prevalecen los rasgos físicos, la
efigie del sujeto, lo exterior y fácilmente perceptible por los demás. Dicho de
otro modo, la imagen representa un aspecto físico de las personas, y, se
diferencia de la identidad personal, en que esta última constituye la proyección
social y dinámica de cada individuo, de su personalidad, de sus vivencias, de
sus aspiraciones (95) .
En efecto, La imagen personal es nuestra apariencia física, la cual puede ser
captada en dibujo, pintura, escultura, fotografía y video, nuestra imagen así
captada puede ser reproducida, publicada y divulgada por diversos medios,
desde volantes, impresos de la forma más rudimentaria, hasta filmaciones y
fotografías transmitidas por televisión, cine, video, correo electrónico o internet.
Justamente lo vertiginoso y novedoso de los medios para captar y distribuir
nuestra imagen, hacen que el derecho al respeto de la propia imagen adquiera
importancia con independencia de otros derechos de la personalidad (96).
92 Ibídem, p. 397.
93 HERRERO TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit., p. 101.
94 FERNANDEZ SESSAREGO (1990). Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas,
Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, p.179.
95 Ibídem, p. 180.
96 FLORES AVALOS, Elvia Lucia (2006). Derecho a la Imagen y Responsabilidad Civil, en
“Derecho Civil y Romano, Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados” (Coordinador Jorge
Adame Goddard), México: UNAM, p.371.
96
Como señala María Rovira Sueiro (97) el respeto al derecho de la propia
imagen es uno de los derechos de la personalidad y, por tanto, es un derecho
subjetivo con dos vertientes: La positiva, que es la facultad personalísima de
captar, imprimir, difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines
personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal puede traer
aparejada consigo beneficios económicos como los ejercidos por modelos
profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad
para impedir la obtención, reproducción, difusión y distribución de su imagen
por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.
Se debe entender entonces a la imagen como la representación gráfica de la
persona y el derecho a la propia imagen como facultad para permitir o impedir
su obtención, reproducción, difusión y distribución por parte de un tercero (98).
Para Balaguer Callejón (99), la imagen como derecho, significa el derecho al
cuerpo en su aspecto más externo, el de la figura humana.
El derecho a la propia imagen protege la disposición de la persona de su figura
corporal y fisonomía, ante la posibilidad de verse afectadas mediante la
captación o difusión no autorizadas de fotografías, videos, grabaciones o
filmaciones (100).
Para Roberto Cesario (101) el derecho a la propia imagen es la facultad que
tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen, por
cualquier medio sin autorización expresa o tácita.
Como lo indica Juan Espinoza Espinoza, al tratarse de semblanza física, el
derecho a la imagen se manifiesta como el derecho del titular a ser reproducido
tal cual es, por resultar una extrinsecación estática del derecho a la identidad
personal. En consecuencia, la reproducción de la imagen debe guardar relación
97 Citada por FLORES AVALOS, Elvia Lucia. Ob. Cit, p. 372.
98 Ibídem, p. 372.
99 Citado por REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p. 174.
100 EGUIGUREN PRAELLI, Fernando. Ob. Cit., p. 117.
101 Citado por FLORES AVALOS, Elvia Lucía. Ob. Cit, p. 372.
97
temporal con el hecho que se divulga. El titular puede oponerse a las
reproducciones, utilización o exhibición de sus imágenes sin su asentimiento,
salvo que se trate de personas notorias (102).
Para Manuel Gitrama Gonzáles (103) el derecho a la propia imagen constituye
“un derecho innato de la persona, derecho que se concreta en la reproducción
o representación de la figura de ésta, en forma visible y recognoscible. Es un
derecho subjetivo de carácter privado y absoluto. Es un derecho personalísimo,
pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial en cuanto que a través
de su ejercicio pueden obtenerse bienes económicamente valorables, y
además en cuanto a la posible indemnización pecuniaria en el caso de su
violación. Es un derecho inalienable, como tal irrenunciable, y en general,
inexpropiable. Es un derecho intransmisible mortis causa, bien que su tutela
post mortem corresponda fundamentalmente a los más próximos parientes del
difunto. Es, en fin, un derecho imprescriptible”.
En nuestra opinión esta última constituye la definición más acertada del
derecho a la propia imagen.
2.2.3. Diferencias entre el derecho a la propia imagen de la
intimidad personal
Según señala Herrero Tejedor (104), algunos autores, singularmente del
ámbito anglosajón, engloban el derecho a la propia imagen dentro de la
intimidad, que sí aparece considerada como un bien jurídico autónomo. Tal
orientación ha tenido amplio eco en la doctrina italiana. Así, De Cupis (105) lo
estudia dentro del derecho a la reserva, aunque distinguiéndolo del secreto. En
el mismo sentido se manifiesta entre los autores españoles Gitrama (106), que
estima favorable el enlace del derecho a la imagen con la idea de protección a
la reserva de la vida privada, pero disiente de quienes lo encuadran en el
102 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 393.
103 Citado por HERRERO TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit., p. 101.
104 Ibídem, p. 100.
105 Ibídem, p. 100.
106 Ibídem, p. 100.
98
concepto de derecho al secreto; el derecho a la propia imagen no se refiere a
un secreto, sino a la reserva que el titular tiene reconocida del uso de su propia
imagen.
En nuestra opinión, el derecho a la propia imagen y el derecho a la intimidad
personal y familiar, son derechos distintos y autónomos, aun cuando se debe
advertir que no es fácil deslindar entre los citados derechos. La dificultad, surge
como apunta Pardo Falcón (107) porque “el derecho a la propia imagen
pretende también proteger la intimidad. No obstante lo expuesto por el citado
autor, se debe señalar que existen circunstancias en que no se da la lesión de
la intimidad y sí de la propia imagen.
Para Alegre Martínez (108) si bien los derechos a la intimidad y a la propia
imagen se hallan estrechamente vinculados, al afectar a bienes jurídicos
especialmente coincidentes, “lo cierto es que la dimensión fundamentalmente
interna del derecho a la intimidad … y la dimensión externa del derecho a la
propia imagen, permiten hablar de un contenido esencial propio y característico
del derecho a la propia imagen, que vendría a consistir … en la potestad de
impedir que otros la capten o la difundan, y en evitar la difusión incondicionada
del aspecto físico”.
Para Lucrecio Rebollo Delgado las principales diferencias entre ambos
derechos son las siguientes (109).
-
La intimidad personal tiene un referente singularizado, el
individuo, su físico y su psiqué. La propia imagen también parte
del sujeto físico, pero ambas tienen sentidos diferentes. La
intimidad personal tienen una proyección ad intra, mientas que la
propia imagen la tiene ad extra. El derecho a la propia imagen no
traspasa esa barrera psicológica o moral, se queda en lo
107 Citado por REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit, p. 173.
108 Ibídem, p. 174
109 Ibídem, pp. 174-175.
99
periférico del sujeto, independientemente del lugar donde éste se
encuentre o si éste es público o privado.
-
La intimidad personal es susceptible de proyección exterior
negativa. Se pretende no dar a conocer, no revelar determinadas
circunstancias. La actuación de la intimidad ad extra es en
esencia una actividad de control de lo que al individuo respecta,
no siendo en ningún caso una pretensión de configurar una
imagen del sujeto dentro de la colectividad.
-
Tanto la intimidad como la propia imagen tienen una pretensión
que se manifiesta en la afirmación de lo personal y en el ejercicio
de una liberalidad. Pero la propia imagen es la exteriorización de
ello, por el contrario en la intimidad esta circunstancia únicamente
es un mecanismo parcial del fin último, que no es otro que la
plena soberanía sobre determinados ámbitos de la vida.
Santos Cifuentes para comprobar la autonomía entre los derechos a la propia
imagen y el derecho a la intimidad, cita el ejemplo siguiente: Una persona se
retrata y permite expresamente, por dinero u otro motivo, que la imagen se
utilice en la propaganda de una mercadería de uso común. Difundida en
afiches, tarjetas, cinematógrafo y televisión del lugar, ya no podría hablar que
ese retrato suyo representa una parte de su esfera secreta, de la intimidad o
reserva de su figura. Pero resulta que otra empresa comercial o publicitaria,
para propaganda de productos de distinta marca o naturaleza, se apropia de
aquella imagen ya divulgada y, a su vez, la utiliza. ¿Corresponde que la
persona pueda defenderse contra la segunda difusión no autorizada y tampoco
querida? Por de pronto, ya no podría invocar un ataque a su intimidad.
Piénsese en el lucro cesante, y piénsese en la facultad exclusiva que toda
persona tiene de dosificar la publicidad de su figura, de elegir el producto que
para ella mejor cuadra; no a ver su imagen como una “tierra de nadie”, algo de
uso común que cualquiera puede aprovechar. En este caso, el derecho a la
imagen se encuentra perfectamente amparado por la ley, sin embargo en el
100
mismo caso, es casi imposible detectar la violación del derecho a la intimidad
(110).
Entre nuestros autores, Eguiguren Praelli (111) señala que si bien tanto la
vulneración de los derechos a la propia imagen como a la intimidad personal se
producen por una interferencia no autorizada ni consentida de terceros, sea
mediante la captación o difusión de la fisonomía personal, en un caso, o la
intrusión y la divulgación de aspectos privados o reservados, en otro,
respectivamente; los bienes jurídicos concretos protegidos en ambos derechos
son diferentes. El derecho a la propia imagen protege la disposición de la
persona de su propia figura corporal; en cambio, la intimidad protege hechos,
hábitos o situaciones que se producen en una esfera reservada y que desean
preservarse fuera de la injerencia, interferencia o del conocimiento público.
2.3. Derecho a la protección de los datos personales o
autodeterminación informativa
2.3.1. Concepto
Previamente a definir lo que se debe entender por derecho a la protección de
datos personales o autodeterminación informativa, conviene señalar los
conceptos de datos personales y el tratamiento de datos.
Podemos considerar como dato personal toda información sobre una persona
que permita su identificación de manera directa o indirecta (112).
Conforme señala Javier Aparicio Solom (113), para que exista un dato de
carácter personal es preciso que existan dos elementos: la información y la
persona a la que concierne dicha información. Es la relación que se establece,
110 CIFUENTES, Santos. Ob. Cit., p. 511.
111 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 118.
112 CASTRO CRUZATT, Karin (2010). El derecho fundamental a la protección de datos
personales o autodeterminación informativa. En Los Derechos Fundamentales, Estudios de los
derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 172.
113 Citado por CASTRO CRUZATT, Karin. Ob. Cit., p. 172.
101
entre el dato y su titular, el elemento que personaliza al mismo y lo convierte en
un dato de carácter personal.
Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier
operación que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales,
interrelacionarlos o modificarlos; y también las que se dirijan a su comunicación
a terceras personas, su cancelación o bloqueo. Esta actividad comienza con el
acopio o registro de la información para su incorporación en un fichero, archivo
o registro, por lo que desde ese momento emerge el derecho de los titulares de
controlar el uso de la información referida a su persona (114).
Definidos los conceptos básicos antes mencionados, queda ahora señalar,
utilizando la definición que propone Juan Espinoza Espinoza, que los derechos
sobre los datos personales son un conjunto de situaciones jurídicas que tutelan
a toda persona, cuyos datos estén registrados en cualquier tipo de banco de
datos, computarizado o no, público y privado. En atención a esta protección
jurídica, toda persona goza del derecho de acceso a la información, del
derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos, del
derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual
fueron recogidos, y de cualquier otro derecho tendiente a tutelar el tratamiento
de sus datos personales en el ámbito de su autodeterminación informativa
(115).
Para Eguiguren Praeli, quien se apoya en la definición de Lucas Murillo de la
Cueva, el derecho a la autodeterminación informativa supone la protección de
los datos personales tanto mediante la prohibición del registro de los datos de
tipo íntimo o sensible, como a través de la rigurosa regulación del recojo,
elaboración, almacenamiento y transmisión de los datos restantes; a fin de
garantizar su veracidad y proporcionalidad con relación al fin para el que se
obtienen, así como el control de los interesados sobre la información que los
afecta. Para ello se reconoce a las personas los derechos de acceso,
rectificación y supresión de datos; se adoptan medidas de seguridad para evitar
114 Ibídem, p. 173.
115 ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. p. 411.
102
las alteraciones indebidas de la base de datos, se restringe su uso sólo para el
propósito expuesto en su recojo, se procura excluir la intromisión de terceros
no autorizados y se conservan únicamente en tanto sea preciso para el
propósito perseguido y autorizado (116).
2.3.2.
Diferencias entre el derecho a la intimidad y la
protección de datos personales
Como señala Enrique Pérez Luño (117), aunque en sus inicios el derecho a la
protección
de
datos personales
o
autodeterminación
informativa,
fue
considerado una faceta positiva del derecho a la intimidad, a la cual se le
adscribió la función tutelar de las personas ante la “agresión tecnológica de su
intimidad, su desarrollo ha terminado por asentar su entendimiento como un
derecho autónomo.
En el Perú en la Constitución de 1993 se ha consagrado el derecho a la
intimidad personal y familiar y el derecho a la autodeterminación informativa o
protección de datos personales, como derechos que gozan de protección
expresa e independiente, el primero de los mencionados derechos en el
artículo 2 inciso 7 ( 118) y el segundo en el inciso 6 del citado artículo (119).
Cabe señalar, que el Tribunal Constitucional en la sentencia 04739-2007PHD/TC de fecha 15 de octubre del 2007 (120), se ha encargado de precisar la
distinción entre los citados derechos al establecer en sus fundamentos 2, 3 y 4,
lo siguiente:
“El derecho a la autodeterminación informativa consiste en la serie de
facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la información
personal que le concierne, contenida en registros ya sean públicos, privados o
116 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. Cit., p.p. 151-151.
117 Ibídem., p. 171.
118 “Toda persona tiene derecho a: …7) Al honor y a la buena reputación, a la intimidad
personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”.
119 “Toda persona tiene derecho a: …6) A que los servicios informáticos, computarizados o no,
públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
120 Publicada en la Pagina Web www.tc.gob.pe el 17.04.1998.
103
informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se
encuentra estrechamente ligado a un control sobre la información, como una
autodeterminación de la vida íntima, de la esfera personal.
Mediante la autodeterminación informativa se busca proteger a la persona en sí
misma, no únicamente en los derechos que conciernen a su esfera
personalísima, sino a la persona en la totalidad de ámbitos; por tanto, no puede
identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, ya que mientras
éste protege el derecho a la vida privada, el derecho a la autodeterminación
informativa busca garantizar la facultad de todo individuo de poder preservarla
ejerciendo un control en el registro, uso y revelación de los datos que le
conciernen.
En este orden de ideas, el derecho a la autodeterminación informativa protege
al titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la
utilización de los datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la
exclusión de los datos que considera “sensibles” y que no deben ser objeto de
difusión ni de registro; así como le otorga la facultad de poder oponerse a la
transmisión y difusión de los mismos”.
2.3.3.
Las facultades del derecho a la protección de datos
personales o autodeterminación informativa
Para Karin Castro Cruzatt (121), el contenido del derecho a la protección de
datos personales o autodeterminación informativa se encuentra integrado por
distintas facultades cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la
información referida a su persona. Su número y alcance puede variar de un
ordenamiento jurídico a otro, estimando la citada autora que las más relevantes
son las siguientes:
a) El derecho de acceso al registro o archivo.
Este derecho permite al titular de los datos conocer la información registrada
sobre su persona. El derecho de acceso actúa como presupuesto para el
ejercicio de las facultades que integran el derecho a la protección de datos de
121 CASTRO CRUZATT, Karin. Ob. Cit, pp. 182-185.
104
carácter personal, pues conociendo el contenido de la información personal
registrada, se podrá detectar su carácter inexacto, desactualizado o erróneo,
tras lo cual será exigible su rectificación, actualización o eventual exclusión.
Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano al
señalar que “puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se
encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de
información así como la (o las) persona (s) que recabaron dicha información…”
Así, a través de este derecho el titular de los datos puede obtener información
sobre la información contenida en el fichero, su finalidad, su origen y las
comunicaciones que se han realizado a terceros.
Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer el
acceso gratuito y periódico, a través de un procedimiento sencillo y ágil, por
parte de los titulares de los datos objeto de registro. En este sentido, la ley Nº
27489122 establece en su artículo 14 que los titulares de la información podrán
acceder anualmente o cuando la información contenida en los bancos de datos
de las Cepirs haya sido objeto de rectificación, a la información crediticia que
les concierne de forma gratuita.
b) El derecho de actualizar los datos personales
Este derecho permite a su titular la puesta al día de aquella información que ha
dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias acaecido con el
transcurso del tiempo. Ejercitando esta facultad una persona podría solicitar la
actualización del registro en donde aparece calificado como deudor por el
incumplimiento del pago de una obligación dineraria, si es que posteriormente
ha procedido al pago de esta.
c) El derecho a la rectificación de datos personales
122 Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular
de la Información.
105
El derecho a la rectificación permite al titular de los datos personales exigir la
corrección o modificación de la información consignada de manera errónea o la
modificación de aquella que es presentada de manera imprecisa o inexacta.
d) El derecho a impedir el suministro de información
No siempre el titular de la información personal se encontrará habilitado para
impedir el registro de información de tipo personal, pues pueden existir causas
que justifican la necesidad de su incorporación en un archivo o registro incluso
en contra de su voluntad. Sin embargo el titular de los datos puede impedir el
suministro de dicha información a terceros cuando se trate de información de
carácter íntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea posible exigir
a los hospitales públicos que excluyan las historias clínicas de los asegurados
que reciben tratamiento médico, s será viable controlar que dichos datos no
sean facilitados a terceros.
Entiende también la citada autora, que procedería ejercitar esta facultad
cuando la información de carácter personal se transmita a terceros y dicha
comunicación no tenga conexión con las finalidades que justificaron la inclusión
de los datos personales en el registro. Así, los datos personales
que son
proporcionados por sus usuarios a una empresa que vende seguros de salud,
no podrían ser transferidos por los mismos terceros, salvo que medie
autorización de su titular, pues le fueron proporcionados para que se concrete y
desarrolle el vínculo contractual. Esto incluye a todo tipo de datos personales,
tanto los íntimos y sensibles, como los que no gozan de tales condiciones. Por
ende, si el titular de dicha información toma conocimiento de que vienen siendo
facilitados a terceros, puede ejercitar la facultad en mención, exigiendo el cese
de dicha conducta.
e) El derecho al olvido
El derecho al olvido constituye una manifestación del principio de caducidad o
de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la información personal
adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un límite temporal,
106
siendo inadmisible su conservación indefinida (123). Consecuentemente,
transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a
exigir la cancelación de la información del respectivo archivo.
Las legislaciones en materia de protección de datos personales suelen
incorporar previsiones inspiradas en este principio, sobre todo en lo atinente a
los datos referidos a la solvencia patrimonial. Así por ejemplo, el artículo 10 de
la ley que regula las centrales privadas de información de riesgos (124), ha
establecido plazos que una vez agotados, impiden que dichas entidades
mantengan y difundan información relativa al incumplimiento de obligaciones
de naturaleza civil, comercial y tributaria.
f) El derecho de cancelación o exclusión
A través de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclusión o
cancelación de la información personal. Ello puede deberse a distintas causas.
Así, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada información de
carácter íntimo o información sensible, sin que medie consentimiento de su
titular ni justificación legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusión o
cancelación de sus datos personales del banco de datos. Este será el caso de
una central de riesgo crediticia que almacena indebidamente información de
carácter sensible.
También procedería la cancelación cuando se conserve información personal
que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en
relación con la finalidad del respectivo banco de datos. Así por ejemplo, en una
base de datos destinada a brindar información de carácter comercial o central
de riesgo crediticio, no tendría que encontrarse registrada información distinta a
la información de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el
respectivo banco de datos se encuentra almacenada también la relación de
instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la
cancelación de dichos datos personales, toda vez que a partir de dicha
123 MURILLO DE LA CUEVA, Lucas, citado por CASTRO CUZATT, Karin.
124 Ley Nº 27489.
107
información no es posible dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones
comerciales de su titular.
Finalmente, según la mencionada autora, es factible exigir la cancelación de los
datos personales cuando su titular revoque el consentimiento que prestó para
su incorporación en el banco de datos.
3. Alcances de los artículos 14º, 15º y 16 del Código Civil Peruano. La
irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales derechos según
el artículo 5º del citado código
3.1. Alcances del artículo 14º del Código Civil peruano
El artículo 14º del Código Civil establece que “la intimidad de la vida personal y
familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o
si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o
hermanos, excluyentemente y en este orden”.
Conforme se señaló en el numeral 2.1.8 del presente capítulo, existen dos
formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisión y la divulgación, en el
primer caso, el ataque se produce cuando alguien toma conocimiento de
hechos que pertenecen a la esfera íntima de una persona o, también, cuando
se emplaza o se utiliza aparatos para grabar o registrar aspectos de la vida
íntima sin el consentimiento de los interesados; mientras que en el segundo
caso, el ataque se produce por la divulgación de los datos, hechos o
situaciones que pertenecen a la esfera intima personal o familiar.
En efecto, conforme lo advierte Juan Morales Godo (125) una interpretación
estricta del artículo en comentario nos circunscribiría, única y exclusivamente, a
controlar la posible divulgación de un hecho de la vida privada.
125 MORALES GODO, Juan (2003). Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas, Tomo I, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 158.
108
Sin embargo, en opinión de Carlos Fernández Sessarego el artículo 14º,
comprende dos distintas pero conexas situaciones vinculadas a la tutela de
intimidad de la vida privada, ya sea personal como familiar. Sostiene dicho
autor, que ellas consisten tanto en la simple intrusión en dicha esfera como en
la divulgación de cualquier acto a ella atinente. En el primer caso se persigue
evitar que, por razones que no responden a un interés social, se mantenga a la
persona en constante inquietud o zozobra con la realización de
actos
motivados únicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de
terceros. La norma pretende impedir, con el mismo propósito, el despliegue de
diversas actitudes que supongan fisgonear y entrometerse en la intimidad de la
vida privada o represente una invasión, un hurgamiento o búsqueda indebida
en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un público interés. El
segundo aspecto que contempla dicho artículo, bajo la “expresión puesta de
manifiesto”, no se contrae a la simple intrusión en la intimidad de la vida
privada sino a la divulgación, por cualquier medio, de alguna de sus
manifestaciones (126).
No obstante lo expresado por el citado autor, consideramos que hubiera sido
preferible que en el mencionado artículo se comprenda expresamente la
prohibición de las dos formas de ataque al derecho a la intimidad antes
mencionadas, efectuando una delimitación positiva, de forma enunciativa y no
taxativa, de lo que se debe considerar una afectación ilegítima del derecho a la
intimidad personal y familiar, para que los jueces y tribunales cuenten con
ejemplos de lo que se debe considerar como tal. En ese sentido, compartimos
la opinión de Morales Godo127 para quien es preciso reformar el artículo en
comentario, otorgándole un contenido integral, entendiendo que el derecho a la
intimidad no sólo comprende el derecho a que no se divulguen hechos que
pertenecen a nuestra vida íntima, sino también, específicamente, el espacio a
nuestra vida inexpugnable, espacio físico y existencial que impide la
intromisión, aún cuando no tenga como objetivo la divulgación.
126 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos (2009). Derecho de las Personas, Lima: Editorial
Grijley, p. 76.
127 Ibídem, p. 160.
109
Cabe señalar, que hay legislaciones extranjeras que han optado por efectuar
dicha delimitación positiva, de manera enunciativa, de la conductas ilegítimas
que afectan el derecho a la intimidad, como la española que en el artículo
séptimo de la Ley Orgánica 1/1982 de “Protección Civil del Derecho al Honor, a
la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen”, establece como
conductas ilegítimas que afectan el derecho a la intimidad las siguientes: i) el
emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la
vida íntima de las personas; ii) la utilización de aparatos de escucha,
dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida
intima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a
quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o
reproducción; iii) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una
persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la
revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos
personales de carácter íntimo; iv) la revelación de datos privados de una
persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de
quien los revela.
En nuestra opinión dicha delimitación que realiza la citada ley española es
correcta, con la sola observación
que para que se afecte el derecho a la
intimidad por divulgación de hechos no es necesario que ésta afecte la
reputación o buen nombre, como erróneamente se establece en el artículo
séptimo de la ley antes citada, pues en dicho supuesto la conducta ilegítima la
constituye la sola divulgación de aspectos íntimos personales o familiares.
Retomando el comentario al artículo 14 del Código Civil Peruano, se debe
señalar que en él se reconoce como legítima la divulgación de hechos que
corresponden a la vida personal o familiar cuando la persona presta su
consentimiento, esto es, autoriza la divulgación. En caso, que se trate de una
persona fallecida, serán los familiares de ésta los que prestarán el
consentimiento, en el orden establecido en el mencionado artículo, esto es,
corresponderá primero decidir al cónyuge, luego a los descendientes, a los
ascendientes y finalmente a los hermanos, en forma excluyente.
110
Como bien señala Morales Godo (128), el citado artículo recoge la posición
doctrinaria de considerar la voluntad de las personas o familiares, como las
determinantes en la configuración o no de una agresión al derecho a la vida
privada.
Conforme lo hemos señalado en el numeral 2.1.10 del presente capítulo la
veracidad de los hechos divulgados resulta irrelevante para que se configure la
violación del derecho a la intimidad, pues lo determinante para establecer la
afectación es si se ha contado o no con el consentimiento de la persona o sus
familiares en caso de haber fallecido.
De otro lado, conviene aclarar que cuando el artículo 14 se refiere
expresamente a que se requiere del asentimiento de los familiares en el orden
excluyente que se establece en el mismo, para poder divulgar hechos de la
vida privada de la persona fallecida, no se considera al fallecido como titular del
derecho, ya que en todo caso son los familiares los titulares del mismo, por
cuanto la vida privada de las personas abarca el ámbito familiar.
Como bien señala Morales Godo (129), si se establece que debe pedirse
autorización a los familiares para la divulgación de hechos privados, se hace no
solo resguardando la memoria del difunto, sino fundamentalmente como
protección a la vida privada de los familiares. Son los familiares los titulares del
derecho a la intimidad, ellos son los posibles afectados, ellos son los sujetos de
derecho. El occiso dejó de ser titular de derechos y obligaciones, dejó de ser
persona, dejó de ser sujeto de derecho.
Señala el citado autor que la memoria del occiso es muy respetable, pero el
divulgar hechos correspondientes a lo que fue su vida privada, se está
afectando el derecho de los familiares (130).
128 Ibídem, p. 161.
129 Ibídem, p. 160.
130 Ibídem, p. 161.
111
Finalmente, debe entenderse que en el citado artículo sólo considera como
titular del derecho a la intimidad a favor de las personas naturales y no de las
personas jurídicas, corroborando nuestra afirmación el hecho de que el citado
artículo se coloca en la alternativa del fallecimiento de la persona cuya
intimidad se pone de manifiesto.
3.2. Alcances del artículo 15º del Código Civil peruano.
El artículo 15º del Código Civil en su primer párrafo establece que “la imagen y
la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa
de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”.
En virtud de dicho artículo el derecho a la propia imagen recae sobre la
persona y corresponde sólo a ella exponerla o publicitarla, salvo el caso que
medie consentimiento para que dicha exposición o publicación pueda ser
efectuada por terceros.
Aunque este tema será desarrollado en otro capítulo con mayor amplitud, cabe
señalar que las redes sociales online son un ámbito susceptible en donde se
pueden cometer gran cantidad de infracciones sobre el derecho a la imagen,
pues en ellas cualquier persona puede publicar una fotografía, y esta
inmediatamente se empieza a distribuir por toda la red de usuarios, llegando
muchas veces a contractos o publicaciones no deseadas por el usuario o,
inclusive dichas imágenes pueden ser tomadas para una finalidad comercial.
Si bien el derecho a la voz también es regulado en el citado artículo dándole el
mismo tratamiento jurídico que el derecho a la propia imagen, no debe ser
confundido ni absorbido por éste, pues como señala Olga Alcántara Francia
(131) su trascendencia jurídica se traduce, principalmente, en el derecho que
131 ALCANTARA FRANCIA, Olga (2003). Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas, Tomo I, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 164.
112
tiene el individuo de disponer de la misma, permitir su reproducción (a título
gratuito u oneroso) etc.
Siguiendo a Juan Espinoza Espinoza (132), debemos señalar que el derecho a
la voz se manifiesta, por ejemplo, en la protección jurídica que se otorga a la
voz de los cantantes, siendo susceptible de ser utilizada a través de ediciones
fonográficas con fines de reproducción, difusión y comercialización; a la voz de
los oradores, recitadores y expositores, la cual no puede ser reproducida sin el
asentimiento del titular o de sus familiares si éste hubiera muerto; a la voz en
las conversaciones privadas.
En cuanto al consentimiento a que se refiere el citado artículo, éste puede ser
expreso o tácito. Será expreso cuando se realiza en forma oral o escrita, a
través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro
análogo. Será tácito, cuando éste se infiere indubitablemente de una actitud o
de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia, de
conformidad con lo establecido por el artículo 141 del Código Civil.
Aunque la norma no lo diga, el que consiente tiene que tener capacidad, lo que
implica que tratándose de incapaces la autorización para la difusión de la
imagen o la voz tiene que ser brindada por los representantes legales de éstos,
según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 45 del Código Civil.
Cabe señalar, que en otras legislaciones como la española, se permite que los
incapaces presten por ellos mismos su consentimiento si sus condiciones de
madurez lo permiten de acuerdo con la legislación civil, conforme así lo
establece 3.1 de la “Ley Orgánica 1/1982 de “Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen”.
Asimismo, es de resaltar que en la citada ley española se establece que el
consentimiento será revocable en cualquier momento, perro habrán de
132 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 410.
113
indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos
las expectativas justificadas.
En el caso de nuestro país al no haberse establecido de manera expresa la
revocación del consentimiento otorgado para la difusión de la imagen y la voz,
consideramos que la única posibilidad de que se revoque dicho consentimiento
es que en el acuerdo existente entre las partes se haya pactado dicha
posibilidad.
Finalmente, respecto del consentimiento para difundir las imágenes o la voz de
una persona fallecida, serán los familiares de ésta los que presten el mismo, en
el orden establecido en el mencionado artículo, esto es, corresponderá primero
decidir al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y finalmente
a los hermanos, en forma excluyente.
En el segundo párrafo del artículo materia de comentario, se regulan los
supuestos en que la utilización de la imagen o la voz pueden efectuarse sin
necesidad de consentimiento de la persona. Tales supuestos excepcionales
obedecen a la notoriedad de la persona, el cargo que desempeñe, por hechos
de importancia o de interés público; o por motivos de índole científica, didáctica
o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés
general que se celebren en público.
Respecto de las personas notorias debemos señalar que son aquellas que por
razón de las funciones que desempeñan o por las actividades sociales que
realizan o por cualquier causa, se convierten en objeto de atención para la
mayor parte de los miembros de una sociedad determinada. Son personas que
llaman la mayor atención que el común de de las gentes, por algún motivo
especial.
Este tipo de personas que por algún motivo especial adquieren celebridad,
generalmente buscan publicidad en forma manifiesta, por creer que ella les
favorece desde el punto de vista de sus intereses artísticos, farandulescos o
deportivos; siendo esta la razón por la que se justifica que sin el consentimiento
114
de éstas, a través de los medios de comunicación, se pueda exhibir su imagen
y difundir su voz.
Cabe señalar, que una persona también puede alcanzar notoriedad por la
importancia del cargo que desempeña dentro de la sociedad, como es el caso
de los políticos y funcionarios públicos, los cuales por razón de su actividad
están permanente expuestos a que los medios de comunicación exhiban su
imagen o difundan su voz, como consecuencia de que dichas personas están
obligadas a dar cuenta a la colectividad sobre su gestión.
Aunque la norma no precisa los alcances de la utilización de la imagen y la voz
de las personas notorias o de las que ejercen cargos políticos o funciones
públicas, consideramos que se comprende la captación,
reproducción o
publicación de éstas, siempre y cuando se haya captado la imagen o voz
durante un acto público o en lugares abiertos al público y que éstas no se
utilicen con fines comerciales.
Los otros supuestos de excepción se presentan cuando la persona ha
participado en hechos de importancia o de interés público (como por ejemplo,
la participación de miembros del clero o de la sociedad civil en la liberación de
rehenes), o la difusión de su imagen y su voz se debe a motivos de índole
científico (tal sería el caso por ejemplo, de un médico que es entrevistado
porque descubrió la vacuna de una enfermedad), didáctica o cultural (v.gr.
presentación de un libro por el propio autor). Todos los casos planteados
resultan de interés general, por lo tanto, la difusión de la imagen y la voz de las
personas protagonistas de tales eventos es necesaria. Es innegable que la
comunidad, en general, tiene el derecho a ser debidamente informada respecto
de los sucesos de importancia que acontecen en su seno mediante los medios
masivos de comunicación (133).
El último párrafo del artículo en comentario, establece que las excepciones
mencionadas no son aplicables para los casos en que se atente contra el
honor, el decoro o la reputación de la persona.
133 ALCANTARA FRANCIA, Olga. Ob. Cit., p. 166.
115
Es decir, que conforme los señala Fernández Sessarego, no prevalecen en
estar circunstancias las excepciones previstas, ya que ninguna de ellas podría
justificar un agravio al patrimonio más valioso de la persona humana como es
el de naturaleza moral. El honor, en cuanto sentimiento de dignidad de la
persona, es la cualidad moral que la conduce al severo cumplimiento de sus
deberes para consigo mismo y con relación a los demás. La reputación o fama
es la consecuencia natural de esa actitud, o sea el respeto y consideración de
las otras personas, la buena opinión en base a los propios actos de conducta, a
la especial dignidad de persona (134).
3.3. Alcances del artículo 16º del Código Civil peruano.
El artículo 16 del Código Civil en su primer párrafo establece que “la
correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las
grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la
intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o
divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La
publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias,
requiere la autorización del autor”.
La protección que brinda este artículo al derecho a la protección de las
comunicaciones, como una extensión del derecho a la intimidad, comprende
toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo
de comunicación, sean las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo
electrónico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisión,
interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieran a
la intimidad de la persona.
El artículo brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero
no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, ya que este
derecho es relativo, por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés
general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que
134 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 85.
116
determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este
derecho debe ceder ante otros que la sociedad relieva. Constituyen límites al
derecho a la intimidad la defensa de la seguridad del Estado, en los casos de
desastres naturales, en un conflicto de guerra, la lucha contra la delincuencia,
entre otros, en cuyo caso y con autorización de la autoridad judicial, la
autoridad de control policial o militar, según sea el caso, pudiera interceptarse
las comunicaciones, incluyendo las comunicaciones telefónicas (135).
Es importante mencionar, como lo hace Fernández Sessarego, que el
asentimiento para la divulgación de los documentos o comunicaciones
reseñados en el primer apartado del artículo 16º debe ser prestado tanto por el
autor como por el destinatario de la epístola, de la comunicación o la grabación
de la , ya que una vez emitidas pertenecen a ambos. Es obvio que ésta no es
la situación de cualquier otro documento que no reconozca destinatario, como
podrían ser los apuntes, notas o diarios relativos al acaecer de la vida íntima de
la persona o que tengan carácter confidencial (136).
El segundo párrafo del artículo en comentario establece que “muertos el autor o
el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de
otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos,
decidirá el Juez”.
Nótese que a diferencia de los artículos 14º y 15º del Código Civil, en caso de
fallecimiento del autor o destinatario de la comunicación, el consentimiento
para la publicación de ésta no la dan los familiares de acuerdo a un orden de
graduación excluyente, sino los herederos, lo que implica una declaración
judicial que los reconozca como tales.
Finalmente, el artículo en comentario establece que la prohibición de la
publicación póstuma, no puede extenderse más allá de 50 años, a partir de la
135 MORALES GODO, Juan. Ob. Cit., p. 170.
136 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 86.
117
muerte. Como señala Morales Godo (137) la explicación de ello es que dichos
documentos ya pertenecen a la historia.
3.4. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales
derechos según el artículo 5º del citado Código civil peruano
El artículo 5º del Código Civil establece que el derecho a la vida, a la integridad
física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son
irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir
limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6.
La irrenunciabilidad de los derechos personales que consagra el artículo 5º del
Código Civil, entre ellos el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia
imagen y protección de datos personales, debe entenderse como la
imposibilidad de extinguir el derecho por voluntad abdicativa de su titular.
En efecto, si bien todo derecho personal es irrenunciable, a través del
consentimiento es lícito ceder parte del ámbito de los derechos de intimidad
personal y familiar, a la imagen y a la protección de datos personales,
posibilidad ésta que no se opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos
derechos pues ese consentimiento no implica la absoluta abdicación de los
mismos, sino tan sólo el parcial desprendimiento de alguna de las facultades
que los integran.
Rebollo Delgado al comentar el carácter irrenunciable del derecho a la
intimidad, sostiene que cabe la posibilidad de ceder parte de ella, se puede
renunciar a ejercitarlo en su totalidad, y ello es posible y no incompatible con el
concepto de irrenunciabilidad que recoge la Ley. La posibilidad que se niega,
es a la renuncia del derecho en su totalidad y de forma radical, es decir a la
dejación de su titularidad. Ello es lógico si hemos calificado al derecho a la
intimidad como innato y a la vez compatible con que hagamos disposiciones
parciales y voluntarias de algunos ámbitos de nuestra intimidad. Con la
137 MORALES GODO, Juan. Ob. Cit., p. 171.
118
disposición parcial (revelación de parte de nuestra intimidad), tan solo
recortamos su ámbito, lo reducimos, pero no renunciamos al derecho (138).
En tal sentido, el artículo 5º materia de comentario, no impide que la propia
persona pueda prestar su asentimiento ya sea para la intrusión en el ámbito de
su propia intimidad o para su divulgación (ya sea a título gratuito u oneroso),
siempre que con ello no se transgredan las buenas costumbres. Asimismo, la
irrenunciabilidad de los derechos de la persona que consagra el citado artículo,
no impide que una persona autorice la reproducción de su imagen fotográfica o
la grabación de su voz, a cambio de una contraprestación.
Cabe mencionar, que la Ley 26566 en su artículo 7 literal b) establece el
derecho de los futbolistas a la explotación comercial de su imagen y/o participar
en la que el club al que pertenece haga de la misma.
Lo expuesto en los párrafos que anteceden, permite concluir que cabe la
posibilidad de renuncia de ciertos ámbitos de nuestra intimidad, de nuestro
derecho a la propia imagen y a la protección de datos, y cabe también, el lucro
con la renuncia o la dación del consentimiento. Como sostiene Rebollo
Delgado139, ello no es ni lógica ni jurídicamente contradictorio. Si aceptamos
el daño moral como así lo posibilita la propia Ley, también hemos de entender
como jurídicamente aceptable la renuncia voluntaria remunerada de parte de la
intimidad.
Finalmente, debemos señalar que el hecho de que se pueda disponer de parte
de estos derechos a través del asentimiento y que para ello se convenga una
contraprestación económica, no altera la esencia de los mismos, esto es, de
ser derechos extrapatrimoniales.
4. Los derechos inherentes a la persona humana en el Derecho civil
comparado.
138 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit,. pág. 118
139 Ibídem, p. 119.
119
Los derechos que pueden ser afectados en el Internet pueden ser incluidos
dentro del tratamiento general que realizan los textos codificados civiles. El
hecho de que se ejerzan diariamente en el tráfico jurídico no altera su
naturaleza. Al tratarse de derechos personales, una lesión a los mismos afecta
a su titular en cuanto a la posibilidad de concretar una vida de relación
plenamente integrada y en términos de igualdad con los otros.
Por tanto, una lesión a esos derechos por decirlo de un modo, disminuye el
contenido de la personalidad, en tanto sustrae a la persona un espacio en el
cual debiera participar sin limitaciones de ningún tipo.
Ahora bien, sin perjuicio de lo manifestado en apartados anteriores, la particular
forma como se protegen los derechos personales tiene en el derecho
comparado una perspectiva que sin duda alguna es útil para esbozar la
posibilidad de establecer semejante razonamiento en la sede de nuestro
derecho.
En este primer ítem tenemos la necesidad de establecer los alcances y ámbito
reconocidos a los derechos señalados, en el derecho civil comparado y que
tienen como punto en común el ser susceptibles de poder ser lesionados
mediante la internet. Para ello, recurrimos a exponer las directivas de la Unión
Europea sobre el uso de internet, los derechos reconocidos al proveedor y al
usuario. Cabe destacar que el acceso a internet y los mecanismos de control
que es posible ejercer a través de él, conforma una prioridad tal y como
aparece en el portal de la Unión Europea y se ha señalado en la COM (2009)
277 final. Así, se ha destacado que aunque su uso comenzó de manera
cerrada, solo para científicos y académicos, es obvio que hoy se ha abierto a la
colectividad siendo conveniente y hasta necesario, un mayor compromiso de
los Estados miembros en su desarrollo sin perder de vista la protección del
interés público. Es evidente el papel que tiene el sector privado en este
contexto. Se habla pues, del gobierno de internet permitiendo que el sector
privado sea el que mantenga liderazgo sobre él bajo un ideal de inclusión y de
acción menos pasiva de los Estados. Los años 2003 y 2005, fueron de
discusión a través de dos cumbres europeas sobre la sociedad de información
en Ginebra y Túnez respectivamente.
120
Las estrategias han sido planteadas de manera general, por la COM (2006)
251 Final.
En el derecho comunitario europeo es importante en el
establecimiento del íter por el cual discurre la actividad de los servicios
ofrecidos en el ciberespacio. La normativa comunitaria tiene como elemento
central el establecimiento de deberes para el proveedor.
La incursión de las personas en las redes sociales de la Internet, pone en juego
también un conjunto de circunstancias y situaciones en las cuales dichos datos
pueden eventualmente ser almacenados en bancos de datos cuyo control no
está enteramente en manos de entidades estatales y por otro lado, dichos
bancos de datos no son inmunes a ataques e infiltraciones obradas por los
crackers y hackers.
El ciberespacio constituye un ámbito donde eventualmente las bases de datos
personales y las páginas de servicios de relaciones personales pueden ser
objeto de manipulaciones, alteraciones y sustracciones con un fin lesivo a los
mencionados derechos. Ello demanda delimitar las siguientes cuestiones:
1.
¿Hasta donde llega la responsabilidad del las empresas que ofrecen
páginas de interacción social?
2.
¿Cuáles son las posibilidades de impedir el acceso no deseado a los
datos personales?
3.
¿Qué medidas puede imponerse al proveedor del servicio del Internet?
4.
¿Cuál es el efecto que la lesión a la intimidad genera en los
ordenamientos jurídicos particulares?
5.
¿Cuáles son las posibilidades de identificar al infractor y establecer el
deber de indemnización por daño al derecho a la intimidad?
Hallamos que en materia de derecho europeo,
la normativa existente se
orienta a tratar de vincular al proveedor del servicio con ciertas medidas de
seguridad y se establece una especia de “plataforma legal”. Esta uniformidad
debiera ser imitada en América Latina.
121
4.1. Los datos a ser conservados en el Derecho comparado
En el derecho comunitario europeo existe la Directiva 06/24/CE (“Sobre la
conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes
públicas de comunicaciones”). Dicha norma contiene una clasificación de los
datos conservados, cuestión que nos parece atingente a nuestro tema. En el
artículo 5° (“Categorías de datos que deben conservarse”), se establece que
los Estados deben garantizar que los datos mencionados se conserven. Dichos
datos son:
a.-
Datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una
comunicación:
i)
Con respecto a la telefonía de red fija y a la telefonía móvil:
- El número de teléfono de llamada,
- El nombre y la dirección del abonado o usuario registrado;
ii)
Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet
y telefonía por Internet
.
- La identificación de usuario asignada,
- La identificación de usuario y el número de teléfono asignados a
toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía,
- El nombre y la dirección del abonado o del usuario registrado al
que se le ha asignado en el momento de la comunicación una
dirección de Protocolo Internet (IP), una identificación de usuario o
un número de teléfono;
b.-
Datos necesarios para identificar el destino de la comunicación:
i)
Con respecto al correo electrónico por Internet y a la telefonía por
Internet:
- La identificación de usuario o el número de teléfono del
destinarais o de los destinatarios de una llamada telefónica por
Internet,
122
- Los nombres y direcciones de los abonados o usuarios
registrados y la identificación de usuario del destinatario de la
comunicación.
c.-
Datos necesarios para identificar la fecha, hora y duración de una
comunicación:
- Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet
y telefonía por Internet:
-La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de
acceso a Internet, basadas en un determinado huso horario, así
como la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o
estática, asignada por el proveedor de acceso a Internet a una
comunicación, así como la identificación de usuario del abonado o
del usuario registrado,
-La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de
correo electrónico por Internet, basadas en un determinado huso
horario;
d.-
Datos necesarios para identificar el equipo de comunicación:
- Con respecto al correo electrónico por Internet y a la telefonía por
Internet; el servicio de Internet utilizado;
e.-
Datos necesarios para identificar el equipo de comunicación de los
usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicación:
- Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet
y telefonía por Internet:
-El número de teléfono de origen en caso de acceso mediante
marcado de números;
-La línea digital de abonado (DSL) u otro punto Terminal
identificador del autor de la comunicación;
Respecto de la protección de los derechos personales (honor e intimidad), la
Directiva Europea 02/58/CE (“Relativa al tratamiento de los datos personales y
a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas”)
se establece en el artículo 4° (“Seguridad”) lo siguiente:
123
1.-
El proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible
para el público deberá adoptar las medidas técnicas y de gestión
adecuadas para preservar la seguridad de sus servicios, de ser
necesario en colaboración con el proveedor de la red pública de
comunicaciones por lo que respecta a la seguridad de la red.
Considerando las técnicas más avanzadas y el coste de su aplicación,
dichas medidas garantizarán un nivel de seguridad adecuado al riesgo
existente.
2.-
En caso de que exista un riesgo particular de violación de la seguridad
de la red, el proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas
disponible para el público deberá informar a los abonados sobre dicho
riesgo y, cuando el riesgo quede fuera del ámbito de las medidas que
deberá tomar el proveedor del servicio, sobre las posibles soluciones,
con una indicación de los posibles costes.
Asimismo, en el artículo 5° (“Confidencialidad de las comunicaciones”) se
establece en el numeral 3 el deber de los Estados respecto a que únicamente
se permita el uso de las redes de comunicación electrónicas con fines de
almacenamiento de información o de obtención de acceso a la información
almacenada en el equipo Terminal de un abonado o usuario a condición de que
se facilite a dicho abonado o usuario información clara y completa sobre los
fines del tratamiento de los datos y de que el responsable del tratamiento de los
datos le ofrezca el derecho de negarse a dicho tratamiento.
Lo anterior no debe impedir el posible almacenamiento o acceso de índole
técnica al fin de efectuar o facilitar la transmisión de una comunicación a través
de una red de comunicaciones electrónicas, o en la medida de lo estrictamente
necesario a fin de proporcionar a una empresa de información un servicio
expresamente solicitado por el usuario o abonado.
4.2. Comentarios sobre el derecho a la intimidad en Alemania
124
Respecto del derecho a la intimidad en Alemania podemos comentar que la
doctrina (140) afirma que aunque el derecho a la intimidad puede estar en
conflicto con la información automatizada, no ocurre lo mismo con el derecho a
estar informado porque el derecho a la información no incluye el caso de los
datos de una persona o empresa que no son susceptibles de ser publicados.
Así, desde esa perspectiva lo que debe primar es el derecho a la intimidad,
asumido como la facultad que le reconoce el Estado a la persona para
mantener reservada la información que considere no comunicable, de modo tal
que es la persona quien decide cuáles son los datos que debe limitar según su
conocimiento y el derecho es el que debe encargarse de fijar las leyes que
impidan la intromisión de terceros a dicha información. O sea, en principio es la
propia persona la que se encuentra en capacidad de construir un espacio
donde existen datos e informaciones que ella considera no deben ser
accesibles por parte de terceros. Una vez hallado dicho espacio le corresponde
al Derecho establecer las correspondientes barreras para que dicho ámbito
permanezca intangible.
Lo importante de la doctrina alemana antes señalada, es que se reconoce que
cualquier sujeto tiene la potestad de demandar acceso a la información
automatizada, y dicho derecho no es limitado, sino que los alcances dependen
de aquello que otros sujetos formulen como datos comunicables y datos no
comunicables. Entonces, bajo ningún aspecto el ejercicio del derecho a la
información automatizada podrá incluir los supuestos en que la persona
previamente haya señalado a cierto tipo de información personal como no
comunicable. En otras palabras: queda en manos de la persona la
determinación de los alcances de las normas protectoras porque si la persona
ha tolerado o señalado que cierto tipo de información sí es comunicable,
posteriormente no podría alegar que dicha información deba ser excluida del
ejercicio del derecho a la información por parte de terceros.
140 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Protección penal de la intimidad en el espacio virtual. Buenos
Aires: Edición, 2003. p. 43.
125
Asimismo, el derecho a la intimidad ha sido clasificado como formando parte
del derecho a la dignidad, lo cual no impide su tratamiento autónomo. Se la ha
definido como:
“La facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera,
ámbito privado o reducto infranqueable de libertad individual, el
cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el
propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las
cuales pueden asumir diversos signos” (141)
La dignidad personal impide considerar a la persona como un medio sujeto o
pendiente a la satisfacción de objetivos o finalidades subalternas. La persona
es el prius del ordenamiento social, jurídico y político por lo cual los derechos
inherentes a la persona no pueden ser sujetos o limitados en aras de objetivos
extraños a ella misma. La información personal constituye un referente de la
propia existencia personal, esto es, constituye una prolongación de la
personalidad en tanto nos refiere a la particular forma de ser de la misma en
sus diversas aristas. Ello demanda entonces que ese referente informativo e
informático relevante no puede quedar librado. De la misma manera como la
persona
opta por decisiones respecto a
su devenir, ello
demanda
continuamente una actualización de la información que ella maneja, incorpora y
que genera respecto de sí. Dicho espacio no constituye un patrimonio de libre
disposición para que el público pueda inmiscuirse por el solo hecho de
satisfacer una curiosidad o alegando intereses que quieran prevalecer pero que
no demuestren su relevancia.
La cita es importante asimismo, porque vincula el ámbito de lo privado a la
libertad individual. Por tanto, acceder a la información
privada de manera
indebida constituye una forma de lesionar la libertad individual. La libertad
individual es un asunto que sólo compete al propio individuo y el único interés
que la sociedad y el Estado pueden tener en la libertad o la forma como alguien
ejerce su libertad es a efectos de prevenir la comisión de algún daño, tanto
141 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1993. T. I. p. 567.
126
respecto del titular de la libertad como de la Sociedad en caso se use
indebidamente, Fuera de dichos casos a nadie le puede interesar la particular
forma como cada persona vive su libertad y al compás de ello va construyendo
una imagen de sí misma que es guardada o atesorada en ese ámbito que se
denomina intimidad personal y que excluye a todos cuantos la persona crea
pertinente hacerlo.
En Alemania se ha establecido una distinción entre varias esferas dentro de la
privacidad, las cuales se configuran del siguiente modo:
1.-
Privatsphare: en este ámbito se incluye aspectos de la privacidad que la
persona desea que trasciendan al dominio público, tal como el derecho a
la propia imagen. Claramente, esto se vincula con el derecho a la
identidad personal, puesto que la persona desea ser conocida de un
modo determinado y para ello emite las correspondientes informaciones
a su entorno próximo: la forma de vestir, de expresarse, de actuar, etc.,
constituyen un plexo que refleja el ser de la persona y en virtud del
mismo, los demás deben respetar dicha imagen.
2.-
Vertrauensphare: incluye a aquellos datos o información cuyo titular sólo
desvela a las personas de su confianza como ocurre con el médico o el
destinatario de una carta. Está claro que aunque se trata de un ámbito
restringido, no lo es en modo absoluto puesto que siempre se hallan
personas que por razón de la confianza u oficio estarán en contacto con
este espacio. Aquí ya no se trata del derecho a la imagen o identidad
personal –aunque se genere un impacto en ellos. Se trata de una
información controlable por la persona y que además de ella, otros
conocen. El criterio esencial es que el factor que permite el acceso a
esta esfera es la confianza en razón al vínculo amical y la profesión u
oficio. Por tanto, se trata de deberes especiales que nacen de una
situación especial.
3.-
Geheimsphare: en este ámbito se ubican los eventos que una persona
excluye del conocimiento de los demás individuos. El ejemplo típico lo
127
constituye el secreto. Este es propiamente el ámbito más recóndito de la
persona. Aunque el sujeto puede proclamar en numerosas ocasiones
determinadas formas de pensamiento en realidad es en este espacio en
que se devela finalmente la verdad mas intrínseca de la persona, puesto
que únicamente en este espacio la persona siente que puede actuar con
plena y total libertad y precisamente por ello es que se provee del
máximo secreto porque no desea comunicar ello a terceros.
Como vemos, el derecho a la intimidad se configura en lo que se ha dado en
llamar “teoría de las esferas” (Spharentheorie), donde lo novedoso en la
construcción del derecho es que se configuran dos polos referenciales como
son el individuo por un lado y la Sociedad en el otro extremo. A partir de dichos
polos se construyen ondas concéntricas de soledad de mayor a menor radio de
extensión, de modo tal que se configura la esfera privada o esfera de soledad
(Privatsphare), la esfera individual o parcela individual de sociabilidad
(Individualsphare). Mientras que en la primera esfera la persona es vista como
enteramente opuesta a la sociedad según la gradación de la soledad, en la
segunda esfera se considera la proyección social de la persona, donde se
encuentra la regulación jurídica del honor (142). Por tanto, la teoría de las
esferas se construye basándose en un estado de transición de un extremo a
otro: desde la soledad más perfecta hacia la sociabilidad. Su utilidad radica en
que permite delimitar claramente los ámbitos de la protección jurídica, de modo
tal que ciertas manifestaciones de la intimidad protegidas actualmente por el
derecho
penal
(tales
como
los
documentos,
secretos
domésticos
y
profesionales) se ubican en la esfera privada y se vinculan con otros intereses
inmateriales.
Otro aspecto relevante es la diferenciación entre la esfera de exclusión
absoluta de la esfera de exclusión relativa (denominada círculo de
confidencialidad), porque a partir de ello se puede construir el bien jurídico que
protege la privacidad e identificar aquellas formas que lo lesionan como son los
actos de intrusión clandestina y la violación de los deberes de sigilo.
142 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Ob. Cit. pp. 46-47.
128
Sin embargo, también se le ha objetado a esta teoría la distinción radical entre
la esfera privada y la esfera individual (es decir, entre individuo y sociedad).
Asumir la idea de la esfera privada como un ámbito de la vida del individuo
“presocial”, implica la negación del sentido garantista institucional de la
privacidad en el contexto de una sociedad tecnológica, porque precisamente la
privacidad actualmente es una libertad desde la cual la persona se proyecta a
la sociedad, por lo cual la privacidad se ha convertido en un presupuesto de
otras libertades. La consecuencia de ello es que la teoría de las esferas
difícilmente puede ser congruente o compatibilizada con los aspectos
informáticos de la privacidad, donde la protección se manifiesta bajo la forma
de control de la circulación de los datos personales en la sociedad (143).
Pero, a nosotros no nos parece que la intención de la teoría de las esferas
haya sido configurar un concepto de sujeto “presocial”, sino todo lo contrario:
no es posible la participación plena en la vida social si es que previamente se
ha delimitado nítidamente aquel conjunto de relaciones o datos que la persona
ha asumido como un patrimonio personal propio, intransferible y secreto, del
conjunto de relaciones en que la persona interactúa con sus semejantes. La
única forma de sostener esa crítica es exagerando la realidad de la vida
privada: el que el sujeto sea esencialmente sociable y que interactúe
diariamente no significa que tenga que estar justificando continuamente el
porqué ciertos datos los comunica y otros no, ni tiene porqué verse como un
fenómeno limitador de la inserción plena en las relaciones sociales.
4.3. España: El derecho al honor, intimidad y la propia imagen
En este tema, encontramos en España las siguientes orientaciones:
a.-
En lo relativo al derecho al honor se trata de un bien referido a la
estimación de la persona en y por la sociedad y contribuye a configurar el
estado social de la misma. Sin embargo, el honor posee una dimensión íntima
y personal consistente en el aprecio de la persona de su dignidad y en el ajuste
que hace ella de su conducta al patrón social que la mayoría del grupo estima
143 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Ob. Cit. p. 47.
129
como honesto. Mediante este derecho la persona desea ganar consideración y
respeto por parte de los demás, ajustándose a las expectativas y previsiones
sociales, conservando al mismo tiempo la dignidad y la conciencia de sus
merecimientos y respeto que le son debidos. Por tanto, está claro que una
persona que incurre en actos indecorosos o indignos se encuentra en pocas
posibilidades de poder demandar públicamente por este derecho si es que la
Sociedad valora las conductas de modo reprobable o negativo.
b.-
La intimidad consiste en un ámbito secreto o reservado de la persona,
que debe ser protegido contra las intromisiones o indagaciones ajenas. La ley
constituye la herramienta de protección de los secretos o ámbitos más
reservados de la persona.
c.-
El derecho a la propia imagen consiste en el poder de decidir la
reproducción de la imagen física de la persona por cualquier modo, así como
su exposición o divulgación. En realidad, se trata de un aspecto del derecho a
la intimidad.
En el ordenamiento jurídico español los derechos mencionados son
irrenunciables, inalienables e imprescriptibles (144) y se establece la nulidad de
toda renuncia a la protección de dichos derechos, lo cual debe ser diferenciado
de los casos de autorización o consentimiento. Así, consideramos que en la
medida
en
que
se
reconocen
dichos
atributos
de
irrenunciabilidad,
inalienabilidad e imprescriptibilidad es entonces que nos encontramos frente a
verdaderos derechos subjetivos y que “per se” constituyen exigencias que
pueden ser hechas valer tanto frente a los terceros como frente al
ordenamiento.
Sin embargo, en la normativa hispana también se establece que la protección
civil se encuentra delimitada por las leyes y por los usos sociales, considerando
a los actos que cada persona desenvuelva respecto a sí o a su familia. Dicha
norma ha sido considerada deficiente porque da a entender que las leyes y los
144 DÍEZ-PICAZO, Luis. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Tecnós, 1995. 2ª Ed. Vol. I.
p.224.
130
usos sociales pueden tolerar o prohibir ciertas intromisiones y que ello puede
ocurrir con la conducta personal, que puede manifestar su predisposición u
oposición a cualquier intromisión (145).
La titularidad del derecho a reclamar
Se admite que la titularidad corresponde a las personas afectadas por la
intromisión ilegítima, pero también se extiende dicha legitimidad a quienes
hayan sido señalados en el testamento. Si no se ha señalado nada a dicho
respecto entonces la legitimación corresponde al cónyuge, descendientes y
hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. Si
existen varios, la legitimación corresponde a cualquiera de ellos. En caso que
no haya personas legitimadas legalmente, entonces el ejercicio de la acción
corresponde al Ministerio Fiscal, el cual puede actuar de oficio o a instancia de
la persona interesada.
El alcance de la protección
La tutela tiene como finalidad el poner fin a la intromisión ilegítima, restablecer
al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos y el prevenir o impedir
ulteriores intromisiones. Específicamente se han adoptado las siguientes
medidas: el cese inmediato de la intromisión ilegítima, el reconocimiento del
derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a la indemnización
de daños y perjuicios. Dichas medidas aparecen como la salida correcta por lo
siguiente:
a.-
El cese inmediato de la intromisión ilegítima: se trata de otorgar una
salida célere y proporcionada. De modo “ipso facto” la agresión debe cesar,
puesto que toda permisibilidad o tolerancia a la subsistencia temporal de la
intromisión constituye una continuación o prolongación de la lesión a la
personalidad. Una situación o actuación que es calificada como “ilegítima” –
esto es, carente de justificación- no puede pervivir en el mundo del Derecho ni
en las relaciones sociales.
145 Idem.
131
b.-
El reconocimiento del derecho a replicar: toda intromisión ilegítima debe
llevar aparejado el derecho de la víctima del ataque de responder, pues la
intromisión ilegítima constituye un acto de negación de la importancia y
trascendencia de la intimidad personal La víctima tiene derecho a ser oída y d
ello se deriva la expresión de lo que tenga que decir como manifestación de
que es su interés el que se intenta resguardar y que no es una concesión o
gracia.
c.-
La difusión de la sentencia: La sentencia debe ser ampliamente
difundida, puesto que se trata de confirmar el rol tuitivo del derecho y d
prevención frente a ulteriores intentos de lesión del derecho. Como el derecho
constituye una forma de control social es dable que con la publicación de la
sentencia se ejerza didácticamente, el ejercicio de prevenir los criterios
mediante los cuales en adelante cualquier conducta que sea similar a la
sancionada, también será objeto de castigo. Esto refuerza claramente el
principio de legalidad de las normas protectoras de los derechos de la
personalidad.
d.-
La condena a indemnización de daños y perjuicios: La sentencia no
puede consistir únicamente en la declaración de la razón que le asiste a la
víctima y en su difusión al conjunto de la comunidad social y jurídica como
manifestación del rol de prevención. En sí mismo considerado, el ataque ha
originado un daño, el cual debe ser medido y expresado en términos
cuantificables a efectos de tratar de reintegrar a la persona a un estado similar
al estado previo a la agresión.
En lo que respecta a la indemnización de los daños y perjuicios causados por
las intromisiones ilegítimas se han establecido dos reglas (146):
1.-
Se presume el daño. Esta es una regla necesaria, dado que el sujeto
que ha efectuado la intromisión tendrá que demostrar de qué manera su
146 Ibidem. p. 226.
132
conducta podría no haber ocasionado un daño a la víctima de la intromisión –lo
cual de por sí es bastante improbable-.
2.-
Se ordena que la indemnización se extienda siempre al daño moral,
estableciéndose los siguientes criterios para su apreciación: las circunstancias
del caso, la gravedad de la lesión efectivamente causada, la difusión o
audiencia del medio a través del cual se haya producido y el beneficio que
hubiera obtenido el causante de la lesión como consecuencia de ella. En el
contexto actual de una sociedad altamente informatizada y con la existencia de
la Internet, la posibilidad de multiplicar los efectos de un evento lesivo, son
realmente, cataclísmicas. Cabe incluso la posibilidad que el acto lesivo no
desaparezca jamás porque el evento publicitado puede ser copiado y vuelto a
“subir” en una página distinta, con lo cual toda medida en contra de algún
proveedor del servicio de Internet siempre será limitada, dada la imposibilidad
fáctica de poder ejercer un control absoluto sobre cada una de las terminales
de acceso, buscando impedir la reiteración del ataque a la intimidad personal,
imagen y honor personales. Lo que sí debe asumirse es que baste que se haya
usado a un medio de comunicación masiva para que se trate de un daño grave
puesto que el impacto será más amplio, colocando a la persona ante un
desmedro de su consideración y descrédito público. En cuanto al beneficio que
el causante haya obtenido, está claro que algunos actos son efectuados por la
expectativa de aumentar los índices de audiencia, lo cual a su vez se traduce
en un mayor costo de la publicidad a pagar por el anunciante durante la hora
de emisión del programa.
Asimismo, las acciones de caducidad tienen un plazo de cuatro años, lo cual es
un plazo plausible para que las personas puedan ejercer los derechos y
medidas que consideren oportunas.
En España se dio la Ley Orgánica 1/1982 (del 5 de Mayo) sobre protección civil
del derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho
a la propia imagen. Dicha norma se elaboró para desarrollar el artículo 18 de la
Constitución, precepto que consagra a los tres derechos como fundamentales.
133
En uno de los primeros casos sobre dichos derechos (el asunto Paquirri), el
Tribunal Supremo opinó que la difusión de las imágenes de la muerte del torero
era de interés general [Sentencia del Tribunal Supremo 1ª, del 28 de Octubre
de1986, Magistrado Ponente Cecilio Serena Velloso):
“No son tales imágenes, obtenidas en el momento mismo del
ingreso en la enfermería, sino el final del espectáculo y las
palabras del infortunado diestro puesto en trance tan apretado
que poco después perdería la vida a causa de las heridas
filmadas, no pueden ser interpretadas como una apelación a su
intimidad, de modo tal, que si los usos sociales y la índole propia
de la actividad profesional no excluían de suyo aquellos
momentos de la connatural publicidad, tampoco lo fueron por la
decisión de la persona de que se trata, anuente a la honrosa
celebridad que le proporcionaba su desgracia, a la que hacía
frente con serenidad poco común”
Por su parte, el Tribunal Constitucional asumió que tales imágenes no gozaban
de tal interés general, pues “ello supondría convertir en instrumento de
diversión y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la
misma muerte de un individuo” [Sentencia Tribunal Constitucional 231/1988,
Sala Segunda, 2 de Diciembre de 1988, FJ 8º Magistrado Ponente Luis López
Guerra).
Los Conceptos básicos y sentencias relevantes sobre los mismos en
España
a.
Aplicación de los derechos a las personas públicas
Sin perjuicio de los comentarios realizados en otros apartados, es menester
precisar la presencia de sentencias en España que han protegido los derechos
de las personalidades. Es ya clásica una de las dictadas en uno de los casos
Tous-Montiel (STC 197/1991, Sala Segunda, del
17 de Octubre de 1991
134
siendo los magistrados Ponentes: Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer). En
dicha sentencia se expresó que:
“Aunque el derecho a la intimidad, como límite a la libertad de
información, deba ser interpretado restrictivamente, ello no
supone que los personajes públicos, por el hecho de serlo, y aún
menos sus familiares, hayan de ver sacrificado ilimitadamente su
derecho a la intimidad (...) Las personas que, por razón de su
actividad profesional ,como aquí sucede, son conocidas por la
mayoría de la sociedad, han de sufrir mayores intromisiones en su
vida privada que los simples particulares, pero ello no puede ser
entendido tan radicalmente, como se sostiene en la demanda, en
el sentido de que el personaje público acepte libremente el
«riesgo de lesión de la intimidad que implica la condición de figura
pública»”(FJ 4º).
También se afirma que si la información no tiene interés público y viola la
intimidad puede ser considerada como una intromisión ilegitima, a pesar de la
notoriedad de la persona. Como ejemplo de ello está la sentencia del caso
Preysler (STC 115/2000 Sala Segunda, del 5 de Mayo del 2000 Magistrado
Ponente: Julio Diego González Campos). Dicha sentencia posteriormente fue
confirmada por el TEHD. A pesar que podría alegarse que la información
únicamente ponía de manifiesto detalles nimios o intrascendentes de la vida de
Isabel Preysler, lo cierto es que, al haber sido revelados los hechos por una
persona que trabajaba para ella, estaban sujetos a una obligación de mantener
la reserva (tal cual es regulado en el art. 7.4 de la LO 1/1982) y la obligación
se da para personas públicas al igual que las privadas.
Por tanto, si lo revelado por la prensa resulta innecesario para la información y
critica relacionada con el desempeño del cargo público, la actividad profesional
de la persona o la información que previamente ha difundido, entonces ello
determina que “ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro
cualquiera que podrá hacer valer su derecho al honor, a la intimidad o a la
propia imagen frente a esas opiniones, críticas o informaciones lesivas” (STC
135
134/1999, Sala Primera, del 15de Julio de 1999, FJ 7º Magistrado Ponente:
María Emilia Casas Baamonde).
b.
La protección de las personas privadas
Aunque se admite que las personas privadas pueden sufrir intromisiones en
sus derechos a la intimidad y a la propia imagen derivadas de la existencia de
un interés público, también se reconoce que dichas intromisiones son
necesariamente menores que las que soportan las personas públicas, tal como
se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional.
En la STC 20/1992 Sala Primera, del 14 de Febrero de 1992 (Magistrado
Ponente: Francisco Tomás y Valiente, relativa a la identificación de una
persona que padecía SIDA, se rechazó el argumento de que los datos
publicados eran veraces, pues el que sean ciertos en modo alguno legitima la
intromisión en la intimidad personal. Asimismo, se reafirmó que para poderse
publicar sobre hechos privados de una persona sin su consentimiento, lo
informado debe ser de interés público - lo cual no se daba en el caso-, y ello
provocaba al enfermo un importante daño.
No son protegibles las publicaciones que revelan de forma innecesaria
aspectos relevantes de la vida personal y familiar de una joven agredida
sexualmente, revelando incluso su identidad y la circunstancia de su virginidad
[Sentencia Tribunal Constitucional 185/2002, Sala Segunda, 14 de Octubre del
2002 Magistrado Ponente: Tomás S. Vives Antón). Tampoco es protegible la
publicación de datos sobre un juicio que permiten identificar a la víctima -menor
de edad- de una agresión sexual llevada a cabo por su padre [Sentencia
Tribunal Constitucional 127/2003, Sala Segunda del 30 de Junio del 2003
(Magistrado Ponente Pablo Manuel Cachón Villar).
c.
El concepto de interés público
136
Aunque la LO 1/1982 no menciona al concepto del interés público, se reconoce
que este tema es importante para delimitar hasta donde se puede llegar con
una información, dado que dicho concepto autoriza o no la intromisión,
permitiendo que prevalezca el derecho a la libertad de información del artículo
20 de la Constitución Española.
El Interés público no puede ser entendido como “interés del público”, es decir,
no existe un supuesto derecho al cotilleo (chismorreo) que legitime las
intromisiones ilícitas: “la relevancia comunitaria y no la simple satisfacción de la
curiosidad ajena (…) es lo único que puede justificar la exigencia de que se
asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de
una determinada noticia” (Sentencia Tribunal Constitucional 232/1993, Sala
Segunda, 12 de Julio de 1933 Magistrado Ponente Álvaro Rodríguez Bereijo).
Por otra parte en un mismo supuesto pueden darse aspectos de interés público
(información protegida), y otros que no lo son (no protegida), así en el asunto
Alcocer-Koplowitz (Sentencia Tribunal Supremo 1ª, del 8 de Mayo de 1999,
Magistrado Ponente Antonio Gullón Ballesteros), se expresa:
“(…) hay que distinguir entre la publicación de unos rumores
insistentes de crisis matrimonial y los aspectos internos de esa
crisis (…) La publicación del rumor de crisis matrimonial y de que
el matrimonio estaba al borde de la ruptura poseía un evidente
interés general por los cuantiosos intereses económicos afectados
en caso de una división del patrimonio conyugal. Es un hecho
público y notorio la relevante personalidad en el mundo de las
finanzas de D. Alberto A. T. y D. ª Esther K. (…)
No puede decirse lo mismo de la publicación de causas de la
crisis matrimonial (que el reportaje titulaba “Los rumores sobre un
hijo secreto enturbian la relación matrimonial “, además de
problemas médicos de una hija menor del matrimonio). Tales
causas, verdaderas o falsas, no interesan en absoluto para la
formación de una opinión pública sana ni a los intereses
generales, forman parte de la intimidad y honor de las personas
137
que en ningún modo puede ser aireada sin su consentimiento
(…)” (FD 1º). (147)
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, tiene los
siguientes contenidos destacables:
En el Artículo Primero:
-
Se protege el Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y
Familiar y a la Propia Imagen frente a todo género de intromisiones
ilegítimas, lo cual desliza la posibilidad de intromisiones legítimas.
-
Se establece que el carácter delictivo de la intromisión no impide recurrir
al procedimiento de tutela judicial y se aplican los criterios de la ley para
la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito.
-
Los Derechos al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y toda
renuncia es nula.
En el Artículo Segundo:
-
Se establece que la protección Civil del Honor, de la Intimidad y de la
Propia Imagen es delimitada al mismo tiempo por las leyes y por los
usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos,
mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.
-
Se establece que no se aprecia la existencia de intromisión ilegitima en
el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o
cuando
el
titular
del
derecho
hubiere
otorgado
al
efecto
su
consentimiento expreso. Dicho consentimiento puede ser revocable en
cualquier momento, y se indemnizan los daños y perjuicios causados,
incluyendo las expectativas justificadas.
147 FAYOS GARDÓ, Antonio. Los derechos a la intimidad y a la propia imagen: un análisis de
la jurisprudencia española, británica y del tribunal Europeo de Derechos Humanos. Barcelona:
InDret, revista para el análisis del Derecho, 2007. p. 12.
138
En el Artículo Tercero:
-
El consentimiento de los menores e incapaces debe prestarse por ellos
mismos si sus condiciones de madurez lo permiten y en los demás
casos el consentimiento se
otorga mediante escrito por su
representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento
previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado.
En el Artículo Cuarto:
-
El ejercicio de las acciones de Protección Civil del Honor, la Intimidad o
la Imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya
designado a tal efecto en su testamento y puede recaer en una persona
jurídica. También están legitimados para demandar la protección el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona
afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
En el Artículo Quinto:
-
Cuando sobrevivan varios parientes de los señalados en el artículo
anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones para la protección
de los derechos del fallecido.
En el Artículo Sexto:
-
En caso que el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido
ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas, las
acciones podrán ejercitarse por las personas señaladas en el artículo
cuarto, quienes además pueden continuar la acción ya entablada por el
titular del derecho lesionado cuando falleciera.
En el Artículo Séptimo:
Se establecen los supuestos de intromisiones ilegítimas, los cuales son:
-
El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de
filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para
grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
-
La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de
cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las
139
personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien
haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o
reproducción.
-
La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o
familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la
revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros
escritos personales de carácter íntimo.
-
La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a
través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
-
La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier
otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos
en el artículo octavo, dos.
-
La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para
fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
-
La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través
de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad
de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimación.
En el Artículo Octavo:
-
Se establece que no se consideran intromisiones ilegítimas las
actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de
acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o
cultural relevante.
-
Asimismo, se determina que el derecho a la propia imagen no impide:
-
Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio
cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una
profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte
durante un acto público o en lugares abiertos al público.
-
La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con
el uso social.
140
-
La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público
cuando la imagen de una persona determinada aparezca como
meramente accesoria.
En el Artículo Noveno:
-
La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos
puede darse por las vías procesales ordinarias y también puede acudirse
al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
-
Se establece que la tutela judicial comprende todas las medidas
necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y
restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como
para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas
podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la
intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar,
la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios
causados.
-
Siempre que se demuestre una intromisión ilegítima, entonces se
presumirá la existencia de un perjuicio y la indemnización se extenderá
al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y
a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se
tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través
del que se haya producido.
-
También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la
lesión como consecuencia de la misma.
-
Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas
caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo
ejercitarlas.
5. La conexión constitucional.
141
5.1. La ligazón del derecho civil con el derecho constitucional y
su relación con la afectación al derecho a algunos derechos
fundamentales de la persona humana.
Luego de las indicaciones realizadas, en éste capítulo, nos referiremos a la
relación existente entre el Derecho Civil y del Derecho Constitucional respecto
a los derechos relativos a la dignidad de la persona humana, sustentados en
los derechos a la imagen, al honor y a la intimidad. El fundamento de un
análisis integral lo ubicamos en el hecho de que, tanto el Derecho Civil como el
Derecho Constitucional tratan dichos temas; sin embargo, ello se hace bajo
ópticas distintas. Así, el derecho civil ejercerá una regulación bajo el ámbito del
Derecho Privado y el Derecho Constitucional, bajo el ámbito del Derecho
Público, siendo necesario, encontrar cuál es el ámbito de protección en ambos
derechos y establecer, cuáles son las mayores posibilidades de protección
jurídica en cuanto a la difusión de las redes sociales por el mal uso de las
mismas.
El desarrollo tecnológico ha generado circunstancias que ponen en peligro
derechos personalísimos, como son la intimidad, la vida privada y la reputación,
debido a que existe mayor probabilidad de injerencia en la vida ajena por parte
del poder público o de sujetos privados; ello sin considerar el riesgo de la
comercialización de la información personal, pues como afirma Lucas Murillo
de la Cueva, “los datos de carácter personal ofrecen a quiénes disponen de
ellos poder y dinero, siendo dos estímulos ante los que es muy difícil poner
barreras eficaces si los interesados, las instituciones y los Estados no actúan
de manera firme para contenerlos” (148)
La dignidad humana es el valor superior de la Constitución sobre la cual se ha
de orientar la entera actividad estatal, ya que la persona siempre será la
finalidad del comportamiento estatal y nunca un medio, es el Estado para la
148 GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA, Francisco. “Tutela Judicial de la autodeterminación
informativa”, en Revista Jus Doctrina & Práctica. Publicación especializada y actualizada para
el profesional en GRIJLEY – Febrero 2008. Derecho; p. 255.
142
persona y no la persona para el Estado, según lo expresado por Bleckman
Albert, citado por Luis Castillo Córdova 149.
En tal sentido, será necesario, analizar la conexión que hay entre ambos
derechos, entendidos como Derecho Privado y Derecho Público, dado que los
citados derechos se encuentran regulados por ambas ramas del derecho, pero
bajo diferentes perspectivas.
En el plano del Derecho Civil, encontramos que los “derechos de la persona”
tienen la característica fundamental de que el objeto de protección jurídica se
encuentra situado en el ámbito de la persona misma, del sujeto de derecho.
El que el objeto de aquéllos derechos se halle en el mundo personal, dentro del
contorno mismo del ser humano, no significa que pueda haber una confusión
entre el sujeto y el interés materia de tutela jurídica.
El sujeto de derecho en éste caso, es el ser de la persona, lo que el hombre es
en cuanto hombre. El objeto o interés sujeto a protección jurídica está
constituido por aquello que sirve a la persona para existir, para ser ella misma,
para realizarse conforme al llamado de su vocación dentro del contexto social
al cual pertenece.150
Explica el autor Carlos Fernández Sessarego,151 que : “la protección que el
ordenamiento jurídico dispensa a la persona humana, a través del conjunto de
normas que el Código ha venido en denominar “derechos de la persona”
supone, de acuerdo a una concepción personalista, la tutela de diversos
aspectos de la persona en tanto ser ontológicamente libre, del hombre en
proyección permanente para vivenciar valores, realizándose en el proceso
149 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y fin del derecho”. En Pautas para interpretar la Constitución y los derechos
fundamentales; p. Gaceta Jurídica, Guía 6. Primera Edición Diciembre (2009); p. 59. Lima –
Perú.
150 FERNÁNDEZ SESAREGO, CARLOS. Derechos de las Personas, Lima: Librería Studium
Editores; (1986); Ob. Cit. p. 35.
151 Ibidem, p. 36
143
abierto del tiempo, autoconstituyéndose en la historia, apoyado en la realidad
de su cuerpo y de su pasado”.
Añade el referido autor, que al mismo tiempo, “los derechos de la persona”
responden a la exigencia comunitaria de que todos los hombres, en cuanto
entes coexistenciales pueden solidariamente contribuir en óptimas condiciones
psicosomáticas al bien común, a la consecución de una sociedad justa en la
que los hombres se integren mediante el trabajo.152
Resulta claro que interesará la participación del Estado, proteger los citados
derechos, cuando no sea suficiente otorgar su protección a través del Derecho
Privado.
De ésta forma, concluye el citado autor, que : en materia de derechos de la
persona comparte la tesis unitaria apartándose de una posición atomista o
pluralista de los mismos, por lo que expresa que : “que existe un único
genérico derecho de la persona y es el que dimana de la naturaleza y
dignidad del hombre, a partir de la cual se derivan no sólo todos los
derechos de la persona, específicamente normados por el ordenamiento
jurídico, sino también aquéllos, que sin estar expresamente reconocidos y
garantizados, fluyen de la calidad propia de la persona humana como sujeto
de derecho”. 153
Esta posición unitaria de los derechos de la persona que podría reducirse a
un derecho de la persona, está sustentada por los artículos 1 y 4 de la
Constitución de 1979 y por el artículo 5 del propio Código Civil.154
Comenta el citado Fernández Sessarego, que el pasado artículo 1º de la
Constitución de 1979 que declara: que la persona humana es el fin supremo de
la sociedad y del Estado y que todos tienen la obligación de respetarla y
152 Ibidem, p. 36
153 Ibidem, p. 37.
154 Ibídem, p. 37.
144
protegerla. Norma que resume, según el autor, el único derecho de la persona
a ser tutelada en todos los aspectos y bienes de su personalidad (155).
En esa línea de análisis, el artículo 1º de la Constitución Política del Estado de
1993, vigente, propone “La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” ( 156).
Abunda en su explicación el mismo autor, cuando precisa los alcances del
Artículo 5º del Código Civil de 1984, en que, concordancia con la Constitución
de 1979, mantiene la concepción unitaria de los llamados “derechos de la
persona”, cuando se refiere no sólo a los derechos de la vida, a la integridad
física, a la libertad y al honor, sino también y en general a los demás inherentes
a la persona humana.157
En cuanto al “derecho al honor” encuentra su sustento en la cualidad moral de
la persona que le impele al severo cumplimiento de sus deberes de ser
humano frente a los otros y consigo mismo. El honor es el íntimo y raigal valor
moral del hombre. Es un valioso bien de carácter no patrimonial que conlleva
un sentimiento o conciencia de la propia dignidad de la persona. Este
invalorable aspecto del ser humano es digno de la más amplia tutela jurídica
(158).
Como ya indicamos, al aludir a la protección al derecho a la Intimidad de la
vida personal y familiar que regula el Artículo 14º del Código Civil vigente, se
reconoce ésta como objeto de protección jurídica con los únicos límites del
asentimiento de la propia persona o de la existencia de un prevaleciente interés
social. En caso de fallecimiento de la persona, el asentimiento debe ser
prestado por los parientes más cercanos en el orden señalado en éste
artículo.159
155 Ibídem. p. 37.
156 ABAD YUPANQUI, SAMUEL B.: Constitución y Procesos Constitucionales, Palestra, en
Título I De la Persona y de la Sociedad, Artículo 1º.
157 Op. Cit. p.. 38.
158 Ibidem, p. 45
159 Ibidem, p. 59
145
Como sostiene el autor Fernández Sesarego (160):”la persona carecería del
equilibrio síquico necesario para hacer su vida, en dimensión comunitaria,
sino contase con quietud y sosiego sicológicos, con una elemental
tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida íntima
no son ni escudriñados ni divulgados. Agrega, el autor, que éstas mínimas
condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la
intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de
intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social”.
Concluyendo, en relación al derecho a la intimidad, que la intrusión en la
intimidad de la vida privada o su divulgación se justifican cuando existe un
definitivo interés social, una razón de orden público.161
En palabras del autor Fernández Sessarego, el numeral 15° del Código civil,
citado tiene como objeto la protección jurídica
de la imagen y la voz,
consideradas como aspectos vinculados a la esfera de la intimidad de la
persona. Es por ello, que la imagen o la voz de la persona no pueden ser
aprovechadas, es decir publicadas, expuestas o utilizadas sin el asentimiento
de la persona. 162
Sobre éste punto, sostiene este jurista, que el principio general recogido por el
Artículo 15° antes citado, no impide la simple captación de la imagen de la
persona en tanto que ésta se exhibe en público como respuesta a su vida
comunitaria, pero ello no permite que sin su expreso asentimiento dicha imagen
pueda
ser
aprovechada
a
través
de
cualquier
medio,
sea
gráfico,
cinematográfico o televisivo.163
Sin embargo, aclara el referido autor, que “la notoriedad lograda por la
persona en mérito al reconocimiento de la opinión pública hace presumir
que, al buscar y requerir dicho apoyo, presta su anticipado y tácito
160 Óp. Cit. p. 59
161 Ibídem, p. 60
162 Ibídem, pp. 60 y 61.
163 Ibídem p. 61
146
consentimiento a la publicidad de su propia imagen o al aprovechamiento
de su voz”.164
Los Derechos Personales regulados por el Derecho Civil, encuentran pues, a la
vez, protección jurídica pero bajo otra óptica desde el plano del Derecho
Constitucional, “lo cual comporta inicialmente, el examen de la Constitución
como norma jurídica, además de política -, que, superando, aunque sin
abandonar, su tradicional carácter meramente programático, se atribuye
también eficacia jurídica directa e inmediata, con verdadera supremacía dentro
del ordenamiento jurídico, en el que se encuentra integrada como norma
primera, norma fundamental y fundamentadora, norma superior …., según las
expresiones que reiteradamente son utilizadas por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Orgánica del
propio Tribunal Constitucional”. 165
Joaquín Arce y Valdéz flores citando a TORRALBA SORIANO considera que
“No hay, por consiguiente, inconveniente alguno en admitir la incidencia de la
Constitución en el Derecho Privado, ni existe contradicción óptica o
terminológica al afirmar la “constitucionalización
en el Derecho Privado”,
porque, como nota Torralba Soriano, los principios inspiradores de la vida
comunitaria, en las relaciones privadas, “no se encuentran siempre en el
Código Civil; sino que han de hallarse en las leyes de rango constitucional y en
una gran cantidad de disposiciones administrativas”.166
En
tal
sentido,
como
indica
LASARTE,
las
materias
tratadas
tradicionalmente por los iusprivatistas “ han entrado por fin en la
Constitución” , constituyendo un alegato a favor de la esencial unidad
subyacente del ordenamiento jurídico, que se adscribe a la señalada
164 Ibídem p. 61
165 JOAQUÍN ARCE Y FLORES VÁLDES: El Derecho Civil Constitucional, Editorial Civitas,
S.A. , p. 18
166 En Ibídem, p.p. 33 y 34, cita El Derecho Civil desde la Codificación hasta el tiempo
presente, en RGLJ, 1975, septiembre – octubre, pág. 355. En éste mismo lugar, TORRALBA
matiza que “por ello, cada día es más necesario partir de la unidad del orden jurídico total, dejar
de concebir las disciplinas como cotos cerrados y comenzar cada capítulo del Derecho Civil
con la referencia a los principios inspiradores de la materia a tratar, buscando tales principios
en el lugar donde se encuentren…”.
147
tendencia actual a abrir los vasos comunicantes existentes entre las
artificiosas y formales catalogaciones del Derecho, según idea de
ALMAGRO NOSETE. 167
Como antecedente, podemos mencionar, que a propósito de la Constitución
Española de 1931, el Profesor DE CASTRO publicaba un interesante
artículo denominado “El Derecho Civil y la Constitución” y comenzaba
advirtiendo que ninguna cuestión de Derecho ha tenido tan amplia y
extensa resonancia como ésta del influjo de la nueva Constitución sobre las
relaciones jurídicas civiles, ocupándose en examinar “el significado e
influencia de la Constitución sobre el Derecho Civil.168
De ésta forma, el ya citado Joaquín Arce y Valdés Flores, señalan que: “la
Constitución cumple, en efecto, los requisitos e exigencias formales de las
normas jurídicas y los cumple incluso en grado inminente”169; explicando
que además de la promulgación cualificada y consiguiente promulgación por
los poderes ordinarios, la Norma Constitucional emana directamente de la
“voluntad popular”.
Agrega, “la Constitución, de ésta suerte, limitando el poder, reconoce u
otorga verdaderos derechos al ciudadano frente a la organización estatal. Y,
porque, así lo determina, vincula también, además de a los poderes
públicos, a los propios ciudadanos, erigiéndose en definitiva, en verdadera
norma jurídica de carácter general”.170
Un tema de importancia que corresponde mencionar es cómo la Constitución
pasa de ser una norma estrictamente de Derecho Público, a tener además, un
contenido de Derecho Privado.
167 Ibídem, pp. 34, Cfr. LASARTE en intervención durante el I Congreso de Derecho Vasco
(Diciembre de 1,982), Reseña de ASUA – IGARCTUA, en ADC, 1983, abril-junio, pág. 480.
168 Ibídem, pp. 34 y 35.
169 Ibídem, pp. 22 y 23.
170 Ibidem p. 23.
148
De éste modo refiere el pre citado autor, que como hace notar GONZÁLES
PORRAS “no debe extrañar que en una Constitución haya normas de Derecho
privado, si bien esto no siempre fue así…La novedad tuvo lugar en 1919 con la
Constitución de Weimar… La norma constitucional deja de ser fuente exclusiva
del Derecho Público, reguladora de la forma de gobierno y garantía de las
libertades, para aparecer, al mismo tiempo y sin olvidar aquéllas otras
funciones,
como
Ley
fundamental
de
las
relaciones
entre
los
particulares…”.171
Respecto de lo cual, expresa el citado autor, la Constitución, por su carácter
normativo, no sólo incide en todo el ordenamiento jurídico en una abstracta
relación de universalidad. Su influencia se muestra más concreta y directa,
dejándose sentir en el Derecho Privado y, dentro de él de una manera más
próxima en el Derecho Civil.172
Es por ello, que en mérito a la injerencia de la Constitución en el Derecho
Privado, que los derechos materia de nuestro análisis como el “derecho a la
intimidad”, al “honor”, a la “imagen” van a tener un doble tratamiento legal, esto
es, desde la esfera del Derecho Público, como dentro de la esfera del Derecho
Privado, siendo que debe tenderse hacia una protección unitaria de los
mismos, cuando no sea suficiente encontrar un marco de protección adecuada
en el Derecho Privado.
Abunda Joaquín Arce y Valdéz, señalando que en 1982, un autor
constitucionalista francés, ha podido aseverar que “el Derecho Constitucional y
el Derecho Civil se interpenetran hoy mucho más que en el pasado, extremo
que también se ha resaltado desde la doctrina Italiana. En la doctrina civilista
Española, se advierte igualmente la abierta alusión al “valor constitucional del
derecho civil” 173
171 Ibidem p. 30.
172 Ibidem p. 34
173 Ibidem, p. 36.
149
Lo expuesto precedentemente tiene por objeto analizar si existe un adecuado
nivel de protección respecto de la regulación que establece el Derecho Civil a
los derechos a la intimidad, al honor y a la imagen de la persona humana, o es
que acaso, cada día, observamos desde distintas facetas que tales derechos
vienen siendo atropellados constantemente, por lo que se hace necesario
recurrir a la Constitución Política del Estado como norma superior que bajo la
óptica del Derecho Público, a través de la intervención del Estado otorgue un
mayor nivel de protección jurídica.
Es menester analizar el valor jurídico de la persona humana preguntándonos
por la protección de su dignidad. Algo digno es algo con valor. Una dignidad o
un dignatario muestran la consideración que recae sobre quién ejerce la
dignidad o sobre quién es el dignatario. Preguntarse por el valor de la persona
humana es preguntarse sobre el significado de su dignidad: la persona humana
tiene una dignidad (un valor) que consiste ser un fin en sí misma. A ella se le
reconoce un valor que no se formula por consideración a otra cosa o realidad
que no sea ella misma. Esto supone reconocerle un valor tal (una dignidad)
que rechaza frontalmente ser considerada como un medio. 174
Es por ello, que si efectuamos el mismo nivel de análisis sobre el contenido de
los citados derechos, observaremos que en el marco de la Constitución Política
del Estado Peruano, en su Artículo 1º se parte por el contenido de la “dignidad
de la persona humana”, que en nuestro país, encuentra su reconocimiento
constitucional desde el año 1979.
El respeto a la vida privada o intimidad, al honor e incluso a la imagen propia,
son derechos humanos fundamentales, reconocidos en nuestra Constitución
Política como en diversos instrumentos internacionales como son la
Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea
general de las Naciones Unidas en 1948 (artículo 12º), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículos 17º y 19º), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículos 11º y 13º), y en la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (artículo 16º)
174 Op. Cit. p. 56.
150
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en su artículo 12º
establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su
reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o ataques.
Es menester mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966), el cual en su artículo 17º, establece las mismas disposiciones que el
artículo 12º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en su
artículo 19º al hablar de la libertad de expresión señala que el ejercicio de ese
derecho entraña deberes y responsabilidades especiales por lo que podrá estar
sujeto a ciertas restricciones fijadas por la ley y que sean necesarias para
asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, así como
para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral públicas.
También, es aplicable al caso, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969) -Pacto de San José, el cual en su artículo 11º, refiere a que
toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad y que por tanto no deberá ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, familia, domicilio, correspondencia, ni deberá sufrir
ataques ilegales a su honra o reputación. Y establece también el derecho de la
persona a ser protegida por la ley contra esas injerencias o ataques. El artículo
13º establece la libertad de pensamiento y expresión determinando que no
deberá existir previa censura, pero que el ejercicio de esos derechos estará
sujeto a responsabilidades ulteriores, mismas que deberán estar expresamente
fijadas por la ley y que deberán tender a asegurar entre otras cuestiones, el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
Se ha escrito en forma abundante sobre la dignidad de la persona humana,
como antecedente mundial, tenemos la Constitución Alemana en 1949 y la
Constitución española en 1978.
151
La expresión “dignidad” proviene del latín “dignitas”, que alude a decoro,
cualidad, superioridad, nobleza y excelencia.175
De ésta forma, podríamos decir, que los derechos a la “intimidad”, al “honor” y
a la “imagen”, todos ellos en su conjunto, forman parte de la “dignidad
humana”.
A nivel histórico, resulta trascendental la participación del Cristianismo, en éste
aspecto, pues a raíz de las prédicas y enseñanzas de Jesús de Nazaret se
establece la idea de un hombre creado por el Supremo Hacedor a su imagen y
semejanza. De allí que se le perciba como un portador de la dignidad. 176
Resulta importante citar la Encíclica “Rerum Novarum” (1891) cuando se refiere
a la dignidad del hombre: “La verdadera dignidad y excelencia del hombre
radica en la moral, es decir, en la virtud que es patrimonio común de todos los
mortales, asequible por igual a altor y bajos, a ricos y pobres”.177
Posteriormente, a raíz de los sucesos del fascismo y del nazismo, dicho
concepto empieza a variar. De ésta forma, en el Preámbulo de la Carta de las
Naciones Unidas (1945)
se consignará la voluntad de las naciones de
reafirmar la fe en la dignidad y el valor de la persona humana. 178
En el artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1948) se establecerá que “Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos”.179
Como lo expresa la Constitución Política del Estado Peruano, de 1,993,
vigente, en su Artículo 1º “la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
175 Ibidem, p. 69.
176 Ibídem, p. 69.
177 Ibídem, p. 70.
178 Ibídem, p. 70.
179 Ibidem, p. 70.
152
Expresa Víctor GARCÍA TOMA “la dignidad deviene en el patrimonio común de
toda la especie humana; la cual se configura a partir del acto de la concepción.
Su respeto y promoción se infieren con prescindencia de las circunstancias
particulares que tenga o cree cada persona. Ergo, más allá de su imperfección,
insuficiencia o degradación, nunca se pierde la condición humana; y por tanto;
jamás se carece de dignidad”.180
Es en éste sentido que comenta el autor anteriormente citado, que ésta
defensa del hombre y el respeto de su dignidad, obliga a la determinación de
dos reglas básicas: a) La sociedad y el Estado existen para el hombre; b) La
sociedad y el Estado encuentran su justificación organizacional a través de la
tuitividad del hombre y la búsqueda de su promoción y bienestar. 181
Citando a WERNER GOLDSCHMIDT “cada persona individual es una realidad
en sí misma, a diferencia del Estado que es una realidad accidental ordenada
como fin para el bien de aquéllas”.182
Es en éste sentido, que dentro de la esfera del derecho a la dignidad, se
desarrollan “el derecho al honor” y a la “intimidad personal”, derechos que
están normados por el Inciso 7º del artículo 2º de la Constitución vigente, que
establece: “Toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la
intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias….”.
De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el derecho objeto de
comentario se encuentra contemplado en el artículo 12º de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; el artículo 17º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 11º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.183
180 Ibidem. p. 70.
181 Ibidem. p. 74.
182 Ibidem. p 74.
183 Ibidem, p. 189.
153
García Toma Víctor, citando a Roy Freyre, en relación al “derecho al honor”
refiere que es un derecho innato ya que forma parte de la naturaleza o esencia
misma de la persona humana; por consiguiente, es un ingrediente básico de la
personalidad.184
Explica, el autor, que “el honor se sustenta en la autopercepción de las
cualidades morales de los que la persona se considera portador. La persona
se ve afectada cuando un tercero le rebaja su condición humana, le desconoce
el realce y prioridad como miembro de la especie humana y en ese contexto la
daña con el deshonor, la humillación, el menosprecio, el ultraje, la vejación, la
degradación y rebajamiento social ante uno mismo o entre terceros”.185
De ésta forma, la vulneración del derecho al honor se produce a través del mal
uso de la libertad de expresión cuando se atribuyen o difunden informaciones o
afirmaciones que indebidamente causan ofensa o menoscabo.186
Resulta ilustrativa la famosa sentencia dictada por el Tribunal del Sena en
1859; en dicha resolución se analizó el caso de la publicación de ciertas
fotografías artísticas de una mujer de inicial vida airosa. A su muerte, sus
familiares más cercanos se opusieron a la divulgación de esos retratos. El
órgano jurisdiccional sentenció que “los herederos más cercanos de una
persona difunta pueden manifestarse contrarios, a que el retrato sea puesto a
la venta, o sea objeto de cualquier tipo de publicidad, aún en el caso de que en
vida la retratada hubiere autorizado su venta y difusión”.187
La intimidad es percibida como aquél reducto de reserva y aislamiento que por
propia decisión deviene en inimpugnable e inmune de la curiosidad o
conocimiento de los otros; so pena de causar turbación moral, afectar el pudor,
el recelo o fomentar la depreciación social.188
184 Apud. “Derecho Penal Peruano”, Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales,
1983, en Ob. Cit. p. 190.
185 Ibidem. p. 190.
186 Ibidem. p. 191.
187 Ibídem. p. 197.
188 Ibídem. p. 198.
154
En el ámbito de nuestro tema, interesará analizar en qué medida la utilización
de las redes sociales como el Facebook y Twitter afectan el derecho al honor, a
la intimidad y más precisamente, a la dignidad humana, cuando son utilizados
en forma inescrupulosa por personas ajenas al titular de dicha cuenta. Esto, en
todo caso, no debe ser admitido por el Derecho de acuerdo a todo lo ya
expresado.
El derecho a la intimidad representa la necesidad humana esencial que
representa reclamar el respeto a un ámbito propio e íntimo en el cual la
persona humana pueda estar a solas consigo misma, un espacio alejado de la
mirada y del interés de los demás.189
Citando a Diez Picazo, sobre el derecho a la intimidad se señala que “El
reconocimiento jurídico de éste bien humano permite admitir que ese ámbito,
que ha de quedar oculto a la mirada curiosa de los demás” es lo suyo propio de
la persona, lo que permite hablar del derecho humano a la intimidad.190
Así como el desarrollo tecnológico ha facilitado increíblemente la realización de
nuestras actividades cotidianas, tales avances han originado un sin número de
consecuencias tales como la creciente informatización de la sociedad en los
países avanzados y el avance vertiginoso de las tecnologías de la información
y de las comunicaciones.191
Interesa articular los mecanismos de protección legal que existen en nuestro
ordenamiento jurídico para defender nuestro derecho a la privacidad, respecto
de quiénes intentan dañar o vulnerar nuestro derecho a la personalidad.
De éste modo, los sistemas jurídicos que se inspiran como principios básicos
en la dignidad humana, y el libre desarrollo de la personalidad, reconocen hoy
el derecho de los individuos a la autodeterminación informativa, al control de
189 En Revista Gaceta Jurírica: “Pautas para interpretar la Constitución y los derechos
fundamentales”. Guía 6. Primera Edición, Diciembre 2009; p. 48.
190 Ibídem, p. 48
191 En Revista JUS Doctrina & Práctica. Lima: Editorial Grijley, Febrero 2008. p. 255
155
los propios datos personales, para evitar que puedan ser utilizados por éstas
nuevas tecnologías, en perjuicio de aquéllos a quienes conciernen.192
Resulta necesario que se regule o se establezcan principios jurídicos
integradores que otorguen plena y eficaz protección respecto al derecho a la
intimidad, imagen y protección de datos personales y, en general, la protección
de los derechos de su personalidad. Para ello, no es suficiente, la participación
del Derecho Privado, sino que además, se requiere de la intervención del
Derecho Público, como garante el Estado, quién deberá actuar en ejercicio de
su ius imperium para tutelar los derechos fundamentales que resulten
lesionados.
Como lo señala Gómez Sánchez Torrealva, Francisco, “la protección del
derecho a la imagen, al honor, a la intimidad y en sí, a la dignidad de la
persona humana, constituye una labor titánica, más aún en un mundo cada
vez, más globalizado y que debe lidiar con las continuas proclamas de un
ejercicio irrestricto de las libertades de expresión y de información que terminan
por socavar el contenido de los derechos fundamentales”.193
Compartimos tal opinión; se requieren grandes esfuerzos para proteger los
derechos constitucionales y civiles antes mencionados, siendo necesaria la
intervención del Derecho Público, el que a través de la participación del Estado
podrá regular los mecanismos de protección necesarios, más aún si tenemos
en cuenta la velocidad de las redes sociales.
El autor bajo comentario ofrece algunos mecanismos alternativos de protección
como los siguientes: 1) la reducción del volumen de la información que se
maneje; 2) evitar que mediante el tratamiento de datos se produzcan nuevos
elementos informativos que nos afecten; 3) evitar que los procedimientos de
manejo de nuevos datos informativos repercutan en aspectos de nuestra vida,
que más que ser personales merecen el calificativo de íntimos; 4) evitar la
construcción de perfiles de nuestra personalidad, en función de los cuales se
192 Ibídem. p. 257.
193 Ob. Cit. p. 258
156
tomen decisiones sobre nuestros derechos y expectativas; 5) evitar e impedir la
comercialización de estos resultados.194
De lo anteriormente expuesto, podemos ver que, en realidad lo que el autor
está planteando más bien corresponde a una “política preventiva”, que
consideramos servirá de paliativo ante la problemática presentada en el actual
mundo globalizado, donde la injerencia que ejercen las redes sociales es
vertiginosa y su afectación en el derecho a la privacidad dependerá en mucho
de nuestra actitud personal frente a ello, esto es, de cuanta información o
imágenes proporcionemos, no siendo suficientes en la actualidad los
mecanismos legales existentes, a pesar de tener un marco constitucional.
A pesar de lo expuesto, podemos citar, como marco de protección universal, la
experiencia en la legislación comparada, la cual
plantea interesantes
propuestas, en pos de la protección de datos personales. Para tal efecto,
podemos nombrar: el “Convenio de Estrasburgo Nº 108” del 28 de Enero de
1,981, sobre la protección de las personas respecto al tratamiento de datos de
carácter personal. Entre los elementos peculiares de éste Convenio, podemos
encontrar: 1) El Principio de Lealtad y Buena Fe en la licitud y corrección de la
gestión y elaboración automática de los datos; 2) El Principio de la Legalidad
en la Legitimidad y determinación anticipada de la finalidad, motivos y causas
de la inscripción de los datos; 3) La utilización de los datos gestionados y
elaborados en conformidad con las finalidades predeterminadas; 4) Posibilidad
de los interesados de modificar, extinguir y actualizar los datos y que sea
conforme a la realidad; 5) La conservación de los datos durante un tiempo
suficiente para lograr las finalidades para los cuales han sido registrados y
elaborados.
Si analizamos éstas propuestas, podemos ver que, el sustento principal de
ellas se basa en el “Principio de la Buena Fe” y también diríamos en la
“Libertad Contractual”, es decir, que la información suministrada a las redes
sociales debe partir de la “Buena Fe” como premisa fundamental, esto es, que
194 Ob. Cit. p. 259
157
debe ser respetada la información suministrada al entorno de amigos, parientes
o el público que el contratante elija.
Sin embargo, nos preguntamos qué sucede si dicha información o imágenes
traspasa ese entorno de amistades elegido o círculo social; qué seguridad
existe en ese caso de que la información o imágenes suministrada sea utilizada
en forma incorrecta, transgrediendo con ello derechos fundamentales como el
derecho a la imagen, al honor y a la privacidad.
Serrano Pérez María Mercedes (195), considera que: “la relación entre los
datos, la informática y su protección parece próxima a la salvaguarda de la
intimidad, de hecho este derecho ha constituido desde el principio el acomodo
constitucional
más idóneo para ubicar la tutela del individuo frente a la
informática”. Explica, el citado autor (196), que “la conexión se encuentra muy
unida a la evolución de la “privacy” anglosajona, figura que ha ido englobando
contenidos fundamentales que van desde la dignidad de la persona hasta la
protección de los datos, incluyendo el conjunto variado de situaciones jurídicas
caracterizadas por representar espacios de reserva de la persona”.
El contenido del “derecho a la intimidad” o al denominado “derecho a la
privacidad”, debe ser entendido como un concepto dinámico, que ha ido
evolucionando en el transcurso del tiempo; éste se ha visto afectado por el
derecho a la tecnología, específicamente por el derecho a la informática, el cual
bajo distintos matices de alguna manera va restringiendo considerablemente
nuestro derecho a la privacidad, sea por la obtención de la información y la
sistematización de ésta, la cual nosotros mismos brindamos de forma
voluntaria o por el mal manejo de la misma por personas inescrupulosas.
Bazán, sobre éste tema es de la opinión: “que el concepto pre informático de la
intimidad deviene inoperante frente a la actual ebullición tecnológica. De
cualquier modo, la obsolescencia conceptual no puede ser pretexto, para
consentir la desprotección sustancial del referido derecho. 197
195 GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA, Francisco en Ob. Cit. p. 260.
196 Ibídem. p. 260.
197 Ibídem, p. 260.
158
Lucas Murillo de la Cueva (198), señala que la modernidad “posibilita el
ejercicio del control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la
información que nos concierne personalmente sea íntima o no, para preservar
de éste modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y
libertad”.
Podríamos concluir que el mejor mecanismo de control es el que nosotros
mismos debemos ejercer en forma preventiva, sobre el acceso de terceros a
nuestra propia intimidad.
Para Adinolfi (199), “el derecho a la vida privada se presenta como un dique
ante las invasiones de agentes exógenos o intrusitos respecto a la vida de la
persona”. En cuanto a la relación entre la vida privada y la autodeterminación
informativa, el autor considera que la analogía entre los dos derechos se
pueden conceptualizar en una relación de género a especie; esto resulta más
evidente, si nos aproximamos con algunas reflexiones sobre la difusión de las
fotografías y de las imágenes del individuo: por ejemplo, con las actuales
tecnologías la posibilidad de captar gráficamente a una persona y la
consiguiente posibilidad de difundir la relativa imagen, es un
problema
semejante al que se produce con la gestión y organización de las
informaciones y de los datos personales del individuo, obtenidos en un
determinado momento y para un determinado fin.
5.2. Análisis de la dignidad de la persona humana y los derechos
personalísimos para el Tribunal Constitucional peruano.
Señala Ana Marta Gonzáles que “los derechos humanos se han de cumplir
porque la persona humana es un fin en sí misma, el Estado, la sociedad, el
Derecho, son un medio al servicio de la persona humana. Los derechos
humanos no se han de cumplir porque lo dispone la ley; de forma tal, que si
una ley es contraria, jurídicamente no tendrá validez alguna y sería justo
198 Ibídem. pp. 260 – 261.
199 Ob. Cit. p. 261.
159
levantarse y rebelarse contra ella a fin de lograr la consecución del bien que
está detrás del derecho humano contrariado. El fundamento último de la
obligatoriedad de los derechos humanos, es pues, el valor de fin en sí misma
que tiene la persona humana, es decir, su dignidad humana” (200).
Coincidimos con dicho parecer, al ser la dignidad de la persona humana el
baluarte más importante, que el Estado y la sociedad deben respetar, la cual se
antepone a todo y es en base a ella que se regulan los demás derechos.
Es bajo ese contexto que, los Jueces han de resolver con arreglo a los criterios
de interpretación pro libertatis y pro homine. A través de ellos se exige al
operador jurídico que si al interpretar un dispositivo es posible concluir dos o
más interpretaciones, se debe decantar por aquélla que mejor favorezca o
promueva la plena vigencia de los derechos humanos o fundamentales, en
buena cuenta que más y mejor promueva el pleno desarrollo de la persona
humana como fin. Este principio se aprecia tanto de las disposiciones
infraconstitucionales como las de rango constitucional. 201
De forma tal, que los jueces y operadores del Derecho al momento de
interpretar un caso relativo a la persona humana, deben anteponer ante todo, el
valor de su dignidad, como elemento fundamental.
En relación a la dignidad de la persona humana, Pedro SERNA considera, “la
dignidad constituye el fundamento del carácter valioso de la libertad, del deber
de proteger a aquéllos despliegues suyos en qué consiste la mayoría de
derechos (…) actúa como dato que fundamenta la obligatoriedad moral o
jurídica, de realizar aquéllas conductas o de respetar aquéllos bienes en qué
consisten los derechos humanos”. 202
200 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Pautas para interpretar la Constitución y los derechos
fundamentales, Gaceta Jurídica, Guía 6, primera Edición – Diciembre 2009, Lima – Perú, p. 57.
201 Ibídem. p. 61
202 Ibídem. p. 57
160
Para el Tribunal Constitucional Peruano, la dignidad “en tanto derecho
fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En
ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir,
la posibilidad de que los individuos se encuentran
legitimados a exigir la
intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución
de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades
contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la
dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos”. 203
Por otro lado, al ser uno de los temas de la dignidad de la persona humana, el
concerniente a la vida privada, cabe desarrollar el criterio que al respecto tiene
el Tribunal Constitucional Peruano, en el momento actual.
Resulta ilustrativo el Fundamento 37 expresado en la Sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional, en el Expediente STC Nº 6712-2005-HC; donde se
señala que: “La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a
la información…. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho a la vida
privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución
clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta,
al considerar que sí la protege”.204
Sobre éste particular, el Tribunal Constitucional peruano, en cuanto a los
alcances del derecho a la intimidad, en el mismo caso, en el Fundamento 38
establece: “Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cae
duda que la vida privada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así, que
algunos consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado…. Son
diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunos la
conciben como aquélla zona de la persona que no es pública, por lo que nadie
puede tener acceso a ella. Por el contrario, en un sentido positivo, se ha
estimado afirmar que es el ámbito personal en el que un ser humano tiene la
capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad…205
203 Ibídem. p. 57 en el Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, del 20 de Abril del 2,006,f.j.1
204 Expediente STC Nº 6712-2005-HC.
205 En sentencia del TC 6712-2005-HC.
161
En tal sentido, considera el máximo representante de la Constitución Política
del Estado Peruano, que “se considera que está constituida por los datos,
hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos
están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de
personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún
daño”.206
En opinión de Castillo Córdova, Luis, respecto del ámbito individual: el derecho
humano a la intimidad: “algo semejante ocurre en las dimensiones individual y
social de la persona humana. En lo que respecta a la primera de ellas, se
concluye que una de las necesidades o exigencias esenciales que pueden
establecerse desde la dimensión individual de la persona humana es la
existencia de un espacio en el cual pueda volcar y manifestar su singularidad
como individuo único e irrepetible que es…. Ese espacio
es decidido y
gobernado por la propia persona, no sólo para darle el contenido que
libremente quiera disponerle, sino también, para decidir, compartirlo o no, y si
decide compartirlo, para decidir con quién hacerlo y con qué alcance”.207
De ésta manera, si llevamos ésta interpretación del Tribunal Constitucional, a
nuestro tema de estudio, observaremos que, el uso indiscriminado de las redes
sociales, como el Facebook por ejemplo, carecen de suficientes mecanismos
de control, puesto que aún cuando el titular de la cuenta elija con quiénes
compartir el derecho a su intimidad, sin embargo, dichas fotos o imágenes
pueden circular aún contra su voluntad, hecho que se hace común cuando un
amigo transmite esas fotos a personas extrañas al titular de la cuenta.
Este derecho humano resulta siendo necesario no sólo para mantener una
calidad mínima de la vida humana, sino también para la realización del ser
humano, a través del libre desarrollo de su personalidad.(208)
206 En sentencia del TC 6712-2005-HC.,
207 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, en Ob. Cit. P. 48.
208 Ibídem. p. 48.
162
Como se ha señalado precedentemente, en el caso Magaly Medina, EXP. N.° 67122005-HC/TC, en su Fundamento 37 se considera a la vida privada de las personas
un límite válido del derecho a la información. Es en este sentido, según explica dicho
Tribunal
que como ha sido reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, en la
Constitución se ha prescrito en el Artículo 2º, inciso 7º que “toda persona tiene
derecho a la intimidad personal y familiar.
Es en éste sentido, que resulta de interés el comentario que al respecto formulan
Maximiliano
Rafael Calderón y María del Pilar Hiruela, sobre el “Derecho a la
Intimidad” señalando al respecto lo siguiente: “relativo a una concepción protectiva
de la vida privada del hombre, facultado a sustraerse del conocimiento de terceros en
cuanto se refiere a pensamientos o actividades por él organizadas para no incidir en
forma pública. Este derecho no se concibe en forma ilimitada sino que está sujeto a
una serie de restricciones (interés público, carácter de persona pública, etc.) no
obstante lo cual tampoco esas restricciones pueden concebirse en forma absoluta a
tal punto de desnaturalizar el régimen que resguarda la esfera íntima de una
persona...”. (209)
Asimismo, el citado autor, en relación al Derecho a la Imagen, refiere: “concebida
como la apariencia o representación física de la persona, altamente caracterizante de
su titular y objeto necesario de protección a partir del tráfico de imágenes
fotográficas, televisivas, etc. Tal derecho puede considerarse como una emanación
de la personalidad y en perfecta autonomía con respecto al honor y la intimidad, de
las cuales se diferencia técnicamente por su objeto material. El derecho a la imagen
importa, en cuanto a su disponibilidad (siempre parcial), el necesario consentimiento
del sujeto al que se refiere…”(210)
Retomando lo señalado por la sentencia del Tribunal Constitucional, antes
mencionada, se hace referencia al marco normativo que regula nuestra Carta Magna,
209 GHERSI, Carlos, Derecho de Daños Economía Mercado – Derechos Personalísimos,
Abeledo – Perrot, Buenos Aires (1999), p. 371.
210 Ibídem, p. 373.
163
Que además, de la regulación a la intimidad personal y familiar, contempla, en su
artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad
de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos
privados (inciso 10); entre otros.
Asimismo, encontramos dicha protección en la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Así, en el artículo 12° se sostiene que nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo
por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el
reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y
familiar”211
En la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo se ha dispuesto, que el pueblo
Alemán reconoce “los derechos humanos inviolables e inalienables como
fundamento de toda comunidad humana de la paz y de la justicia en el mundo”
(artículo 1.2 Ley Fundamental (LF).212
En la Constitución Española, por su parte, se ha afirmado que “la dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de
su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son
fundamento del orden político y de la paz social. (Artículo 10.1. CE)”.213
Abundando en el tema, sobre la dignidad de la persona, lo cual engloba el concepto
de derecho a la imagen, a la intimidad y al honor, materia de nuestro estudio, como
211 Esto consta en la sentencia del TC 6712-2005-HC – Fundamento Nº 37.
212CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Ob. Cit. p. 59.
213Ibídem. p, 59
164
consecuencia de la injerencia que tienen las redes sociales en éstos derechos
personalísimos, señala el Tribunal constitucional en el Fundamento 37 de dicha
sentencia: “Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada.
Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que
nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un
sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad),
se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser
humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por
ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones
desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al
conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya
divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño”.(214)
De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positiva, como (...) el
reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad
(...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el
círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un
ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones
espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles
privados. (215)
Concluyendo, al respecto el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que
como lo expresa en el fundamento de un voto en la sentencia del Expediente N.°
0072-2004-AA/TC, la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a
los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como
tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre
desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la
Constitución. De esta manera, no sólo se hace hincapié en un ámbito negativo de su
configuración, sino también en el positivo.(216)
214 Esto consta en la sentencia del TC 6712-2005-HC – Fundamento Nº 37.
215 También aparece en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 6712-2005-HC –
Fundamento Nº 37.
216 Ibídem.
165
Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c.
Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, estableció que (...) la importancia
fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo
de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...) se extiende más
allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social. El Tribunal
considera que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder gozar
de una „legítima expectativa‟ de protección y respeto de su vida privada. 217
De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida privada la
persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez
que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo.218
Al respecto, en relación a la vida privada, concluye el Tribunal Constitucional que,
“es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos
tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la
existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye
un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas
como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de
domicilio, prevista en el artículo 2°, inciso 9 de la Norma Fundamental”.
Concluyendo sobre éste punto, podemos decir, que el respeto a la dignidad de la
persona
humana
es
un
baluarte
superior
que
comprende
los
derechos
personalísimos como: el derecho a la imagen, a la intimidad e incluso, al honor; que
dicho derecho ha sido reconocido por la mayoría de las Constituciones del mundo,
así como también ha sido recogido por los Tratados Internacionales y Declaración de
los Derechos del Hombre, entre otros; sin embargo, su reconocimiento no resulta
suficiente frente al avance de la era de la informática, habiéndose presentado en la
actualidad el fenómeno de la injerencia de las redes sociales.
El análisis de la conexión del Derecho Constitucional con el Derecho Civil,
permite tratar el tema del Derecho Público y sus diferencias con el Derecho
217 Ibídem.
218 Ibídem, Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 6712-2005-HC – Fundamento Nº 37.
166
Privado. Los derechos de los que nos ocupamos, encuentran protección
jurídica en el campo del Derecho Civil (Derecho Privado), como en el campo
del Derecho Público (Derecho Constitucional).
De éste modo, como una apreciación general podemos decir, que nos
encontramos ante el Derecho Público cuando interviene el Estado con la
finalidad de tutelar los derechos de los ciudadanos dado que no resulta
suficiente la protección jurídica brindada por el Derecho Privado.
En ambos casos, el sujeto de interés será siempre el ser humano, entendido
dentro del ámbito de protección que ofrece el Derecho Público, como el
Derecho Privado.
De ésta forma es pertinente recordar, la
cita de
ULPIANO (219), consignada en el DIGESTO, la cual conceptúa el Derecho
Público
como aquél derecho que concierne el interés de la cosa romana
(expresión que se refiere a la República Romana; a diferencia del Derecho
privado que concierne al interés de los particulares.
Como se tiene conocimiento la “Teoría del Fin” (220) persigue regular la
estructura y funcionamiento del Estado y sus relaciones con otros entes
públicos y es de Derecho privado cuando sus relaciones son regular las
relaciones entre particulares.
Rodolfo Von Ihering (221), propuso la Teoría del Sujeto Fin o Destinatario del
Derecho de Propiedad, considerando las distintas clases de propiedad que
ejerce el sujeto. Estos son: a) Propiedad Pública; b) Propiedad Colectiva y c)
Propiedad Privada. En estos casos, difiere el titular, siendo en el primero, el
Estado; en el segundo, la Colectividad y en el tercero, un particular. Luego,
resulta necesario realizar ese enfoque a fin de considerar quién va a ser el
sujeto de protección jurídica en cada caso, cuando se vean vulnerados el
Derecho a la Imagen, a la Intimidad y al Honor.
219.
D. 1.2.
220 http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml.
221
(http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml)
167
Otra de las Teorías, que interesa comentar es la Teoría de las Normas de
Coordinación y Subordinación (222), propuesta por Jorge Jellinek a comienzos
de siglo, que sostiene que una norma es de Derecho Público cuando los
sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de desigualdad,
y de derecho privado cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se
sitúan en un plano de igualdad.
Según lo expuesto precedentemente, podemos concluir que no existe una
protección real y absoluta en ambos campos del Derecho: Público y Privado y
que aún en nuestro siglo dicha protección resulta insuficiente sobre todo para
los riesgos que impone la tecnología en el uso de las redes sociales. Es
necesario pues, encontrar mecanismos de protección jurídica que brinden una
mayor seguridad jurídica a los ciudadanos en la esfera de los derechos a la
intimidad, al honor, a la imagen como protección de datos personales. Sin
duda, hay reglas que deberían cumplirse desde el Derecho público y privado tal
como está regulado en nuestra Carta Magna.
222
(http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml)
168
III. ASPECTOS PROCESALES: LA ACCIÓN POR LA VIOLACIÓN DE LOS
DERECHOS DE LA PERSONA.
1. La acción para exigir el cese de la violación de los derechos de la
persona en el ámbito conceptual y en el artículo 17º del Código civil
peruano.
1.1. La legitimidad para obrar
Existen dos posiciones respecto a la naturaleza de las condiciones de la acción
(223):
1.-
En primer lugar, se sostiene que las condiciones de acción son los
elementos
necesarios
para
que
el
demandante
alcance
un
pronunciamiento jurisdiccional favorable. Eso nos remite a lo que se
llama “teoría concreta de la acción”
2.-
También se afirma que las condiciones de la acción son los elementos
indispensables para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un
pronunciamiento válido sobre el fondo. Esto se denomina “teoría
abstracta del derecho de acción”.
Por tanto, tenemos que mientras para la primera posición las condiciones de la
acción están orientadas a garantizar un derecho a tener la razón, en el
segundo caso se trata de garantizar el derecho a solicitar que se otorgue la
razón. Lo que nos parece -al igual que la mayoría- es que la segunda teoría es
la preferible (224).
En la medida en que el derecho de acción constituye un derecho abstracto, la
legitimidad para obrar (como sucede con el interés para obrar), no puede
constituir un presupuesto para su ejercicio, pues una persona puede ejercer el
derecho de acción aun cuando no se encuentre legitimada. Por tanto, la
223 PRIORI POSADA, Giovanni. Legitimidad para obrar. En: GUTIÉRREZ, Walter (Director). El
Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. T. I.
pp. 67-68.
224 Ibidem. p. 68.
169
legitimidad para obrar debe ser vista como un presupuesto para poder plantear
una pretensión en un proceso, de modo tal que si la pretensión es planteada
por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse válidamente sobre el
conflicto de intereses (225).
De ahí que la legitimidad para obrar constituye una posición que habilita al
sujeto para que se constituya en parte en un proceso, la cual puede ser activa
(para el caso del demandante) y pasiva (para el caso del demandado). Esta
posición habilitante se determina en razón a dos situaciones (226):
1.-
Por la aseveración del demandante respecto a ser titular de las
situaciones jurídicas que traslada al proceso. Esto es lo que se conoce
como “legitimidad para obrar ordinaria” y su función es garantizar al
titular de la situación sustantiva, respecto de la injerencia de terceros. De
lo que se trata únicamente es de declarar, afirmando la titularidad de
ciertas
situaciones
o
posiciones
jurídicas,
lo
cual
conlleva
necesariamente a la exclusión del sujeto demandado.
2.-
Por el permiso legal a ciertos sujetos para poder iniciar un proceso a
pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que
conducen al mismo. Esto es lo que se denomina como “legitimidad para
obrar extraordinaria” y se presenta en aquellas situaciones en las cuales
la ley permite expresamente que una persona que no es titular de las
situaciones jurídicas discutidas en el proceso, pueda iniciar y continuar
válidamente un proceso. Lo que se requiere no es que el demandante
sostenga ser titular de la situación jurídica materia de controversia, sino
que basta que se encuentre en la situación en la cual la norma jurídica
reconoce el otorgamiento de legitimidad para que pueda iniciar
válidamente un proceso.
En suma, consideramos que la legitimación para obrar en materia de los
derechos personales puede involucrar tanto al sujeto agraviado actual y
225 Idem.
226 Ibidem. pp. 68-69.
170
potencial) como a quienes tienen un interés económico y moral y sin que ello
involucre que quien demande la protección tenga necesariamente que ser
titular de la situación jurídica sustantiva.
1.2 Aspectos sustantivos del derecho protegido.
1.2.1. La libertad informática
Sin perjuicio de lo manifestado, según Sánchez Bravo (227), también se la
identifica como el derecho de autotutela de la propia identidad informática y
desde dicha perspectiva, implica el derecho de controlar (esto es, conocer,
corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de
programas informáticos. También puede afirmarse que la libertad informática
consiste en el derecho a poder disponer de los datos de información personal
propios y con ello, a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de
información que manejan los bancos de datos. También implica el derecho a
controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de
terceros y el uso que se hiciera de dichos datos con finalidades sociales,
económicas y políticas.
También puede ser reconocida como el reconocimiento del control que
corresponda a cada persona sobre la información que le concierna
personalmente, tenga o no carácter íntimo, a efectos de preservar la propia
identidad, la dignidad y libertad (228).
El término “libertad informática” ha sido objeto de diversas conceptualizaciones
e intentos de delimitación de sus alcances (229). Entre dicha diversidad
destacan las siguientes precisiones:
227 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. La protección del Derecho a la libertad informática en la Unión
Europea. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. p. 59.
228 LUCAS MORILLO DE LA CUEVA, P. Informática y protección de datos personales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 33.
229 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. La protección del Derecho a la libertad informática en la Unión
Europea. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. p. 59.
171
La libertad informática implica el garantizar a las personas el derecho
fundamental a:
a.-
La información, es decir, la posibilidad de conocer la existencia de
bancos de datos, así como su titularidad y finalidad;
b.-
El control, facultad que se desdobla en:
-
La facultad de acceso por parte de los afectados a las
informaciones que les conciernan, en lo que se consagra
un hábeas data por su finalidad.
-
La facultad de corrección de los datos inexactos o
procesados indebidamente.
-
El
derecho
al
olvido,
de
acuerdo
al
cual
ciertas
informaciones deben ser eliminadas de los dossiers,
transcurrido un cierto periodo de tiempo desde el instante
de acaecido el hecho a que se refieren, para evitar que el
individuo quede “prisionero de su pasado”
c.-
La tutela de las facultades anteriores mediante el establecimiento
de los recursos pertinentes.
También se la identifica como el derecho de autotutela de la propia identidad
informática y desde dicha perspectiva, implica el derecho de controlar (esto es,
conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas
de programas informáticos. También puede afirmarse que la libertad
informática consiste en el derecho a poder disponer de los datos de
información personal propios y con ello, a permitir o rehusar su uso por parte
de las agencias de información que manejan los bancos de datos. También
implica el derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su
conocimiento por parte de terceros y el uso que se hiciera de dichos datos con
finalidades sociales, económicas y políticas (230).
También puede ser reconocida como el reconocimiento del control que
corresponda a cada persona sobre la información que le concierna
230 Ídem.
172
personalmente, tenga o no carácter íntimo, a efectos de preservar la propia
identidad, la dignidad y libertad (231).
1.2.2. La “identidad informática”
Solo con fines de delimitación, comentamos que éste, no es un concepto
contrapuesto a la libertad informática, sino que forma parte de la misma. Por
identidad informática debemos entender al conjunto de datos personales que
debidamente agrupados y entrecruzados, configuran un cierto perfil de la
personalidad, una especie de radiografía de cómo son y cómo actúan las
personas. La posibilidad de accionar contra dicha posibilidad de determinar el
estatuto personal sólo mediante el simple acopio o entrecruzamiento de datos
personales, constituye el objetivo a satisfacer con este nuevo derecho (232).
“La protección de datos en cuanto supone un ordenamiento
objetivo de las bases de datos, esto es, implica un conjunto de
decisiones básicas sobre su estructura y funcionamiento tendente
a garantizar el equilibrio de poderes en las sociedades
democráticas. La libertad informática en lo que entraña de
proyección de ese orden informático a la esfera de las situaciones
subjetivas. En síntesis: la protección de datos carecería de
sentido si no se tradujera en un conjunto de garantías para las
personas” (233)
1.2.3.
El contenido del derecho protegido: El derecho a
rectificación
El derecho a demandar la rectificación frente a informaciones agraviantes es un
derecho reconocido en el artículo 2º inciso 7 de la Constitución, que establece
que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier
231 LUCAS MORILLO DE LA CUEVA, P. Informática y protección de datos personales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 33.
232 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. Ob. Cit. p. 60.
233 Ibídem. p. 61.
173
medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
El procedimiento para el ejercicio del derecho a la rectificación está regulado
por la Ley Nº 26775, modificada por la Ley Nº 26847. En caso que la
rectificación solicitada no se hiciera efectiva o no tuviera resultado práctico en
los términos establecidos por la citada norma constitucional, entonces queda
expedita la utilización de la demanda de Amparo, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 37º, inciso 8), del Código Procesal Constitucional.
El ejercicio del derecho a la rectificación tiene por finalidad el corregir
informaciones sobre hechos inexactos o no ajustados a la verdad, que hubieran
sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de información. Por tanto,
se ejerce frente a informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas
como consecuencia de no cumplir con la diligencia requerida para la búsqueda
y verificación de la información que se propala en un medio de prensa. Este
rasgo es lo que convierte al derecho a la rectificación en un eficaz medio que
contribuye a la correcta formación de la opinión pública libre.
El artículo 14º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
recoge el derecho de rectificación de modo parecido a como lo hace la
Constitución Peruana.
El derecho a la rectificación constituye un medio para hacer valer la
responsabilidad ante el ejercicio abusivo de la libertad informativa y que
termina lesionando el derecho al honor e imagen. Es decir, opera frente a un
ejercicio inconstitucional de la libertad del derecho a informar.
Existen dos supuestos por los cuales puede realizarse un pedido de
rectificación:
1.-
En el caso de una información inexacta. A dichos efectos, el artículo 2º
inciso 7, de la Constitución establece que la rectificación procede frente
a afirmaciones inexactas. La idea esencial es que las informaciones
174
emitidas por los medios de comunicación (prensa escrita, televisada y
con base en el Internet) demandan la existencia de un control de
veracidad, porque finalmente la trascendencia, vigencia y legitimidad de
la labor periodística proviene de la calidad de la información que brinda
al público, esto es, del grado de certezas y certidumbre que pueda tener
la información que publicita. Es así que el ejercicio de este derecho
fundamental implica una atención especial al deber de veracidad, lo cual
vincula entonces la diligencia debida con quien emite el informe. El
derecho a la rectificación actúa cuando se emite una información falsa o
inexacta. De ese modo, sólo se puede dar reconocer el derecho de
rectificación cuando la información publicada o difundida no corresponde
en absoluto con la verdad (es decir, es un caso de falsedad) o cuando se
ajusta sólo en parte a ella (un supuesto de inexactitud).
2.-
En caso se haya incurrido en un agravio al honor, porque ello significa
una violación del derecho al honor a través de un medio de
comunicación de masas, con independencia del ejercicio del derecho a
informar.
Existen dos posibilidades en que la rectificación solicitada pueda realizarse:
una es que sea el propio medio el que lo rectifique según sus parámetros; otra
es que el propio afectado proponga la forma en que se produzca la
rectificación.
Existe el artículo 14.1 de la Convención Americana, que señala que la persona
„tiene derecho a efectuar‟ la rectificación, es decir, todo hace suponer que él
mismo debe ser el que proponga la forma en que el medio se rectifique. La
Constitución Política en su artículo 2. º, Inciso 7), expresa claramente que el
derecho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique. Por tanto,
de ambas normas se concluye que es el propio medio el que debe presentar la
rectificación, según los lineamientos periodísticos del mismo, excepto si el
agraviado señale expresamente lo contrario en su demanda o reclamo.
175
En caso que la persona haga un pedido de colocar la rectificación según su
voluntad, el medio debe hacer la rectificación según la petición realizada, pero
no debemos olvidar que en este caso la persona afectada no puede incurrir en
un ejercicio abusivo de su derecho.
Ahora bien, en caso de negativa por parte del medio o si la difusión o inserción
de la rectificación no satisface plenamente a la persona afectada, puede
presentarse una demanda de amparo por violación del derecho fundamental a
la rectificación, y en tal situación es el juez constitucional quien debe establecer
los parámetros que debe utilizar el medio para la rectificación.
También debe destacarse que no puede admitirse como válida una rectificación
que contenga añadidos por parte del medio (es decir, nuevas opiniones o
informaciones) al momento de publicarse la rectificación, puesto que por su
naturaleza y alcances
la rectificación debe estar circunscrita al objeto del
mensaje inexacto que la motiva, de forma separada de cualquier otro discurso.
Así, el medio de comunicación ante un pedido de rectificación, debe limitarse a
rectificar el mensaje equivocado sin que tenga el derecho de poder comentar la
nota rectificatoria, ni adicionar nuevas apreciaciones o noticias, pues el insistir
o poner en duda la rectificación del reclamante, significa que se estaría
desnaturalizando la naturaleza de la rectificación y contrariando el contenido
esencial de dicho derecho.
Ello no quiere que el medio de comunicación no pueda emitir opiniones o
seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de
rectificación, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental. Las
consecuencias son:
1.-
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentada y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en
las condiciones que establezca la ley.
2.-
En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
176
3.-
Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o
empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una
persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga
de fuero especial.
Mediante la Ley Nº 26847 se sustituyó a la Ley Nº 26775 –que regula el
derecho de rectificación. La nueva norma establece lo siguiente:
“Ley N° 26847
Artículo Único.- Sustitúyanse los Artículos 1º al 7º de la Ley Nº 26775, por el
siguiente texto:
Artículo 1.- El derecho de rectificación consagrado por el inciso 7) del artículo
2º de la Constitución Política del Estado se ejercita conforme a esta ley.
Artículo 2.- La persona afectada o, en su caso, su representante legal, ejercerá
el derecho de rectificación mediante solicitud cursada por conducto notarial u
otro fehaciente al director del órgano de comunicación y a falta de éste a quien
haga sus veces, dentro de los quince días naturales posteriores a la
publicación o difusión que se propone rectificar.
Para este efecto, los medios de comunicación deberán consignar en cada
edición o emisión y en espacio destacado el nombre de su director o quién
haga sus veces y la dirección donde se edita o emite el medio, lugar donde
deberá presentarse la rectificación.
Artículo 3.- La rectificación se efectuará dentro de los siete días siguientes
después de recibida la solicitud, si se tratara de órganos de edición o difusión
diaria.
En los demás casos, en la próxima edición que se hiciera después de ese
plazo.
Si la persona afectada lo solicita, la rectificación se efectuará el mismo día de la
semana y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundió la información
que la origina en los medios de comunicación no escritos.
Artículo 4.- Si el medio de comunicación social ha rectificado espontáneamente
los hechos, no procederá la solicitud.
Si esta rectificación no se juzga satisfactoria, la persona afectada, o quien
corresponda, pueda hacer uso de los derechos que le son conferidos por la
presente ley.
177
Artículo 5.- La difusión o inserción de la rectificación podrá ser rechazada por el
medio de comunicación, en los casos siguientes:
a)
Cuando no tenga relación inmediata con los hechos o las imágenes que
le aluden o que exceda lo que estima necesario para corregir los hechos
declarados inexactos o perjudiciales para el honor.
b)
Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas costumbres.
c)
Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada.
d)
Cuando esté redactada en idioma distinto al de la emisión del programa
o de la edición incriminada.
e)
Cuando se vulnere lo dispuesto en el artículo siguiente.
Artículo 6.- La rectificación debe limitarse a los hechos mencionados en la
información difundida y en ningún caso puede comprender juicios de valor u
opiniones.
Artículo 7.- Si en los plazos señalados en el Artículo 3º no se hubiere publicado
o difundido la rectificación o se hubiese notificado expresamente por el director
o responsable del medio de comunicación social que aquella no será difundida,
o se hubiere publicado o divulgado sin respetar lo dispuesto por esta Ley, el
afectado podrá interponer la acción de amparo en demanda de tutela de su
derecho."
1.2.4. El derecho a la intimidad personal y familiar en el contexto
procesal
La acción procesal se combina con el derecho sustantivo. Así, se modela la
acción por el contenido del derecho a la intimidad personal y familiar. Esto
supone regresar al aspecto sustantivo. El derecho a la intimidad personal y
familiar, como ya indicamos, es usualmente definido como aquel espacio en
que el individuo y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento, ojos
y oídos de extraños, actividades o comportamientos que no son socialmente
relevantes o que carecen de interés público. Tal esfera, según el derecho, debe
preservarse libre de intrusiones de extraños (234).
234 GARCIA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Lima:
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998. Tomo I. p. 86.
178
Esta es, por cierto, una descripción de la intimidad entendida como libertad
negativa, mirando “de afuera hacia adentro”, de los terceros hacia el sujeto de
derecho. Se trata del espacio vedado, cerrado, oculto, prohibido que cada cual
posee (235) y que, por tanto, genera curiosidades mutuas que dan pie a un
mercado en el que se comercia informaciones conseguidas mediante
intromisiones.
Se afirma que lo apropiado sería más bien definir la intimidad desde la óptica
opuesta, “de dentro hacia fuera”, desde el sujeto que goza y ejerce su derecho
hacia aquellos en el deber de respetarlo, en cuyo caso la intimidad representa
el ámbito de libertad del individuo. Ello le permite a la persona reencontrarse
consigo misma, recargar energías para retornar con brío a las actividades
sociales, entre ellas al trabajo, es asimismo el espacio de sosiego en que toma
decisiones que afectarán su futuro y que tendrán (en la sumatoria de millones
de intimidades y autonomías) consecuencias de amplios alcances.
Si se reconoce que la vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas.
Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechísima
red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen
nuestras acciones en esta o en aquella dirección, el pequeño resquicio que
deja abierto ese sistema de reglas de conducta, es ocupado por la intimidad
personal y familiar.
Es así que, la intimidad, construida desde el individuo hacia el exterior,
entendida como espacio de libertad en el que el sujeto decide en qué medida
expone o no su vida privada, disminuye apreciaciones negativas del derecho a
la intimidad que lo vinculan –en ocasiones- con el secretismo, individualismo,
aislamiento, retraimiento y la clausura (236). Concebido así, el derecho a la
intimidad se revela no como el derecho del solitario o del ermitaño, sino como
el ejercicio de la mínima y necesaria libertad y autonomía que el derecho
235 RIOS MONTALVO, Walter Benigno. Derecho a la intimidad. Lima: Cepejac, 2004. p. 71.
236 Sse trata de ver el derecho a la intimidad como el ámbito personal donde cada uno
encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de su personalidad. Abarca, por tanto, el
derecho a la soledad, a la intimidad, al anonimato y a la reserva. En: EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Lima,
Palestra Editores, 2004. pp. 103-104.
179
moderno debe garantizar a la persona humana para que a partir de su
personalidad en acción edifique lo público y social; por ende, estamos ante un
derecho fundamental, base de la ciudadanía y dinámicamente relacionado con
aquella noción clásica según la cual el ser humano es ser humano en sociedad.
Interpretado en términos de la tradición jurídica romano germánica, el concepto
del “right of privacy” del common law, comprende al menos el derecho a la
intimidad
personal
y
familiar
propiamente
dicho,
el
secreto
de
las
comunicaciones y la confidencialidad de los documentos privados, la privacidad
física frente a procedimientos tales como pruebas genéticas, biometría,
auscultamiento de cavidades corporales, la inviolabilidad del domicilio, la
privacidad en lugares de trabajo e incluso en espacios públicos, así como todo
aquello que, de una manera u otra, proteja la dignidad humana (237). En ese
sentido, el “right of privacy” estadounidense corresponde más a la concepción
alemana del derecho general de la personalidad. El derecho general de la
personalidad, entendido como derecho matriz que comprende una amplia
gama de derechos innatos, vitalicios, personalísimos, extrapatrimoniales,
relativamente indisponibles, nominados o innominados, contenidos o no en el
derecho positivo, responde al espíritu garantista de protección de la persona
como un todo.
Concordante con esta línea, el artículo tercero de la Constitución peruana de
1993, luego de listar un catálogo de derechos en el artículo segundo, precisa
que la enumeración de éstos no excluye los demás que la Constitución
garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno.
En doctrina se afirma que se debe distinguir entre lo denominados “derechos
tradicionales de la vida privada”, y otros derechos autónomos. Entre los
primeros cabe distinguir:
237 MORALES GODO, Juan. El right of privacy norteamericano y el derecho a la intimidad en
el Perú. Estudio comparado. En: Derecho. No 49. Revista de la facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Diciembre de 1995. pp. 175-178.
180
-
La inviolabilidad del domicilio;
-
La inviolabilidad de las comunicaciones;
-
El derecho a la intimidad sobre el propio cuerpo y sus manifestaciones
(incluyendo la vida sexual, pero no reduciéndose a ese aspecto); y
-
El derecho a la intimidad de la vida social en las progresivas zonas de
reserva de la vida, espacialmente la familiar, pero también la vida
amistosa y la reserva de la persona a su vida privada vinculada a sus
grupos de pertenencia (profesional, político, comunitario, religioso, o de
cualquier otra asociación o grupo intermedio entre el individuo y el
Estado, o las entidades supranacionales, o la comunidad universal como
totalidad).
Otros derechos de diversa naturaleza vinculados con los anteriores, son:
-
El secreto profesional
-
El secreto comercial e industrial
-
El secreto bancario y financiero
-
El derecho moral del autor al anónimo o al seudónimo
Otros derechos autónomos relacionados, son:
-
El derecho al honor;
-
El derecho a la propia voz y a la propia imagen;
-
El derecho a la libertad informática, también conocido como el derecho a
la autodeterminación informacional sobre los propios datos personales; y
-
El derecho al propio patrimonio genético.
Aunque es cierto que los derechos personales no pueden ser renunciados,
también es cierto que en ciertas ocasiones el derecho a la intimidad es puesto
en entredicho por la existencia de programas donde mediante contrato, el
mismo es intercambiado por una suma de dinero (238). Personajes de la
238 En doctrina nacional se afirma que el derecho a la intimidad puede ser dejado de lado por
la propia persona interesada, si ésta se encuentra viva, y presta su asentimiento para
manifestar su intimidad a los demás. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las
personas. Lima: Huallaga Editorial, 2001. 3ª Ed. p. 233.
181
farándula cuentan sus experiencias personales con otras figuras, a cambio de
electrodomésticos o sumas de dinero.
Por lo general en doctrina el Derecho a la Intimidad es referido como el
derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de
otras turbaciones a la vida privada (239), el cual está limitado por las
necesidades sociales y los intereses públicos. La intimidad no debe reducirse a
no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los demás, sino
que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la información
concerniente a un sujeto determinado. La intimidad es la zona de reserva, libre
de intromisiones que rodea al individuo.
Cabe preguntarse si todos los individuos
gozan
en igual grado de esa
zona de reserva. ¿Los funcionarios públicos tienen el mismo derecho que un
ciudadano común? ¿Es un derecho absoluto o relativo? ¿Cuáles son sus
límites?
Las personas de reconocimiento público gozan de un derecho a la intimidad
más atenuado que el resto de la sociedad (240). No sólo los que ocupan
cargos públicos están expuestos al escrutinio de la prensa y los ciudadanos,
también quedan comprendidos en esta suerte de intimidad disminuida las
figuras públicas. “Es figura pública aquella persona ampliamente conocida en la
comunidad con motivo de sus logros, actos u opiniones y que, por tal razón,
gravitan e influyen sobre los grupos sociales que, además de no permanecer
insensible frente a ellos, demandan el conocimiento de sus puntos de vista
sobre una amplia gama de áreas sociales o temáticas. También son figuras
públicas aquellas personas que, si bien carecen de una fama generalizada (...)
se involucran en una controversia de relevante interés público, adquiriendo el
carácter de figura pública aunque limitado al tema objeto de dicha controversia
y en el marco restrictivo de ella”.
239 Ver. RUBIO CORREA, Marcial. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Lima:
PUCP, Fondo Editorial, 1999. Tomo I. p. 249.
240 EGUIGUREN PRAELI, José Francisco. Ob. Cit. pp. 125-127.
182
Marco jurídico y conexión procesal
Cabe indicar que sobre el tema, podemos citar el Código Civil en su artículo 14
y el artículo 15 así como el Código Procesal Civil en su artículo 686° sobre el
derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. Este último artículo precisa que
cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho
a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido
aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la
medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada.
En un ámbito constitucional, García Toma (241) destaca que la intimidad
personal y familiar es usualmente definida como aquel espacio en que el
individuo y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento, ojos y
oídos de extraños, actividades o comportamientos que no son socialmente
relevantes o que carecen de interés público. Tal esfera, según el derecho, debe
preservarse libre de intrusiones de extraños (242). Esta es, por cierto, una
descripción de la intimidad entendida como libertad negativa, mirando “de
afuera hacia adentro”, de los terceros hacia el sujeto de derecho. Se trata del
espacio vedado, cerrado, oculto, prohibido que cada cual posee (243) y que,
por tanto, genera curiosidades mutuas que dan pie a un mercado en el que se
comercia informaciones conseguidas mediante intromisiones.
Se afirma que lo apropiado sería más bien definir la intimidad desde la óptica
opuesta, “de dentro hacia fuera”, desde el sujeto que goza y ejerce su derecho
hacia aquellos en el deber de respetarlo, en cuyo caso la intimidad representa
el ámbito de libertad del individuo. Ello le permite a la persona reencontrarse
consigo misma, recargar energías para retornar con brío a las actividades
sociales, entre ellas al trabajo, es asimismo el espacio de sosiego en que toma
decisiones que afectarán su futuro y que tendrán (en la sumatoria de millones
de intimidades y autonomías) consecuencias de amplios alcances.
241 GARCIA TOMA, Víctor. Ob. Cit. p. 86. El autor refiere que el derecho a la intimidad
consiste básica y esencialmente, en un espacio sin intrusiones.
242 GARCIA TOMA, Víctor. Ibídem, p. 86.
243 RIOS MONTALVO, Walter Benigno (2004). Derecho a la intimidad. Lima: Cepejac, p. 71.
183
Si se reconoce que la vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas.
Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechísima
red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen
nuestras acciones en esta o en aquella dirección, el pequeño resquicio que
deja abierto ese sistema de reglas de conducta, es ocupado por la intimidad
personal y familiar.
Es así que, la intimidad, construida desde el individuo hacia el exterior,
entendida como espacio de libertad en el que el sujeto decide en qué medida
expone o no su vida privada, disminuye apreciaciones negativas del derecho a
la intimidad que lo vinculan –en ocasiones- con el secretismo, individualismo,
aislamiento, retraimiento y la clausura (244). Concebido así, el derecho a la
intimidad se revela no como el derecho del solitario o del ermitaño, sino como
el ejercicio de la mínima y necesaria libertad y autonomía que el derecho
moderno debe garantizar a la persona humana para que a partir de su
personalidad en acción edifique lo público y social; por ende, estamos ante un
derecho fundamental, base de la ciudadanía y dinámicamente relacionado con
aquella noción clásica según la cual el ser humano es ser humano en sociedad.
Interpretado en términos de la tradición jurídica romano germánica, el concepto
del “right of privacy” del Common Law, comprende al menos el derecho a la
intimidad
personal
y
familiar
propiamente
dicho,
el
secreto
de
las
comunicaciones y la confidencialidad de los documentos privados, la privacidad
física frente a procedimientos tales como pruebas genéticas, biometría, el
auscultar cavidades corporales, la inviolabilidad del domicilio, la privacidad en
lugares de trabajo e incluso en espacios públicos, así como todo aquello que,
de una manera u otra, proteja la dignidad humana (245).
244 Más bien se trata de ver el derecho a la intimidad como el ámbito personal donde cada uno
encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de su personalidad. Abarca, por tanto, el
derecho a la soledad, a la intimidad, al anonimato y a la reserva. En: EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Lima,
Palestra Editores, 2004. pp. 103-104.
245 MORALES GODO, Juan. “El right of privacy norteamericano y el derecho a la intimidad en
el Perú. Estudio comparado”. En: Derecho. No 49. Revista de la facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Diciembre de 1995. pp. 175-178.
184
1.2.5.
Análisis del artículo 17º del Código Civil
Ya desde una perspectiva procesal, a continuación, comentamos los alcances
del artículo 17° (246) en función de un estudio de sus diferentes partes.
Actos lesivos y daño
Los actos lesivos son los que causan daño. El daño a la persona puede ser
concebido como el conjunto de efectos negativos derivados de la lesión del
interés protegido, la persona humana, por lo cual hablar de “interés lesionado”
y “consecuencias negativas de la lesión” son instantes perfectamente
delimitables y que reflejan problemas distintos: el problema de la justicia de la
lesión y el de la individualización del responsable o la determinación de los
perjuicios que pueden ser resarcibles (247).
El daño que en este caso, se relacionaría con los derechos subjetivos ya
planteados, ha sido clasificado del siguiente modo, ya asentado en doctrina
como es el daño patrimonial y el moral o no patrimonial. De este aspecto, nos
ocupamos al tratar la responsabilidad civil. Sin perjuicio de lo indicado, solo
para proyectar el daño en el desarrollo procesal correspondiente, indicamos lo
siguiente:
a.-
Daño patrimonial: Consiste en la lesión de los derechos de índole
económica. A su vez éste se clasifica en las siguientes variantes:
-
Daño emergente: Consiste en la pérdida sobrevenida en el
patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento o por la
246. Dicho artículo expresa lo siguiente:
“Artículo 17.- Defensa de los derechos de la persona
La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al
agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos.
La responsabilidad es solidaria.”
247 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acción por violación de los derechos de la persona. En:
GUTIÉRREZ, Walter (Director). El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas.
Lima: Gaceta Jurídica, 2003. T. I. p. 173.
185
comisión de un acto ilícito y se refleja en una concreta
disminución de la esfera patrimonial de quien sufre sus efectos.
-
Lucro cesante: Consiste en el no incremento en el patrimonio de
la víctima del daño (por el mencionado incumplimiento o acto
ilícito). Se trata en términos más específicos, en la ganancia que
deja de percibirse.
b.-
Daño extrapatrimonial: Se trata de la lesión a la persona en sí misma en
tanto ella constituye un valor espiritual, psicológico e inmaterial. Como
parte de la misma se encuentra el daño moral, el mismo que es
configurado como la presencia de sentimientos físicos o psicológicos
padecidos (248).
En doctrina nacional (249) se ha intentado reformular la clasificación del daño
atendiendo a los siguientes criterios:
1.-
De acuerdo a la naturaleza del ente afectado: desde este criterio se halla
el daño subjetivo (esto es, el daño de los sujetos de derechos), el que
incluye el daño psicosomático o biológico y a la salud y el daño a la
libertad (consistente en el daño al proyecto de vida); el daño objetivo
(consistente en el daño a los objetos de derecho).
2.-
De acuerdo a las consecuencias del evento dañoso: se generan el daño
personal o extramatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial.
Asimismo, se reconoce que aunque el daño a la persona y el daño moral
resultan siendo idénticos en la medida en que ambos son supuestos de daño
no patrimonial o extra patrimonial, al mismo tiempo son distintos en la medida
en que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie.
Cuando hablamos de “daño a la persona” nos estamos refiriendo a un daño
subjetivo, esto es, ocasionado al sujeto de derecho, por lo cual hablar de “daño
a la persona” o “daño personal” terminan siendo expresiones limitadas, que no
dan cabal cuenta de las posibilidades de aparición del daño. La ventaja de ello
estaría en que frente al daño subjetivo tendríamos un daño no subjetivo, con lo
248 Ibidem. p. 174.
249 Idem.
186
cual destacamos al sujeto de derecho como un punto de referencia,
alejándonos del modelo de daño patrimonial/extrapatrimonial, el cual
claramente tiene como referencia al eje patrimonio (250).
Al artículo 17º del Código Civil se le ha hecho las siguientes críticas:
1.-
Se encuentra ubicado de modo asistemático, puesto que su lugar ideal
era después de la regulación de todos los derechos de la persona,
cubriendo así mucho más derechos que los actuales que lo anteceden.
2.-
Sólo alude a la “cesación de los actos lesivos”, cuando en la actualidad
se reconoce unánimemente que la reparación del daño subjetivo no se
limita ni se agota en el acto de entregar una suma de dinero, dado que
de subsistir la conducta lesiva de los intereses de la persona, se requiere
la generación de una “acción inhibitoria”, para que se alcance la
suspensión de los hechos con aptitud de generar un daño futuro. La
doctrina (251) afirma que el problema señalado el salvable en el
ordenamiento patrio por la existencia del artículo 200.2 de la
Constitución Política (que regula la Acción de Amparo) y los artículo 629º
y 686º del Código Procesal Civil. Mientras que en el caso del artículo
686º se contemplan las medidas innovativas que son medidas cautelares
que resguardan el derecho a la intimidad, a la imagen y la voz, el artículo
629º regula a la medida cautelar genérica, de carácter residual, para
lograr de la forma más adecuada el cumplimiento de lo que se haya
decidido definitivamente. Al tratarse de una disposición de carácter
general se afirma que se protege adecuadamente a la persona en su
total unidad.
3.-
El artículo 17º habla de una “responsabilidad solidaria”. Dicha frase nos
remite hacia un supuesto de pluralidad de sujetos agresores, cuando
también es posible que la agresión provenga de un solo sujeto. La actual
redacción induce a asumir que lo que se regula es el caso de la lesión
250 Idem.
251 Ibídem. pp. 175-176.
187
proveniente de dos o más sujetos. El caso de la responsabilidad
solidaria debe agregarse “de ser el caso”, es decir, de presentarse la
hipótesis de dos o más sujetos agresores, en condicional y no
taxativamente como lo hace la norma.
4.-
En los casos en los cuales el daño ha tenido una amplia repercusión en
la esfera pública, la mejor forma de reparar el daño subjetivo es
mediante una pública declaración de desagravio. En la medida en que
mediante ciertos medios de comunicación y/o plataformas informáticas
se genera un daño al derecho subjetivo, está claro que la declaración de
desagravio debe ser en los mismos medios y dicha posibilidad está
ausente en la actual redacción del artículo 17º del Código Civil.
5.-
Se ha omitido toda referencia a la posibilidad que la víctima del daño
decida nombrar a una tercera persona (natural o jurídica) como
beneficiaria de la obligación de resarcimiento a cargo del agresor.
1.3. Características que puede revestir el pedido de cese de los
actos lesivos.
1.3.1. La medida cautelar
La medida cautelar es una institución procesal por la cual el órgano
jurisdiccional a instancia de alguna de las partes, y con la finalidad de asegurar
la eficacia o el cumplimiento de la futura sentencia, decide que existe un grado
aceptable de verosimilitud en el derecho que invoca la parte y por tanto, ante el
peligro de que la demora en la definición del proceso acarree la imposibilidad
de poder reintegrar a la parte vencedora aquello que ésta exige, decide
anticipar determinados efectos del futuro fallo.
Las medidas cautelares son establecidas más que en interés de los individuos,
en interés de la administración de justicia puesto que se orientan a garantizar el
buen funcionamiento y también su buen nombre. Por su peculiar y decisiva
188
actuación es que se ubican entre el límite del ejercicio de la función
jurisdiccional y la función administrativa (252).
El reconocido jurista italiano Giuseppe Chiovenda afirma que:
"El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una
forma por sí misma de acción (acción aseguradora); y esa pura
acción que no puede considerarse como accesoria del derecho
garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no
se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el
demandado no tiene ninguna obligación de cautela con
anterioridad a la resolución del juez, también aquí, el derecho a la
resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la
necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino
el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto.(253)
Asimismo, el jurista Ugo Rocco sostiene que la actividad jurisdiccional llamada
cautelar (y el proceso correspondiente) constituye una actividad dirigida a
comprobar desde punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro
(posibilidad de un daño) y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los
intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o
controvertido, buscando preservar el estado de hecho y de derecho mientras se
encuentre pendiente o por previsión de la declaración de certeza o de la
realización coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos
intereses (254).
Según podemos comprobar, las medidas cautelares tienen una naturaleza
preventiva y se orientan a facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, y
que pueden solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de la
acción. También se ven como medios de que dispone la ley a efectos de que
252 CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio sistemático de las providencias cautelares.
Lima: ARA Editores, 2005. p. 140.
253 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1948. Vol. I. pp. 281-282.
254 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. t. V.
p.57.
189
aquello que pide el demandante no quede meramente en una expectativa que
finalmente puede ser frustrada.
Las medidas cautelares tienen las siguientes características:
1.-
Jurisdiccionalidad: La medida cautelar se origina en una resolución que
dicta el órgano judicial, a pedido de alguna de las partes.
2.-
Provisionalidad: Los efectos de la resolución que recaen en la medida
cautelar se extinguen cuando alcanza a autoridad de cosa juzgada el
pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Son provisionales o interinas
porque nacen para garantizar un resultado, y desaparecen cuando dicho
resultado es alcanzado.
3.-
Sumariedad: Este carácter debe ser entendido o asumido como las
menores exigencias de admisibilidad. La medida cautelar es sumaria y
expeditiva (255), por la necesaria celeridad y debido también a una
simpleza estructural en el procedimiento. Se configura como un proceso
abreviado, rápido y de cognición limitada.
4.-
Instrumentalidad: La instrumentalizad implica que la tutela cautelar tiene
una relación de servicio respecto al proceso principal. La medida
cautelar entonces, no es independiente sino dependiente de la tutela
procesal principal. Las medidas cautelares no son fines en sí mismas ni
puede esperarse que se conviertan en definitivas. Por tanto, el proceso
cautelar carece de autonomía, porque siempre se tratará de actuaciones
procesales vinculadas a un proceso principal (256).
5.-
Variabilidad: Si no se ha podido probar en juicio con suficiencia la
existencia del derecho en que se fundamenta la medida cautelar, y por
ende, la pretensión principal, entonces el órgano judicial puede escoger
255 Ver TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Lima,
Editorial San Marcos, 1998. Tomo II. 4ª. Ed. p. 414.
256 FERNANDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Lima, Tempos Editores, 2001. p.
23.
190
reducir
los
alcances
de
dicha
medida.
Pero,
si
se
acredita
fehacientemente la consistencia del derecho y con la finalidad de
afianzarlo más, puede ordenarse el incremento del monto de la medida
cautelar o agregar otras a las ya decretadas.
6.-
Función aseguradora: La medida cautelar tiene la función de asegurar el
cumplimiento o ejecución de la sentencia que se va a expedir en el
proceso principal, lo cual podría ser impracticable si es que se da el
“periculum in mora”. Las medidas cautelares son esencialmente
preventivas, no juzgan ni prejuzgan sobre los derechos del peticionante,
pero tienen siempre presente que el objeto es proteger de manera
fundamental el carácter protector de los bienes del cautelado y de
seguridad para el justiciable.
7.-
Reserva: La medida cautelar es reservada. Su trámite solo puede ser
conocido por el peticionante de ella y no por el afectado, quien se
enterará una vez que se ejecute la medida cautelar. Esto se deriva del
principio denominado “inaudita pars” (sin oír a la otra parte). Con esta
reserva no se excluye el principio de bilateralidad y contradicción, porque
simplemente estos principios quedan suspendidos hasta el término de la
ejecución de la medida, momento procesal a partir del cual se permite el
apersonamiento de quien sufre la medida cautelar, para que pueda
impugnarla o solicitar su variación, según convenga a sus intereses
(257).
8.-
Proporcionalidad: La medida cautelar debe guardar correspondencia con
el petitorio de la demanda interpuesta. Aunque se trata de resguardar los
derechos del demandante, no se le puede imponer gravámenes
innecesarios al demandado.
257 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima:
Comunidad, 2002. p. 135. El autor confirma que el fundamento para el “inaudita altera parte”
es la urgencia en la protección de la relación material que es objeto del proceso y la prevención
frente a actos de mala fe.
191
En suma, en tanto manifestación del derecho a la efectiva tutela jurisdiccional,
la medida cautelar tiene una clara función aseguradora. La medida cautelar se
orienta a asegurar la eficacia de la decisión final que se va a dar en el proceso
principal, y cumple una función de protección del derecho que es materia de la
controversia, puesto que garantiza la permanencia o resuelve la ejecución
anticipada para evitar un daño irreparable, o también para afianzar el pago. En
otras palabras, el fundamento de la medida cautelar se encuentra en la
existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retraso en la
administración de justicia.
Sobre las medidas cautelares, cabe señalar los alcances de las innovativas.
Ellas constituyen una diligencia excepcional cuya finalidad es modificar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la demanda. Esta medida se
traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a
través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
deshaga en la medida de lo posible el resultado lesivo de una actuación
antijurídica y que en el caso de un agravio a un derecho personal, consiste
específicamente en la cesación de los actos lesivos o violatorios de tal derecho.
Por tanto, la solicitud y otorgamiento de una medida innovativa no afecta la
libre disposición de bienes ni dispone que se mantenga el “statu quo”, sino que
va más allá, estableciendo que
se haga o deje de hacer algo, en sentido
contrario al representado por la situación que motiva la solicitud de la
medida(258)
1.3.2. Bases de la protección
Sujetos legitimados
El artículo 1º de la Constitución ordena que la defensa de la persona humana y
de su dignidad constituyen una función de la Sociedad y del Estado;
concordante con ello, el artículo IV del título preliminar del Código Procesal civil
peruano, se establece que puede ejercer una acción quien tenga un interés
258. PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al Código Procesal Civil Peruano.
Lima: Ediciones Jurídicas, 1995. p. 188.
192
legítimo o moral; a resultas de la conjunción de dichas normas, podemos
indicar:
-
Está legitimada aquella persona que sea víctima directa de un daño a
cualquier derecho personal regulado en el título primero del Código civil
en defensa de su dignidad y, en general, sus derechos fundamentales.
-
También puede demandar quienes sean sus legítimos herederos y/o
causahabientes. Es decir, si alguno de los derechos personales
pertenece a una persona ya fallecida, cualquiera de sus herederos se
encontraría legitimada para interponer la acción de protección.
El carácter de derecho personal no debe interpretarse como un evento
residente o atingente exclusivamente al sujeto lesionado porque como ya vimos
según el artículo 1º de la Constitución, la defensa de la dignidad de la persona
constituye un evento que interesa al conjunto de la Sociedad, pero como
tampoco puede otorgarse el reconocimiento de la defensa a la sociedad de
modo genérico o impreciso –porque en el caso de los derechos personales no
estamos frente a un interés difuso-, es necesario definir mejor los contornos del
conjunto de personas que pueden demandar a favor de la persona cuyos
derechos personales haya sido lesionados por el uso de las redes sociales el in
Internet. Por tanto, debe existir una flexibilidad, por lo cual también debe
extenderse la acción protectora a:
-
Convivientes: la ley reconoce a los convivientes derechos
relativos a alimentos, a derechos de seguridad social, derecho a
una asignación patrimonial o indemnización, entre otros. La ley
también reconoce que en ciertas situaciones a los convivientes les
son aplicables las reglas correspondientes a la Sociedad de
Gananciales. Pues bien: sería incongruente el que la ley
establezca que existe un interés en salvaguardar intereses
patrimoniales y alimentarios en materia de convivencia, pero al
mismo tiempo le niegue toda participación e interés en la defensa
de los derechos personales de la pareja, cuando los mismos
hayan sido lesionados.
193
-
Demás parientes consanguíneos: La familia constituye el ámbito
en el cual la persona crece rodeada de afecto, protección y
seguridad y es el espacio en el cual va desarrollando las
capacidades y aptitudes que posteriormente se desenvolverán en
el mundo adulto de acuerdo con su particular plan de vida. La
lesión de sus derechos personales no constituye un asunto que
quede vedado al rol protector de la familia consanguínea. Así,
quienes tengan un vínculo consanguíneo con la víctima de lesión
de derechos personales deben ser reconocidos como legitimados
a interponer la correspondiente acción protectora, bastando a
dichos efectos la presentación de las correspondientes partidas
y/o documentos que demuestren el entroncamiento de filiación. A
estos efectos, también debe extenderse la legitimación a aquellas
personas cuyo parentesco haya sido establecido mediante
sentencia judicial y/o proceso de adopción.
-
Terceras personas legitimadas: Puede ocurrir que la persona
goza del aprecio y estima en su círculo laboral, social y amical.
Como sabemos, el impacto de la lesión de los derechos
personales por las páginas de relaciones sociales del Internet, es
muy amplio, pues la propia naturaleza de la Internet coloca la
información agraviante a disposición de cualquier sujeto en el
mundo.
Principios especiales a ser adicionados
El conjunto de principios existentes en materia cautelar, podemos adicionarles
los siguientes principios:
a.-
Principio de la dignidad personal.- Por este principio, todo atentado
contra derechos personales regulados en el título I del Código Civil,
constituye una lesión a la dignidad personal y coloca a la víctima en un
194
estado de minusvalía social, al limitar gravemente sus posibilidades de
participación en las relaciones sociales.
b.-
Principio de la defensa de la propia imagen.- Todo atentado contra un
derecho personal, finalmente se reconduce –o se concreta- en una
situación que de modo ilegítimo disminuye las posibilidades de
participación de la persona en las relaciones sociales.
c.-
Principio de Perentoriedad.- La naturaleza del acto lesivo y del impacto
que genera en cada día en que la información lesiva está expuesta y/o
disponible a las indagaciones del público, demanda que la tutela debe
ser lo más célere posible.
d.-
Principio de Legitimidad amplia.- Como el interés del ordenamiento, de la
Constitución y del Código Civil es la protección de la persona humana y
la defensa de su dignidad, cada uno de dichos instrumentos nos remite a
un ámbito de sujetos participantes y/o interesados en la defensa de la
víctima de lesión de sus derechos personales. Por ello deben aparecer
como sujetos legitimados los parientes consanguíneos, los herederos,
los convivientes y quienes compartan con la víctima la concurrencia en
una relación amical.
e.-
Principio de prevención.- Este principio se encuentra vinculado al
anterior y consiste en el reconocimiento de cuanto mayor es la amplitud
de los sujetos legitimados, pues la situación protectora de los derechos
personales mejora sustantivamente pues alrededor de cada persona se
constituye un ámbito interesado en que cualquier acto de lesión a un
derecho personal sea inmediatamente expurgado de las redes sociales.
f.-
Principio de Responsabilidad.- El proveedor del servicio que no haya
respondido a las demandas protectoras o no hubiera actuado sin dilación
El proveedor del servicio se encuentra obligado a adoptar una conducta
congruente con los fines protectores del proceso y con las demandas
195
esenciales emanadas del artículo 1º de la Constitución Política, vinculadas a
las correspondientes al derecho constitucional específico que se lesione. Por
ejemplo debe establecer el número promedio de visitas diarias al lugar donde
se halla la información lesionante.
Se asigna la calidad de sujeto saboteador a quien ha lesionado el derecho
haciendo uso de las páginas sociales.
Asimismo, se suele considerar en el derecho comparado, a un fedatario
informático. Este fedatario informático tiene actualmente la función de dar fe
respecto de la firma informática. Consideramos que frente a la lesión de un
derecho personal en las redes sociales, el primer paso constituye la
participación del perito informático el cual generará un informe donde constará
la existencia del acto agraviante, consignando:
-
La dirección electrónica de la página o red social donde el acto
agraviante se ha producido.
-
La estimación del número promedio de sujetos que han accedido y/o
pueden acceder diariamente a la información lesionante.
1.4. Aporte de la figura del Hábeas Data:
Según el artículo 61 del Código Procesal Constitucional, el Hábeas Data
procede en caso de actos que vulneren o amenacen el derecho a la
información pública, el derecho a la protección de la intimidad personal y/o
familiar. Asimismo, también protege derechos que pueden verse afectados por
el uso indebido de la información que poseen las entidades públicas. Por tanto,
cualquier persona puede recurrir al proceso constitucional de hábeas data para
lograr lo siguiente:
1.
Para acceder a información que se encuentre en poder de cualquier
entidad pública, lo cual incluye a expedientes terminados o en trámite,
estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y
196
cualquier otro documento que la administración pública tenga en su
poder y cualquiera que sea la forma de expresión (por ejemplo, de
manera gráfica, sonora, visual, electromagnética, etc.).
2.
Para conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o
datos referidos al demandante y que se encuentren almacenados o
registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos,
bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones
privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, para
suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter
sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
Dichos alcances generales se traducen en los siguientes derechos específicos:
-
Derecho al Acceso a la información existente en un banco de datos:
Cuando una persona está registrada en un banco o base de datos tiene
derecho a saber lo que consta en el mismo, acerca de su persona (259).
-
Derecho a la actualización: El hábeas data permite que la persona logre
que los datos relativos a ella queden puestos al día, es decir, permite la
actualización de información o datos personales contenidos en los
archivos o registros.
-
Derecho a la rectificación: Se logra que se rectifiquen los datos o
informaciones inexactas.
-
Derecho a la confidencialidad: La persona puede demandar que una
información que ha proporcionado, y que ha sido legalmente requerida,
permanezca secreta para los terceros.
259 DÍAZ ZEGARRA, Walter (2005). Exégesis del Código Procesal Constitucional peruano.
Lima: Editorial San Marcos, p. 362.
197
-
Derecho a la exclusión: La persona puede demandar la cancelación o
eliminación de información sensible de su persona, de los bancos de
datos.
1.4.1. Características del proceso
Las características del Hábeas Data son los siguientes:
1.
Es una acción de garantía constitucional.
Sus alcances son proteccionistas y pretende dar seguridad, para los nuevos
derechos informáticos. De acuerdo a ello más que ser un derecho, constituye
una garantía a determinados derechos.
2.
Es de naturaleza procesal.
Porque representa un mecanismo procesal, que se encamina mediante
estadios hasta alcanzar una resolución que ampare o no la pretensión del
accionante. Esta característica implica la intervención de un accionante y la de
un demandado (la autoridad o el funcionario que ha vulnerado o amenazado
uno de los derechos específicos de tipo informático). Demanda también la
intervención de un órgano jurisdiccional competente.
3.
Se constituye como un trámite sumario.
Según la regulación en el Código Procesal Constitucional, el trámite de este
proceso es breve y sus términos son del mismo carácter, muy semejantes al
procedimiento de la Acción de Amparo.
4.
Sirve para defender los derechos informáticos.
Se trata de los derechos comprendidos en el artículo 2°, inciso 5 y 6 de la
Constitución del Estado, frente a vulneraciones o amenazas.
198
1.4.2. Clasificación
El Hábeas Data posee las siguientes modalidades (260):
a.
Hábeas Data Informativo: Cuando se procura recabar información
obrante en registros o banco de datos públicos, o privados destinados a
proveer informes. Posee tres modalidades:
1.
Hábeas data exhibitorio: Su finalidad es tomar conocimiento de
los datos referidos a la persona que articula al hábeas data. En
nuestra Carta fundamental, en el Art. 2º inc. 5 de la Constitución,
se encuentra este tipo de hábeas data, ya que en tal lugar se lo
admite para solicitar sin expresión de causa la información
requerida.
2.
Hábeas data finalista: a efectos de indagar el para qué y para
quién se registran los datos, esto es, tomar conocimiento de la
finalidad por la cual se han acopiado datos de la persona.
3.
Hábeas data autoral: Su finalidad es determinar la identidad de
quien haya obtenido los datos que obran en el registro. Esto es
con la finalidad de indagar respecto del productor, el gestor y
quien distribuye los datos.
b.
Hábeas Data aditivo: Cuando se busca agregar más datos a los que
deberían constar en el respectivo banco de datos, como por ejemplo el
poner al día información atrasada o incorrecta. En suma, se presenta
como una modalidad que se puede denominar “hábeas data por
omisión”.
c.
Hábeas data rectificador: Cuando se trata de corregir errores en los
registros del caso o en el caso de “sanear” datos falsos.
260 CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006). Comentarios al Código Procesal Constitucional. Lima:
Palestra Editores, p. 1068.
199
d.
Hábeas data reservador: A efectos de asegurar la confidencialidad de
ciertos datos. Aunque en sí el dato es cierto, puede causar daños su
divulgación y por ello se ordena al titular del registro que lo mantenga en
secreto. No obstante, si media un interés público relevante en la
transmisión de esos datos, tal interés puede predominar. En la
Constitución en el art. 2º inc. 6, se describe este tipo de hábeas data,
puesto que allí se prevé el no suministro de informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar.
e.
Hábeas data exclutorio: Mediante esta modalidad se intenta proteger la
denominada “información sensible” concerniente a ideas políticas,
religiosas o gremiales, al comportamiento sexual, enfermedades, etc.
Cuya indagación puede ser o dar lugar a discriminación o afectar el
honor de la persona afectada.
1.4.3. Incidencias del procedimiento
Requisito especial de la demanda
Según el artículo 62 del Código Procesal Constitucional, para la procedencia
del hábeas data se requiere que el demandante previamente haya reclamado,
mediante documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos y que el
demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado
dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud en
caso se trate del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la
Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el
artículo 2 inciso 6) de la Constitución. De forma excepcional se puede
prescindir de este requisito si es que su exigencia genera el inminente peligro
de sufrir un daño irreparable, el que además, debe ser acreditado por el
demandante.
200
Sin embargo, la doctrina ha señalado también que no existe propiamente
hablando, la necesidad de agotar la vía administrativa261.
Se ha establecido que el procedimiento de hábeas data es el mismo que el
aplicable al proceso de Amparo, excepto la exigencia del patrocinio de
abogado, la cual es facultativa en este proceso. Se reconoce que el Juez
puede adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que
pudiera existir.
Ejecución Anticipada
El artículo 63 del Código Procesal Constitucional establece que de oficio o a
pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes
de dictar sentencia, el Juez puede requerir al demandado que posee,
administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, que remita la
información concerniente al reclamante. También puede solicitar informes
sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la
recolección y cualquier otro aspecto que pueda coadyuvar a la resolución de la
causa que estime conveniente (262).
Dicha resolución debe tener un plazo máximo de tres días útiles para que se
pueda cumplir el requerimiento judicial.
Acumulación
En caso que se trate de la protección de datos personales pueden acumularse
las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las
de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o
261 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. Cit. pp. 1085-1088.
262 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander (2008). Código Procesal Constitucional. Lima: Jurista
Editores, p. 343.
201
informaciones263. Ello es regulado en el artículo 64 del Código procesal
Constitucional.
Artículo 65.- Normas aplicables
El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente
Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de
abogado que será facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho
procedimiento a las circunstancias del caso.
2. La acción para exigir el cese en la jurisprudencia nacional
Hallamos las siguientes sentencias sobre el Artículo VI del Título Preliminar
sobre el Derecho de Acción y legitimidad:
-
“Tiene legítimo interés quien vea afectado directa o indirectamente su
derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente, o
exista un interés difuso” (Cas. N° 2381-97)
-
“El derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar,
atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento
jurídico para satisfacer sus intereses jurídicamente protegidos, de donde
resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razón de ser
suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no
proviene de su titular, sino del ordenamiento jurídico y que el contenido
del derecho subjetivo está constituido por las facultades jurídicas
reconocidas”(Cas. N° 62-97)
-
“Quien ejercite o conteste una acción debe tener legítimo interés
económico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les
puede impedir el ejercicio de la acción contradictoria” (Exp. N° 596-96)
-
“En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar
tienen legítimo interés en lo que respecta a la herencia, por lo que sí es
omitido uno o algunos de ellos, el proceso deviene nulo” (Exp. N° 22495)
263 DÍAZ ZEGARRA, Walter. Ob. Cit. Pág. 382.
202
El derecho al honor ha sido vinculado con la dignidad de la manera siguiente
“El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales
protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, y está
estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es
proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o
ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de
expresión o información, puesto que la información que se comunique,
en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva” (Exp. N° 04462002-AA/TC).
El derecho al nombre como atributo de la personalidad se ha desarrollado de la
manera que indicamos:
“El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser
despojado sin causar grave daño ya que la institución civil del nombre
pertenece al orden público y con él se identifica a la persona en todos
los actos públicos y privados” (Exp. N° 170-95-Ucayali)
“El derecho al nombre que es parte del derecho a la identidad” (Cas. N°
750-97-Junín)
En principio, existe un conjunto de sentencias que destacan las condiciones
idóneas para ejercer la acción, cuestión que nos interesa en orden al
establecimiento de una específica acción en pro del cese. Se trata de la regla
general contenida en el Artículo VI
del Título Preliminar y que regula las
condiciones del denominado “Derecho de Acción”. Dicha jurisprudencia es la
siguiente:
1.-
“Tiene legítimo interés quien vea afectado directa o indirectamente su
derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente, o
exista un interés difuso” (Cas. N° 2381-97)
203
2.-
“El derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar,
atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento
jurídico para satisfacer sus intereses jurídicamente protegidos, de donde
resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razón de ser
suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no
proviene de su titular, sino del ordenamiento jurídico y que el contenido
del derecho subjetivo está constituido por las facultades jurídicas
reconocidas”(Cas. N° 62-97)
3.-
“Quien ejercite o conteste una acción debe tener legítimo interés
económico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les
puede impedir el ejercicio de la acción contradictoria” (Exp. N° 596-96)
4.-
“En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar
tienen legítimo interés en lo que respecta a la herencia, por lo que sí es
omitido uno o algunos de ellos, el proceso deviene nulo” (Exp. N° 22495)
Lo importante de esta jurisprudencia es que se asienta el ejercicio de la acción
en la existencia de un interés económico o moral, y ambos son vinculantes a la
familia del agraviado actual o potencial.
En materia del Derecho al honor, se da una vinculación con la dignidad
de la
persona:
5.-
“El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales
protegidos por el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, y está
estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es
proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o
ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de
expresión o información, puesto que la información que se comunique,
en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva” (Exp. N° 04462002-AA/TC).
204
Asimismo, el Derecho al nombre está contemplado como una cualidad o
atributo de la personalidad que debe ser tutelado:
6.-
“El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser
despojado sin causar grave daño ya que la institución civil del nombre
pertenece al orden público y con él se identifica a la persona en todos
los actos públicos y privados” (Exp. N° 170-95-Ucayali)
En cuanto a la función que cumple dicho derecho al nombre, encontramos lo
siguiente:
7.-
“El derecho al nombre que es parte del derecho a la identidad” (Cas. N°
750-97-Junín)
Esto es importante, porque vemos que el derecho al nombre forma parte de un
derecho mayor, que es el derecho a la identidad personal.
En otra jurisprudencia, el Tribunal Constitucional establece argumentos
interesantes respecto de nuestro tema de investigación: vincula el derecho al
honor y nombre e imagen con los derechos de las comunidades nativas. Dicha
jurisprudencia es la siguiente:
1.-
EXP. N.° 04611-2007-PA/TC
UCAYALI
COMUNIDAD NATIVA SAWAWO HITO 40
REPRESENTADA POR
JUAN GARCÍA CAMPOS
§1.a. Sobre los derechos al honor, nombre e imagen
“2. El derecho al nombre como tal no es un derecho fundamental ni tiene
reconocimiento constitucional, tan sólo uno civil, aunque está en
conexión con la identidad personal. No obstante ello, por la forma en que
ha sido planteada la demanda, más bien está en correspondencia con lo
que se ha venido a denominar „buen nombre‟, concepto íntimamente
relacionado con el honor en el ámbito conocido como „buena reputación‟.
205
3. El derecho a la imagen involucra la tutela básicamente de “(...) la
imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra
investido (...)”, es decir, es el “(...) ámbito de libertad de una persona
respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos,
como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias,
inherentes e irreductibles de toda persona”. En tal sentido, la comunidad
nativa demandante mal podría alegar a favor suyo una protección de su
imagen física. Es más, tal como está planteada la demanda, el concepto
que usa de „imagen‟ sigue insistiendo en el concepto de honor.
(…)
§2. Sobre la existencia de una vía igualmente satisfactoria para tutelar
tal derecho
4. Las instancias precedentes en el presente proceso constitucional
declararon improcedente la demanda en el extremo relativo a la
protección del derecho al honor, estimando que existen otros procesos
para dilucidar la pretensión, tales como el proceso civil y el penal, los
que
constituyen
vías
procedimentales
específicas
e
igualmente
satisfactorias. El juez de primera instancia señaló que el proceso civil
cumple este requisito debido a que “(...) en el presente caso se puede
analizar de acuerdo a lo expuesto por el demandante que el agravio
causado a sus derechos están circunscritos en el ámbito de la buen
imagen y reputación; siendo así, la demandante puede realizar otras
medidas legales, que la ley le faculta, tal como una acción privada”.
5. Más contundente aún resulta el parecer de los jueces de segunda
instancia, quienes señalan que la postulación de un proceso penal y el
uso de la rectificación están previstas en la Constitución como los
mecanismos específicos con que cuentan los titulares de derechos
fundamentales para cuestionar la violación del derecho fundamental al
honor. En consecuencia, “(...) existen vías propias establecidas en el
propio texto constitucional a las cuales puede recurrir la Comunidad
Nativa Sawawo Hito cuarenta (...)”.
§2.a. Sobre la vía civil
6. Mediante los procesos civiles, y como parte de los derechos
personales, tal como están configurados en el Código Civil se propugna
206
la tutela del honor [artículo 6º], por lo que se “(...) confiere al agraviado o
a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos”, con
el correspondiente pago indemnizatorio por una responsabilidad
extracontractual. Como se puede observar, aparte de poner coto a la
violación del derecho, se pone énfasis en la existencia de una
reparación, pretensión que no puede considerarse asimilable a la
reposición al estado anterior a la violación que se está intentando en el
amparo.
§2.c. Sobre la rectificación como una vía distinta a la planteada
7. El juez de segunda instancia también plantea como vía igualmente
satisfactoria la rectificación. Sin embargo, ésta antes que ser un
mecanismo específico para tutelar un derecho fundamental, es en sí
mismo un derecho. Por lo tanto, con relación a la rectificación no es ni
siquiera analizable la figura de la vía igualmente satisfactoria, toda vez
que el amparo sirve tanto para tutelar el honor como la rectificación.
8. De lo señalado se puede deducir que el proceso de amparo constituye
la vía adecuada para la protección del derecho al honor, que también
protege la imagen. Incluso, los otros derechos invocados, como la
contratación y el trabajo también cuentan con el amparo como la vía
idónea. La garantía de la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales que se protegen mediante los procesos constitucionales
de libertad, como es el amparo, obliga al juez constitucional a encontrar
los mecanismos procesales adecuados para proteger los derechos
invocados. Incluso, así existieran dudas sobre si son aplicables las vías
igualmente satisfactorias al caso planteado, el juez constitucional
debería aplicar el principio procesal pro actione.
En otra jurisprudencia el Tribunal Constitucional establece que el derecho a la
imagen es consecuencia o se deriva de la dignidad, mientras que apelando a la
autodeterminación informativa es que la persona puede disponer y controlar los
datos que sobre él se hayan registrado:
2.-
Otro caso es el desarrollado a través del EXP. N° 1797-2002-HD/TC
207
LIMA. Allí se precisa que el derecho a la imagen, reconocido en el inciso
7) del artículo 2º de la Constitución, protege, básicamente la imagen del ser
humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras
que el derecho a la autodeterminación informativa, en este extremo, garantiza
que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre él
se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su inserción
en la vida en sociedad.
3. En el ámbito penal encontramos las siguientes sentencias relativas a la
protección de los derechos regulados en el título II del Libro I del Código Civil:
3.1. Ejecutoria Suprema del 23.03.93. Exp. Nº 994-91B-Lima
“Si bien es verdad que de la publicación motivo de la presente querella
aparece identificado el autor de la nota, también lo es que al Director de
la empresa periodística corresponde la supervisión de la edición
producida y de la que es personalmente responsable”.
3.2.
Ejecutoria Suprema del 23/01/98. Exp. Nº 4732-97-Lima
”En los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el
honor, el mismo que consiste en la valoración que otros realizan de
nuestra
personalidad
ético-social,
estando
representado
por
la
apreciación o estimulación que hacen los semejantes de nuestras
cualidades morales y de nuestro valor social”.
3.3.
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
procesos sumarios de la Corte Superior de Lima del 20/10/98.
Exp. Nº 4101-98-Lima
“Que si bien es cierto que el ciudadano tiene derecho a la información,
opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante palabra, el
escrito y la imagen por cualquier medio de comunicación social, también
lo es que tal facultad esta constreñida a que con él no se atente contra el
honor y la buena reputación de la persona humana, que es el fin
supremo de la sociedad y que merece el respeto de sus semejantes”.
208
3.4.
Sentencia de Juzgado (s/n) del 16/09/97. Exp, Nº 35-97-Lima.
“La Constitución reconoce el derecho de la persona a la libertad de
información, expresión y difusión del pensamiento mediante cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura, ni
impedimento, bajo las responsabilidades de Ley y bajo las limitaciones
que plantean el derecho al honor, la buena reputación, intimidad
personal y familiar de las personas. Cuando haya un enfrentamiento
entre dichos derechos debe ejercerse el derecho de información con
prudencia, existiendo responsabilidad penal en caso contrario”.
3.5.
Ejecutoria Suprema del 03/08/92. Exp. Nº 1161-91 A-Lima
“El honor es un bien jurídico inapreciable en dinero, por tanto el daño
ocasionado contra él debe tratar de compensarse de alguna manera con
la imposición de una reparación civil fijada prudencialmente por el
juzgador”.
3.6.
Ejecutoria Suprema del 13/04/93. Exp. Nº 2261-91-Trujillo
“En los delitos contra el honor el daño moral irrogado a la víctima es
irreparable, por cuya razón la reparación civil debe tener a compensar de
alguna manera dicho agravio, y debe fijarse prudencialmente de acuerdo
a la magnitud del mismo”.
4. Cabe destacar además, el contenido de la Sentencia del Tribunal
Constitucional peruano, dictada en el Exp.
N.° 6712-2005-HC/TC. Esta
plantea lo siguiente:
Como fundamentos:
Ҥ2.
La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la
información y a la vida privada
(…)
Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el
reportaje mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir
de un inadecuado ejercicio de éste, el Poder Judicial determinó su
209
responsabilidad por la afectación de la vida privada, toda vez que ésta
aparece como un límite a tal derecho. Pero, ¿qué habrá de entenderse
por derecho fundamental a la información? Constitucionalmente, se ha
previsto que toda persona puede emitir las noticias que considere
pertinentes, configurándose lo que se conoce como el derecho a la
información. En tal sentido, en el artículo 2°, inciso 4, se ha admitido la
existencia del derecho a la libertad de información. Además, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 19°, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19°, inciso 2,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su
artículo IV, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su
artículo 13°, inciso 1, reconocen el derecho a la investigación, recepción y
difusión de las informaciones.
Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento
constitutivo que le da sentido a su tutela constitucional, componente
conocido como su contenido esencial, (…)su contenido esencial se
encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere
explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más bien a
una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad,
respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a
contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la
verosimilitud de la información.
(…)
36. El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por
el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser
respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Sólo
así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el
derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la
democracia.
(…)
210
De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la
Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al
derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá
realizarse vulnerando el espacio del otro. Así, y
(…)
37. La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la
información. (…)
39. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo
objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece
protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154°
del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea
convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a
los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda
vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la
soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad
moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. Como lo señala
este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es
el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o
familiar de las personas.
De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio
personal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que
practique, con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho.
Queda claro, entonces, que su derecho a la vida privada sí protegía la
posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal
de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere
decir que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se
realice no puede estar también protegida, haciendo disminuir la
protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la
persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial de cada uno
de los derechos en juego (vida privada e información), se efectuará a
continuación un análisis ponderativo para comprobar si la judicatura
211
ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por
los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitución clandestina.
Se realiza además los siguientes comentarios:
“§4. La ponderación entre la información y la vida privada
4.a.i. El juicio de adecuación
A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más
ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente
reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser
conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y
previsible) y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre
información y vida privada permite determinar que sólo existirá una solución
adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce
el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin
supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del
respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que
ésta sea.”
La referida resolución no solo resuelve sobre aspectos sustantivos de carácter
constitucional sino también, sobre los procesales ordenando que la acción sea
“accesible y previsible”.
Se realizó cuestionamientos señalándose lo siguiente:
“Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar
temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por
más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este
Colegiado considera que no.
(…)”
212
El Tribunal Constitucional peruano dispuso una serie de evaluaciones sobre la
situación excepcional que puede motivar la injerencia en la vida de las
personas.
“a.ii. El juicio de necesidad
(…)
Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante
para la filmación y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal
como se ha señalado supra, y esto hace aún más ilícito el reportaje.
(…)
¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el
caso de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo
de
prostitución es un hecho que sí ameritaba ser conocido por la
sociedad, máxime si a través de su conocimiento podría llegar a
protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social previsto
en el artículo 7° de la Constitución.
Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de
prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los
derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la
vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los límites
externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona
que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el
trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social
de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la
habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren
públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es
inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje
(desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo
alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución
clandestina).
“El juicio de proporcionalidad
(…)
213
Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en
proteger la vida privada de la víctima, ni en poner a conocimiento de la
autoridad policial o fiscal supuestos ilícitos penales (o administrativos),
sino propalar un reportaje sobre un tema reservado para las
investigaciones de las autoridades públicas -o en todo caso, presumir tal
ilícito-. De esta forma, y tal como el mismo abogado de los demandantes
lo reconoce, hubo afectación del principio de proporcionalidad en el
reportaje realizado.
(…)
“El juicio de proyección pública
(…)
Existen diversos tipos de personas con proyección pública, cada una de
las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el grado de
influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo
con el propósito de su actuación:
-
Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la
trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y
social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio
público, por cuanto solicitan el voto popular.
-
Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de
la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es
constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares,
aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus
labores, porque viven de la fama.
-
Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su
actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades
repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el
caso de los funcionarios públicos.
(…)
Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar
la intromisión de la vida privada de la persona el hecho de que ella era
214
una bailarina conocida, y si es que para tal propósito se requería
averiguar la existencia de prostitución clandestina.
En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un
semanario diversos artículos titulados „Mi vida‟ como si la propia artista,
protagonista de estas historias, los hubiese escrito, lo cual era falso. Por
ello, se señaló en la Corte de Apelaciones de París, en el caso de
Marlene Dietrich, que
(...) las vedettes están protegidas por los mismos principios
(generales), y no corresponde hacer una excepción en lo que a
ellas concierne, bajo el pretexto espacioso de que ellas buscan
una publicidad indispensable a su celebridad.
Entonces, las personas que se dedican al vedettismo también gozan de
la protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad,
por más proyección pública que realicen de sus actividades. Es
inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje
sentado, que porque la querellante era una persona pública, podía
vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla
gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad.”
Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la
solicitud de inhibición del juez, improcedente la demanda de amparo de autos
en el extremo que alega la violación del derecho a la prueba; declarar
infundada la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación
del derecho a la defensa. Exhortó a los magistrados del Poder Judicial mayor
compromiso en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo
relativo a dar respuesta a los pedidos de los justiciables, por más infundados o
improcedentes que estos sean. Dispuso la sanción a los recurrentes de la
multa de 20 URP, imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso
como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda
absolutamente inviable.
215
Por razones de espacio en el presente trabajo no se puede reproducir en su
totalidad la sentencia del Tribunal Constitucional, sin embargo sí es posible
desenvolver el análisis a la luz de los contenidos doctrinales y legales que
hemos presentado, de las partes de la sentencia que a nuestro juicio, resultan
de interés respecto al derecho a la intimidad personal frente al derecho a la
información.
a.
“los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje
mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un
inadecuado
ejercicio
de
éste,
el
Poder
Judicial
determinó
su
responsabilidad por la afectación de la vida privada, toda vez que ésta
aparece como un límite a tal derecho”
La demanda por un ejercicio del derecho a la información es en principio, una
demanda legítima. Lo que la sentencia trasluce es que todo ejercicio no
funcional o inadecuado del derecho a la información, inevitablemente puede
traducirse en una afectación a otro derecho, como por ejemplo el derecho a la
vida privada. Un ejercicio responsable del derecho a la información, no tiene
porqué aparecer como lesivo del derecho a la intimidad personal. Si, como
reconoce la sentencia, la vida privada constituye un límite o una valla al
derecho a la información, se debe procurar no franquear dicho límite.
b.
“toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes,
configurándose lo que se conoce como el derecho a la información”
El derecho a la información es un derecho subjetivo y dinámico que puede
manifestarse hacia un espacio que puede reconocerse como de dominio o
interés público. Las noticias son entonces, eventos respecto a los cuales la
sociedad o comunidad tienen demandas de conocimiento, dado que pueden
generar un impacto en sus relaciones. Todo aquello que de modo directo o
indirecto incide en la manera como la sociedad se contempla a sí misma o sus
intereses, es algo que puede ser calificado de “noticia”. Sin embargo, no todo
evento o acaecer en un espacio abierto o público, puede calificar como
“noticia”.
216
c.
“su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se
manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable
e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa
en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el
deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es
decir, se busca amparar la verosimilitud de la información”
El derecho a la información no busca amparar un dato con una certeza
inobjetable. No se trata de arribar a una verdad indubitable e irrebatible para la
Sociedad. El derecho a la información consiste en una constante y persistente
actividad y actitud en pro de la búsqueda de la verdad, poniendo en ello una
diligencia y honestidad respecto de lo que para la Sociedad es y debe ser
conocido. Lo que se destaca es que aquello que se quiere informar debe tener
el rasgo esencial y la actitud de verosimilitud, lo cual descarta entonces
ulteriores intenciones malsanas o triviales, que en nada pueden configurarse
como asertos o aseveraciones proclives a la búsqueda de la verdad.
d.
“El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el
contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser
respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Sólo
así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el
derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la
democracia”
La convivencia dentro del principio jurídico y político del Estado democrático y
social de derecho, exige la presencia de ciertos condicionamientos o límites
mediante los cuales el derecho a la información conoce de sus límites. Por
tanto, no es dable asumir sin cortapisas un derecho a la información sin
limitación alguna. La existencia de tales reglas y limitaciones es lo que
configura una práctica proclive a la democracia, en la medida en que no invade
ámbitos o espacios que sólo le corresponden al individuo y que son
reconocidos en la Constitución Política. Por tanto, como parte del Estado
constitucional, el derecho a la información debe poseer limitaciones.
217
e.
“está sujeto a una restricción como es la de asegurar (...) el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás”.
Como lo señala una antigua frase, el derecho de cada uno finaliza donde
comienzan los derechos de los demás sujetos, del mismo modo el derecho a la
información tiene un límite constituido por el respeto a los derechos y
reputación ajenos. Por tanto, el derecho a la información no constituye una
“patente de corso” o “carta libre” para invadir espacios o ámbitos que son
irrelevantes a efectos de configurar una información relevante para el público,
esto es, que ello pueda constituirse en una “noticia”.
f.
“De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la
Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al
derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá
realizarse vulnerando el espacio del otro. Así, y (…) La vida privada de
las personas es un límite válido del derecho a la información”.
Compatibilizando los principios constitucionales que reconocen el derecho a la
intimidad personal y a la información, de ese aparente enfrentamiento sólo
debe quedar en claro que es imposible que cada derecho pueda ser
concretado o realizado a expensas de los derechos ajenos. La vocación de los
derechos no consiste en invadirse espacios o irrumpir en ámbitos
personalísimos, sino en delimitar los espacios de actuación de modo tal que no
pueda darse la afectación de algún derecho.
g.
“En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo
objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece
protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154°
del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea
convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a
los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde
queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la
reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la
218
personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social.
Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.°
1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones
ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas”
Hay un espacio de la persona, un espacio al cual nadie puede pedir
legítimamente, un derecho o recurso de intromisión. Además del espacio social
en que desenvuelve su vida cotidiana, cada sujeto posee un espacio separado
de ese ámbito colectivo. Por tanto, si en el plano público puede existir una
legítima demanda por conocer aspectos de la vida del personaje, el espacio de
lo privado constituye una situación excepcional e irrebasable por intento alguno
de indagaciones ilegítimas.
h.
“su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros
se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión los actos
sexuales que realizó”
Los actos sexuales se encuentran dentro del ámbito privado de una persona y
por tanto, son ajenos a toda indagación pública. Mucho menos existirá el
derecho a que las imágenes de relaciones sexuales tengan que ser
publicitadas.
i.
“la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la
finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal
sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente,
jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y
contar con un fin legítimo”
Lo que puede legitimar una actuación del derecho a la información que se
enfrente con el derecho a la intimidad, siempre que sea manifiesta una acción
legítima, la cual a su vez debe haber sido prevista por el orden constitucional.
Es decir, el ejercicio del derecho a la información requiere de una previa
evaluación de las determinaciones bajo las que o en razón a las que se inspira
la actividad informativa. No puede obedecer una pretendida injerencia en un
219
ánimo subjetivo arbitrario, irracional y guiado únicamente por una futilidad en
las argumentaciones respecto al porqué un evento que corresponde al espacio
privado, debiera ser trasladado al ámbito o escenario de lo público.
j.
“sólo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual
versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución
en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del
Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de
la vida privada de una persona, por más pública que ésta sea”
El principio de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado
obligad de modo ineludible: toda actividad de los sujetos, sociales, políticos y
jurídicos debe tender entonces, a la protección de los derechos de la persona,
y no a su relajamiento o disminución. Por tanto, la defensa de la inviolabilidad
del espacio privado constituye un principio jurídico y político.
k.
“¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan
sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que
haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado
considera que no”.
El que la prostitución clandestina es un problema social que atañe a una
información respecto a la cual cualquier sujeto puede reclamar el estar
informado, es una cuestión que se acepta sin ambages. Pero, muy distinto es
el caso en el cual alegando o invocando tal interés legítimo, se instrumentaliza
la libertad y el derecho de información para invadir la privacidad de una
persona, cuestión aparte de las actividades que la misma ejerza. En tal caso,
se debe negar justificación alguna a la invasión de la privacidad usando al
derecho a la información como pretexto para lesionar la intimidad personal.
l.
“Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de
prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los
derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la
vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los límites
220
externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona
que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el
trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social
de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la
habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren
públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es
inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje
(desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo
alegado respecto al reportaje televisivo
(presumible prostitución
clandestina)”.
Carece de relevancia para la opinión pública el contemplar las partes íntimas
de una persona, porque ello nunca puede calificar como un supuesto de
relevancia informativa. Es decir, jamás puede constituirse en una noticia. La
cuestión es muy simple: la prostitución como fenómeno social arraigado en la
historia humana, constituye una situación que siempre debe estar expuesta al
escrutinio público, pues a la sociedad le compete indagar las causas y
consecuencias de dicha práctica. Pero, al mismo tiempo se debe recalcar que a
la Sociedad no le interesa la particular forma como una persona individual
participe en dicha práctica (ya sea como prestadora o usuaria de dichos
servicios) y, mucho menos, el contemplar las escenas donde se ve a los
participantes en una faena sexual.
ll.
“los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en proteger la vida privada
de la víctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fiscal
supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje
sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades
públicas”
El derecho a la información se encuentra vinculado como una dicotomía
complementaria, con la protección de la vida privada. Es decir, en cada
ejercicio del derecho a la información al mismo tiempo se efectúa un control
sobre la actividad informativa, a efectos de limitar la capacidad potencialmente
lesionante que tiene el derecho a la información.
221
m.
“las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la
protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad,
por más proyección pública que realicen de sus actividades. Es
inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje
sentado, que porque la querellante era una persona pública, podía
vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla
gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad”.
Es inadmisible el que se alegue el carácter de personaje público de una
persona, para que de ello se pretenda deducir una legitimación para invadir la
esfera de privacidad e intimidad de las personas. Ya se trate de artistas,
políticos, escritores u hombres públicos, cada uno de tales sujetos al lado de su
lado público también poseen una vida personal en donde se explayan como
sujetos, sin más expectativas y demandas que las de cualquier ser humano
común y corriente, con todos los derechos a su favor. No puede afirmarse
entonces que el ejercicio de actividades públicas signifique que cada sujeto que
incursiona en tales escenarios de modo implícito ya está por ello, renunciando
a su derecho a la privacidad o intimidad personal o social.
Si se concibe a la intimidad personal como un espacio en que el individuo
mantiene lejos del conocimiento público o de tercero, actividades o
comportamientos que no son de interés o carecen de relevancia pública, dicho
ámbito debe ser preservado de la injerencia de extraños. La sentencia
reconoce que la presentación de las partes íntimas de la persona, por más
pública que sea la misma, no son un asunto que tenga relevancia social.
Aunque se alegara el ejercicio del meretricio, un reportaje destinado a propalar
la existencia de una red, no requería de la filmación y exposición de las partes
íntimas de la persona que llega a un acuerdo de tal tipo.
También pueden sostenerse entonces que las funciones políticas y sociales
que desarrollan la prensa, resultan del todo incompatibles con la propalación de
escenas sexuales de una persona, porque ni a la política ni a la Sociedad les
interesa un tema que es personalísimo en grado sumo.
222
Más bien, debe destacarse la cuestión respecto a que la libertad de prensa en
su dimensión institucional sirve para consagrar y defender la vigencia de otros
derechos y no para agredirlos.
Finalmente, si se intenta evitar la violación del derecho a la intimidad, es
porque con ello, se lesiona la autonomía de la persona, su capacidad para
integrarse al mundo de forma libre y espontánea y según los términos que la
persona crea más conveniente, es decir, sin que nadie tenga el derecho de
imponerle una imagen que ella no desea.
3. La acción para exigir el cese de la violación de los derechos de la
persona en el Derecho comparado.
Se observa que, como medidas de protección de los bienes de la personalidad
se han reconocido en el Derecho comparado, los siguientes derechos (264):
a.-
El derecho de cualquier persona afectada por actos administrativos o
decisiones privadas, para impugnar dichos actos o decisiones cuando
impliquen una valoración de su comportamiento cuyo único fundamento
sea un tratamiento automatizado de datos de carácter personal que
ofrezcan una definición de sus características o personalidad.
b.-
El “derecho de información”, por el cual la persona tiene la facultad de
conocer la existencia de los ficheros, de sus finalidades y de la identidad
del responsable del fichero. Dicha información se obtiene mediante el
Registro General de Protección de Datos, cuya consulta es pública y
gratuita.
c.-
El denominado “derecho de acceso”, consistente en la facultad de
solicitar y obtener información sobre datos de carácter personal incluidos
en los ficheros. La información puede consistir en la mera consulta de
los ficheros o en la comunicación escrita de los datos.
264 Ibidem. pp. 230-231.
223
d.-
El derecho de rectificación, consistente en poder obtener la corrección
de los datos que resulten inexactos.
e.-
El derecho a alcanzar la cancelación de los datos, lo cual queda al
arbitrio del interesado, excepto el caso en que la cancelación pueda
causar perjuicio a intereses legítimos del afectado o de terceros, o
cuando exista la obligación legal de conservar dichos datos.
Los daños o lesiones en los bienes o derechos de las personas, que sean
consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la ley, dará lugar a la
correspondiente indemnización.
Sin perjuicio de lo indicado, pasamos a exponer la situación en diversos
ordenamientos jurídicos.
3.1. Inglaterra
En Inglaterra encontramos el caso de la modelo Naomi Campbell, quien
entabló una demanda contra el diario “Daily Mail” por publicar datos sobre su
supuesta drogadicción y fotografías tomadas al salir de su tratamiento. A
consecuencia de ello se emitió una sentencia de la Cámara de los Lores. La
sentencia de los “House of Lords” revocó la anterior de la “Court of Appeal” y
confirmó la de primera instancia, que había concedido a la modelo una suma
de 2.500 £ más 1.000 £ por “aggravated damages”. Se trata de una sentencia
relevante porque a través de la utilización de la institución de la vulneración de
confianza (breach of confidence) y la aplicación del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (aplicación plena posible en el Reino Unido tras la Human
Rights Act de 1998), se está conformando un auténtico derecho a la intimidad.
Específicamente, no hay un remedio efectivo para la protección de tales
derechos en Gran Bretaña, excepto en el ámbito audiovisual y excepto
mediante la utilización – limitada- de la institución, basada en el contrato o en la
equity, de la vulneración de confianza. Para el resto de los casos de violaciones
de intimidad o de la propia imagen (los cometidos por la prensa tras su labor
periodística, por ejemplo) el único remedio vigente se apoya en los Códigos de
224
Conducta, códigos de autorregulación como el de la “Press Complaints
Commission”, sin posibilidad de acudir a un tribunal o solicitar indemnización
alguna si una información causaba un daño.
Pero, después de la incorporación de Inglaterra a la Convención Europea de
Derechos Humanos, ésta establece, en su artículo 12, que los tribunales deben
dar la importancia oportuna al derecho a la libertad de expresión tal como lo
recoge el Convenio y teniendo en cuenta el interés público de la información y
cualquier código de intimidad relevante. La ley obliga pues a los tribunales a
examinar y aplicar los códigos de autorregulación, con lo que estos cambian de
naturaleza, ya no son solo de auto-regulación, puesto que un organismo
externo puede aplicar sus normas. Y en esa línea, el Código de la Comisión de
la Prensa tiene un artículo, el tercero, que habla de que “todos tienen derecho a
que se respete su vida privada y familiar, su hogar, su salud y su
correspondencia, incluyendo las comunicaciones digitales. Una publicación
deberá justificar las intromisiones en la vida privada de un individuo realizadas
sin su consentimiento”.
Lo importante del sistema protector ingles se halla en lo siguiente:
-
Se ha evolucionado de una protección basada únicamente en la
vulneración de la confianza hacia la incorporación de las normas del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Hablar de una vulneración de
la confianza, aunque significaba la valoración de elementos tales como
la buena fe, la expectativa congruente con la confianza, finalmente hacia
descansar la solución en una perspectiva relativa a dos sujetos, lo cual
nos parece no refleja adecuadamente el hecho que la vulneración del
derecho es un asunto que interesa a toda la comunidad en su conjunto.
-
Pero, nos parece importante que a partir de la existencia de los códigos
d conducta y códigos de autorregulación, dichas normas sean tomadas
como referentes vinculatorios y por tanto, exigibles ya no únicamente por
los propios medios de prensa, sino por los organismos jurisdiccionales,
los cuales destacan mucho el que existiendo por parte de la prensa un
código de conducta, el mismo entonces se basa en sus propias
225
apreciaciones sobre lo que debe ser el límite en la libertad de expresión.
Mediante una ley se ha incorporado lo que antes era una normativa de
ámbito parcial destinada al ejercicio profesional, y se lo ha elevado a la
categoría de auténtica norma, cuyos parámetros y limitaciones obligan a
todos. Esto es importante, puesto que la elaboración del precepto que
ahora es ley, ha corrido por cuenta de los medios de comunicación por lo
cual la perspectiva de responsabilidad, equidad, consideración y límites
se suponen que ya vienen incorporadas en los hábitos dl ejercicio
profesional y que como conocen ello, se encuentran en inmejorables
condiciones para cumplir sus preceptos.
-
El Código de Comisión de la Prensa es realista en la consideración
respecto a que fácticamente cualquier medio tiene el potencial de
lesionar la vida privada y familiar y la correspondencia, incluyendo las
comunicaciones digitales. Pero, del poder hacerlo al estar legitimado
para ello hay una distancia, que no es insalvable: la norma afirma que el
medio debe justificar las intromisiones en la vida privada de un individuo,
efectuadas
sin
su
consentimiento.
Por
tanto,
deben
existir
consideraciones especiales o relevantes, que justifiquen el que la prensa
en algunas situaciones se inmiscuya en la vida privada de un individuo y
sin que el mismo haya prestado su consentimiento.
En el caso específico del asunto Campbell, la Cámara de los Lores llegó a las
siguientes conclusiones:
2.
Los detalles sobre la terapia que la recurrente recibía de Narcóticos
anónimos fueron análogos a los detalles sobre la condición médica o su
tratamiento, y constituyen información privada que supone un deber de
reserva.
3.
A pesar del peso que ha de darse al derecho a la obre expresión que la
prensa necesita para jugar su papel de forma efectiva, ha habido una
violación del derecho a la intimidad de la recurrente que no puede ser
justificado.
226
La sentencia entonces ha hecho una equiparación entre el tratamiento contra la
adicción al alcohol que la recurrente recibía, con los datos sobre la condición
médica o tratamiento. En otras palabras, lo relativo a si la recurrente asiste a
sesiones de terapia para tratar la adicción al alcohol, constituyen un supuesto
de información privada, lo cual implica un deber de reserva por parte de la
prensa y de los profesionales involucrados en dicho tratamiento.
Reconociendo la importancia y relevancia de la prensa en la Sociedad, sin
embargo la violación que se ha producido del derecho de la recurrente, no
puede ser justificada en modo alguno. En ello se admite que la prensa es el
mejor medio que tiene una Sociedad no solamente de conocerse a sí misma,
sino de perfeccionar sus instituciones, pues la prensa tiene el poder de
inmiscuirse, indagar e investigar en aquello que considere de su interés y es
por eso que para evitar que cualquier pretexto sea válido para dicha labor
inquisitorial es que se ha establecido el parámetro de justificar las razones que
en ciertos casos lleven a afectar el derecho a la intimidad o privacidad.
3.2. El derecho al honor en el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene jurisprudencia muy relevante
sobre la libertad de expresión y sus límites, pero de estos prácticamente se
refería sólo al derecho al honor hasta hace unos pocos años. Una de las más
importantes sentencias sobre los derechos a la intimidad y a la propia imagen
es la resolución relativa a Carolina de Mónaco y las informaciones sobre su
vida publicadas en Alemania: el asunto “Von Hannover c. Alemania”. La
sentencia
consideró
que
los
tribunales
alemanes
no
protegieron
adecuadamente los derechos de la demandante. Los principales puntos de la
misma fueron:
1.
Las fotos de la princesa Carolina la muestran en diversas escenas de su
vida diaria, de un carácter absolutamente privado, tales como haciendo
deportes, caminando, saliendo de un restaurante o yéndose de
vacaciones.
227
2.
El TEDH considera que debe efectuarse una distinción entre narrar
hechos, incluso controvertidos, que contribuyan a un debate en una
sociedad democrática, relativos a políticos en activo por ejemplo, y
narrar hechos de la vida privada de un individuo que, como en este caso,
no ejerce funciones oficiales. Mientras que en el primer caso la prensa
ejerce su rol de “perro guardián” en una democracia, al contribuir a
impartir información e ideas sobre materias de interés público, no lo hace
así en el segundo caso. Esta perspectiva es importante, porque en
realidad, no es que exista propiamente hablando un derecho a la
intimidad, sino que existe un derecho a la indagación por parte de los
medios, solo que dicho derecho puede ser ejercido de un modo
compatible con la democracia, o incompatible con ella. Pueden darse
entonces actos de intromisión que sí sean viables o justificados en la
medida en que el resultado de ello es se logra descubrir o develar al
público un evento o actuación que sí interesa a la Sociedad democrática.
La intromisión en un hecho o evento que no tiene nada que ver con la
concepción política del orden democrático ni con las autoridades
políticas ni con alguien que ejerza funciones oficiales, no puede verse
como una intromisión compatible con el rol de la prensa como “perro
guardián” de la democracia. Si la prensa se inmiscuye en situaciones o
datos que no contribuyen a un debate público, entonces se trata de una
intromisión inútil e irrelevante.
3.
El Tribunal Europeo ha asumido que la publicación de los artículos y
fotos en este caso tenía como único propósito satisfacer la curiosidad de
unos lectores de cierto tipo y sin contribuir a ningún debate de interés
general, a pesar de que la demandante era bien conocida del público. Si
el rol de la prensa es contribuir a un debate público sobre los alcances
de la democracia en la labor política del día a día, en modo alguno el
satisfacer una simple curiosidad puede ser un supuesto de contribución
al debate, mas aun si el interés real por publicitar dichas fotos es un
interés que no es relevante de acuerdo al alto rol asignado a la prensa.
228
4.
El TEDH considera que, además de la publicación de los artículos y las
fotos, también deben tomarse en consideración el contexto en que las
fotos fueron tomadas, sin consentimiento de la demandante, y que
además el acoso sufrido por la misma – y por otras figuras públicas- no
puede ser descartado al enjuiciar el caso.
Se hace hincapié en cómo se ha obtenido la información y la referencia
que se hace al acoso que sufren las figuras públicas. La labor de la
prensa si es ser el “perro guardián”, dicho poder debe estar a disposición
de controlar los actos de los políticos o todos aquellos que tengan
relevancia para la democracia y dichos objetivos son empobrecidos o
depreciados cuando ya no se trata de su labor propiamente periodística,
sino se reduce a perseguir a los famosos en busca de minucias que
posteriormente tratan de hacerse pasar como “noticias” cuando
realmente no lo son, y pero aun, para conseguirlo hacen uso de su poder
acosador en contra de figuras públicas
5.
Asimismo, la sentencia reitera la fundamental importancia que tiene la
protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la
personalidad de cualquier ser humano, y que esta protección va más allá
del círculo privado de la familia y tiene también una dimensión social.
Por tanto, la privacidad de la persona es un asunto que compromete
doblemente a la familia de la persona y a la Sociedad. Mediante una
intromisión ilegítima en la privacidad puede afectarse el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, limitando las posibilidades de integración
del sujeto en la vida social, aspecto radical porque nos remite a las
condiciones en las cuales las personas desenvuelven su proyecto de
vida.
6.
El factor decisivo de ponderación entre la protección de la vida privada y
la libertad de expresión debe recaer en que lo publicado contribuya a un
debate de interés general, lo que no se da en el caso. El TEDH
considera que el público no tiene un interés legítimo en conocer cómo se
comporta la demandante en su vida privada, incluso si aparece en
lugares que no siempre pueden ser descritos como recluidos, a pesar de
229
que es una persona muy conocida por el público. Lo esencial es
entonces, que no es relevante lo publicitado, y dicha irrelevancia hace
injustificable la publicación de las fotos.
Como consecuencia de la sentencia el Estado alemán y la Princesa Carolina
llegaron a un acuerdo durante la etapa de ejecución de la sentencia, mediante
el cual se le pagaba a la demandante la suma de 115.000 €, incluyendo 10,000
€ por indemnizaciones y 105,000 € por costas e impuestos.
En este caso se da la concurrencia de un conjunto de conceptos que son
conocidos y aplicados por los tribunales:
-
El interés público como único concepto legitimador de las intromisiones
en la intimidad y el honor: reiteramos, no existe un auténtico derecho a la
intimidad y al honor, sino que ello depende de las circunstancias
concurrentes en cada caso, las cuales determinan si la intromisión es
legítima o no. Si de por medio existe algún dato o hecho que contribuye
al debate sobre la democracia –y que por tanto, es de interés de la
Sociedad-, entonces el sujeto víctima de la intromisión no puede alegar
derecho a la intimidad y al honor algunos.
-
El rechazo de la curiosidad como protección para la intromisión, la
ponderación (balancing) entre los derechos: la labor de determinar
cuándo nos encontramos o no frente a una intromisión ilegítima depende
de la ponderación entre los intereses en juego: el derecho a fomentar un
debate sobre la democracia o el derecho a la intimidad, y para resolver
dicho dilema se apela al análisis de si los eventos reflejados u objeto de
intromisión pueden tener una relevancia con vistas al objetivo del debate
mencionado.
-
La importancia de la prensa en una sociedad democrática que no le
exime del respeto de los otros derechos fundamentales en conflicto: En
aras de cumplir el alto rol que se le reconoce, la prensa no tiene por ello
una “carta blanca” para actuar rebasando los derechos de la persona. Se
230
puede afirmar que si bien se le reconoce el poder de intromisión a la
prensa, dicho poder de intromisión no puede ser ejercido de modo
arbitrario.
-
La protección de los derechos a la imagen incluso cuando la persona se
encuentre en lugares públicos: del mismo modo como la prensa tiene el
derecho de intromisión, la intimidad personal no se reduce a un espacio
identificable o residente exclusivamente en el domicilio u hogar de la
persona, sino que más bien existe lo que se denomina una “cierta
expectativa de intimidad”, la cual puede abarcar lugares públicos,
extendiendo así la protección.
3.3. La normativa en Argentina
Consideramos que esta normativa es relevante dado que incide en el ámbito de
la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de
comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o
Ministerio Público. En especial establece en el artículo 1º lo siguiente:
“Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los
recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de
las
comunicaciones
que
transmiten,
para
su
observación
remota
a
requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la
legislación vigente. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones
deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato
cumplimiento a ésta a toda hora y todos los días del año.
El Poder Ejecutivo nacional reglamentará las condiciones técnicas y de
seguridad
que
deberán
cumplir
los
prestadores
de
servicios
de
telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las
comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el
Ministerio Público”
4. Propuestas procesales para el Derecho nacional.
231
Sobre los sujetos legitimados, conviene señalar, en aplicación del artículo IV
del Título Preliminar del Código Procesal Civil (265), por el que se establece
que el proceso se promueve a iniciativa de parte la que debe invocar interés y
legitimidad para obrar y, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la
Constitución, lo siguiente:
1.
Estará legitimada aquella persona que sea víctima directa de un daño a
cualquier derecho personal regulado en el título primero del código civil.
2.
También puede demandar quienes sean sus legítimos herederos y/o
causahabientes. Es decir, si alguno de los derechos personales
pertenece a una persona ya fallecida, cualquiera de sus herederos se
encontraría legitimada para interponer la acción de protección.
El carácter de derecho personal no debe interpretarse como un evento
residente o atingente exclusivamente al sujeto lesionado porque como ya vimos
según el artículo 1 de la Constitución, la defensa de la dignidad de la persona
constituye un evento que interesa al conjunto de la Sociedad, pero como
tampoco puede otorgarse el reconocimiento de la defensa a la sociedad de
modo genérico o impreciso –porque en el caso de los derechos personales no
estamos frente a un interés difuso-, es necesario definir mejor los contornos del
conjunto de personas que pueden demandar a favor de la persona cuyos
derechos personales haya sido lesionados por el uso de las redes sociales el in
Internet.
Por tanto, debe existir una flexibilidad, por lo cual también debe extenderse la
acción protectora a:
-
Convivientes: la ley reconoce a los convivientes derechos
relativos a alimentos, a derechos de seguridad social, derecho a
265. Título Preliminar del Código Procesal Civil:
“Artículo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de Conducta procesal.El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para
obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende
intereses difusos.
Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso,
adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.”
232
una asignación patrimonial o indemnización, entre otros. La ley
también reconoce que en ciertas situaciones a los convivientes les
son aplicables las reglas correspondientes a la Sociedad de
Gananciales. Pues bien: sería incongruente el que la ley
establezca que existe un interés en salvaguardar intereses
patrimoniales y alimentarios en materia de convivencia, pero al
mismo tiempo le niegue toda participación e interés en la defensa
de los derechos personales de la pareja, cuando los mismos
hayan sido lesionados.
-
Demás parientes consanguíneos: La familia constituye el ámbito
en el cual la persona crece rodeada de afecto, protección y
seguridad y es el espacio en el cual va desarrollando las
capacidades y aptitudes que posteriormente se desenvolverán en
el mundo adulto de acuerdo con su particular plan de vida. La
lesión de sus derechos personales no constituye un asunto que
quede vedado al rol protector de la familia consanguínea. Así,
quienes tengan un vínculo consanguíneo con la víctima de lesión
de derechos personales deben ser reconocidos como legitimados
a interponer la correspondiente acción protectora, bastando a
dichos efectos la presentación de las correspondientes partidas
y/o documentos que demuestren el entroncamiento de filiación. A
estos efectos, también debe extenderse la legitimación a aquellas
personas cuyo parentesco haya sido establecido mediante
sentencia judicial y/o proceso de adopción.
-
Terceras personas legitimadas: Puede ocurrir que la persona
goza del aprecio y estima en su círculo laboral, social y amical.
Como sabemos, el impacto de la lesión de los derechos
personales por las páginas de relaciones sociales del Internet, es
muy amplio, pues la propia naturaleza de la Internet coloca la
información agraviante a disposición de cualquier sujeto en el
mundo.
233
Consideramos que lo importante en este punto, es asumir los siguientes
principios:
a.-
Principio de la dignidad personal.- Por este principio, todo atentado
contra derechos personales regulados en el título I del Código Civil,
constituye una lesión a la dignidad personal y coloca a la víctima en un
estado de minusvalía social, al limitar gravemente sus posibilidades de
participación en las relaciones sociales.
b.-
Principio de la defensa de la propia imagen.- Todo atentado contra un
derecho personal, finalmente se reconduce –o se concreta- en una
situación que de modo ilegítimo disminuye las posibilidades de
participación de la persona en las relaciones sociales.
c.-
Principio de Perentoriedad.- La naturaleza del acto lesivo y del impacto
que genera en cada día en que la información lesiva está expuesta y/o
disponible a las indagaciones del público, demanda que la tutela debe
ser lo más célere posible.
d.-
Principio de Legitimidad amplia.- Como el interés del ordenamiento, de la
Constitución y del Código Civil es la protección de la persona humana y
la defensa de su dignidad, cada uno de dichos instrumentos nos remite a
un ámbito de sujetos participantes y/o interesados en la defensa de la
víctima de lesión de sus derechos personales. Por ello deben aparecer
como sujetos legitimados los parientes consanguíneos, los herederos,
los convivientes y quienes compartan con la víctima la concurrencia en
una relación amical.
e.-
Principio de prevención.- Este principio se encuentra vinculado al
anterior y consiste en el reconocimiento de cuanto mayor es la amplitud
de los sujetos legitimados, pues la situación protectora de los derechos
personales mejora sustantivamente pues alrededor de cada persona se
constituye un ámbito interesado en que cualquier acto de lesión a un
derecho personal sea inmediatamente expurgado de las redes sociales.
234
f.-
Principio de Responsabilidad.- El proveedor del servicio que no haya
respondido a las demandas protectoras o no hubiera actuado sin dilación
235
IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA POSMODERNIDAD
1. Aproximación a la definición conceptual de la responsabilidad
civil desde los distintos enfoques.
1.1 Aspectos históricos
Solo para situar el estado del tema, es importante destacar que el análisis
histórico, nos permite entender los inicios de la responsabilidad civil. Sobre la
materia, Guido Alpa (266), manifiesta que se considera la cara “interna” de una
institución, que permite entender el origen de la etimología, de los conceptos,
de las actitudes mentales, la evolución de la institución en sí misma y en sus
relaciones con el ordenamiento; si se considera la cara “externa”, ocurre otro
tanto con los orígenes de las reglas, su interconexión con la estructura y las
exigencias de la vida en sociedad, pero también la dependencia de la
institución de las corrientes de pensamiento (filosófico y religioso, in primis) que
puedan haberse incorporado al bagaje cultural del jurista y que bien han podido
orientar al legislador.
No viene al caso indicar aquí, todos los puntos cardinales de la investigación
histórica, sobre la responsabilidad civil.
Habrá que remitirse, entonces, a los estudios ya existentes, que son
numerosos, amplios y cuyos autores hacer gala de agudeza.
Por otro lado, el campo del hecho ilícito de la responsabilidad, del daño, es un
campo “clásico”, y que, es más, resulta contemporáneo al nacimiento de las
reglas jurídicas. Él guarda relación con problemas que no pueden eliminarse
en ninguna experiencia. Es comprensible, por lo tanto, que una gran parte de
los juristas se haya dedicado a la responsabilidad civil, siglos tras siglos, sin
importar el área geográfica.
El problema consiste, más bien en un marco suficientemente coherente, pero
sin ser tributario de la imaginación. No cabe duda que constituiría un error
buscar en el pasado las huellas de un presente cuya lectura estuviese
266 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Argentina: Editores
Juristas, se refiere a lo manifestado por CAZZETTA, Responsabilidad aquiliana e
frammentazione del dirito comune civilistico (1865-1914), Milán, 1991.p.11.
236
orientada, o planteada como tesis; en tal caso, el análisis histórico serviría, de
un modo bastante instrumental, para justificar o legitimar la interpretación de
los hechos actuales.
Se trataría, en el fondo, de una operación
ideológicamente connotada. Este tipo de operaciones no es poco frecuente en
el campo de la historiografía.
Basta recordar el empleo-sutilmente destacado por Eric Hobsbowm de la idea
de “tradición” o de la idea de “nación”.
También es necesario cuidarse de caer en el exceso opuesto, es decir, en la
actitud mecanicista, en la descripción de los estrictos nexos entre organización
jurídica y organización política, económica y social (267).
Pero quien se vale de la sola óptica formal termina perdiendo de vista la
consideración de una institución que también se comprende mediante un
examen de su cara externa, como un conglomerado de reglas que son
funcionales para con el sistema en su conjunto. De otra manera, se arribaría a
la conclusión de que el ordenamiento posee una vida autónoma, desvinculada
de la vida y realidad económica y social.
Aunque ello pueda ser gratificante para los juristas formalistas, parece ser
completamente equivoco para entender las decisiones de quien crea las reglas.
Además quien privilegia dicha perspectiva olvida, por encima de todo, que la
lentitud con la cual los esquemas jurídicos se adecuan a las nuevas exigencias
no es uniforme en todas las épocas ni en todos los sectores y ordenamientos;
en algunos de éstos, los signos del cambio son más evidentes, mientras que en
otros ellos deben buscarse con cuidado y habilidad.
En algunos ordenamientos, los indicios son inmediatos, en la medida que ellos
son incorporados en las decisiones tomadas en casos prácticos, y también
debido a la ilustración explícita de las soluciones ofrecidas por los fundamentos
de las sentencias; en otros, se prefiere recurrir a la ley especial, para dejar
intactos los principios del Código, pero también para actuar con rapidez y para
satisfacer la demanda de justicia social.
Sin perjuicio de lo anterior, una verificación de carácter metodológico, pero a la
vez sustancial, termina imponiéndose. El universo de la responsabilidad civil
significa: elaboración doctrinal, reglas de los códigos, reglas jurisprudenciales,
además de reglas contenidas en leyes especiales.
267 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Ibídem, p.11.
237
Todos estos factores –que a juicio de algún autor pueden ser coordinados en
un “sistema”- son funcionales para con la forma en la cual se han querido
gobernar las actividades productivas de daño en una sociedad, no imaginaria,
sino concreta, no pasada, sino existente, históricamente y geográficamente
dada; en otras palabras, son funcionales para con la forma en la cual se ha
querido distribuir el daño entre los sujetos que operan en dicha sociedad. Por
tanto, más allá de la forma jurídica, la sustancia es de naturaleza económica y
política.
Rastrear la historia de la responsabilidad civil significa, entonces,
rastrear la historia económica y política de aquella sociedad en particular, y de
sus reglas de responsabilidad civil.
Estas investigaciones no han sido ajenas a la cultura jurídica italiana ni
tampoco a la nacional, aún cuando se encuentren limitadas a ensayos y
participaciones en congresos, sin haber dado lugar a estudios globales y
orgánicos.
Cabe recordar, por ejemplo, las páginas de Stefano Rodotá sobre la “propiedad
y la industria” en el siglo XIX (268), así como las incursiones de los
comparatistas en materia de tort law en Inglaterra y Estados Unidos, o en las
actas de los congresos académicos sobre estos temas (269).
Como ha indicado Guido Alpa, la historia de las instituciones y de la
responsabilidad civil, en particular es una historia interna no es más que una
cara de la medalla (la otra es la historia externa), y que no se puede pretender
conocer la historia interna sin estar informados sobre la externa. En el plano
ideal, toda explicación histórica de una institución refleja las concepciones
históricas e ideológicas de quien se dispone a escribir al respecto.
Para describir un sector del ordenamiento de la forma más global se deberían
distinguir varios planos:
a.
La historia del texto y de sus interpretaciones
b.
La historia de las ideas.
c.
La historia de los hechos, que se constituye el plano más
descuidado por los juristas e historiadores.
268 Ibídem, p. 264.
269 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Argentina: Editores
Juristas, se refiere a lo manifestado por La responsabilidad civile da atto ilícito nella prospectiva
storico-comparatistica, al cuidado de VACCA.
238
Sobre la responsabilidad civil, Sotomarino (270) recoge en la revisión de los
antecedentes históricos y del estado de la cuestión de la responsabilidad civil
en un ámbito general y en el de productos en particular, las palabras del jurista
peruano Manuel de la Puente y Lavalle, de su tesis sobre responsabilidad civil
en el Derecho aeronáutico con la que se graduó de Bachiller en Derecho.
Destacó de la Puente que "Hay conceptos como la propiedad, la teoría de las
obligaciones, la responsabilidad, que son, empleando una metáfora, como
haces de luz que pueden colorearse diversamente al pasar a través del filtro de
los derechos especiales pero que siempre conservan sus características
originarias y la necesaria relación de dependencia con su razón de ser que es
el foco del cual provienen". Esto ocurre precisamente con las posibilidades que
la responsabilidad civil, ofrece para manejar los conflictos que puede generarse
por el uso del facebook y twitter.
Precisa Sotomarino (271), Los derechos aplicables a la persona humana (que
también sustentan la defensa de las víctimas por tales daños, bajo una
percepción que engloba, sobre todo, la relación del Derecho como propuesta
esencial e integrada desde todas las coordenadas), no fueron siempre los
mismos, pese a mantener identidad en la denominación de algunos conceptos.
La dignidad del hombre, como los principios de libertad e igualdad jurídica
contenidos en la histórica Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano dictada en Francia, el 26 de agosto de 1789,
no son los que
actualmente se manejan. Tal Declaración constituyó un paso importante, pero
se requiere “contextualizarla” asumiendo sus limitaciones. El daño al esclavo
por ejemplo, era uno de carácter patrimonial sin ninguna otra consideración por
la condición atribuida a éste.
Manifiesta Trimarchi (272), que la igualdad se relacionaba con los ataques al
régimen pre-existente de privilegios reales, de la aristocracia y el clero por lo
que la ley debía ser igual para los que tenían estatutos similares. La libertad fue
asumida en el terreno más amplio (pero no para todos), como autonomía de la
voluntad del individuo y libertad de acción en diferentes ámbitos incluyendo el
270. SOTOMARINO CÁCERES, Silvia Roxana (2007). La Responsabilidad por productos
defectuosos. Primera Edición. Lima: Ara, p. 49.
271.
Ibídem, p. 63.
272.
Cita realizada por Sotomarino, Ibídem, p. 63 del texto de TRIMARCHI, Pietro,
Intituzioni di Diritto Privatto, Milano, Giuffré Editore, Ottava Edizione, 1989, p.p. 32 y 33.
239
económico, con el límite de los derechos de los demás. Subsistían, sin
embargo, tanto en lo que a dignidad como a libertad e igualdad se refiere,
estatutos incompatibles: la esclavitud y otros regímenes que revelaron las
limitaciones a tales conceptos.
Hay en ello, una indudable diferencia de
contextos históricos.
Si la autonomía de la voluntad y la libertad
con la que se actuaba, eran
considerados dogmas absolutos, los criterios de imputación de responsabilidad,
con el tiempo y la influencia de la religión, no pudieron escapar de esa
“espiritualización” o revisión interna del deseo o la intención del sujeto causante
de un daño lo cual llevó a colocar en un pedestal, el carácter subjetivo de la
responsabilidad.
Como veremos, para muchos, sin embargo, la ratificación del uso de la culpa
como factor de atribución, cuando el mundo asistía a los descubrimientos de
proyección masiva que la ciencia y la tecnología produjo hacia fines del
Ochocientos y en etapas posteriores, habría sido un simple pero desencantado
“subsidio” que impidió o limitó que la “emergente” industria capitalista,
enfrentara los costos reales que habría representado el abonar las
indemnizaciones por la “experimentación” y/o por la puesta en marcha de
nuevas técnicas de producción masiva y tecnificada (273). La soberanía recaía
en quien impulsara una actividad productiva más que en los consumidores.
Diversos autores han escrito sobre el tema, pero coincidimos con lo señalado
por Leysser L. León en su libro “La Responsabilidad Civil” quien destaca que,
etimológicamente “responder” es como “prometer a la vez” o como
“corresponder a una promesa”.
La palabra comunica, entonces, un
desbalance, una equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposición
de una “respuesta”, la cual debe restablecer el status quo preexistente, y que
se quiere mantener.
Se parte del principio romano por el cual, es deber
genérico, el de no causar daño a nadie. Este deber continua en “quien ha
contratado y no ejecuta la prestación empeñada, o lo hace mal, y provoca, así,
un agravio a la contraparte –una perdida dineraria, por ejemplo-, distorsiona el
ciclo vital de la relación obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es
la plena satisfacción del interés del acreedor, mediante la cooperación y el
273.
Cita realizada por Sotomarino, Ibidem p. 64.
240
comportamiento del deudor que se ha obligado a ello. Quien despoja de sus
bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque atenta contra el
orden y convivencia sociales garantizados por el Estado, que los protege a
través de sus reglas que le corresponden, perjudica al fisco, y se hace
merecedor de penas pecuniarias como los intereses y las multas” (274)
En este sentido, el tema de la responsabilidad civil, debe de ser desarrollado
dentro del análisis de la relación jurídica obligatoria, dado que esta se
desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación.
Merece destacarse la definición sobre la responsabilidad, brindada por Leysser
León, quien señala “En sentido Jurídico, en cambio, la responsabilidad puede
definirse como la situación del sujeto al que le toca experimentar,
concretamente, las consecuencias, para él desventajosas, que una norma
prevé y le impone atendiendo a la verificación de un determinado presupuesto”
(275).
También Leysser León en el citado libro “La Responsabilidad Civil” precisa que,
etimológicamente “responder” es como “prometer a la vez” o como
“corresponder a una promesa”. La palabra comunica, entonces, un desbalance
una equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposición de una
“respuesta”, la cual debe restablecer el status quo preexistente, y que se quiere
mantener, o Partiendo del principio romano es deber genérico de causar daño
a nadie, si este no bien una secuencia de acciones que deben sucederse con
una regularidad y un orden a ser preservados.
Asimismo, continua “quien ha contratado y no ejecuta la prestación empeñada,
o lo hace mal, y provoca, así, un agravio a la contraparte –una perdida
dineraria, por ejemplo-, distorsiona el ciclo vital de la relación obligatoria nacida
del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfacción del interés del
acreedor, mediante la cooperación y el comportamiento del deudor que se ha
obligado a ello. Quien despoja de sus bienes a otro, o los destruye, tiene que
ser sancionado, porque atenta contra el orden y convivencia sociales
garantizados por el Estado, que los protege a través de sus reglas que le
274 LEYSSER L.León. (2007).La Responsabilidad Civil-líneas fundamentales y nuevas
perspectivas. 2da. Edición Juristas Editores. p 48.
275 Ibídem .p 49, se refiere a lo manifestado por Vincenzo Roppo.
241
corresponden, perjudica al fisco, y se hace merecedor de penas pecuniarias
como los intereses y las multas” (276)
Sobre el significado de los términos usados en el desarrollo del tema, cabe
recordar que, etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al
termino latino "responderé" que es una forma latina del término responder, por
eso decimos que la responsabilidad es la habilidad de "responder".
Un texto básico como el de Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario
Jurídico Elemental, lo define como, “obligación de reparar y satisfacer, por uno
mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido
o el daño originado” (277).
Es obligación de reparar el perjuicio causado por su responsable.
Consideramos que la reparación del perjuicio causado constituye la base de la
responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que derivan de él, sobre
la naturaleza del hecho ilícito, entendido claro esta como ilícito civil y del daño
ocasionado.
En este sentido, el tema de la responsabilidad civil, debe de ser desarrollado
dentro del análisis de la relación jurídica obligatoria, dado que esta se
desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación.
Las consecuencias desventajosas manifiestan la reacción del ordenamiento
jurídico frente a un hecho que se considera legalmente reprobable, por atentar
contra intereses ajenos o de la colectividad en general.
Al respecto, Águila Grados y Capcha Vera (278) señalan que "la
responsabilidad está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños
ocasionados a la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños
producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación
voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el
resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de
orden obligacional.
276 LEYSSER L.León. (2007).La Responsabilidad Civil-líneas fundamentales y nuevas
perspectivas. 2da. Edición Juristas Editores. p 48.
277 CABANELLAS de Torres, Guillermo (2002). Diccionario Jurídico Elemental. Décimo
Tercera Edición. Editorial Heliasta SRL.
278 AGUILA Grados, Guido y Capcha Vera Elmer, (2005). El ABC del Derecho Civil, EGACAL,
p. p. 423- 426.
242
Para muchos, la responsabilidad civil es una sola fuente, la cual, fue dividida en
dos áreas, diferenciadas según su concepción, de esta génesis única, es decir
la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad extracontractual.
Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil en
general debe ser conceptualizada como "un conjunto de consecuencias
jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido
una situación jurídica pasiva sea por efectos de la Ley o en forma voluntaria.
Con respecto al tema materia de estudio, en su obra la Responsabilidad Civil,
Leysser León escribe: “Tres son las instituciones fundamentales del derecho
civil: La propiedad, el contrato y la responsabilidad. La propiedad y el contrato
afirma, tienen que ver con las relaciones entre las personas y los bienes, así
como con la forma en que las personas pueden conseguir sus objetivos,
relacionándose unas con otras, y regulando sus propios intereses, en ninguno
de los casos se escapa, en principio, y como bien se nota, del obrar con arreglo
a derecho, y por el contrario, la responsabilidad civil significa un fenómeno que
consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el
deber de reparación del daño ocasionado a otro, como consecuencia de la
violación de una situación jurídica.
En consecuencia, las normas de responsabilidad civil avalan, la integridad de
las situaciones jurídicas, al establecer que los perjuicios causados de manera
ilegítima sean asumidos y resarcidos por alguien.
Pero, para muchos, se comprenden en la “responsabilidad civil”, incluso en el
nivel de la enseñanza universitaria, dos fenómenos perfectamente distinguibles
de la responsabilidad “penal” y de la responsabilidad “administrativa”.
Pero también lo están entre sí: la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones y la responsabilidad aquiliana o extracontractual. En el primer
supuesto, se trata de la situación asumida por el deudor ante el incumplimiento,
a él imputable, de una obligación, es decir, ante la inejecución o ejecución
parcial, tardía o defectuosa de la prestación comprometida. Dicha especie está
normada en los artículos 1314° y siguientes de nuestro Código Civil. En el
segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento
jurídico prevé contra los actos ilícitos civiles, lesivos de los intereses de las
243
personas. Asimismo continua, “la responsabilidad civil” significa un fenómeno
que consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el
deber de resarcimiento del daño ocasionado a otro, como consecuencia de la
violación de una situación jurídica.(279)
2. Los requisitos o elementos generales de la responsabilidad civil.
Para analizar los requisitos o elementos de la responsabilidad civil, debemos
previamente recordar que la concepción de ésta, apunta a la obligación de
responder ante la justicia por un daño y de reparar sus consecuencias
indemnizando a la víctima (280).
Su objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio
que había sido roto por el autor del daño, entre su patrimonio y el de la víctima;
presenta también un aspecto preventivo (que conduce a los ciudadanos a
actuar con prudencia, a fin de evitar el compromiso de su responsabilidad).
Desde una perspectiva económica, la responsabilidad civil permite diluir la
carga de un daño, cuando es inequitativo que este sea soportado por quien lo
ha causado sea por sus propios recursos o por la vía de la Seguridad Social y
del Seguro. Finalmente la reparación conlleva a un aspecto punitivo (de pena
privada), especialmente cuando una indemnización es concedida a la víctima
de un daño moral, pese a que el dolor no es apreciable en dinero.
Para muchos, solo dos condiciones son esenciales y comunes a las diversas
categorías de la responsabilidad civil: la necesidad de un daño y de un nexo de
causalidad.
El daño
(material, corporal o moral) significa la lesión sufrida, que es
considerada: un hecho bruto que se aprecia en el sustrato u objeto sobre el
cual recae esta lesión (de los bienes, de los cuerpos, de los sentimientos)281.
Se distingue del perjuicio cuyo concepto jurídico es el efecto o la continuación
del daño: un atentado a la integridad física, es decir un daño corporal, puede
279 LEYSSER L.León, (2007). La Responsabilidad Civil-líneas fundamentales y nuevas
perspectivas. 2da. Edición Juristas Editores. p. 50.
280 LE TOURNEAU, Philippe (2004) La responsabilidad civil. Bogotá, Legis Editores S.A., p.
21.
281 Ibídem, p. 59.
244
así engendrar un perjuicio patrimonial (por ejemplo la pérdida del salario,
gastos médicos) y un perjuicio extramatrimonial (sufrimiento moral entre otras).
En responsabilidad no hay acción sin perjuicio; por el contrario puede haber
una acción preventiva para evitar su nacimiento. En este sentido, el perjuicio
constituye el fundamento de toda responsabilidad. El Perjuicio debe ser
probado por el demandante.
2.1. La Antijuricidad
La mayor parte de los autores ,no así los cuerpos legales consideran que la
antijuricidad es uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil
en general, sea esta contractual o extracontractual, por cuanto se entiende que
sólo nace la obligación legal de indemnizar cuando se causa daño a otro u
otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el
Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el
orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas
costumbres. Evidentemente, si se causa un daño mediante una conducta
,existiendo la relación de causalidad adecuada y los factores de atribución
correspondientes, no habrá responsabilidad, vale decir, el autor no será
responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo
permitido por el Derecho, esto es dentro de los límites de lo lícito. Esto
significa, en consecuencia, que no existe responsabilidad civil en los casos de
daños causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trataría de
daños causados dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico, es
decir, supuestos de daños autorizados o justificados por el ordenamiento
jurídico. En otras palabras, resulta evidente, por la propia fuerza
de los
conceptos y de los hechos, que siempre es necesaria una conducta que sea
ilícita, antijurídica o ilegítima, para poder dar nacimiento a la obligación legal de
indemnizar y por ende a un supuesto de responsabilidad civil extracontractual o
contractual. Resulta inimaginable plantear un problema de responsabilidad civil
sin hacer referencia al concepto de la antijuricidad, cualquiera que sea la
denominación que se le dé al mismo. Podría señalarse inclusive
que por
tratarse de un concepto tan evidente, sería necesaria cualquier referencia al
mismo.
245
Por lo expuesto resulta claro que la antijuridicidad es un aspecto fundamental
de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad
civil. Más aún podríamos decir que la antijuridicidad es precisamente lo que
caracteriza esta clase de hechos jurídicos.
Resulta claro que no se puede negar la necesidad y la importancia de la
antijuridicidad en la estructura de los hechos jurídicos voluntarios ilícitos, así
como nadie niega la importancia de la licitud en la estructura de los hechos
jurídicos voluntarios que constituyen los actos jurídicos, definidos por el Código
Civil Peruano en su artículo 140 como las manifestaciones de voluntad
destinadas a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas. Sin
embargo, el problema de la necesidad
de este requisito fundamental y
evidente para la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan una
responsabilidad civil se plantea en nuestro ordenamiento jurídico, desde el
momento mismo que los artículos 1969 y 1970,que hacen referencia directa a
los hechos ilícitos, no se mencionan de modo alguno que deba tratarse de un
daño consecuencia de una conducta ilícita o antijurídica, limitándose a disponer
ambas normas que cuando se cause un daño a otro por dolo o culpa, mediante
una actividad riesgosa o peligrosa, respectivamente, existirá para el autor la
obligación de indemnizar a la víctima.
2.2. El Daño
Un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos no lícitos que
originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del daño
causado, pues solamente cuando se ha causado un daño se configura
jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil, produciéndose como efecto
jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien se trate del
ámbito contractual o extracontractual (282), ya que en caso contrario no existirá
ningún sustento para el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien
se trate del ámbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no
existirá
ningún sustento para el nacimiento de dicha obligación legal de
indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad civil
282 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 53.
246
extracontractual el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del deber
jurídico genérico de no causar daño a otro, mientras que en el campo
contractual el mismo deberá ser consecuencia
del incumplimiento de una
obligación previamente pactada entre las partes. Sin embargo en ambos casos
el aspecto fundamental es la responsabilidad civil es que se haya causado un
daño, que deberá ser indemnizado. De no haber daño no se configura un
supuesto de hecho jurídico ilícito, contractual o extracontractual y por ende no
se configura un supuesto de responsabilidad civil (283), por más que exista una
conducta antijurídica o ilícita.
El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil no es el de sancionar las
conductas antijurídicas, sino el que se indemnicen los daños causados. Tal es
la importancia del daño causado en los sistemas de responsabilidad civil que
un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominación de
“responsabilidad civil” por la de “Derecho de Daños”.
En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparación
de los daños causados a las víctimas, bien se trate del ámbito contractual o
extracontractual.
Coincidiendo con el autor Lizardo Taboada no debe dejarse de lado que en el
campo de la responsabilidad civil, en vez de hablarse simplemente de daños,
sería más conveniente hablarse de daños jurídicamente indemnizables, por
cuanto los daños para originar una responsabilidad civil deben ser producto de
una conducta antijurídica o ilícita, ya que todos los daños que sean
consecuencia de conductas permitidas por ley, por ser realizadas en el ejercicio
regular de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad, no originan
una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daños consecuencia de
conductas ajustadas al sistema jurídico.
El Diccionario Jurídico Elemental, de Guillermo Cabanellas de Torres, define al
daño como el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se
283 TABOADA, Lizardo, ibídem, p. 54.
247
recibe en la persona o en los bienes. El daño puede provenir de dolo, de culpa
o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el
autor y el efecto. (284)
Cabe señalar que la palabra daño proviene del latín demere que significa
menguar, que es entendido como el detrimento o menoscabo a un interés
jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico (que en un primer momento
corresponde al interés jurídico general de no verse dañado por la conducta de
otro sujeto), tomándose luego en un interés específico de la víctima.
En base a lo antedicho, el concepto de responsabilidad contractual debe
basarse en la idea de daño; porque se es responsable frente a otro no porque
se es culpable sino porque la ley otorga consecuencias indemnizatorias al daño
causado.
Edgardo López Herrera, define al daño, como el centro de gravedad y primer
elemento de la responsabilidad civil (285), pero no en el sentido cronológico,
sino porque recién ante la ocurrencia de un daño comienza el jurista a
preguntarse si hay ilicitud, causalidad y culpabilidad, en términos más simples,
sin daño no hay responsabilidad.
Al respecto, José Luís de Los Mozos y Carlos Soto Coáguila, en
“Responsabilidad Civil Derecho de Daños, escribe “La noción de daño está
íntimamente vinculada a las de Derecho y justicia. En este sentido, cuando los
romanos desarrollaron su sobresaliente constitución jurídica consideraron que
el no dañar, es uno de los principios básicos del Derecho” (286).
En general consideramos que el daño puede provenir de dolo, de culpa o de
caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el
autor y el efecto. En un inicio, el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea
una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnización, y el
284 CABANELLAS de Torres, Guillermo. 2002. Diccionario Jurídico Elemental. Argentina:
Editorial Heliasta. p.109
285 ZAVALA de González, Matilde, “Comentario al art. 1067”, en Teoría General de la
Responsabilidad Civil, HERRERA López, Edgardo, Buenos Aires. Argentina 2006. Edit. Lexis
Nexis. p.119.
286 DE LOS MOZOS, Carlos Soto Coahuila, Lima 2006. Responsabilidad Civil Derecho de
Daños. Editora Jurídica Grijley, p.91. Señala “Ulpiano dice que “Los principios del derecho son
estos, vivir como se debe, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo que es suyo” (Digesto,
Libro 1º, Titulo 1º, 10,1, “El digesto del emperador Justiniano traducido y publicado ene. Siglo
anterior por el licenciado don Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca”, nueva edición,
Madrid, Vicente, t.I, 1972,p.33)
248
fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta
materia.
Guido Alpa señala, en cuanto a la noción jurídica del daño se determina en
estricta conexión con la del resarcimiento. El daño, en efecto, es el fenómeno
frente al cual el ordenamiento dispone al resarcimiento.
Cabe señalar que el problema normativo, que los sistemas jurídicos afrontan y
resuelven de distintas formas en esta materia, consiste, justamente, en la
identificación
del tipo
de
acontecimientos susceptibles de reparación
resarcitoria; problema que es unitario, sea considerado en el aspecto de la
hipótesis que activa la tutela (el daño), sea en lo concerniente al remedio (el
resarcimiento) (287).
Nuestro Código Civil en el artículo 1969º, señala: “Aquel que por dolo o culpa
causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor” (288).
A continuación veremos lo que dicen otros códigos con respecto al tema:

El Código Civil argentino caracteriza el daño en su artículo
1068º, en los siguientes términos: “Habrá daño siempre que se
causare a otro perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
indirectamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos
fundamentales”.

Por su parte el Código Civil chileno en su artículo 2314º reza “El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que
le impongan las leyes por el delito o un cuasidelito”
Los requisitos para que se configure el daño son:
287 ALPA, Guido. Traducción y edición. Leysser L. León. 2001. Estudios sobre la
Responsabilidad Civil. Lima. Enmarce E.I.R.L p.285
288 CODIGO CIVIL. 2010, Juristas Editores
249
A. Certeza: El único requisito que unánimemente señala la doctrina y
jurisprudencia, como ineludible, para la indemnización del daño, es
que sea cierto (289). Para ello debe mediar certidumbre en cuanto a
la existencia misma del daño (ya sea presente, o bien futuro), sin
perjuicio de la posible indeterminación de su magnitud. Es menester
que el daño será real y efectivo, y no puramente eventual o
hipotético.
B. Afectación personal del daño: Sólo puede reclamar reparación del
daño aquel que lo haya sufrido. En todo supuesto indemnizatorio se
verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la
víctima, siendo esta última llamada a solicitar el pago de la
indemnización respectiva al haberse perjudicado su interés.
C. Subsistencia del daño: que no haya sido indemnizado con
anterioridad: Este requisito establece que a efecto de solicitar una
indemnización, el interés dañado a reparar no debe haber sido
objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su
satisfacción, puesto que de permitir su indemnización se estaría
incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido.
D. El daño sea injusto: Hacemos referencia con este requisito a que
el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador
de un supuesto de responsabilidad civil; en otras palabras, un daño
cuya realización no sea justificada por el ordenamiento jurídico.
La doctrina, clasifica el daño de la siguiente manera (290):
A. Daño patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada, este a su vez, se
289 STIGLITZ, Gabriel. El daño resarcible. En: Responsabilidad Civil, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1992, p. 222.
290 ESPINOZA Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurídica, Lima,
4° edición, 2006, p. 226.
250
clasifica en: lucro cesante (es la pérdida que sobreviene en el
patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un
contrato) y daño emergente (se manifiesta por el no incremento
en el patrimonio del dañado).
B. Daño extrapatrimonial: Es el que lesiona a la persona en sí
misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial.
Dentro de éste se encuentra el daño moral, definido como el
ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos padecidos
por la víctima, que tiene el carácter de efímeros y no duraderos.
La doctrina ha re sistematizado la voz del denominado daño a la
persona, partiendo de la clasificación de los daños desde dos
puntos de vista: el primero, por la naturaleza del ente afectado,
dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daño de los
sujetos de derechos), que comprende al daño psicosomático
(daño biológico y daño a la salud) y el daño a la libertad (daño al
proyecto de vida), en contraposición al cual se encuentra el daño
objetivo (daño a los objetos de derecho). El segundo criterio
clasificatorio está en función de las consecuencias del hecho
dañoso, configurándose así el daño personal o extrapatrimonial y
el daño extrapersonal o patrimonial. El daño a la persona debe ser
entendido como aquel que lesiona los derechos o legítimos
intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas
naturales como de las personas jurídicas.
2.4.
Prueba del daño: Con respecto a la carga de la prueba del daño,
debemos remitirnos al artículo 1331º del Código Civil peruano, el
que prescribe que la prueba de los daños y perjuicios y de su
cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de
la obligación (…). En el presente precepto normativo tenemos
que la víctima, en cumplimiento de la carga de la prueba que le
compete cumplir, tendrá que demostrar el daño tanto en su
aspecto intrínseco como extrínseco, es decir tanto en contenido
como en cuantía o medida. En el primero de los aspectos deberá
251
acreditarse la afectación a un interés jurídico amparado por el
ordenamiento jurídico y el tipo de afectación (clasificación del
daño), mientras que en el segundo de los aspectos tendrá que
acreditarse el monto o valoración del daño que calcule sobre la
afectación de sus intereses patrimoniales y no patrimoniales. De
acuerdo a Beltrán Pacheco (291), la prueba o demostración del
contenido del daño, dependerá del tipo de afectación del interés
objeto de tutela jurídica, teniendo en cuenta lo siguiente:
A. Prueba del daño patrimonial: Si nos encontramos ante un daño
patrimonial, podrá demostrarse éste mediante un peritaje de
daños. En este tipo de daños debemos discriminar la carga
probatoria dependiendo de si nos encontramos ante un daño
emergente (lo que egresa del patrimonio por efectos del daño), en
cuyo caso se deberá demostrar que el bien se encontraba en el
patrimonio del sujeto antes del evento dañoso y que, como
consecuencia de éste, ha salido de la esfera patrimonial. En el
caso del lucro cesante, deberá demostrarse que el bien dejó de
ingresar al patrimonio de la víctima por efectos del daño, así debe
acreditarse la expectativa cierta de que el bien hubiera ingresado
al patrimonio del demandante, de no haber ocurrido el daño, y que
ello implicaría la pérdida de un lucro (beneficio económico),
demostrándose lo último mediante cualquier medio probatorio
permitido por el ordenamiento jurídico procesal, como es el caso
de testigos, declaraciones de partes, inspecciones, entre otros.
Estos daños materiales, como observamos, pueden ser objeto de
valoración pecuniaria, es decir pueden ser cuantificados. Ante tal
situación, el magistrado al momento de resolver, deberá evaluar si
la cuantificación ofrecida por la parte demandante (y la
demandada en su contestación) corresponde a la realidad de los
hechos. Por tanto, de considerar inadecuada la valoración
291 BELTRÁN Pacheco, Jorge. Prueba de los daños y perjuicios. En: Código Civil comentado
por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 993-994.
252
efectuada, tendrá que resolver indicando su disconformidad y
efectuando una valoración conforme a los datos de hechos
demostrados. Esta última afirmación, si bien resulta evidente y
razonable, no es efectuada por muchos magistrados en nuestro
país, quienes sólo se limitan a resolver declarando fundada o
infundada la demanda, y en algunos casos, improcedente.
B.
Prueba
del
daño
extrapatrimonial:
Sobre
el
daño
extrapatrimonial, resulta muy difícil la prueba del contenido de
dicho daño, dado que dicho aspecto intrínseco no es material, lo
que impide su cuantificación, siendo posible sólo su estimación;
es decir, una descripción probabilística del daño. En general el
daño extrapatrimonial puede ser probado mediante informes
médicos, psicólogos, psiquiátricos, entre otros. Sin embargo, aún
así pueden existir dificultades para acreditar la existencia o
magnitud de ciertos daños extrapatrimoniales como es el del daño
moral en sentido estricto, entendido como dolor o aflicción; ello
puede salvarse, en tanto que el daño moral quedará a la
valoración y determinación del propio juez a partir de un estudio
equitativo del contexto y de los alcances de la afectación a la
estima y buena reputación del sujeto dañado.
Pensamos que para ser indemnizado el daño debe ser cierto, esto
implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar
su ocurrencia, tal como lo exige además nuestra legislación, ya en
el plano procesal, así el artículo 424º del Código Procesal Civil
hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los
medios probatorios.
Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es,
efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida
que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir.
En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es
cierto, se entiende por daño eventual al hipotético, fundado en
suposiciones.
253
El
daño
indemnizable
debe
ser
directo,
debe
provenir
directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una
obligación contractual. El daño indirecto no se indemniza jamás
porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho
dañoso por un lado, y el daño por el otro.
Finalmente el daño moral, debe ser indemnizable en ambas
responsabilidades teniéndose en consideración que se entiende
por ello a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la
víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria.
Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los
daños imprevistos no se indemnizan jamás: "la previsibilidad de
los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o
culposa, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un
vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima.
En nuestra opinión los requisitos para que el daño sea
indemnizado debe concurrir: La afectación personal del daño: En
todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una
relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta
última la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado
su interés.
La presente necesidad se complementa con la
exigencia establecida en el artículo 424° de nuestro Código
Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado,
es decir en correspondencia que en materia procesal está
considerada como una condición de acción.
El daño se va
concebir como el menoscabo de un interés, diferenciándolo con el
bien jurídico que es concretamente afectado, por ende, la víctima
no necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino
también cuyo interés se ve perjudicado. Ejemplo:
Cuando
Roberto sufre un atropello quedando invalido, el antes del
accidente trabajaba en una empresa, percibiendo un ingreso
suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos
quienes dependían económicamente de él, en este caso no solo
es víctima el atropellado, sino también su cónyuge e hijos quienes
254
no podrán seguir estudiando, ni cubrir sus necesidades, toda vez
que el padre era el único ingreso económico de la familia; sin
embargo, se debe diferenciar entre los sujetos damnificados,
considerando que pueden existir damnificados directos, que son
los que se ven afectados de manera directa con el resultado
dañoso al haber participado en forma concreta en el evento
(víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven
afectados sus intereses sin que hayan participado directamente
de manera concreta en el evento (cónyuge, hijos, etc.).
Asimismo es de resaltar cuando, hacemos referencia el daño que
este sea injusto es que el daño debe haberse producido por
efectos
de
un
hecho
generador
de
un
supuesto
de
responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización
no sea "justificada" por el ordenamiento jurídico.
Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con
anterioridad.
Para solicitar y obtener una indemnización, el
interés dañado es reparar, no debe haber sido objeto de un
resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción,
puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un
supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se
pago doblemente por un mismo concepto.
Certeza: Analizándose dos aspectos de la certeza; una certeza
lógica y una certeza fáctica, este requisito está relacionado, e
implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya
irrumpido a la realidad actual, daño que recién se hace patente en
virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado
Para que exista la obligación de compensar en materia contractual, se
requerirá no sólo que se produzca el incumplimiento de la prestación sino
también que tal incumplimiento produzca un perjuicio a la víctima.
255
Para Felipe Osterling (292), el incumplimiento de un contrato no origina
necesariamente el derecho a una indemnización. Tiene que existir un daño.
Es de precisar que doctrina, según hemos mencionado, se considera para los
efectos de la reparación:
2.1 Daño emergente; que es el detrimento, menoscabo o destrucción
material de bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o
de otra índole que el mal origine. El daño emergente, la pérdida de
sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la
obligación, se traduce en una disminución de su patrimonio.
2.2 El lucro cesante; que se configura principalmente, por la privación de
aumento patrimonial por la supresión de la ganancia esperable, y se
encuentra previsto como tal en los siguientes ordenamientos legales:
2.3 El daño moral; consistente en el dolor, la angustia, la aflicción física o
espiritual, y en general, los padecimientos infligidos a la víctima por el
suceso dañoso, es considerado también como una modificación del
espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o
sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de
aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente
perjudicial,
y
radica
en
las
consecuencias
o
repercusiones anímicas o espirituales.
La figura del daño moral; está ganando muchos adeptos en los países
latinoamericanos, debido a las múltiples demandas que se ganan día a
día en los países anglosajones. Si retomamos la definición de "daño"
como el mal o perjuicio producido a una persona y le aunamos el
término "moral", en referencia a la suma de elementos psíquicos y
espirituales, que inciden en el normal desenvolvimiento emotivo del ser
292OSTERLING Parodi Felipe. citado por CALLE CASUSOL, Jean Paul. Elementos y
fundamentos de la responsabilidad civil. En: Responsabilidad Civil por publicidad engañosa.
Ara Editores, Lima, 2002, p. 236.
256
humano, podremos acercarnos al concepto de Daño Moral, que
entendido como aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es
la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través
de un ofensa a su dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física,
privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa
mental o espiritual. El daño moral es subjetivo, y va en proporción
directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de
reacción ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes
estados psicológicos dependiendo del sujeto, puede que a una
persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación económica
es discrecional del juzgador.
Los derechos que se protegen al implementarse la figura del daño
moral son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la
salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada
directamente por la ilegalidad, así como también indirectamente a los
familiares o terceros con legítimos derechos. Ello no implica que
cualquiera persona podrá interponer una demanda por daño moral,
sólo podrán impetrarla las personas que hayan sido víctimas del mismo
o sus representantes legales.
Si una persona es afectada directamente por la ilegalidad de un acto,
puede interponer dicho proceso. Igualmente las personas que a raíz de
un acto u omisión ilegal sean afectados indirectamente, por su relación
con el perjudicado, podrán interponer el citado proceso.
A continuación, veremos cómo los diferentes países han considerado
con lo referente al daño moral:
La jurisprudencia francesa ha establecido que daño moral, es el dolor
sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que
es víctima sin repercusión patrimonial aunque importando una
disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el
daño.
La jurisprudencia argentina refiere que daño moral es la privación y
disminución de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida
257
del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad
individual, la integridad individual que constituyen sus más gratos
afectos.
Asimismo la jurisprudencia de Colombia considera que daño moral es
el que proviene de un hecho ilícito que ofende, no a los derechos
patrimoniales ni a la persona física, sino a la personalidad moral del
damnificado, hiriendo sus sentimientos legítimos o bienes no
económicos de los que integran lo que generalmente se llama
patrimonio moral de una persona.
Otra jurisprudencia extranjera dictamina, que daño moral es cualquier
inquietud o perturbación al ánimo, originados en un mero perjuicio
patrimonial, como la simple invocación de molestias, aflicciones,
fatigas, etc., no justifica la reparación de un daño moral dice esta
jurisprudencia.
Se enriquece más la jurisprudencia con la española que determina,
que la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya
que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento
matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio
fluido que permita computar todas las circunstancias del caso.
Daño a la persona.- Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma
estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. Afecta y compromete
a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial.
Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidas tanto
a la responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias
de matiz de regulación legal, el sistema jurídico nacional en lo que respecta al
daño extracontractual, ha consagrado legalmente en el artículo 1985º del
Código Civil el criterio de reparación integral de los daños, a diferencia del
ámbito contractual, en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños
directos según dispone el artículo 1321º.
No está de más o comentar lo que señala Eugenio Llamas Pombo, quien en
torno a la Responsabilidad Contractual, menciona además, que el daño puede
258
ser: compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio,
positivo y negativo. Comentamos a continuación, dicha clasificación:
El Daño compensatorio y moratorio: Señala el indicado autor si bien es
cierto el incumplimiento y la mora generan responsabilidad contractual; cuando
el
incumplimiento
es
definitivo,
el
deudor
debe
abonar
los
daños
compensatorios que consisten en la indemnización por los daños que ha
sufrido el acreedor que esperaba la prestación debida, por lo que en su medida
será igual al valor de ésta más los daños que se hubieren generado. El daño
compensatorio entra en lugar de la prestación debida.
Si, en cambio, el incumplimiento es moroso, los daños que el acreedor debe
son únicamente los que están en relación de causalidad con la mora. El daño
moratorio se acumula a la prestación que, aunque tardíamente, se cumple. El
daño moratorio puede además ser debido tanto por el acreedor como por el
deudor. (293)
Daño Intrínseco y Extrínseco: El daño intrínseco es el que sufre el acreedor
en el objeto mismo de la prestación, hacen referencia a los daños inmediatos
que dependen exclusivamente del incumplimiento como tal de la falta de
prestación, cuyo valor, ha de estimarse considerándola en sí y por sí. El daño
extrínseco, es el que sufre en otras cosas, que sean distintas del objeto mismo
de la prestación, estos daños hacen referencia a los mediatos, o sea, a otros
efectos en el patrimonio del perjudicado, el daño ulterior sufrido por el acreedor,
en otros bienes a consecuencia del incumplimiento con otras circunstancias y
factores, incluido el lucro cesante (294)
Daño Común y Daño Propio: Cuando hablamos de daño común nos
referimos a, aquel que cualquier acreedor sufre por el incumplimiento de la
obligación sin hacer distinciones. El daño propio no es el que sufre cualquier
acreedor, sino este acreedor.
El concepto daño común protege lo que se
conoce como interés común, o sea lo que la prestación incumplida vale para
cualquiera. El daño propio protege el interés propio o singular, e implica un
aspecto dinámico del incumplimiento y se corresponde con lo que se conoce
293 LOPEZ, Herrera Edgardo (2006). Teoría General de la Responsabilidad Civil, Edit. Lexis
Nexis, Argentina. p.143
294 LLAMAS Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al
acreedor. Cit. págs. 195, 196
259
como id quod interest, pues el daño no solo se mide con lo que vale la
prestación incumplida para cualquier acreedor, sino para este particular
acreedor.
Finalmente, el daño al interés positivo o al interés de cumplimiento es el daño
típico que sucede cuando se incumple un contrato. Es el que tenía el acreedor
en el incumplimiento de la prestación de la otra parte. Ejemplo en la
compraventa, el interés positivo, si el acreedor pagó el precio, es la entrega de
la cosa. Por eso este daño es derivado del incumplimiento contractual y se le
aplica esas reglas.
En cambio el daño al interés negativo es el típico que tiene lugar cuando el
contrato se frustra en las tratativas o es declarado nulo, también conocido
como in contrayendo, o responsabilidad precontractual.
Es el daño que
consiste en los gastos o pérdidas por confiar en la otra parte. Este daño es
derivado del incumplimiento, porque el contrato nunca llegó a formarse, lo que
trae como consecuencia que se juzga por las reglas de la responsabilidad
extracontractual. (295)
2.3. La Relación Causal
Además de los requisitos antes mencionados de la responsabilidad civil como
son la conducta antijurídica y el daño causado, es necesario un tercer requisito
de orden fundamental denominado “relación de causalidad” ,que se entiende
en el sentido que debe existir una relación causa – efecto, es decir, de
antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño
causado a la víctima, pues de lo contrario no existirá responsabilidad civil
extracontractual y no nacerá la obligación legal de indemnizar . Esto significa
que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del
autor
para
que
se
configure
un
supuesto
de
responsabilidad
civil
extracontractual (296).
295 LOPEZ, Herrera Edgardo (2006). Teoría General de la Responsabilidad Civil, Edit. Lexis
Nexis, Argentina. p.147
296 TABOADA, Lizardo (2004). Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 75.
260
Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya
que el daño causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor.
La relación de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad
civil, tanto en el ámbito contractual como extracontractual. La diferencia reside
en que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe
entenderse según el criterio de la causa adecuada, en el ámbito contractual la
misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa.
Pues bien habiendo establecido la necesidad de este tercer requisito de la
responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el sentido de la noción de
causa adecuada empleada por el Código civil peruano en su artículo 1985°. Es
importante el concepto para poder entender el significado de la relación causal
en el campo de la responsabilidad civil extracontractual. En este sentido
conviene plantearse la siguiente pregunta: ¿cuándo se debe entender que una
conducta es causa adecuada de un determinado daño?
La respuesta que podemos brindar para esta interrogante es la siguiente: para
que una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que concurran
dos aspectos: uno in concreto y otro in abstracto. El aspecto en concreto debe
entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material, lo que
significa que en los hechos la conducta debe haber causado el daño, es decir,
el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta
antijurídica del autor (297).
Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la
concurrencia del factor in abstracto para que exista una relación de causalidad
adecuada. Este segundo factor debe entenderse en los términos siguientes: La
conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia
normal y cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario de los
acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el daño causado. Si
la respuesta a esta interrogante es negativa, no existirá una relación causal,
aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la
297 Ibídem p. 76
261
concurrencia de ambos factores para que se configure una relación de
causalidad adecuada, por ello no basta con establecer si una conducta ha
causado físicamente un daño, pues es necesario también determinar si esa
conducta
abstractamente considerada es capaz de producir ese daño de
acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos.
Según Espinoza Espinoza (298): La relación de causalidad: la relación de
causalidad como fenómeno jurídico tiene una doble función: en primer lugar,
vincula el daño con el actuar humano al efectuarse la reconstrucción de los
hechos, determinando de este modo, la autoría al imputar responsabilidad; en
segundo lugar, determina las consecuencias del hecho, esto es, el daño total
ocasionado a partir del cual se puede apreciar en qué medida o hasta dónde el
responsable deberá resarcir.
Se han planteado diversas teorías respecto a la causalidad. Una, de la
causalidad próxima, se encuentra regulada en la legislación civil peruana, en el
artículo 1321º del Código Civil, en el ámbito de inejecución de obligaciones. La
otra, de responsabilidad extra contractual, se refiere a la causalidad adecuada
tratada en el artículo 1985° del Código civil. Cabe destacar, sin embargo, que
en doctrina se reseñan también, otras teorías.
Es importante determinar las nociones de fractura causal o causa ajena, La de
concausa y aquella de pluralidad de causas, reguladas sucesivamente en los
artículos 1972,1973 y 1983 del Código Civil.
Las fracturas causales y la concausa
En lo concerniente a la noción de fractura causal, debemos señalar que la
misma se configura cada vez que un determinado supuesto se presenta un
conflicto entre dos conductas o causas sobre la realización de un daño y la otra
no habrá llegado a causarlo justamente por haber sido la misma consecuencia
298ESPINOZA Espinoza, Juan. citado por PAZOS Hayashida, Javier. Factor atributivo de
responsabilidad. Quantum indemnizatorio. En: Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 916.
262
de la otra conducta. Y es por ello a la conducta que no ha llegado a causar el
daño se le denomina causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa,
mientras que a la conducta que sí llegó a causar el daño se le denomina causa
ajena. Todo supuesto de fractura causal implica; pues un conflicto entre la
causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena y
no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial.
Esto significa en consecuencia, que la causa ajena es un mecanismo jurídico
para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la
causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la
causa ajena.
Puede
pues decirse que en los supuestos de causa ajena denominados
también doctrinariamente “ fractura causal ”, no existe responsabilidad a cargo
del autor de la causa inicial, por ser el daño consecuencia de otra causa que
puede ser una conducta humana o un evento de la naturaleza (299).
Ahora bien el concepto de concausa, que es también de fundamental
importancia en la aplicación de la doctrina de la responsabilidad civil
extracontractual, a efectos de entender adecuadamente dicho sistema. Como
ya hemos establecido, en los supuestos de fractura causal se presenta un
conflicto entre dos conductas o causas: una que no causa el daño y otra que sí
llega a producirlo. Por el contrario en los supuestos de concausa regulados en
el artículo 1973 del Código Civil la situación es distinta, por cuanto en este caso
el daño siempre es consecuencia de la conducta del autor, pero con la
contribución o partición
de la propia víctima, tratándose de un supuesto
totalmente distinto al de la fractura causal. En tal sentido el artículo 1973 del
Código Civil señala lo siguiente: “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en
la producción del daño, la indemnización será reducida por el Juez según las
circunstancias”. En efecto existe un supuesto de concausa cuando la víctima
contribuye con su propio comportamiento con la conducta del autor a la
realización del daño. El daño no es consecuencia única y exclusiva
de la
conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado
299 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 79.
263
objetivamente a la realización del mismo, el cual no se hubiera producido de no
mediar el comportamiento de la propia víctima.
2.4. Factores de Atribución
Se usa en doctrina, el término: factores, criterios y sistemas de responsabilidad
civil (a lo que algunos agregan extracontractual). Este concepto o conceptos,
destacan que es necesaria la concurrencia de determinados requisitos: la
conducta antijurídica del autor o coautores, el daño causado a la víctima o
víctimas, la relación de causalidad y finalmente los factores de atribución. Al
haber examinado ya los tres primeros, corresponde analizar el relativo a los
diferentes factores de atribución o criterios o sistemas requeridos para el
nacimiento de la obligación de indemnizar a la víctima.
Factores de atribución subjetivos y objetivos
El mejor camino para comprender
la temática a los factores de atribución
representa, para cierto sector de la doctrina, ratificar que hay dos sistemas de
responsabilidad civil: la extra contractual y la contractual. Adicionalmente, en el
Derecho comparado y también en el nacional reflejado en el Código Civil
Peruano, se deben considerar dos sistemas: el subjetivo y el objetivo.
Cada uno de ellos construido o fundamentado sobre diferentes factores de
atribución.
Los sistemas subjetivos reciben también la calificación de factores de atribución
subjetivos y los correspondientes a los factores de atribución de los sistemas
objetivos merecen la calificación de factores de atribución objetivos (300). En el
Código
Civil
Peruano
el
sistema
subjetivo
de
responsabilidad
civil
extracontractual se encuentra regulado en el artículo 1969°, cuyo texto señala
lo siguiente : Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo . El Descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
El sistema objetivo se encuentra incorporado en el artículo 1970°, cuyo texto
señala lo siguiente: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el
300 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 86.
264
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está
obligado a repararlo”.
Para otros, el sistema subjetivo y objetivo existe también en la responsabilidad
contractual. El subjetivo es la regla pero es posible crear por pacto, un régimen
o sistema objetivo.
Los factores atributivos de responsabilidad determinarán si es que el sujeto
presuntamente responsable, será considerado como tal.
Han sido desarrollados por la normatividad común para la responsabilidad
contractual basándose en la noción de la culpa y el dolo.
• La culpa: Nuestro Código Civil, regula en forma concreta la
institución jurídica de la culpa en los artículos 1319º y 1320º, como
causales de inejecución de obligaciones, distinguiendo ambas
normas jurídicas en dos clases: culpa inexcusable y culpa leve.
La culpa inexcusable o grave contenida en el artículo 1319º del
Código Civil, supone una conducta de la parte, inmersa en la relación
obligacional donde indudablemente existe la omisión de los más
elementales deberes de cuidado, que cualquier persona con
capacidad de razonamiento más elemental no actuaría así. Por otro
lado, la culpa leve, regulada en el numeral 1320 debemos entenderla
como aquella acción u omisión que obedece a la torpeza o falta de
atención del deudor. Se refiere que actúa con culpa leve, quien omite
aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación
y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.
• El dolo: Vega Mere (301) menciona: Generalmente, se suele
señalar que el dolo implica la conciencia y la voluntad de no ejecutar
301VEGA Mere, Yuri. Dolo. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas.
Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 905.
265
una obligación. El deudor tiene claro conocimiento de que su actitud
ya sea por comisión o por omisión, significa un alejamiento
incontrastable de la conducta o comportamiento que debería
observar
para
satisfacer
el
interés
del
acreedor,
y
quiere
voluntariamente, dejar de cumplir.
Cuando la norma jurídica violada es una Ley, la cual, a su vez, puede
ser delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción
tipificada como delito), o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se
originó en una falta involuntaria), hablamos de responsabilidad
extracontractual,
y cuando la norma jurídica transgredida es una
obligación establecida en una declaración de voluntad particular
(contrato, oferta unilateral, etcétera), hablamos, entonces, de
responsabilidad contractual.
Para algunos, siguiendo la tesis de Remolonee, es posible aludir, en
las obligaciones que se derivan de pactos, en obligaciones de medios
y resultados.
Cuando una norma o un contrato obligan a una
persona a alguna cosa determinada, sea ésta una acción o una
abstención (hacer o no hacer algo), esta obligación es considerada
de resultado. Tal es el caso de un transportista que se obliga a llevar
determinada mercancía a un destino en particular. Aquí la
responsabilidad es prácticamente automática, pues la víctima sólo
debe probar que el resultado no ha sido alcanzado, no pudiendo
entonces el demandado escapar a dicha responsabilidad, excepto si
puede probar que el perjuicio proviene de una causa ajena, como
ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor.
Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato
sólo obligan al deudor a actuar con prudencia y diligencia, la
obligación es considerada de medios. Este es el caso de la
obligación que tiene un médico respecto a su paciente: el médico no
tiene la obligación de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y
conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma
266
prudente y diligente (aunque hay excepciones, en algunos casos el
médico asume una obligación de resultado, como ocurre en la cirugía
estética voluntaria). En estos casos, la carga de la prueba le
corresponde a la víctima o demandante, quien deberá probar que el
agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones. En el
caso de la obligación de medios es más difícil probar la
responsabilidad civil, dado que el incumplimiento no depende sólo de
no haber logrado el resultado como en el ejemplo anterior, sanar al
paciente, sino que habría que demostrar que pudo ser posible
haberlo logrado, si el obligado hubiese actuado correctamente.
2.5. Comentarios sobre los elementos de la responsabilidad civil y
su actuación de acuerdo al daño que impacta en los derechos a la
imagen, a la intimidad personal y familiar, a la protección de los
datos personales.
Es muy común que se confunda la imagen de la persona con alguno de los
otros conceptos de los derechos personalísimos.
Así, ello ha ocurrido con el cuerpo, el honor, la reserva o intimidad, y la
identidad. Se considera que es demostrable la esfera propia y singular de la
imagen, sin perjuicio, naturalmente, de los contactos y aproximaciones con sus
pares. Como ya se ha indicado, el derecho a la propia imagen ha tenido un
tratamiento progresivo. Fue extendiéndose en la doctrina a fines del siglo
anterior y, posteriormente, se recibió en las legislaciones. La inquietud que
impulsó el reconocimiento jurídico fue incitada por el invento de la fotografía, el
cual data de 1829, y perteneció al químico francés Nicéforo Niepce,
perfeccionado por el artista de la misma nacionalidad, Luis Jacobo Mandé
Daguerre, creador, precisamente, del daguerrotipo.
La fácil e instantánea captación de las imágenes proporcionó la oportunidad
de fotografiar inconsultamente, con toda la gama existente de los abusos en el
ámbito publicitario como en las reproducciones, exhibiciones, chantajes,
etcétera.
267
La concepción jurídica
más antigua y radical que salió en defensa a la
persona, consideramos que la imagen es una manifestación del cuerpo; luego,
del mismo modo que el individuo tiene derecho a su propio cuerpo, debe
tenerlo a la propia imagen, la cual es su fiel reproducción, algo así como la
sombra. Enrolado en esta teoría, Keyssner sostuvo la ilicitud
de la simple
apropiación y, por supuesto también la de la publicidad (302). El fotografiado,
en defensa de su cuerpo, podía arrebatar la máquina del fotógrafo y estrellarla
para evitar la impresión de la placa, como un modo de ejercer la “legítima
defensa”. En esa línea doctrinal se incluye a Campogrande, Romanelli, Gareis,
Luigi Ferrara y más tarde Carnelutti.
Una segunda teoría se aleja de la expuesta que fue tildada de materialista,
pero afirma la autonomía del derecho personalísimo a la imagen, y sostiene
que ella es una emanación de la personalidad; no es el cuerpo el objeto del
derecho, sino la figura exteriorizada en los rasgos físicos. El ataque vulnera la
voluntad, pues se considera como una intromisión indebida en la esfera de la
actividad, reservada a la autonomía individual.
En tercera instancia, contra las teorías motejadas de individualistas que se han
expuestos, surgió la que niega simplemente todo derecho. Hay autores que se
opusieron enérgicamente al derecho a la imagen. “Así -sostuvieron- como no
se puede prohibir la impresión en la mente de la imagen de una persona, así
tampoco puede negarse la exteriorización de la misma”. Y este pensamiento ha
hecho buen camino.
Esa doctrina negatoria evolucionó atemperándose para encuadrar la violación
de la imagen en el radio de protección del honor. Empleando ingredientes
sociales, porque el público puede querer legítimamente que se conozca a las
imágenes notorias o que les interesan. Estas son las de personas célebres y
públicos, de artistas o personas de relieve, aun de particulares, se concluye
que no hay un derecho independiente, sino una tutela de la reputación y de la
honra.
302 Cifuentes, Santos (1995) Derechos Personalísimos Buenos Aires Lima, p. 503.
268
Luego la imagen de la persona sólo está amparada cuando la difusión a la vez
daña el honor; se la protege frente a publicidades injuriosas. La simple
apropiación o la publicidad inofensiva, son lícitas y libres. Claro que esta teoría
aclaró, ampliando convenientemente el marco, que no se trata sólo de la injuria
de carácter penal, sino de aquella mucho más comprensiva, que abarca a la
lesión del interés moral, la reputación y la estima.
La imagen es una emanación física y necesaria de la persona. Confundirla
con el derecho más amplio de la intimidad, es un modo de obstaculizar la tutela
por el lado de la simple reproducción, puesto que sin exposición no hay actos
violatorios de la esfera secreta o reservada.
Manejando concepciones sociales se ha sostenido que la sola apropiación de
la imagen no puede ser prohibida, puesto que la formación del conocimiento
depende de los datos exteriores, entre los que esta la fisonomía humana (303).
Ahora bien en qué medida los elementos de la responsabilidad civil actúan de
acuerdo al daño en los derechos de imagen, a la intimidad personal y familiar, y
a la protección de los datos personales en las redes sociales, y
específicamente en el Facebook y Twitter.
El daño en las redes sociales indicadas, se produce principalmente por una
intromisión y divulgación sin consentimiento de imágenes como fotografías,
videos o audio que efectúa un usuario o un tercero accediendo o utilizando
indebidamente el contenido de dicha página, las cuales al encontrarse en la red
de nivel mundial y al publicitarse
su contenido afectará su privacidad, por
cuanto en el Facebook o Twitter solamente tiene contacto un grupo de usuarios
y terceros que son quienes invaden la privacidad del titular o usuario principal.
Al producirse ello se debe establecer una responsabilidad civil por parte del
usuario infractor y las redes sociales, quienes deben responder por los daños
que se produzcan a consecuencia de la difusión o divulgación de imágenes que
afectan la intimidad ,cuando es indebidamente utilizada o propalada en el
303 Cifuentes, Santos, Ibídem, p. 514.
269
facebook; en mí concepto existe una responsabilidad de naturaleza contractual
en cuanto se estaría trasgrediendo el contrato de afiliación por parte del usuario
respecto a las restricciones que impone ese instrumento, y de las redes
sociales por permitir que ello suceda; sin embargo también es posible si en el
contrato de afiliación no está previsto algún acto que resulte ilícito o antijurídico
que cause daño también existiría responsabilidad extra contractual.
Debe tenerse en consideración que el usuario que accede a las redes sociales
de otro tiene que encontrarse aceptado como contacto, es decir, autorizado
para ingresar a su página; de esta forma no se violaría la intimidad por existir
consentimiento, y funciona como una eximente de responsabilidad.
270
V. LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE LA PROPUESTA NORMATIVA DEL
DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO PARA REGULAR EL
DAÑO A TRAVÉS DEL USO DE LAS REDES SOCIALES.
1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes
sociales.
Ubicación de este daño en la responsabilidad civil
contractual y la responsabilidad civil extracontractual. Tratamiento
en el Derecho comparado. Estados Unidos y Europa.
Aspectos
procesales específicos.
1.1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las
redes sociales. Ubicación de este daño en la responsabilidad civil
contractual y la responsabilidad civil extracontractual.
Redes sociales
Conforme se ha señalado en el capítulo I numeral 1.3., las redes sociales son
sitios de Internet que permiten a sus usuarios crear y mostrar su propio perfil,
subir fotos y videos, contar experiencias personales, brindando la posibilidad de
que se relacionen entre ellos gracias a diversas aplicaciones como el chat, o
los comentarios, mensajes, etc.
En efecto, en las citadas redes sociales los usuarios comparten contenidos de
todo tipo con amigos mediante distintas aplicaciones especialmente diseñadas
por cada red bajo la tutela de condiciones jurídicas estandarizadas en contratos
de adhesión. Nos hemos ocupado de este tema, en páginas anteriores.
Entre las principales redes sociales, se encuentran las que son materia de este
trabajo de investigación, esto es, Faceboook y Twitter, la primera que es la
experiencia más exitosa en materia de redes sociales y, la segunda, que
configuró el blog tradicional a través de un dispositivo de microblogging, que
pone en contacto al usuario, en tiempo real, con la comunidad en red, por
medio del envío y lectura de mensajes de hasta 140 caracteres.
Facebook permite a sus usuarios organizar perfiles a través de la publicación
de sus datos y rasgos identificatorios (nombre, residencia, estudios,
271
preferencias, hobbys); divulgar sus fotografías, levantar y recomendar
información y contenidos de su interés; interactuar con otros contactos a través
del linking, el chat y la expresión de opiniones, como relacionarse con otros
usuarios por medio de la creación o participación en grupos o foros que
responden a los más diversos fines, ya sean éstos políticos, sociales,
culturales, recreativos, etc.
Twitter tiene como principal característica la inmediatez, esto es, que los
mensajes o contenidos pueden ser enviados, en tiempo real desde cualquier
sitio web, vía SMS, teléfonos celulares o programas de mensajería instantánea.
Ello permite estar actualizado en el momento respecto de cualquier comentario,
opinión, situación o hecho que se suscite en la realidad.
Ahora bien, todas las redes sociales como Facebook y Twitter desarrollan
contrataciones unilaterales a las cuales se adhieren los usuarios. En el caso de
Facebook, entre esta red social y el usuario se celebra un contrato de adhesión
mediante “un click” que formaliza el usuario de la red social.
Al tratarse de un contrato de adhesión éste ha sido redactado unilateralmente y
no da lugar a negociar los términos de inclusión. Si no se está de acuerdo, se
está fuera de dicha red social.
Cabe señalar, que el crecimiento de la popularidad de estas redes sociales ha
venido a concretar, sin dudas, un mayor peligro para la producción de daños a
los derechos de la personalidad.
En efecto,
la posibilidad de que la
publicación de una imagen contravenga el derecho a la intimidad; la divulgación
de un retrato afecte la imagen; la colocación de un video en estas redes
vulnere el honor de las personas, o
el riesgo de que un grupo o foro de
usuarios nos convierta en blanco de sus hostilidades, resultan cada vez
mayores en un contexto en el que el acceso al uso de estas redes sociales se
ha convertido en la ley de estos tiempos.
Estipulaciones
del
contrato
de
adhesión
relacionadas
con
la
responsabilidad por los contenidos
Como lo hemos señalado anteriormente, las redes sociales como Facebook y
Twitter, para el acceso a las mismas, proponen a los usuarios, acuerdos en los
272
que éstos, solo se hallan en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente
las estipulaciones fijadas por los titulares de ambas redes. Estos contratos de
adhesión que en nuestro país se encuentran regulados por el artículo 1390° del
Código civil, han sido transcritos en el capítulo I numerales 5.1 y 5.2 del
presente trabajo de investigación.
Si bien nuestro ordenamiento, precisa las reglas a seguir en torno a los
alcances de estos acuerdos, ellos plantean el sometimiento a regulaciones
extranjeras y sede procesal observándose la necesidad de articular principios
para los casos de graves atentados a los derechos de las personas.
Al respecto, se debe tener en cuenta que según lo establecido por el artículo
2049° de nuestro Código Civil, sobre Derecho Internacional Privado las
disposiciones de la ley o normativa extranjera pertinente, serán excluidas
cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con
las buenas costumbres, rigiendo en este caso, las normas del derecho interno
peruano.
Ello supone el descartar la aplicación de la ley extranjera que se revele
contraria al orden público internacional o a las buenas costumbres de forma
manifiesta.
Como señala Sara Feldstein de Cárdenas (304) el problema del orden público
internacional se plantea, cuando el derecho extranjero indicado por la regla de
conflicto para solucionar la cuestión de derecho internacional privado, está en
pugna con la ley del juez que entiende en la causa. La ley llamada por la norma
de derecho internacional privado indirecta, debe contrariar de modo grave el
derecho del juez para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se
trata de un remedio de carácter excepcional, que se perfiló desde sus remotos
orígenes en los estatutarios italianos para conseguir estructurarse con Federico
Carlos de Savigny hasta alcanzar su precisa configuración actual.
304 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara. El Orden Público Internacional. Una nueva mirada
desde el derecho internacional privado contemporáneo. Artículo publicado en la Página Web
www.eldial.com , página visitada el 25.11.2010.
273
Ahora bien, el denominado orden público según señala la jurista argentina
Berta Kaller de Orchansky (305), es el conjunto de principios fundamentales e
inderogables por voluntad de las partes, en que se asienta el orden jurídico
local y que el juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para excluir
la aplicación de un Derecho extranjero [...] que resulta lesivos a tales principios.
Así pues, el orden público internacional es un mecanismo de excepción, que se
traduce como una limitación a la ley extranjera designada por la regla de
conflicto cuando con su aplicación en un caso concreto se corre el riesgo de
producir un ataque, un resultado inaceptable a los principios, a los valores
esenciales del derecho del foro. Puede ser definido como el conjunto de
principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores
esenciales de una sociedad en un momento dado (306).
De modo que su función primordial consiste, en la salvaguardia de aquellos
principios considerados fundamentales en los que cada Estado asienta su
individualidad jurídica en un momento determinado.
Efectuadas las precisiones antes señaladas, a continuación mencionamos, a
modo ilustrativo, algunas cláusulas de relevancia vinculadas al contrato de
adhesión suscripto entre un usuario y la red social Facebook, que en su parte
sustancial se denomina “Declaración de derechos y responsabilidades”,
efectuando algunas consideraciones puntuales:
i)
Como contrato se rige por los términos de contratación detallados en la
declaración
de
derechos
y
responsabilidades
y
documentos
complementarios que automáticamente acepta el usuario.
establece
concretamente
el
encabezamiento
de
las
Así lo
referidas
declaraciones cuando establece que “Al utilizar o acceder a Facebook,
muestras tu conformidad con la presente Declaración…” y el punto
“otros” (numeral 18.2) cuando refiere que “…Esta Declaración constituye
el acuerdo completo entre las partes en relación con Facebook y
sustituye acuerdo previo…” cerrando el espectro el punto 16.1 de las
Disposiciones Especiales Aplicables a Usuarios que se encuentran fuera
de Estados Unidos cuando menciona que “…Das tu consentimiento para
305 Ibídem.
306 Ibídem.
274
que tus datos personales se transfieran a Estados Unidos y se procesen
en dicho país…”
ii)
El usuario cede a Facebook el derecho de uso sobre cualquier contenido
de propiedad intelectual (información, opiniones, imágenes, etc.) con
carácter permanente. Así lo refiere expresamente el punto 2.1 de la
referida declaración cuando establece que “nos concedes una licencia
no exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin
royalties, aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI
(307) que publiques en Facebook o en conexión con Facebook (en
adelante, “licencia de PI”). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu
contenido de PI o tu cuenta (a menos que el contenido se ha compartido
con terceros y éstos no lo hayan eliminado).
Como quiera que el contenido creado por un usuario siempre es
compartido con terceros, porque ésa es la esencia de esta red social, en
la práctica, la licencia nunca finaliza porque el contenido, aunque un
usuario lo dé de baja, permanecerá vivo en el perfil de otros usuarios.
iii)
Se consagra la cláusula de los Mejores Esfuerzos (Best Efforts) para que
la plataforma se considere un ámbito seguro para la privacidad de los
usuarios pero no se otorgan garantías al respecto.
Ello lo consagra
expresamente el punto 3 (seguridad) cuando refiere que “Hacemos todo
lo posible para hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no
podemos garantizarlo”.
iv)
La red compromete al usuario a no crear ningún contenido que implique
violentar derechos de terceros. Esto constituye un punto importante a la
hora de deslindar responsabilidades. Al respecto se consagra en los
puntos 3.7 que “…No publicarás contenido que resulte hiriente,
intimidatorio, pornográfico o que contenga desnudos o violencia gráfica o
injustificada”; 3.10 que “No utilizarás Facebook para actos ilícitos,
engañosos,
malintencionados
o
discriminatorios”;
4.1.
Que
“No
proporcionarás información personal falsa en Facebook, ni crearás una
cuenta para otras personas sin autorización”; 4.3. Que “…No utilizarás
Facebook si eres menos de 13 años”; 5.1 que “No publicarás contenido
307 Propiedad Intelectual
275
ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los
derechos de otros o que viole la ley de algún modo”; y 5.2 que “Podemos
retirar cualquier contenido o información que publiques en Facebook si
consideramos que viola esta Declaración”.
Cabe precisar que Facebook ha instrumentado un aplicativo paras
denunciar contenidos de tipo difamatorio o ilegales que son dados de
baja, previa verificación y moderación. También contiene aplicativos que
permiten promover la baja de perfiles falsos o sostenedores de
publicidad engañosa.
Al respecto Fernando Tomeo (308) sostiene que como consecuencia de
la ley que rige la contratación, le resulta aplicable un procedimiento de
notificaciones denominado “notice and take down”, instituto previsto en el
artículo 512 de la “Digital Millenium Copyright Act” (DMCA) del año 1998
de los Estado Unidos que constituye un mecanismo extrajudicial que
implica quitar (takedown) de Internet los contenidos que se denuncian
como ilegales luego de recibida la notificación pertinente (notice). Al
recibir esta notificación la red social debe actuar rápidamente y dar de
baja o bloquear un contenido que le sea notificado como difamatorio,
que atente contra un derecho personalísimo y/o de propiedad intelectual
y/o sea ilegal.
v)
Asimismo Facebook se reserva el derecho de cambiar las reglas de
juego previa notificación cuando en el punto 13.1 del título enmiendas
estipula que “Podemos cambiar esta Declaración si te lo notificamos
(mediante la publicación del cambio en la página Facebook Site
Governance) y te ofrecemos la posibilidad de hacer comentarios”.
vi)
Se consagra la jurisdicción y regulación extranjera para resolver
cualquier conflicto que se suscite entre las partes, esto es, el Tribunal
Estatal o Federal del Condado de Santa Clara, California y las leyes del
Estado de California (punto 15.1 del título “conflictos”).
Al respecto, Fernando Tomeo (309) señala que algunos autores
consideran abusivo este tipo de cláusulas de prórroga de jurisdicción
308 TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad Civil. Artículo
publicado en la Página Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el 26.10.2010.
309 Ibídem.
276
porque implica constreñir al usuario, ubicado en cualquier parte del
mundo, a litigar en territorio de Los Estados Unidos, en cualquier caso
que fuere, citando para ello a Ricardo Lorenzetti quien sostiene que
“…Las cláusulas inequitativas, las que prorrogan la jurisdicción, las que
invierten la carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor,
son abusivas...”.
vii)
Finalmente una genérica exención unilateral de responsabilidad de la
empresa se destaca en letra mayúscula junto a una obligación de
indemnidad a cargo del usuario cuando se refiere en el punto 15.3 del
título conflictos que: “Intentamos mantener Facebook en mantenimiento,
sin errores y seguro, pero lo utilizas bajo tu propia responsabilidad.
Proporcionamos Facebook “tal cual” sin garantía alguna expresa o
implícita, incluidas, de manera enunciativa pero no limitativa, las
garantías de comerciabilidad, adecuación a un fin particular y no
contravención. No garantizamos que Facebook sea seguro. Facebook
no se responsabiliza de las acciones, el contenido, la información o los
datos de terceros y por la presente nos dispensas a nosotros, nuestros
directivos, empleados y agentes de cualquier demanda o daños,
conocidos o desconocidos, derivados de o de algún modo relacionados
con cualquier demanda que tengas interpuesta contra tales terceros…”.
Al respecto, compartimos la opinión de Fernando Tomeo
(310) en
relación a que si bien son discutibles a la luz del derecho del consumidor
y de la propia ley civil las cláusulas de exención unilateral de
responsabilidad y de limitación de garantías, no puede escapar al lector
la idea de que en materia de nuevas tecnologías, donde la seguridad de
la información personal está en juego, debe regir un criterio de
proporcionalidad: a mayor desarrollo de nuevas tecnologías, mayor
deber de información y mayor obligación de seguridad.
El criterio expuesto en nuestra país se sustentaría en el carácter tuitivo
en las relaciones de consumo que consagra el artículo 65° de la
Constitución Política del Perú, que establece que el Estado defiende el
interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la
310 Ibídem.
277
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado.
La responsabilidad del proveedor y del usuario de las redes sociales
Tipos de Responsabilidad Civil
Como se ha señalado en el Apartado 1 del Capítulo IV en opinión de diversos
juristas de los más diversos ordenamientos y ha mencionado también Leyser
León, con la cual coincidimos, la responsabilidad civil significa un fenómeno
que consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el
deber de reparación del daño ocasionado a otro, como consecuencia de la
violación de una situación jurídica (311). Las normas de responsabilidad civil
garantizan, pues, la integridad de las situaciones jurídicas, al establecer que los
perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos y resarcidos por
alguien, distinguiéndose dentro de ésta, la responsabilidad por incumplimiento
de
obligaciones,
responsabilidad
denominada
contractual
por
(312)
la
mayoría
y
la
de
la
doctrina
responsabilidad
como
aquiliana
o
extracontractual.
En el primer supuesto, se trata de la situación asumida por el deudor ante el
incumplimiento, a él imputable, de una obligación, es decir, ante la inejecución
o ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación comprometida. Dicha
especie está normada en los artículos 1314° y siguientes de nuestro Código
Civil. En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el
ordenamiento jurídico prevé contra los actos ilícitos civiles (313), lesivos de los
311 Infra
312 Leysser León señala que es un mal hábito hablar de responsabilidad contractual, pues lo
correcto es hablar de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, pues bajo el régimen
de legal del incumplimiento de obligaciones se comprende la inejecución de prestaciones
empeñadas por medio de la promesa unilateral que no es un contrato. Ob. Cit. págs. 50-51.
313 León aclara que la expresión “actos ilícitos civiles” que él utiliza no debería ser leída como
inmediatamente evocativa de la “ilicitud” o “antijuricidad” de la conducta (presupuesto de la
responsabilidad civil que, a diferencia de lo previsto en el Código civil alemán o BGB o el
Código Civil italiano, no ha sido contemplado expresamente por nuestro legislador lo que no
significa que, para muchos, deba ser considerado un elemento de la responsabilidad civil). Se
trata, más simplemente, de los “actos que dan lugar a responsabilidad civil”. Ob. Cit. p. 50.
278
intereses de las personas, y más específicamente, lesivos de la integridad de
las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por el ordenamiento.
Esta última especie, también denominada responsabilidad “aquiliana”, en
alusión a la actio legis Aquiliae, reconocida como su antecedente histórico en el
derecho romano, está regulada en los artículos 1969 y siguientes de nuestro
Código Civil.
Ahora bien, como también se ha señalado en el Apartado 2 del Capítulo IV, los
requisitos o elementos básicos en ambos tipos de responsabilidad civil, esto es,
la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad
extracontractual o aquiliana, son los siguientes: Antijuricidad, Daño, Relación
de Causalidad y Factor de Atribución, cada uno de los cuales ha sido analizado
detalladamente en el mismo.
Si bien existen coincidencias entre ambos tipos de responsabilidad civil, como
la antes anotada, en la regulación de la responsabilidad civil por incumplimiento
de obligaciones y de la responsabilidad extracontractual se presentan
marcadas diferencias, que Leysser León (314) las resume de la forma
siguiente:
a)
El plazo de prescripción es de diez años para el incumplimiento de
obligaciones y de dos años para la responsabilidad extracontractual
(artículo 2001, incisos 1 y 4).
b)
En cuanto a la prueba, existen una presunción de que el incumplimiento
se debe a la culpa leve del deudor (artículo 1329); el dolo y la culpa
inexcusable
tienen
que
ser
probados
(artículo
1330).
En
la
responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o de culpa
corresponde a su autor (artículo 1969).
c)
En el incumplimiento, se resarcen, como regla general los daños que
sean su consecuencia inmediata y directa, si media culpa leve, el daño
que podía preverse al tiempo en que se estableció la relación obligatoria
(artículo 1321). En la responsabilidad extracontractual, el resarcimiento
comprende los daños que puedan enlazarse con el acto ilícito, de
314 LEON, Leysser. Ob. Cit., pp. 66-67.
279
conformidad con los criterios de causalidad jurídica, los cuales, por
decisión del legislador, son los de la teoría de la “causalidad adecuada”
(artículo 1985).
d)
En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el daño emergente, el
lucro cesante y el daño moral (artículos 1321° y 1322° del Código civil).
En la responsabilidad extracontractual se añade a dichos conceptos el
de “daño a la persona” (artículo 1985° del Código civil).
e)
En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitución en
mora del deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de loa
indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo el daño (artículo 1985°).
Además de las diferencias en el tratamiento legislativo antes mencionadas,
Leysser León señala que existe una diferencia básica en los dos tipos de
responsabilidad en relación con los objetivos: las reglas de la responsabilidad
extracontractual previenen y reprimen de manera “ex post” hechos dañosos, a
través de la remoción de las consecuencias perjudiciales provocadas; las
reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio, garantizan al
acreedor la armónica ejecución de la prestación comprometida en la relación
obligatoria (315).
En el caso específico de la actividad de las redes sociales se pueden dar
ambos tipos de responsabilidad civil, ya sea que se derive del incumplimiento
de las obligaciones estipuladas en el contrato celebrado entre el usuario y el
proveedor de la red social, en cuyo caso se tratará de una responsabilidad
contractual; o que se derive de la afectación de derechos de terceros ajenos a
la relación que vincula al proveedor con el usuario específico de la red social,
por los contenidos publicados por éste, en cuyo caso se tratará de una
responsabilidad extracontractual, tal como ocurre en el caso que se plantea
más adelante.
315 Ibídem, p. 69.
280
Responsabilidad por Incumplimiento de Obligaciones en las relaciones
jurídicas derivadas del Contrato de Adhesión celebrado por el usuario
con una red social
Habrá lugar a este tipo responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de
las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de adhesión celebrado
entre el usuario y el proveedor de la red social, siempre y cuando se cumplan
con todos los requisitos o elementos básicos de la responsabilidad, que como
repetimos son la Antijuricidad, el Daño, la Relación de Causalidad y el Factor
de Atribución.
En el caso de los contratos celebrados por un usuario con Facebook o Twitter,
cuyo tenor se ha transcrito en el capítulo I, puede dar lugar a responsabilidad la
violación de las estipulaciones sobre políticas de privacidad, seguridad de la
cuenta y registro, protección de derechos de terceros, etc.
Para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad contractual,
conviene recordar que en los contratos de adhesión celebrados con Facebook
y Twitter los usuarios se han sometido expresamente a la jurisdicción del
Tribunal estatal o federal del Condado de Santa Clara y del Condado de San
Francisco respectivamente y, han aceptado que para cualquier conflicto que se
suscite entre las partes resultan de aplicación las leyes del estado de
California;
por
lo
que
cualquier
demanda
por
responsabilidad
por
Incumplimiento de obligaciones entre el usuario y los proveedores de las
citadas redes sociales, deberá ser interpuesta antes los condados antes
mencionados y las leyes a aplicarse serán las del citado Estado.
Al respecto, cabe señalar, que en materia de contratos internacionales, el
artículo 2095 del Código Civil dispone que las obligaciones contractuales se
rijan por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley
del lugar de cumplimiento de la obligación. De acuerdo al artículo 2096 del
mismo código, la ley aplicable al contrato determina las normas imperativas y
los límites de la autonomía de la voluntad de las partes.
281
Como se puede observar, el Código Civil otorga plena libertad a las partes para
elegir la ley que regulará el contrato, siendo el único requisito que la ley elegida
conste expresamente en el contrato.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, debemos mencionar que nada impide que
cualquier usuario que decida demandar a Facebook por algún incumplimiento
de las obligaciones fijadas en dicho contrato, presente directamente su
demanda ante Tribunales Peruanos y solicite la aplicación de la ley peruana al
amparo del artículo 2049 del Código Civil que hemos comentado en el
Apartado 1.2 del presente capítulo, de considerar abusivas las cláusulas
inequitativas de prórroga de jurisdicción y de exención unilateral de
responsabilidad de Facebook.
Responsabilidad Extracontractual por el uso de redes sociales
Habrá responsabilidad civil extracontractual por el uso de redes sociales, por
contenidos publicados o colgados en la red social que afecten derechos de
terceros y, siempre también que se cumplan los requisitos o elementos de la
responsabilidad antes citados.
En efecto, actualmente las redes sociales son utilizadas como vehículos para la
afectación de derechos corporativos y derechos de la personalidad (tales como
la intimidad, la imagen y la reputación personal) y como plataformas para llevar
adelante acciones de cyberbullyng que implican amenazas, agresiones o
intimidaciones a una persona. Asimismo, actualmente es común la usurpación
de identidad en estos sitios de Internet, que se consuma con la creación de
perfiles falsos y el mobbing online, en el ámbito laboral, comienza a aparecer
en estas redes.
Fernando Tomeo (316 ) efectúa un análisis de estas problemáticas en los
términos siguientes:
i)
En materia de imagen corporativa, las redes sociales pueden generar
grupos o espacios de opinión, es decir, en el ámbito empresarial llegan a
dañar la reputación corporativa y su consecuente rentabilidad, afectando
316 TOMEO, Fernando. ¿Qué responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se
publica en sus páginas? Nota publicada en la Página Web www.iprofesional.com el 27.10.2010.
282
una de las raíces fundamentales de la organización su imagen, principal
activo intangible.
En el ámbito personal, es habitual la creación de perfiles falsos que son
utilizados como
soportes en grupos de opinión discriminatorios o la
colaboración de páginas de fans (en el caso de Facebook) donde
distintas personas vierten comentarios difamatorios que afectan a la
víctima.
El citado jurista señala que en la Argentina, y en materia de páginas de
fans creadas en Facebook el 11 de mayo del 2010, el Segundo Juzgado
en lo Civil, Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, hizo lugar a
una medida cautelar solicitada por la “Protectora Asociación Civil de
Defensa del Consumidor”. En dicho caso, se ordenó a la mencionada
red social “(…) el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por
menores de edad (…) con el objeto de promover la falta al ciclo escolar,
sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para
juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumpliendo
(…)”
Es decir que en el caso citado por Fernando Tomeo, el Tribunal ordenó a
Facebook dar de baja contenidos (grupos creados por usuarios) que
promovían una “rateada estudiantil masiva” (317).
ii)
El Cyberbullyng que se repite vertiginosamente en el ámbito escolar. El
mencionado jurista cita el caso ocurrido en la República Argentina en el
mes de abril de 2010, cuando una compañera de colegio de una niña de
diez años creó un grupo de opinión en Facebook denominado “tres
razones para odiar a Romina”, en el que incitaba a odiar a su
compañera, publicándose fotos e insultos en su contra.
En dicho caso, la madre de la menor agredida denunció el hecho ante el
INADI (318), luego de lo cual el grupo se dio de baja.
317 Rateada en términos coloquiales, significa en la Argentina, faltar a clases escolares y
ocultárselo a sus padres.
318 Instituto Nacional contra la Discriminación.
283
iii)
La usurpación de identidad en Facebook y Twitter que se reproduce a
diario sobre todo en el caso de personajes famosos. El citado jurista
menciona que entre las principales personalidades públicas argentinas
que son objeto de cuentas falsas en Twitter se destacan, entre otros,
@diego_maradona
(Diego
Maradona),
@HEMagnetto
(Héctor
Magnetto), @victorhugo590 (Víctor Hugo Morales) y muchos más.
En el caso del Perú la conductora de televisión Magaly Medina denunció
recientemente haber sido usurpada en su identidad al haberse creado en
Facebook una página que lleva su nombre sin ser suya (319).
Como señala Fernando Tomeo, es evidente que si un famoso es
usurpado en su identidad, el impostor podrá reunir a cientos de miles de
fanáticos en Facebook, enviarles enlaces maliciosos y generar cualquier
acción de fraude que incluirá al afectado que, eventualmente, tendrá que
salir a explicar situaciones en las que nada tuvo que ver.
iv)
El mobbing online, que es una modalidad de acoso en el ámbito laboral
vertical vía Facebook o con un twitteo provocativo cargado de contenido
erótico, ya se visualiza en la práctica profesional.
Todos los casos antes mencionados tienen algo en común, la red social es la
plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos ilícitos (esto es, para
difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra
persona.
Como señala Fernando Tomeo (320), el criterio imperante en Estados Unidos y
Europa es el de eximir de responsabilidad a la red social considerándose que la
misma no actúa como autor ni como editor del contenido ilegal. El criterio no es
univoco en Europa ni tampoco en Latinoamérica.
Para analizar la situación legal en el Perú, se puede tomar un ejemplo que
aunque grosero podría darse en la práctica, pues no resulta para nada alejado
de la realidad.
Supongamos que José recién ha terminado una relación amorosa con María,
quien inmediatamente ha iniciado una relación con su compañero de trabajo
Juan y, José despechado por dicha situación decide “colgar” en Facebook fotos
319 Nota obtenida de la columna del Diario El Comercio denominada “dicen por ahí” pág. 15 de
la edición del día 14 de noviembre del 2010.
320 Ibídem.
284
de su ex enamorada desnuda junto con varios comentarios agraviantes que
escribe en su muro. A ello decide agregar un video íntimo que filmó con su
celular manteniendo relaciones sexuales con su ex enamorada, sin el
consentimiento de ésta. El contenido puede ser visto por sus amigos que,
según consta en su propio perfil, alcanzan a 500 personas, quienes también
deciden escribir sus propias opiniones y comentarios al respecto, utilizando el
mismo muro.
Por su parte, Carlos - un amigo de José-, decide crear una página de fans en
Facebook que titula “María es una prostituta”, agregando la foto de ésta
desnuda que José colgó en su muro. A dicha página se suman 300 seguidores
que agregan distintos comentarios sobre María y el cuerpo de ésta.
Además, Enrique -otro amigo de José- decide lanzar un tweet al ciberespacio
donde menciona que María le fue infiel a José pues mantuvo relaciones
sexuales con éste al mismo tiempo que con Juan –su actual novio-,
calificándola con el término de “jugadoraza”. El tweet lo leen 500 seguidores
quienes a su vez emiten sus propios tweets con contenidos degradantes o
injuriosos.
En el ejemplo planteado, se dan los siguientes requisitos o elementos
constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual:
a)
Antijuricidad (321).- Está dado por la ilicitud de la conducta generadora
del daño, o infracción de deberes generales y de los derechos de
terceros que en el presente caso, sería el de poner de manifiesto en la
Red social aspectos de la esfera de la intimidad de María, el de utilizar la
imagen de ésta para atentar contra su honor y reputación personal.
b)
Daño causado.- El daño causado es moral, precisándose que conforme
señala Leysser León (322), el daño moral en el ordenamiento jurídico
peruano, abarca todas las consecuencias del evento dañoso que, por
sus peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la
víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesión de
los derechos fundamentales. “Moral” no es lo contrario de “jurídico”,
moral” es lo contrario de “material”. En consecuencia, el daño moral
321 Aunque en nuestro Código Civil la antijuricidad no ha sido considerada como un requisito o
presupuesto de la responsabilidad civil, la doctrina nacional lo considera como tal.
322 LEON, Leysser. Ob. Cit., p. 328.
285
comprende el daño a la persona, a los derechos, a los derechos de la
personalidad, además de los padecimientos de ánimo (323).
En el ejemplo planteado el daño moral está dado por la lesión de los
derechos de la personalidad de María, además de los padecimientos de
ánimo que dicha lesión le hubieran producido, que deberán ser
resarcidos considerando su magnitud y el menoscabo producido a dicha
víctima o a su familia, conforme así lo establece el artículo 1984 del
Código Civil.
Ahora bien, si María como consecuencia del evento dañoso hubiera
padecido depresión y para superar ésta, hubiera tenido que ser sometida
a un tratamiento médico que le han generado costos, obviamente
también se habría generado un daño emergente (daño material o
patrimonial) que también tendría que ser resarcido.
Es más, si en el mismo ejemplo María que era profesora en un
prestigioso colegio religioso en la ciudad de Lima, como consecuencia
del escándalo producido por la difusión del video y de la imagen
colgadas en Facebook, así como de la difusión de los tweets con
contenidos injuriosos, fue despedida del centro de trabajo; tampoco cabe
duda que el resarcimiento a la victima tendría que comprender el lucro
cesante.
c)
Relación de causalidad.- como se ha explicado en el Apartado 2 del
Capítulo IV este requisito significa que debe existir una relación causaefecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta
antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, pues de lo contrario
no existirá responsabilidad civil y no nacerá la obligación de resarcir,
precisándose que por decisión del legislador la relación de causalidad
debe entenderse según los criterios de la teoría de la causalidad
adecuada. Como señala Luis Díez-Picazo, el pensamiento fundamental
de la teoría de la causalidad adecuada es, de este modo, que para
imponer a alguien la obligación de reparar el daño sufrido por otro, no
basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, condición del daño,
323 Ibídem, p. 330.
286
sino que es necesario además que, en virtud de los juicios de
probabilidad resulte una causa adecuada para ello (324).
Como se podrá advertir, la causalidad adecuada se relaciona
directamente con la predictibilidad del daño; es decir con la capacidad
del actor de identificar, al momento de llevar a cabo su conducta, cuáles
pueden ser las posibles consecuencias (325).
En el caso planteado existe una causalidad adecuada pues los daños
son la consecuencia normal y esperada de la conducta ilícita de José,
Carlos y Enrique, como creadores de los contenidos ilícitos en las redes
sociales de Facebokk y Twitter. En efecto, dichas personas estuvieron
en capacidad de identificar al momento de llevar a cabo su conducta,
cuáles podían ser las posibles consecuencias de colgar contenidos
agraviantes contra la víctima en las redes sociales, cuyo crecimiento,
como ya lo hemos mencionado anteriormente, ha venido a concretar, sin
dudas, un mayor peligro para la producción de daños a los derechos de
la personalidad.
d)
Factores de Atribución.- Según nuestro Código Civil son dos los
factores de atribución de responsabilidad civil: uno subjetivo basado en
la culpabilidad que comprende los conceptos de culpa y dolo, que se
encuentra legislado en el artículo 1969° y, un factor objetivo basado en
el riesgo o peligro del bien o de la actividad, que se encuentra legislado
en el artículo 1970° del mismo.
Como señala Fernández Cruz (326) en el Perú una cabal interpretación
de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil, debiera arribar a la
conclusión de que ambos preceptos sirven de cláusulas generales
interpretativas de igual rango, esto es, de una concepción bipolar de la
responsabilidad civil que emplea dos principios generales: la culpa como
criterio de imputación de responsabilidad subjetiva de un lado; y el riesgo
como factor atributivo de responsabilidad objetiva, de otro.
324 DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1999). Derecho de Daños, Madrid: Civitas, p.
338.
325 BULLARD GONZALEZ, Alfredo 2005). Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 223.
326 FERNANDEZ CRUZ, Gastón (2005). Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 34.
287
En el caso planteado, no cabe duda alguna que José, Carlos y Enrique,
como creadores de los contenidos ilícitos, así como los amigos de éstos
que formaron parte de la cadena de comentarios agraviantes, han
violado derechos de la personalidad de María (intimidad. Imagen, honor,
reputación), por lo que deben responder por ello y, la reparación deberá
ser fijada en función de la magnitud del daño causado. Ahora bien,
Facebook y Twitter actuaron como plataformas digitales o sostén de
estos contenidos ilícitos. ¿Deben responder por el daño moral causado a
María?
Al respecto, algunos juristas califican la actividad informática como una
“actividad riesgosa” situando a la misma dentro del ámbito de la
responsabilidad objetiva.
Así, Matilde Zavala de González (327) refiere que los daños derivados
de la actividad informática pueden recaer en la esfera contractual o en la
extracontractual,
dándose
esta
última
circunstancia
cuando
los
perjudicados son terceros ajenos a la relación que vincula al proveedor
con el usuario específico de un sistema de computación, refiriendo
asimismo que la actividad informática es riesgosa y que, en
consecuencia, le resulta aplicable la responsabilidad objetiva referida al
riesgo de la cosa.
Asimismo, para Waldo Sobrino (328) la regla debe ser objetiva, pero con
el pequeño detalle de que por el momento y hasta que el proceso
tecnológico lo permita, la imposibilidad de supervisar el contenido debe
considerarse un caso fortuito, al igual que el contenido difamatorio
puesto por un tercero debe considerarse un hecho de un tercero por
quien no se debe responder.
Nosotros coincidimos con Fernando Tomeo (329), en que no puede imputarse
responsabilidad objetiva (esto es por riesgo que según algunos autores deriva
de la actividad desarrollada por la propia red) a una red social por contenidos
327 Citada por TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad
Civil. Artículo publicado en la Página Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el
26.10.2010.
328 Citado por LOPEZ HERRERA, Edgardo (2006). Teoría General de la Responsabilidad
Civil, Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 803.
329 Ob. Cit.
288
publicados por terceros, ya que si bien actúa como el vehículo o soporte
informático utilizado para crear o colgar contenidos que violan el derecho a la
intimidad, a la imagen y la reputación de la persona afectada, en modo alguno
contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido.
Por el contrario, es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es
por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros
cuando se le comunicó en forma fehaciente y fundada la existencia de un
contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y
la red social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el
contenido ilícito.
Si la red social no fue notificada de la existencia del contenido ilegal no tiene
responsabilidad aunque dichos contenidos se encuentren alojados en su
plataforma.
Sostener lo contrario implicaría imponer a las redes sociales la obligación de
monitorear y moderar millones de contenidos, esto es, imágenes, opiniones y
comentarios (algunos emitidos en tiempo real) u otros contenidos enlazados
(como videos o fotos) que se suben a la red en forma intermitente, minuto a
minuto. Ello conlleva una obligación que no se condice con la realidad y la
rentabilidad del negocio y una censura previa que se agrega a la incidencia del
costo empresario.
Si la red social fue notificada extrajudicialmente de la existencia del contenido
ilegal y se le reclamó su eliminación debe proceder a darlo de baja cuando el
mismo resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los
elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar que el ilícito se
continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para ejercer el
control. En este sentido se debe requerir a la red social un obrar diligente.
Al respecto, conforme señala Jorge Mario Galdós (330) no cabe duda en
compartir la postura de que ante un material ostensiblemente dañoso,
reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar, y
330 GALDOS, Jorge Mario. Responsabilidad Civil e Internet. Algunas Aproximaciones. Artículo
publicado en la Pagina Web www.alfa-redi.com, visitada el 02.11.2010.
289
–“a priori”- de ser técnicamente posible, acoger preventivamente esa
petición…” y que resulta indudable que la conducta exigible al proveedor de
servicios de Internet es obrar, actuar y comportarse con la diligencia debida,
apoyada en la razonabilidad –como Standard valorativo-, diligencia más
acentuada por ser la beneficiaria económica de las prestaciones y lucrar –
directa o indirectamente- con el acceso a consumidor en muchas mejores
condiciones técnicas fácticas de actuar ante la prevención o reparación del
daño injusto.
Si la red social duda sobre si el contenido es dañoso deberá recurrir a sus
asesores (abogados o el experto que fuere necesario) para diligentemente fijar
una posición y, eventualmente, recurrir al órgano judicial.
Pero no puede
ampararse válidamente en la duda sobre “la calidad del contenido” para
mantenerlo on line.
Lo expuesto es coherente con el sistema de denuncias de contenidos ilícitos
que ofrecen las redes sociales. Es evidente que si una red social acepta el
contenido generado por terceros debe propiciar términos claros que le permitan
eliminar o bloquear el material ilegal ingresado de manera de ejercitar un
cuidado razonable para evitar que los daños se sigan generando.
Así Facebook posee aplicaciones de moderación que permite a los usuarios
denunciar un comentario, una página o un grupo. La denuncia de contenido,
que se realiza a través de la opción denunciar, equivale a una notificación que
el usuario cursa a la compañía para que ésta remueva, por ejemplo, una
fotografía lesiva de la privacidad. En la citada aplicación Facebook proporciona
las siguientes opciones de denuncia: Por tratarse de un correo no deseado o
fraude, por tratarse de desnudos o pornografía, por tratarse de violencia
gráfica, por atacar a un individuo o a un grupo, por constituir un símbolo que
incita al odio, por tratarse de consumo de drogas ilegal o, por poseer los
derechos de propiedad intelectual del material publicado.
Si el contenido que se pretende denunciar no se halla entre las categorías
referidas, queda todavía la posibilidad de comunicar al administrador que el
contenido afecta los derechos del usuario de acuerdo a la legislación de su
país; pero para ello deberá contestar un formulario y explicar porque dicho
290
contenido infringe las leyes nacionales.
Por su parte, la empresa, se
compromete a investigar en profundidad el caso y retirar, eventualmente, el
contenido.
En caso de que la red social decida mantener el contenido no obstante la
denuncia o pedido de baja formulado por quien se considera agraviado, éste
deberá concurrir a la justicia a solicitar su eliminación o bloqueo y la red social
podrá ser considerada responsable civilmente por los contenidos que ha
decidido mantener on line, porque en este supuesto la red social ya ha sido
advertida del contenido ilícito y no obstante ello contribuye a que se siga
generando el daño.
Si se ordena judicialmente a la red social dar de baja o bloquear un contenido
determinado, ésta debe cumplir la orden judicial en forma inmediata. No existe
duda al respecto. Si la red social no cumple la orden judicial, entonces, habrá
culpa y responsabilidad de la misma.
Al respecto, la Ley española de Servicios de la Sociedad de Información y de
Comercio Electrónico (Ley 34-2002), en su artículo 17 establece que los
prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces
a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de
búsqueda de contenidos, no serán responsables por la información a la que
dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento
efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es
ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de
indemnización, o si lo tienen actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el
enlace correspondiente. En la misma norma se establece que se entenderá
que el prestador del servicio tiene el conocimiento efectivo del acto ilícito,
cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado
su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado
la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente
resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de
contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de
otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
Ahora bien, a diferencia de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones o también llamada contractual, que surge de la relación entre el
291
usuario y el proveedor de la red social, en el caso de la responsabilidad
extracontractual no resultarían de aplicación las normas sobre jurisdicción y ley
aplicable pactadas en los correspondientes contratos de celebrados entre los
usuarios y las redes sociales, pues los mismos sólo vinculan a estas partes y
no a los terceros. En tal sentido, consideramos que quien se considere victima
de contenido ilícitos colgados en una red social, podrá accionar ante los
Tribunales Peruanos tanto para solicitar la cesación de los actos lesivos a
través de la eliminación o bloqueo de los contenidos ilícitos en la red social, así
como para obtener la reparación de los daños y perjuicios contra ésta, en la
eventualidad de que habiéndosele comunicado
la existencia del contenido
ilícito no tomó las medidas necesarias para eliminar o bloquear dicho
contenido.
1.2.
Tratamiento en el Derecho comparado. Estados Unidos y
Europa.
Estados Unidos
En los Estados Unidos la sección 230 (c) (1) de la Communications Decency
Act (Ley de Decencia en las Comunicaciones) del año 1996 estableció como
regla general que los diferentes proveedores y usuarios de servicios
informáticos interactivos son inmunes a las demandas de responsabilidad por
contenidos publicados por terceros.
Fernando Tomeo (331) cita el caso de la demanda promovida por Denise
Finkel contra Facebook Inc y otros, con fecha 15 de septiembre de 2009, la
Juez Debra James de la Suprema Corte del Estado de Nueva Cork (Condado
de Nueva Cork – Expediente número 102578/2009) rechazó la acción
promovida contra Facebook por difamación considerando que esta “social
networking” era inmune a cualquier reclamo de responsabilidad por contenidos
publicados por terceros por aplicación de la sección 230 de la Communications
Decency Act de 1996, afirmando que no podía considerarse a la red social
editor o “Publisher” de la información generada por otros.
Cabe señalar, que en dicho caso la demandante promovió demanda por
difamación contra sus compañeros de colegio, sus padres y contra Facebook,
331 Ob. Cit.
292
luego de que sus compañeros crearan un grupo de opinión privado en dicha
red social denominado “90 Cents Short of a Dollar”, que contenía comentarios
falsos y difamatorios sobre su persona indicando que era una mujer de dudosa
moral, dudosa sexualidad, que consumía drogas, que había contraído el virus
H.I.V. y estaba enferma de sida. La actora consignó en la demanda que
Facebook debía responder por publicar los contenidos difamatorios, indicando
que debería haber conocido que dichos comentarios eran falsos o haber
tomado los pasos necesarios para verificar si eran genuinos o no. Facebook
argumentó que así como las empresas de telefonía o de correo postal no
podían no podían ser demandados por el uso de sus servicios como
consecuencia del envío difamatorio tampoco lo podía ser Facebook.
De otro lado, para los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual la
“Digital Millenium Copyright Act” (DMCA) del año 1998 establece reglas propias
para cada especie de proveedor de servicios de Internet (ISP).
El artículo 512 de la DMCA establece los denominados “safe harbors” (puertos
seguros), es decir, cuatro supuestos en los cuales las actividades de los
proveedores de servicios de Internet quedan exentos de la obligación de
reparar los daños ocasionados como consecuencia de las infracciones a los
derechos de la Propiedad intelectual concretadas por terceros.
Estas situaciones son: a) la mera transmisión de contenidos (transitory digital
network Communications), b) el almacenamiento temporal en caching (system
caching), c) el alojamiento de datos o “hosting” de sitios o páginas web de
terceros (information residing on systems or networks at direction of users), d)
el uso de herramientas de localización de información (motores de búsqueda)
incluyendo directorios, referencias y enlaces de hipertexto (information location
tools).
En relación con cada una de estas actividades se establecen las
condiciones que deben cumplir los ISP para poder sustraerse a la obligación de
reparar los daños ocasionados por infracciones a derechos de Propiedad
Intelectual por terceros.
Europa
En Europa el marco jurídico aplicable está constituido por la Directiva Europea
200/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa del 08 de junio del
293
2000, conocida como Directiva de Comercio Electrónico, que define al
prestador de servicios de la sociedad de información como cualquier persona
física o jurídica que suministre un servicio de la sociedad de información y los
exime de responsabilidad por contenidos publicados por terceros en la medida
en que: a) no hayan originado ellos mismos la transmisión; b) no seleccionen el
destinatario de la transmisión y c) no seleccionen no modifiquen los datos
transmitidos (artículo 12).
Asimismo el artículo 15 consagra el principio de “ausencia de obligación
general de vigilancia” que exime al proveedor del deber de monitorear los datos
que transmita o almacene y de la obligación general de realizar búsquedas
activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas respecto de
los servicios que presta.
Aunque aclara que lo expuesto no afecta la
posibilidad de una Corte o Tribunal administrativo requiera al proveedor del
servicio que prevenga y de fin a una infracción.
En España la Directiva antes mencionada ha sido incorporada a su
ordenamiento jurídico mediante la Ley Nº 34/2002, de 11 de julio del 2002
denominada “Ley de Servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico”.
No obstante la existencia de este marco jurídico en Europa, el 24 de febrero de
2010 el Tribunal de Milán, a cargo del Juez Oscar Magi, condenó a seis meses
de prisión (en suspenso) a tres directivos de Google Italia por violación a la
intimidad como consecuencia de la divulgación de un video que había sido
cargado en la plataforma “Google Video”, en el cual se veía a un menor autista
siendo insultado y agredido por cuatro estudiantes de un instituto técnico de la
Ciudad italiana de Turín (Norte).
Refiere sobre este caso Fernando Tomeo (332), que el video, grabado con un
teléfono móvil, fue colgado el 8 de septiembre de 2006 y permaneció hasta el 7
de noviembre del mismo año, siendo incluido en la categoría de los videos más
divertidos, alcanzando el puesto 29 de las imágenes más vistas. La acción
332 Ibídem
294
judicial fue impulsada por el grupo italiano Vivi Down que defiende los derechos
de las personas con síndrome de Down y por el padre del menor.
Señala el mismo autor, que la sentencia deja de lado el criterio general que ha
sido mencionado, ya que imputa responsabilidad a los directivos del Buscador
de Internet que no tuvieron intervención alguna en los hechos en cuestión.
Para algunos la línea argumental de este fallo permite imputar responsabilidad
civil objetiva a los directores de cualquier ISP que aloje contenidos difamatorios
publicados o “subidos” por terceros. Para otros, el criterio del fallo es aceptable
considerando que debe exigirse a los ISP que alojan contenidos de terceros un
mínimo de diligencia en el monitoreo y eliminación de aquellos contenidos
dañosos o violatorios de derechos personales, luego de notificados de la
existencia del contenido ilegal.
1.3. Aspectos procesales específicos
1.3.1. Tutela sustancial inhibitoria
Aun cuando la vía jurisdiccional no es la instancia de resolución temporal que
mejor se aviene con la dinámica de las redes sociales, pues el acceso a la
instancia judicial requiere de ciertas formas que comprometen ciertos tiempos,
que son fundamentalmente distintos a los que operan en la red; es sin duda la
instancia que permite, más o menos satisfactoriamente cesar los daños en la
eventualidad que utilizada la aplicación de denuncia de contenidos en la red
social, ésta no retire el contenido ilícito.
La protección de los derechos de la personalidad en las redes sociales debe
desenvolverse primordialmente en el marco de la tutela inhibitoria, que supone
la detención, suspensión o cesación de la causa del daño; se trata de lograr la
suspensión de los efectos del ilícito a través de la remoción de un contenido y/o
de la paralización (bloqueo) de un grupo virtual organizado en torno a premisas
antijurídicas lesivas de la personalidad.
Zavala de González (333) entiende que la tutela sustancial inhibitoria es
aquella que tiene por objeto directo la prevención del daño mediante una orden
333 ZAVALA DE GONZALES, Matilde (1999). Resarcimiento de Daños, Buenos Aires:
Hammmurabi, p. 428.
295
para impedir que se cause (en el caso de amenaza de lesión) o bien, para que
cese su producción (si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su
continuación o reiteración).
La tutela inhibitoria comprende, así, tanto la prevención de los daños futuros
como la suspensión de los daños actuales: este último supuesto es el que
concreta principalmente la intervención del derecho de daños en el ámbito de
las redes sociales, en cuanto derecho que tiene como finalidad evitar la
continuidad u agravamiento de éstos.
En nuestro país, el artículo 17° del Código Civil contempla de modo expreso,
como ya se indicó en el apartado respectivo, la posibilidad de la acción
inhibitoria para “exigir la cesación de los actos lesivos”, más no la posibilidad de
la acción inhibitoria para impedir que se cause un daño inminente. Los
alcances de esta norma han sido desarrollados con mayor amplitud en el
Apartado 1.2.5 del Capítulo III.
Hay propuestas de reforma del Código Civil (334) que han sugerido modificar el
actual artículo 17 en los términos siguientes:
“1.La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona
confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el de solicitar que
se evite o suprima la actividad generadora del daño. Queda a salvo la
pretensión de indemnización por el daño causado”.
En la exposición de motivos que se acompaña a las propuestas, se indica que
la tutela inhibitoria procederá cuando exista el peligro de la verificación de un
daño continuado, que no ha terminado, o cuando exista el peligro de que éste
se repita. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo, en el
cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”.
1.3.2. Las acciones procesales inhibitorias
334 Separata Especial del Diario El Peruano publicada el 11.04.2006.
296
Es conveniente señalar que para algunos, la tutela inhibitoria no se confunde
con la tutela cautelar; la tutela inhibitoria es una institución de derecho de
fondo, que protege los intereses sustanciales de los afectados, por lo que no
cabe conferirle al instituto un carácter exclusivamente procesal. Ello tiene como
consecuencia práctica relevante que la tutela inhibitoria puede perseguirse de
manera principal, sin necesidad de subordinarla al ejercicio de toda otra acción
(ello sin perjuicio de que puedan acumularse otras acciones tendientes a lograr
la plena satisfacción de los perjuicios sufridos).
La tutela inhibitoria puede obtenerse según el marco en que actúa, a título
definitivo o a título cautelar; en el primer caso, la tutela está relacionada con el
hecho ilícito y en el segundo caso con el perjuicio que deriva del transcurso del
tiempo; en este último caso se efectivizaría a través de una medida cautelar
que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada, como lo
podría ser una medida innovativa o una de ejecución anticipada.
Al respecto, el artículo 686° del Código Procesal Civil peruano establece que
cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho
a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido
aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la
medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada.
1.3.3. Las acciones inhibitorias frente a los ilícitos cometidos
en las redes sociales
Hemos señalado que la tutela inhibitoria constituye el instituto jurídico-procesal
que mejor se comporta en orden a evitar la detención de los daños que se
ejecutan en las redes sociales; ello es así, porque la tutela inhibitoria como
derecho sustancial permite –a través de la vía procesal que resulte más
conveniente- dirigir la acción inhibitoria directamente en contra de quien
almacena el contenido ofensivo sin necesidad de discutir la responsabilidad
que ha tenido éste en la causación del daño, lo que podrá realizarse más tarde,
una vez que ha logrado hacer cesar los daños, acumulando una nueva
pretensión a la demanda inhibitoria.
297
La demanda de acciones cautelares de carácter inhibitorio subordinadas a
demandas ordinarias por daños, tienen el inconveniente de que agregan al
objetivo inmediato de evitar la circulación de la ofensa en la red social, el
oneroso expediente de la iniciación de una acción en contra del responsable
por los daños y perjuicios; lo que obliga a la realización de una serie de
diligencias, que no tienen que ver con la urgente remoción del contenido
ofensivo; a su vez, la víctima se ve en la necesidad de darle intervención a por
lo menos dos legitimados pasivos: un legitimado pasivo cautelar –la red socialy un legitimado pasivo sustancial –el responsable de subir el contenido-.
Lo más conveniente –y sin que ello signifique prejuzgar acerca de la efectividad
de las medidas innovativas que se traban en el marco de los procesos ordinario
por daños y perjuicios-, creemos, es la interposición de una demanda inhibitoria
orientada a hacer cesar el daño y posponer para un momento posterior la
cuestión relativa a la dilucidación de la responsabilidad civil.
Tres casos recientes en la Argentina vinculados a abusos cometidos en las
redes sociales constituyen ejemplos precursores relativos al ejercicio de las
acciones procesales inhibitorias:
El Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, el 11 de mayo
del 2010, en los autos seguidos por Protectora Asociación Civil de Defensa del
Consumidor contra Facebook inc., hizo lugar a una medida preventiva
solicitada en el marco de una acción de amparo, ordenando el inmediato cese
de los grupos creados o a crearse por menores de edad que tengan por objeto
promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o
la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar
dicho incumplimiento. La acción principal en este caso tenía que ver con un
bien colectivo, como lo es el de la educación y la protección integral de la
minoridad. El fallo completo se transcribe como Anexo de este trabajo.
En el mes de marzo del 2010 el Juez en lo Civil y Comercial de la décima
nominación de Rosario, Eduardo Oroño, dio curso a un pedido de Jorge
Bartomioli, padre de Dante, un chico de 16 años, cuya imagen fue difundida por
Facebook. El joven hincha de Newell´s Old Boys había sido filmado por
cámaras de televisión mientras lloraba desconsoladamente en la cancha
298
porque su equipo perdió contra Arsenal lo que lo dejó sin posibilidades de salir
campeón. Las imágenes fueron subidas a Facebook y Dante fue objeto de
diversas burlas. El fallo del juez ordenó la eliminación del contenido dañoso y
asimismo, ordenó que Facebook se abstenga en el futuro de habilitar el uso de
enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de
FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o
afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la
integridad del menor Dante Bartomioli. El fallo completo se transcribe como
parte de los anexos de esta investigación.
Otro caso muy comentado en la Argentina fue la medida autosatisfactiva
dictada por el Primer Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y
Laboral de Rafaela, Santa Fe, contra Facebook y contra los buscadores de
Internet Google, Yahoo y Bing. La demanda fue interpuesta por un actor al que
le usurparon la identidad, creándole una cuenta en Facebook.
El fundamento de la medida autosatisfactiva incoada no estuvo fundado
únicamente en la creación de la cuenta a nombre del actor sin su
consentimiento, sino en el contenido de la misma, ya que se incluyeron datos
falsos referentes a su inclinación sexual.
El Juzgado (335) sostuvo que existía un alto grado de certeza que alcanza una
evidencia tal que no admite, prima facie, posibilidad de discusión. Asimismo
entendió que “nos encontramos ante una situación de urgencia como se está
generando un perjuicio irreparable”; por lo que, previa constitución de fianza
con justificación de solvencia, ordenó librar los oficio a Facebook Inc. de
Argentina a los fines de que dentro del término de tres días proceda a bloquear
y cancelar la cuenta existente en la red social Facebook a nombre del actor y
se abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blog, foros, grupos, sitios
de fans en los que se menoscabe u ofenda la imagen e intimidad del actor.
335
Según
comentarios
de
sentencia
publicados
en
la
Página
Web
http://estudiobilvaoaranda.blogspot.com/2010/7/hacen-lugar-en-rafaela-una-medida.html.
299
En el caso, se abrió una cuenta en la red social a nombre del actor, incluyendo
en la misma datos falsos sobre sus preferencias sexuales, lo cual, de suyo,
generó un perjuicio en la imagen y en la persona del demandante.
A la demanda se acompañaron copias de las impresiones de pantalla de dicha
cuenta y de los resultados de las búsquedas con el nombre del demandante.
La medida no incluyó reclamo alguno de reparación de daños y perjuicio, toda
vez que no asistió, a criterio del demandante, responsabilidad alguna de los
administradores de la red social en relación al contenido agraviante de la
cuenta. Por ello, sólo se requirió que la justicia ordene el bloqueo, cancelación
y/o cierre definitivo de la cuenta existente en la red social Facebook a nombre
del actor; y se le ordene que se abstenga en adelante de habilitar el uso de
enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web
dentro de la red social “www.facebook.com” en los que se injurie, ofenda,
agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor,
la imagen, la intimidad y/o la integridad del actor.
Finalmente, debemos manifestar que aun cuando en nuestro país Faceebook
no tiene un domicilio, como si lo tiene en Argentina, donde se han expedido las
medidas
autosatisfactivas
antes
comentadas;
consideramos
que
de
presentarse algún caso similar, la persona afectada podría solicitar ante un
Juez peruano se dicte una medida similar contra Facebook o Twitter, máxime
que de conformidad con lo establecido por el artículo 2063 del Código Civil, los
Tribunales Peruanos son competentes para dictar medidas provisionales de
protección de las personas naturales que se encuentren en territorio de la
República, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, aunque
carezcan de jurisdicción para conocer del fondo del asunto.
300
VI.
RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHOS A LA IMAGEN, A LA
INTIMIDAD
COMO
PROTECCIÓN
DE
LOS
DATOS
PERSONALES:
LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES.
1. Los lineamientos de la jurisprudencia nacional.
1.1.
Comentarios
sobre
lineamientos
jurisprudenciales
en
demanda sobre derecho a la imagen y responsabilidad civil.
1.1.1. CASACIÓN 2162 – 97 Lima, 18 de Junio de 1998. LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA en los seguidos por don Andrés García García
con la empresa Tracker Sociedad Anónima y otra, sobre
indemnización.
Lineamientos sobre derecho a la imagen
Un caso a comentar es la sentencia dictada en la demanda de Andrés García
contra Hersil S.A. y Tracker S.A.
El conocido actor de telenovelas Andrés García demanda a las empresas
Hersil S.A. y Tracker, sosteniendo que las mismas han hecho uso de su
imagen con fines comerciales, sin que él en ningún momento haya autorizado
ello. Lo que ha ocurrido es que el efectuó declaraciones destacando las
propiedades de la Uña de Gato como una planta cuyas propiedades
medicinales le ayudaron a combatir el cáncer de próstata.
Las empresas aludidas lo que hicieron fue emplear su nombre, imagen y
declaraciones con fines publicitarios sin que medie un contrato entre el actor y
dichas empresas. Ello le ocasiona un daño, consistente en:
-
El no pago de una contraprestación por el uso comercial de su nombre e
imagen.
301
-
El dar a entender al público que él está sacando provecho económico
del mal que ha padecido.
En este caso, lo particular que hallamos sobre el derecho a la imagen consiste
en que dicho derecho se vincula con la actividad profesional, esto es, la carrera
de actor del demandante, con proyecciones internacionales, al tratarse de un
actor conocido en Latinoamérica, protagonista de innumerables películas.
Según los términos de la demanda, la imagen de una persona constituye un
bien disponible por parte de la persona y puede ser objeto de contratos. En el
caso lo que se cuestiona es que las empresas demandadas hayan hecho uso
de la imagen del actor sin que en la base de dicho uso hubiera algún acuerdo
explícito orientado en dicho sentido. Por tanto, el derecho a la imagen debe ser
protegido no solamente de aquellas afirmaciones o imputaciones que pueden
lesionar la imagen de una persona, sino también de aquellas maniobras que
intentan sacar un provecho patrimonial sin que se haya otorgado el
consentimiento expreso del titular.
O sea, el derecho a la imagen comporta una dimensión extrapatrimonial y
patrimonial.
Otro punto importante es que el derecho a la imagen puede concurrir con los
derechos al nombre y las declaraciones. Es decir, el derecho a la imagen
puede integrar o concurrir con el derecho al nombre. Por tanto, existe una
complementariedad ontológica entre el derecho a la imagen y el derecho al
nombre y a la libertad de expresión. Si bien es cierto que las expresiones que
emite una persona forman parte de su identidad personal, no es menos cierto
que contribuyen a configurar una cierta imagen de la misma.
Por otro lado, el uso de la imagen de una persona debe estar justificado, esto
es, debe existir un conjunto de razones, circunstancias o motivaciones que
legitimen el uso de la imagen. Es por ello que si una persona aparece como
protagonista de un evento calificado como noticia, no puede demandar al
medio de comunicación sosteniendo que se está usando su imagen. Lo que
302
constituye un evento de interés público por ese solo hecho puede legitimar el
uso de material gráfico y/o impreso donde aparezca un sujeto afirmando o
actuando en determinado sentido o siendo partícipe de un evento con cierta
trascendencia o impacto social. Pero, al mismo tiempo es cierto que la
propaganda y difusión de imágenes, declaraciones y nombres con fines de
publicidad, claramente al estar dicho ámbito inmerso en la dinámica comercial,
demanda el pago o reconocimiento patrimonial hacia quienes aparecen como
sujetos cuya imagen, nombre y/o declaraciones son usados con dicho fin
patrimonial. Desconocer ello sería actuar de modo tal que se reconocería que
la imagen, nombre y declaraciones de una persona pueden ser usadas por
terceros a efectos de que ellos exploten comercialmente dicho acervo y sin que
tengan que pedir permiso alguno.
Si se reconoce en la Constitución Política (artículo 1) que la persona humana
es el fin supremo de la Sociedad y del Estado, entonces ello impide que la
persona sea usada como insumo de campañas comerciales sin su expresa
autorización, y si no fuera así se estaría lesionando el principio y derecho
constitucional de la dignidad de la persona.
Lineamientos sobre responsabilidad civil
Sobre el concepto de responsabilidad civil
La sentencia Casatoria de fecha 18 de Junio de 1998, confirma la sentencia del
15 de Noviembre de 1996, en los seguidos por Andrés García García contra las
empresas TRACKER Sociedad Anónima y LABORATORIOS HERSIL Sociedad
Anónima. La sentencia casatoria no se pronuncia respecto al concepto de
responsabilidad, cosa que sí hace la sentencia del 15 de Noviembre de 1996,
la cual expresa:
“Octavo: Que, de todo lo expuesto se infiere que la conducta de los
demandados se encuadra en lo que establece el artículo mil novecientos
sesenta y nueve del Código Civil, puesto que al haber utilizado
indebidamente la imagen y la voz del demandante se ha incurrido
303
dolosamente en un daño que debe indemnizarse prudencialmente, tanto
en consideración a la magnitud de la campaña publicitaria con los
afiches mencionados como el posible beneficio deja de percibir `por el
demandante,”
Según dicho considerando, la responsabilidad constituye el deber de
indemnizar, emanado de un daño cometido con dolo. En el caso específico la
responsabilidad es de índole subjetiva, dado que el referente para determinarla
constituye la identificación del dolo en los sujetos causantes del daño.
Sobre los elementos de responsabilidad civil
Daño:
La sentencia del 15 de Noviembre de 1996 señala:
“Octavo: Que, de todo lo expuesto se infiere que la conducta de los
demandados se encuadra en lo que establece el artículo mil novecientos
sesenta y nueve del Código Civil, puesto que al haber utilizado
indebidamente la imagen y la voz del demandante se ha incurrido
dolosamente en un daño que debe indemnizarse prudencialmente”,
El daño no necesariamente puede consistir en una situación de desmedro o
desmejoramiento patrimonial, sino que el uso indebido de la imagen y voz del
demandante, per se, constituye un supuesto de daño. Respecto a los alcances
de dicho daño, el mismo debe mensurarse de acuerdo a las dimensiones de la
campaña publicitaria a efectos de determinar los ingresos que el demandante
ha dejado de percibir.
Factor de causalidad
Respecto a si el daño ha sido originado por dolo, culpa grave o culpa leve,
según la sentencia casatoria no puede haber daño donde el demandante ha
otorgado una autorización tácita para la publicidad de los videos usando su voz
304
y su imagen. Cosa distinta es en el caso de los afiches, donde sí se requería
expresamente su autorización, la cual nunca se produjo.
Por tanto, en la medida en que el demandante Andrés García otorgó una
autorización tácita, con ello se rompe toda vinculación respecto al uso de su
imagen y voz y la supuesta conducta lesiva de usar dichos manifestaciones de
su personalidad sin permiso. En cambio, en el caso de los afiches sí es posible
demostrar una clara y expresa voluntad de uso sin permiso, esto es, el dolo
como factor de atribución de causalidad es notorio.
Indemnización
Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y
extracontractual
La sentencia no habla nada respecto a la diferencia entre lo que constituye
responsabilidad contractual y extracontractual.
Una propuesta:
Podría establecerse una innovación legislativa según la cual:
-
Si un personaje de notoria fama se exprese acerca de las cualidades de
un producto o sustancia, atribuyéndole determinadas cualidades
beneficiosas y/o recomiende su uso y dichas declaraciones sean
reproducidas como parte de una campaña de publicidad comercial, pues
con ello se genera el deber del anunciante de efectuar una consignación
de una suma que se considere apropiada o acostumbrada, a efectos de
permitir al personaje cobrar los derechos que le corresponden por el uso
de su voz e imagen.
-
Lo anterior colocaría en los anunciantes el deber de recabar para sus
campañas y promociones comerciales, material audiovisual que ha sido
305
previamente autorizado por los personajes famosos a efectos que sea
usado con fines comerciales.
-
Se establecería una presunción “iuris tantum” a favor de los personajes
famosos y públicos, de modo tal que si se da cualquier caso donde su
imagen y/o voz sean publicitados como parte de una campaña
comercial, los anunciantes tendrían la posibilidad de exculparse
mostrando la existencia del acuerdo contractual.
-
Con ello se restringiría notablemente la posibilidad de un uso indebido
de la imagen y voz de los personajes públicos y famosos,
configurándose una línea interpretativa con certeza jurídica respecto a
que únicamente mediando un acuerdo explícito entre el personaje
famoso y público con el anunciante es que éste podrá emplear dichas
imágenes y audio como parte de una campaña publicitaria.
1.2.
Comentarios
sobre
lineamientos
jurisprudenciales
en
responsabilidad civil
1.2.1. Sobre los elementos de la responsabilidad civil
1.2.1.1. Antijuricidad
RESOLUCION DE VISTA SALA CIVIL SUPERIOR –TUMBES EXPEDIENTE
Nº: 00492-2003-0-2601-JR-CI-02.
“En todo análisis de la Responsabilidad Civil se debe tener en
consideración la verificación de sus elementos, como son: la
antijuridicidad, el daño, la relación causal y los factores atributivos de
responsabilidad
(propios
del
análisis
de
imputabilidad
de
la
responsabilidad civil). La "antijuridicidad" como "aquella que implica la
violación de los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento
306
jurídico", recogiéndose en ésta, a los hechos antijurídicos como son: los
hechos ilícitos, los hechos abusivos y los hechos excesivos.
En la Responsabilidad Civil Extra-contractual no se verifica la existencia de
etapas o momentos en los que se desarrollen las funciones de la
Responsabilidad Civil, tal como se presenta en el denominado "Sistema de la
Responsabilidad Civil Contractual", dado que lo que preexiste a "la obligación
legal de indemnizar" es el "deber jurídico general: ALTERUM NOM
LAEDERE"(deber jurídico general de no causar daño a otro), el análisis de las
funciones de la responsabilidad se desarrolla en la medida que exista un
menoscabo o detrimento, que da lugar al surgimiento de "una obligación legal
de indemnizar", tal como lo establecen los artículos 1969 y 1970 de nuestro
Código Civil: sobre la antijuricidad como requisito de la responsabilidad civil
hallamos siguientes resoluciones judiciales:
Comentario
Esta jurisprudencia
reconoce
como elemento
de la responsabilidad
extracontractual la antijuridicidad entendida como "deber jurídico general o
deber jurídico general de no causar daño a otro; sin perjuicio de señalar que
varios autores actualmente se inclinan por considerar que no es necesaria
la antijuricidad (Leyser León), o que en todo caso, esta debe reemplazarse por
otro concepto como aquel del daño injusto, siguiendo el ejemplo del Código
Civil italiano de 1942. Empero dicho criterio en nuestra jurisprudencia no es
compartida según se aprecia de la jurisprudencia precedente y la siguiente:
"CAS. Nº 4299-2006 AREQUIPA. Lima, veinticuatro de abril de dos mil siete.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
vista la causa número cuatro mil doscientos noventa y nueve guión dos mil
seis, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la
votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolución:
Que, el artículo 1970 del Código Civil regula la responsabilidad objetiva,
estableciendo que aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por
307
el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro,
está obligado a repararlo. Que, en el caso de la responsabilidad objetiva
concurren los elementos de la responsabilidad consistentes en la ilicitud
("antijuricidad") o la infracción del deber de no dañar; la relación de
causalidad, en la cual el artículo 1985 del Código Civil prevé que debe
existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido;
1.2.1.2. Sobre la causalidad: la teoría de la causalidad
adecuada
La teoría de la causalidad adecuada.
Cas. Nº 2590-98-Lima 11 de mayo de 1999.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
“Que, la recurrente alega que se ha interpretado erróneamente el Art. 1985
del Código Sustantivo, ya que no existe una relación de causalidad
adecuada entre la negligencia que se le atribuye y el daño causado por no
contar con la autorización respectiva para que pueda transitar en la ruta
Chulucanas - Piura y la falta de tacógrafo.
Que, según la teoría de la causalidad adecuada, no todas las condiciones
son equivalentes, pues aquella que según el curso natural y ordinario de
las cosas es idónea para producir el resultado, es la causa y las demás
condiciones que no producen normas y regularmente ese efecto, son
solamente factores concurrentes”.
Comentario
Sobre la relación causal es de señalar que
ello conlleva a que el
daño
causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor y por lo
tanto es un requisito de
responsabilidad
civil
tanto en el ámbito de la
inejecución de obligaciones como en el extracontractual y en este ámbito es
308
en donde opera la teoría de la causalidad adecuada , pues en el primero
opera principalmente la teoría de la causa inmediata y directa .
La Causalidad
adecuada
requiere de dos factores : uno concreto y otro
abstracto , siendo la primera una causalidad física o material lo que además
implica que el daño es consecuencia fáctica de la conducta antijurídica del
imputado ; y en forma abstracta la conducta debe ser enfocada teniendo en
cuenta
si de acuerdo al curso normal
y cotidiano de los acontecimientos
resulta adecuado para causar el daño : la posición de los juristas es unánime
de que deben concurrir ambos factores , pues en caso contrario existe
causalidad adecuada y el imputado no debe responder por el daño ;
CAS. Nº 2870-2009-PUNO
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA
Que, respecto de los requisitos de fondo, la recurrente invoca la causal de
infracción normativa prevista en el articulo trescientos ochenta y seis del
Código Procesal Civil, alegando que: a) Conforme a lo dispuesto en los
artículos 1970 y 1972 del Código Civil, concordantes con el artículo 29 de la
Ley Nº 27181, la responsabilidad es objetiva cuando el hecho generador del
daño es producido por el ejercicio de una actividad peligrosa o en el uso de un
bien riesgoso; sin embargo, en el caso de autos ambas partes conducían un
vehículo, por lo que ambos crearon el riesgo de la ocurrencia del accidente, por
lo que existe la presunción de que cada uno de los conductores ha concurrido
igualmente a producir el daño, sin importar el dolo o culpa; por consiguiente, no
existe obligación de reparar a la actora. b) La Sala Civil Superior no ha
valorado en forma conjunta los documentos que obran en el proceso penal,
como son el Atestado Policial, el texto de la denuncia penal, el auto de
apertorio de instrucción y ambas sentencias, y en especial la transacción
judicial que obra a fojas ciento uno del citado proceso penal, en la que la
demandante indemniza a una de las agraviadas del accidente con lo que se
evidencia su responsabilidad y la ruptura del nexo causal, ya que tiene la
309
calidad de declaración asimilada conforme al artículo 221 del Código Procesal
Civil
Comentario
Respecto a lo estipulado en el Art. 1969 del Código Civil, donde se establece
que “aquel que por dolo o culpa causa daño a otro está obligado a
indemnizarlo [...]”, toma de esta manera el código un planteamiento
subjetivista.
Al respecto acerca del Dolo debe delimitarse la diferencia en campo civil y
penal, siendo que este estuvo siempre relacionado con este último campo;
debe considerarse que la reparación civil es independiente de la sanción penal,
pudiendo la victima optar por reclamar en una u otra vía el pago de la
reparación civil.
En cuanto a la Culpa en Código se refiere a la denominada culpa Objetiva,
debido a que la culpa considerada en sus aspectos absolutamente subjetivos
pertenece al campo de la moral más que al Derecho; se podría decir que el
Código Civil de 1984 no aprecia in concreto tomando en cuenta todas las
particularidades y posibilidades subjetivas del agente sino in abstracto, quiere
decir que se toma en cuenta las circunstancias externas, más no las internas,
lo que significa que el juez debe preguntarse cómo se habría comportado una
persona dentro del estándar de la conducta razonable, pero no debe de tomar
en cuenta la conciencia del automovilista, ni su temperamento, sus reflejos, su
capacidad de reacción, sus hábitos mentales, etc.
Se debe señalar que el código Civil en el artículo 1970 hace referencia a la
responsabilidad objetiva, estableciendo que: “aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.
El diccionario de la Real Academia Española define riesgo como una
contingencia o proximidad de un daño y al peligro como que tiene riesgo o
puede ocasionar daño, en consecuencia no existe gran diferencia entre ambas
310
sino que el legislador quiso poner énfasis en todo aquello que genera la
proximidad de un daño está sujeta a responsabilidad objetiva.
Pero para efectos de la norma debe entender como riesgo aquella
circunstancia que coloca un peligro adicional al simple riesgo de vivir en
común.
Fuera de todo debe de tomarse en cuenta que la responsabilidad
extracontractual no es un sistema para sancionar culpables, sino para reparar
victimas y, en una cierta medida también, para desalentar las actividades que
puedan llevar a producir cualquier tipo de circunstancia daños
1.2.1.3. Exp. 3588-97, Tercera Sala Civil. SS.
“La responsabilidad extracontractual conlleva a probar tanto la existencia de
daños y perjuicios alegados como la relación de causalidad entre el acto del
demandado y el resultado dañoso producido.
El monto de la indemnización debe regularse prudencialmente de acuerdo a la
naturaleza y gravedad de los daños y circunstancias en que se produjeron”
Comentario
La sentencia, de manera escueta, precisa la necesidad de establecer la
relación de causalidad entre el acto del demandado y el resultado dañoso.
1.2.1.3. Sobre el factor de imputación
La pluralidad de criterios de imputación
CASACION : Nº 185-T-97- ICA FECHA
“El
ordenamiento
jurídico
peruano
: 03/04/1998
en
materia
extracontractual se proyecta bajo tres criterios de
de
responsabilidad
información: a) de la
responsabilidad subjetiva; b) de la responsabilidad por empleo de cosas
riesgosas o actividades peligrosas; y c) de la responsabilidad objetiva.”
311
Comentario
Nuestro ordenamiento, como hemos visto, admite criterios objetivos y
subjetivos de imputación: (a) la culpa, (b) el dolo y (c) el riesgo. En este orden
de ideas, no parece acertado decir que en nuestro sistema existe la
responsabilidad subjetiva, la responsabilidad por actividades peligrosas y
responsabilidad objetiva. De seguir al parecer que estamos criticando,
estaríamos aceptando que las actividades peligrosas son un tercer genero
distinto, por tanto de la responsabilidad subjetiva cuanto de la responsabilidad
objetiva, lo cual resultaría paradójico, dado que las primeras teorizaciones
sobre la responsabilidad objetiva se inspiraron, precisamente en las hipótesis
de realización de actividades peligrosas. Con todo hay que señalar que, para
un sector de opinión la responsabilidad objetiva estrictamente enfocada, no es
sino aquella de la cual el sujeto no puede liberarse, en cuanto absoluta (como
la responsabilidad por daños nucleares). De seguirse este planteamiento, si
cabria la diferencia esbozada en el párrafo de sentencia que antecede a este
comentario.
Culpa como criterio de imputación
CASACION : Nº 959-97 - LIMA FECHA : 08/09/1998
La determinación
de la culpa es uno de los elementos esenciales en la
imputación de la responsabilidad subjetiva. En sentido, la negligencia como
conducta omisiva de los deberes de cuidado, es un factor en base al cual se
establece la culpa de quien actuó de tal modo; con lo cual quedaría identificado
el nexo causal entre el acto negligente y el daño producido
Comentario
La culpa es el principal criterio de imputación de responsabilidad. Nuestro
ordenamiento la consagra en la cláusula general contenida en el artículo 1969
del Código Civil. La culpa no es sino l desviación en que incurre la conducta de
312
determinado sujeto respeto del patrón de la diligencia y el cuidado en las
actividades que realiza o, dicho en otros términos, la desviación de la conducta
respecto de un modelo abstracto e ideal de comportamiento. Aunque es una
cuestión debatida en la doctrina, parece correcto sostener que la culpa, aun
cuando hoy en día haya variado su función, conserva todavía una vital
importancia en el cuadro de la responsabilidad hasta el punto que algunos
afirman su supremacía no solo estadística frente a los demás criterios de
imputación los cuales serian hipótesis de aplicación subsidiaria y otros, dentro
de la lógica del análisis económico del derecho, estima que la aplicación de la
regla de la culpa produce soluciones más eficientes
Dolo como criterio de imputación
EXPEDIENTE
: Nº 1915-98-LIMA FECHA: 06/10/1998
La sola sentencia absolutoria no genera automáticamente una responsabilidad
civil de naturaleza extracontractual que conlleve al resarcimiento económico,
sino que es menester acreditar la hipótesis de la denuncia falsa con la
concurrencia del dolo, es decir, con la intencionalidad de causar daño.
Comentario
El dolo, al igual que la culpa, es un criterio subjetivo de imputación de
responsabilidad. El elemento clave para distinguirlo de la culpa es la
intencionalidad. En efecto mientras que en la culpa la actividad del sujeto se
desvía del modelo de conducta ideal por una suerte de descuido, siendo el
daño involuntario causado, en el dolo la desviación de dicho modelo ideal
obedece a la voluntad de sujeto, quien actúa con la intención de provocar un
daño en otra esfera jurídica. Se trata, sin embargo y tal como hemos señalado,
de dos especies del género subjetivo de los criterios de imputación. Por ello,
causa más de una perplejidad la lectura del segundo de los fallos que
anteceden cuando señala que el despojo intencional de la propiedad de un
sujeto por parte de otro, es un supuesto de responsabilidad objetiva por un
daño causado dolosamente. En ningún supuesto y bajo ninguna circunstancia
313
el dolo debe
ser considerado una hipótesis de responsabilidad objetiva.
Finalmente debemos mencionar que entre nosotros, tal como ha sido señalado
por nuestra mejor doctrina, es curioso que el dolo como prácticamente en
ninguna otra parte se presuma a tenor de lo establecido por el artículo 1969 del
Código Civil.
El descargo por falta de culpa o de dolo
EXPEDIENTE: Nº 347-97-LIMA FECHA: 16/07/1997
Tratándose de responsabilidad contractual, el descargo por falta de dolo o
culpa a su autor.
Si el daño causado no ha sido determinado con precisión el monto
indemnizatorio debe fijarse prudencialmente
La inhabilitación del abogado no puede perjudicar el derecho del justiciable
tanto más si esta no fue comunicada oportunamente a efecto que pudiera
contar con los servicios de otro letrado
Comentario
EL artículo 1969 DEL Código Civil es una cláusula normativa general. El
interprete pues está llamado a dotarla de contenido. En su primera parte
dispone un enunciado que no sorprende: en toda sociedad se presentan daños
injustos; en consecuencia hay que resarcirlos. La segunda parte, en cambio
suscita más de una perplejidad. En efecto como ha destacado Leysser L. León
(en: la responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas
normas legales. Trujillo 2004 Pág.52 y siguientes) esta parte de la disposición
es poco feliz, dado que seguramente con el afán de proteger con mayor
intensidad a la víctima, nuestro legislador ha optado por su inversión de la
carga de la prueba determinando que la victima solo tenga que probar el daño
injusto y la casualidad adecuada, mas no la culpa o el dolo del supuesto
responsable. Es más bien este quien tendrá que probar que actuó sin culpa o
sin dolo. Con semejante operación permite que la culpa y lo que es peor el dolo
sean presumidos en doctrina y en la legislación comparada es valor entendido
314
que el dolo en tanto conciencia e intención de dañar no puede ser presumido
salvo en contadas ocasiones (según algunas cortes) y en casos sumamente
excepcionales. En conclusión siempre según el referido autor la presunción del
dolo para tener alguna utilidad debería interpretarse restrictivamente y limitarse
a los casos de abuso del derecho o a la tutela extracontractual del derecho de
crédito por inducción al incumplimiento, casos que, como es sabido, solo
pueden ser dolosos.
Factores de atribución en la responsabilidad civil
SENTENCIA CASATORIA N° 141-2009 – CAJAMARCA
Causal de inaplicación de una norma de derecho material. Se alega la
inaplicación del artículo 1853° del Código Civil, el cual regula que los depósitos
en los bancos, se rigen por las leyes especiales que las regulan. Esta
disposición normativa tiene como corolario la especialidad en la aplicación de
las normas, por lo que frente a un contrato de depósito que involucre la
intervención de una entidad del sistema financiero, sería de aplicación la Ley
de Banca. Sin embargo, a decir de Hernán Torres Álvarez, en casos de
contratos de depósito que involucra las instituciones a las que hace referencia
este artículo, y no se tenga regulación específica, podrá aplicarse
supletoriamente el Código Civil. Encontramos sustento a lo dicho en el artículo
IX del Título Preliminar del Código Civil.
Comentario
Es de apreciarse que estamos ante un hecho de inejecución de obligaciones
derivadas de un relación contractual, ahora bien, aparentemente se tendría que
conforme al Art. 1981 del Código Civil, el Banco debería responder a título de
responsabilidad objetiva donde no se discute el dolo o la culpa, sino la sola
relación de dependencia entre la entidad bancaria y su subordinado, quien
habría sido, para el caso concreto, ser la parte que no cumplió con la obligación
de entregar la tarjeta correcta al cliente-el demandante-; sin embargo, vemos
que tal razonamiento no es aplicable por cuanto estamos ante una RELACIÓN
315
CONTRACTUAL precedente que es precisamente entre el demandante y el
Banco, y que dentro de las prestaciones a cumplir por el banco estaban las de
custodia y vigilancia del dinero confiado por su cliente, la misma que no se
habría cumplido por un proceder culposo del Banco, entendido como una parte
de la relación contractual; por lo que, existía por parte del Banco un deber de
vigilancia sobre el personal encargado de ejecutar las prestaciones adquiridas
con sus diversos clientes, las mismas que, al caso concreto, eran de entregar
la tarjeta correcta a su titular y no una equivocada que dio lugar a que
sustrajeran sistemáticamente todo el dinero de su cuenta y con ello la
disminución de su patrimonio.
Hasta aquí queda claro que estamos ante un caso de responsabilidad
contractual y no extracontractual; en ese sentido, la Sala Suprema invoca el
contenido del Artículo 1325 del Código Civil, al señalar que:
La
"responsabilidad del banco" concuerda con el criterio del artículo 1325, de lo
cual se concluye que al tratarse de una entidad financiera en la cual el actor
confió sus ahorros existe el deber de ésta de asegurar los hechos de sus
auxiliares, lo contrario equivale a desproteger a los clientes respecto de las
acciones efectuadas al interior de estas entidades por malos trabajadores
subordinados de aquel, este articulado señala que el deudor que para ejecutar
la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos
de éste, salvo pacto en contrario. En este caso, si bien podría imputarse una
responsabilidad a título de dolo al personal que hizo entrega de la tarjeta
equivocada al demandante (pues aprovecharon de esa situación para sustraer
sistemáticamente dinero de la cuenta del demandante), esto tal como se hace
referencia en la sentencia, habría sido denunciado e investigado en la vía
penal, y resultaría irrelevante para los fines del caso (si el tercero actuó con
dolo o culpa), por cuanto la Sala atribuye responsabilidad a título de culpa al
Banco como parte de la relación contractual; véase, que esto ocurre
precisamente porque estamos ante un contrato donde existían prestaciones
recíprocas entre el Banco y el demandante, el banco se ha valido de un tercero
(administrador ó cajero de ventanilla) para ejecutar su obligación, tercero que
es personal subordinado a éste y sobre el cual el Banco se entiende ejerce
selección, control y vigilancia, habiéndose acreditado un proceder doloso en
316
ese tercero al que el banco encomendó la ejecución de la obligación,
indiscutiblemente el Banco es imputable por la inejecución de la misma.
A ello, estimamos, debería agregarse el contenido del Art. 1314 del Código
Civil que señala: “quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es
imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso”, contrario sensu, de no haber actuado con esa diligencia
indiscutiblemente será imputable por su proceder, así la Cas. Nº 507-99Lambayeque ha establecido lo siguiente: “la responsabilidad contractual es
aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los
intervinientes produce daño por dolo, al no cumplir con la prestación a su cargo
o por culpa por la inejecución de la obligación, por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, la cual debe ser indemnizada”.
Ahora bien, la culpa como factor de atribución dentro de una relación
contractual, es atribuible a la parte que no ejecutó la obligación encomendada y
la carga de la prueba corresponde a la parte perjudicada por ésta, conforme lo
señala el Art. 1330.
1.2.1.4. Sobre la responsabilidad contractual
CAS. N° 2923-2001 LORETO LIMA, CUATRO DE NOVIEMBRE DEL DOS
MIL DOS.
“Habiendo la entidad demandante sostenido en la demanda y a través del
proceso que los hechos generadores de los daños y perjuicios reclamados han
sido producidos por los demandados en su calidad de funcionarios de la propia
entidad accionante, lo que significa sostener que entre la actora y los
demandados existía una relación laboral o una relaci6n de dependencia, se
concluye que los daños y perjuicios, en el supuesto que se hayan producido,
serian derivados de una responsabilidad contractual y no extracontractual como
sostiene la demandante”
Comentario
317
Según lo expuesto en nuestra jurisprudencia se ha establecido con carácter
uniforme que la responsabilidad
contractual
implica
la presencia de un
vínculo contractual de cualesquier naturaleza : civil ,laboral , administrativa ,
que incluye al autor del hecho con el evento dañoso. Al respecto Lizardo
Taboada
señala
que
la responsabilidad
contractual se deriva del
incumplimiento de una obligación previamente pactada
, en tanto que la
extracontractual es producto del deber jurídico genérico de no causar daño a
los demás ;
En el ámbito de la responsabilidad contractual, que en nuestro sistema jurídico
sería preferible denominar responsabilidad civil
obligacional, dado que el
contrato no es la única fuente voluntaria de obligaciones en nuestro Código
Civil, si bien existe y está siempre presente la antijuricidad como requisito
fundamental del sistema, al igual que el concepto de daño, de relación de
causalidad, de la imputabilidad y la culpabilidad, se trata siempre de una
antijuricidad típica, que puede consistir en un incumplimiento total, en un
cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o en un cumplimiento tardío o
moroso, ya que es únicamente en esos supuestos, debidamente previstos en
las normas sobre inejecución de obligaciones, en que se puede hablar de
responsabilidad
civil
contractual,
más propiamente
de
responsabilidad
obligacional dentro de nuestro sistema jurídico.
Sobre la responsabilidad civil y responsabilidad penal
EXP.
N°
3184-98-SALA
DE
PROCESOS
ABREVIADOS
Y
DE
CONOCIMIENTO LIMA, VEINTE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS
NOVENTIOCHO.
“De acuerdo a la doctrina y al criterio que informa al ya citado artículo 1970°
del Código Civil, que consagra el Principio de Responsabilidad Objetiva, se
exige que el evento dañoso pueda ser previsible y que exista la voluntad de
hacer u omitir aquello que puede causar daño injusto, habiendo desvirtuado
esa parte que se den tales supuestos, su actividad no puede tipificarse como
riesgosa;
318
Que, habiendo establecido por el Juzgado Penal que dictó la sentencia que se
ha agregado de fojas doscientos sesenta a doscientos sesentitrés que el
desplome del piso del local comercial donde realizan sus actividades los antes
nombrados codemandados se produjo por el estado en que se encontraban las
vigas que lo soportaban, hecho sobre el cual no existe discrepancia entre las
partes, dándose el supuesto del artículo 1980° del Código Civil, la propietaria
demandada debe responder del daño causado que no puede imputarse como
pretende a caso fortuito o fuerza mayor, para eximirse de responsabilidad, por
responder a la omisión de su deber de dar tratamiento o proceder al cambio de
bienes que formaban parte de la estructura del inmueble, susceptibles de
desgaste o deterioro” ;
Comentario
Esta Jurisprudencia erróneamente señala que el concepto de la antijuricidad
como requisito de la responsabilidad civil, pues con ello se limita el ámbito de
aplicación de la misma , solamente para los casos de conductas prohibidas o
no permitidas expresa o tácitamente por las normas jurídicas ; por ende no
compartimos la posición de los que sostienen que no se puede hablar de
antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, pues se estaría
confundiendo la responsabilidad civil con la responsabilidad penal.
En tal
sentido para esta posición simplista, para evitar esa confusión es necesario
prescindir del concepto de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil,
por tratarse de un tema que concierne únicamente a la
penal. Sobre estos argumentos podemos
jurídicamente hablando
pues
antijuricidad, y no se percata
señalar
responsabilidad
que ello es erróneo
identifica tipicidad con el concepto de
que
existen conductas prohibidas, ya no
específicamente sino también genéricamente, en cuyo caso estamos también
frente a conductas antijurídicas, no típicas, pero si genéricas y por ello mismo
atípicas. (Distinción de responsabilidad civil y responsabilidad penal)
319
Es
de
acotar que
la CASACIÓN / Cas. Nº 3063-2001-EL SANTA se
pronuncia en igual sentido, confundiendo
en forma
errónea
dichas
responsabilidades cuando señala lo siguiente:
“La sentencia de recurrida para confirmar la apelada que declara infundada la
demanda considera que la responsabilidad extracontractual surge del hecho de
haberse causado el daño, precisando que en el presente caso no se dan los
elementos para que se configure la responsabilidad; concluyendo en que el
demandante sigue un proceso penal a consecuencia de la acción de amparo
que ganó y por la que logró reincorporarse a su centro laboral. En efecto,
habiéndose abierto instrucción en la vía penal conforme lo establece el artículo
11 de la Ley 23506, es preciso que se determine judicialmente si los actos
violatorios que dieron origen al amparo tienen contenido penal a efectos de
exigirse el pago de la indemnización respectiva. Estas razones permiten
establecer que no resulta de aplicación al caso de autos el inciso 1 del artículo
1971 del Código Civil interpretado a “contrario sensu”
Sobre la distribución social del daño.
EXP. 2492-99 LIMA, 21 DE ENERO DEL 2000.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
“Que, en el ámbito de la moderna responsabilidad Extracontractual surge la
teoría de la distribución social del daño, cuya razón fundamental es reparar a la
víctima y diluir en el todo social el impacto económico del daño, siendo el
seguro un medio para su logro”.
Serán daños patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y serán
daños extramatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza,
como en el caso especifico de los sentimientos considerados socialmente
dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión
origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la
integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos
de vida, originan supuestos de daños extramatrimoniales, por tratarse de
intereses
jurídicamente
protegidos,
reconocidos
como
derechos
320
extramatrimoniales. En la doctrina existe unanimidad en que existen dos
categorías de daño patrimonial, que son de aplicación tanto al campo
contractual como extracontractual: el daño emergente y lucro cesante. Se
entiende por daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente sufrida y por
lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. Estas dos
categorías de daño patrimonial se aplican con el mismo significado tanto al
sistema de responsabilidad civil contractual como extracontractual
Bien riesgoso, responsabilidad objetiva y capacidades de prevención.
monto indemnizatorio.
EXPEDIENTE: Nº 2562-98-LIMA FECHA: 28/10/1998
El uso de objetos o aparatos de riesgo o peligrosos como es un vehículo trae
consigo la responsabilidad del pago de los daños que ese uso produzca a
terceros. Si el accidente se origino tanto por el hecho del peatón como por el
accionar del conductor del vehículo, el monto indemnizatorio debe fijarse en
forma prudencial.
Si bien la vida de una persona no tiene precio, también es que el señalar una
cantidad elevada por concepto de indemnización y fuera del alcance de los
obligados, haría ilusorio su abono, por cuanto se evidencia de loso autos que
los codemandados no cuentan con los
medios suficientes para pagar el
importe de la suma demandada.
Comentario
En nuestra jurisprudencia y acaso en algunos sectores de la doctrina, existe
cierta tendencia a complicar el análisis de los supuestos en los que intervienen
bienes o actividades riesgosas precisamente los casos de accidentes de
tránsito son paradigmáticos de cuanto venimos expresando. Ante tales
supuestos, los operadores no tienen la certeza de que criterio de imputación
utilizar, el subjetivo (generalmente la culpa) o el objeto (el riesgo) bien visto el
asunto, sin embargo no parece ser tan complicado si se tiene en cuenta un
321
dato decisivo en la responsabilidad civil moderna: el análisis de las
capacidades de prevención de los sujetos involucrados en el evento dañoso y
el papel que las reglas de responsabilidad, en especial las correspondientes a
los criterios de imputación , cumple en las sociedades modernas. Así (este es
el criterio que el profesor Gastón Fernández Cruz propone en sus lecciones de
responsabilidad civil), en los casos de accidentes de tránsito (pero no solo en
ellos) para saber si debe aplicarse la culpa o el riesgo debe tenerse en cuenta
si en el hecho concreto hubo unilateralidad o bilateralidad de capacidades de
prevención. Por regla general cuando existe capacidad de prevención en un
solo sujeto (el dañador) es decir cuando este tiene, por así decirlo el control de
la situación, pudiendo prevenir el daño adecuadamente el criterio de imputación
aplicable será el objetivo (prénsese en la capacidad de prevención de una
compañía aérea.
Comentarios sobre la Responsabilidad civil contractual
Resolución N° 003160-2007 Corte Superior de Tumbes
La aplicación indebida o la interpretación errónea del artículo mil novecientos
sesentinueve del Código Civil y la inaplicación de los artículos mil trescientos
veintiuno y mil trescientos veintidós del Código Sustantivo, así como la
inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial, sosteniendo que la Sala Civil
Superior señala que el caso es de responsabilidad civil extra contractual, por lo
que es aplicable lo dispuesto por el artículo mil novecientos sesentinueve del
Código Civil; sin embargo, no es cierta esta afirmación de la Sala Revisora,
puesto que toda persona que trabaje puede acogerse al sistema de seguridad
social (Decreto Ley número diecinueve mil novecientos noventa) o al sector
privado (AFP), por lo que en la seguridad social prima la voluntad del
asegurado y no de la ley, asimismo al ser un símil con el contrato de seguro, se
tiene que al error del concepto de la Sala Superior, se tiene que el
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso genera la responsabilidad; por ende,
en este caso, estamos ante una responsabilidad civil contractual y no
extracontractual.
322
Comentario
Considero que la presente ejecutoria fundamenta correctamente que el caso es
de responsabilidad civil contractual. Esto se refiere porque toda persona tiene
la plena libertad de acogerse al sistema de seguridad social (Essalud) o al
sistema privado de pensiones (AFP), de acuerdo a su conveniencia.
Igualmente, al inscribirse en cualquiera de los 2 sistemas se genera una
manifestación de voluntad, se firma un contrato adecuándose a los términos y
condiciones de cada sistema. Por tal razón se realiza un acuerdo de
voluntades; por un lado, el asegurado acepta la oferta del sistema social o
privado generándose las características contractuales, siendo entonces una
responsabilidad civil contractual que deviene de un contrato.
Asimismo, consideramos que se han inaplicado los artículos 1321 y 1322 del
Código Civil, primero al ser un contrato porque ha habido una manifestación
entre ambas partes, además, en este caso una de las partes (Essalud) no ha
cumplido con la ejecución de sus obligaciones por lo que han generado daños
y perjuicios en el paciente, las cuales deben ser debidamente indemnizadas;
segundo, cuando se ha generado un daño moral es susceptible de resarcirlo
como en el presente caso, que al no proporcionar al paciente una cama con
barandas se le provocó una caída fuerte. No obstante le colocaron el yeso de
manera incorrecta, obviando una operación ocasionando finalmente la paciente
quedara con una invalidez permanente. Finalmente, recalcamos que todo lo
mencionado líneas anteriores devienen de la formación de un contrato el cual
una de las partes (Essalud) incumplió en la ejecución de sus obligaciones,
configurándose la figura de la responsabilidad contractual.
Comentarios sobre la Responsabilidad civil extracontractual
RESOLUCIÓN
Nº 002593-2009 SUPERIOR DE LIMA
“Que, la precitada norma -que regula la responsabilidad civil indirecta por
hecho de subordinado o dependientes, lo que en doctrina se denomina daño
causado en ejercicio de las funciones, señala que “Aquel que tenga a otro bajo
323
sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se
realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El
autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
Que, la norma exige como requisitos legales, que exista una relación de
subordinación de hecho o jurídica del autor directo respecto del autor indirecto
y que el autor directo haya causado daño en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo; debiendo, por ende, verificarse ambos
requisitos, para los efectos jurídicos de la responsabilidad solidaria frente a la
víctima, prevista en el mismo artículo.”
Comentario
El artículo 1981 que establece: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes
responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizo en el
ejercicio del cargo en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el
autor indirecto están sujeto a responsabilidad solidaria”
Esto quiere decir que aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el
daño causado por éste, siempre que el daño se haya producido en ejercicio de
su cargo o servicio producido. Asimismo, en el presente caso, consideramos
que el señor José Díaz efectivamente dio en arrendamiento el vehículo, así
como presto el servicio de chofer, sin embargo, es la empresa Tumsac quien
brinda el servicio de mensajería y por esta labor quien ha dispuesto del carro
alquilado y del chofer (estando dentro de sus funciones como empleadora), por
tal el chofer si se encontraba en una relaciones de subordinación. Además
Tumsac designo al chofer para que reparta las guías, afianzando la relación de
subordinación. Finalmente, consideramos que existe una responsabilidad
solidaria y que el artículo 1981° está debidamente indicado en el caso de autos
debiendo responder solidariamente la empresa y el chofer.
Comentarios sobre daño a la persona y al proyecto de vida
CAS N° 3973-2006-LIMA de 13 de Noviembre de 2006 publicada en Diálogo
de la Jurisprudencia N° 104 de Gaceta Jurídica de mayo de 2007.
324
Comentario
En principio, ciertas consideraciones de la sentencia nos merecen las
siguientes apreciaciones:
Sobre el Considerando Segundo:
Considero que si bien es cierto que existe una actitud machista que puede
impedir el ejercicio de un trabajo, la aceptación del plazo de convivencia por
parte de la demandante implica que ella consintió en cada instante en que duró
la convivencia, en que dicha situación perviva, convirtiéndose ella también en
cómplice de dicha actitud machista por lo que no puede demandar un supuesto
salario al cual ella no quiso acceder. Es decir, dicha situación debe ser
imputada a un hacer de la demandada y no de su cónyuge.
Respecto al considerando Tercero:
Lo que sí se debe hacer es determinar la situación económica del demandante,
ello debe ser valorado por lo siguiente: existió mientras duró la convivencia, la
cual no es otra cosa que compartir un común proyecto de vida, lo cual integra
al tren de vida y status que los cónyuges compartieron y que alcanza
indudablemente a los hijos y pareja. La capacidad económica como
consideración es una idea democrática y proporcional, pues no parece justo
que por la destrucción de un proyecto de vida, quien hasta entonces ya había
integrado en la suya ciertos hábitos y ambiente, tenga que renunciar a ellos,
situación en la cual indudablemente ahondaría el impacto del daño que la
ruptura significa. El derecho a la dignidad personal impide considerar a la mujer
como un objeto aditivo el que, una vez desprendido de la vida del varón, deba
seguir su propio camino en un contexto precarizado por la ausencia de aquellos
elementos que constituían su referente existencial, confirmado además por la
duración de la convivencia marital.
325
¿Porqué el Juez tendría que amparar un reinicio de actividades que posibiliten
el desarrollo de la demandante? Es función de la judicatura acaso el colocar al
sujeto que recurre al Derecho en condiciones tales que pueda entonces
“desarrollarse”, entendiéndose tácitamente como una vida sin complicaciones.
Podríamos decir que en la vida se toman buenas y malas decisiones y entre
ellas encontramos el de escoger a quien se cree será la pareja para toda la
vida. ¿Ello legitima que el Derecho tenga que resolver las consecuencias
negativas de un mal cálculo o previsión efectuada por los cónyuges? No
olvidemos que para los romanos la noción de matrimonio consistía en una
promesa de convivencia, que era renovada diariamente. Dicho compromiso
cesa cuando ya no existe la affectio maritalis. ¿Se integra al petitorio de una
demanda de resarcimiento el que se intente “colocar” a la parte demandante en
términos tales como si el matrimonio nunca hubiera existido?
Como vemos, la apreciación judicial induce a confirmar que en la medida en
que se trata de colocar a la demandante en una situación similar a la que se
hubiera dado de no haberse celebrado el matrimonio, con ello subrepticiamente
se asume que el matrimonio y la convivencia marital pueden ser calificados
como un “evento damni”. Así, supuestamente la responsabilidad civil daría una
respuesta eficiente frente a la ocurrencia de “daños en el ámbito familiar”,
configurados éstos como supuestos de convivencias marcadas por los
conflictos, el machismo, discusiones, decepciones y mil tristezas más, que
terminan en divorcio.
La estabilidad o no de una convivencia marital depende exclusivamente de los
contrayentes, y el Derecho no puede valorar el resultado final con un criterio
que lo asimile como un evento dañoso. Ello en modo alguno pretende obviar el
hecho que efectivamente sí se generan daños en el contexto de la convivencia
marital, y que dichas lesiones pueden conducir al divorcio.
Además de ello, es cierto que se genera una situación curiosa a raíz de la
sentencia comentada: se pretende indemnizaciones cuyos montos sólo son
similares para los casos en los cuales la CIDH ha establecido indemnizaciones
frente a graves violaciones de derechos humanos. Con dicho paralelo: la
326
frustración de un proyecto de vida por fracaso marital ¿Califica como una grave
violación a alguno de los derechos humanos regulados en la Convención
Americana y la Constitución Política peruana? Lo dudo.
Respecto al autor y el daño al proyecto de vida
Nos parece excelente la cuestión referente al mensaje que da la sentencia
señalada: el ordenamiento peruano es capaz de establecer que un denominado
“daño
al
proyecto
de
vida”
puede
representar
una
indemnización
ostensiblemente mayúscula en relación al daño proveniente de la pérdida de la
vida humana. La lógica y razonabilidad nos indica claramente que cualquiera
que sea lo que se considere como daño al proyecto de vida, éste nunca debe
ser superior al daño consecuencia de la pérdida de vida humana. Un
ordenamiento que ofrece tales alternativas lo que hace es enviar un mensaje
tácito: existen ciertos proyectos de vida que no alcanzan la importancia que sí
puede reconocerse a otros.
Es decir, al cotejar las indemnizaciones por daño al proyecto de vida, el
ordenamiento se coloca en el plan de juzgar el plan de vida de cada sujeto, y
efectúa una proyección de lo que probablemente hubiera significado o por
dónde hubiera discurrido dicho proyecto de vida. En otras palabras, el Derecho
haciendo un rol de Nostradamus. Además de ello ¿una apreciación
desproporcionada entre lo que serían distintos “proyectos de vida”, no
lesionaría la dignidad de cada sujeto?
Sí estamos de acuerdo en que en aplicación de la equidad se empleen los
baremos tales como el grado de culpabilidad del causante del daño, la
reincidencia en la conducta lesiva y la condición económica de las partes. Ello
resulta equitativo porque a nuestro entender, el derecho debe pronunciarse
sobre cuestiones tales como la actitud subjetiva con que el sujeto hubiera
asumido el cumplimiento de los deberes emanados del compromiso marital, las
oportunidades en que se hubieran reiterado las conductas lesivas y asimismo,
la condición económica de las partes, pues se trata no solamente de dar una
327
respuesta frente a hechos del pasado, sino también hallar una salida con vistas
al futuro.
Pero, precisamente en aplicación del criterio de equidad tal cual lo formula el
propio Leysser León, disentimos del ilustre autor, dado que si la capacidad de
vida lo amerita, el magistrado hubiera considerado como suma pertinente
50,000.00 US$
Además de ello, a despecho de lo que afirma el connotado jurista, el daño
existencial sí puede justificar salidas como la establecida por la Corte italiana
en el caso del hijo no reconocido. Precisamente, aplicando los baremos del
grado de culpabilidad del causante del daño, la reincidencia y la condición
económica. El desconocimiento de un hijo es un acto grave y que lesiona
derechos constitucionales como el derecho a conocer el origen, el derecho a la
patria potestad, a vivir en un entorno familiar, al libre desarrollo de la
personalidad, a la seguridad, etc. El impacto es terrible y si no, bástenos
comprobar los casos de menores abandonados y las tragedias personales que
se hallan en el origen de muchas opciones por el delito, la drogadicción y la
locura. Al mismo tiempo, si se puede acreditar un tren de vida de los demás
hijos, ello es prueba suficiente de lo que puede esperar como expectativa
razonable quien ha sido extrañado de aquello a lo que tiene derecho por el ser
de la naturaleza y reconocimiento del Derecho: la filiación.
Es decir, el denominado “daño existencial”, independientemente de lo que se
piense o formule respecto del mismo, sí puede ser medible por baremos que el
autor del enjundioso artículo reconoce. Pero, para nosotros, cuando se habla
de un “daño al proyecto de vida” con dicha denominación se está extendiendo
una hipótesis de probable ocurrencia en el futuro, donde supuestamente la vida
de la víctima del daño hubiera debido discurrir de no haber ocurrido el daño. En
cambio, asumir la terminología de “daño existencial” puede adquirir
connotaciones más realistas, basadas precisamente en el grado de
culpabilidad del infractor, la reiteración del daño y la situación económica, y
además para resolver ello, no tenemos que proyectarnos hacia el futuro ni
buscar supuestos proyectos personales clausurados por la decisión de casarse
328
ni por actitudes que dentro del matrimonio, más allá de quienes lo hubieran
asumido, al ser tolerados –hecho probado por el tiempo de la convivencia- con
ello impiden ver a alguno de los participantes como “desvalido” o “sometido” a
los dicterios del otro.
El autor del artículo pretende asumir que por un no reconocimiento expreso del
daño existencial en el ordenamiento peruano, el mismo no puede ser
reconocido, alegado ni mucho menos, reconocido en una sentencia. Con dicho
criterio se incurre simplemente en una vertiente del formalismo y legalismo
obtusa, dado que la actividad del juez es ante todo, interpretación, no
reiteración. La ideología del “juez boca de la ley” no cabe para reprochar el
reconocimiento de determinados intereses. Por ejemplo, la Constitución Política
no reconoce explícitamente el derecho a la verdad, pero el mismo sí puede ser
invocado por el artículo 3 que es una norma que apertura el reconocimiento de
otros derechos.
Nada impide que ello ocurra en el ámbito civil, el cual no está obligado a
formular en el código civil una norma similar a la que existe en el artículo 3 de
la Constitución Política, pues nada de lo que diga el Código Civil puede superar
o ir más allá de lo que señala la Constitución.
Improcedencia del derecho a reparación
CASACIÓN N° 3582-2002 LIMA, PUBLICADA EL 01 DE DICIEMBRE DE
2003, JURISPRUDENCIA CIVIL, NORMAS LEGALES SAC. T.2, PÁGINA 439
“El informe técnico de parte que hace referencia la recurrente indica que el
factor predominante del accidente es atribuido al operativo del conductor
número uno (de propiedad de la recurrente) al efectuar un cambio de dirección
brusco con el fin de evitar impactar contra otro vehículo no identificado,
constituyendo un operativo apropiado para dicha circunstancia más no para
evitar el impacto con la unidad número dos que se desplazaba en dirección
opuesta.”
329
Comentario:
El artículo 1972° del Código Civil, trata sobre la figura jurídica de la
“improcedencia del derecho a reparación”; señalando textualmente lo siguiente:
En los casos del artículo 1970°, el autor no está obligado a la reparación
cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor, de hecho
determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.
Ahora bien, resulta pertinente aclarar cuando estamos frente a un caso fortuito
o de fuerza mayor. Al respecto el artículo 1315° del mismo cuerpo de leyes,
nos brinda la definición de lo que entendemos como caso fortuito o de fuerza
mayor, señalando que se trata de aquella causa no imputable, consistente en
un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de
la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
El
primero de ellos consiste en que el hecho no sea común, sólito o frecuente
dentro de cierta actividad o en determinado contexto de la realidad; en cuanto a
la imprevisibilidad del evento que ocasiona un daño, el mismo se verifica
cuando condiciones normales y aplicando una diligencia ordinaria, resulta
imposible saber de antemano que se produciría dicho evento; la irresistibilidad
del hecho está determinada por la imposibilidad de evitar su producción; esto
es, cuando quien está en posición de impedir que se produzca la consecuencia
dañina no lo pueda hacer, aunque para ello emplee todos los medios que estén
a su alcance y que se le puedan exigir razonablemente.
Como se puede apreciar, resulta trascendente el artículo 1315°, para
determinar la imputación de la responsabilidad por daños en la jurisprudencia
en comento pues el conductor no pudo evitar el impactar con el vehículo dos
por evitar el impacto con el primer vehículo, en consecuencia se considera un
caso de fortuito o de fuerza mayor, por lo cual resulta improcedente del
derecho a reparación, por el tercero.-
Reducción judicial de indemnización
330
CASACIÓN N° 169°-2001, 4TA. SALA CIVIL DE LIMA, 03 DE AGOSTO DE
2010 (LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, JURISPRUDENCIA ACTUAL,
LIMA 2005. T6, PÁGINA 314)
“En materia de responsabilidad civil extracontractual quien debe probar la falta
de dolo o culpa es el autor del daño, de ello se desprende con un razonamiento
ad minus que cuando se alega una atenuante en la responsabilidad quien debe
probar el hecho que fundamenta esta disminución es igualmente el autor del
daño. Corresponde a los demandados probar la imprudencia de la víctima”.
Comentario
Al comentar la jurisprudencia que precede, es menester indicar lo que
establece el artículo 1973° con respecto a la reducción judicial de la
indemnización, el cual establece: “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en
la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las
circunstancias”.
Ahora bien, a continuación creemos que es conveniente determinar cómo se
debe entender la frase “corresponde a los demandados probar la imprudencia
de la víctima”. En este sentido los demandados deben probar que la victima
actuó con negligencia o imprudencia, de ser así el Juez reducirá la
indemnización, sin eximir l liberar de responsabilidad al autor (demandado).
Responsabilidad por caída del edificio
CASACIÓN N° 2248-LIMA, EL PERUANO, 23 DE ABRIL DE 1999, PÁGINA
2928.
“Si como consecuencia de la construcción por la demandada del edificio
indicado, se produjo un daño en la propiedad vecina de la actora, la
responsabilidad es objetiva”.
Comentario
331
Antes de iniciar el comentario de esta jurisprudencia, es necesario tener en
cuenta lo estipulado en el artículo 1980° de nuestro Código Civil, que señala “El
dueño de un edificio es responsable del daño que origine su caída, si ésta ha
provenido por falta de conservación o de construcción”.
A través de esta jurisprudencia, el legislador ha querido establecer la
responsabilidad del dueño del edificio en construcción, resultando, así
responsable por los daños que de la construcción de éste resulten afectados
los propietarios de las casas o edificios colindantes, debiendo ser
indemnizados por los daños que ocasione dicha construcción.
Responsabilidad originada por subordinado
CASACIÓN N° 1224-2002 AREQUIPA, PUBLICADA EL 31 DE MARZO DE
2004, JURISPRUDENCIA CIVIL, NORMAS LEGALES, T. 2, PÁGINA 418.
“Resulta infundado el recurso de casación, toda vez que de los medios
probatorios actuados, no se ha acreditado que el viaje realizado, donde
perdiera la vida don Carlos Gonzáles del Águila, se haya producido en
cumplimiento de las funciones o labores que desarrollaba normalmente la
empresa demandada, sino más bien, obedeció a un acto unilateral del
mencionado Gonzáles del Águila realizó un viaje personal a la ciudad de
Tacna, suscitándose el evento dañoso y que el accidente se produjo fuera del
ámbito al que circunscribía la actividad demandada y específicamente del
proyecto a su cargo y el horario diferente al establecido para el ejercicio de las
funciones de la empresa demandada y que el uso de la camioneta prestaba
servicios de lunes a viernes y el día sábado hasta las trece horas, siendo que el
día domingo se trabajaba y que además su manejo estaba a cargo de un
chofer asignado a la empresa demandada, por lo que se concluyó confirmado
la sentencia apelada que declaró infundada la demanda
“Que, el causante directo del daño ha mantenido su condición de funcionario de
la empresa en todo momento, no sólo en los días laborables, por tal hecho y
debido a tal condición es que ha tenido la posesión del vehículo-aunque
332
indebidamente – porque de no haber tenido dicha condición laboral no hubiera
podido utilizar la camioneta basándose en su autoridad para sacarla fuera del
horario laboral.
Que, además, bajo el Contrato de Locación de Servicios
subyace un arriendo de un bien mueble, y como tal el arrendatario responde de
un bien mueble, y como tal el arrendatario responde por su pérdida; por tanto,
la responsabilidad vicaria ha sido mal interpretada, porque la empresa
responde por los hechos dañosos de sus trabajadores, eventos que son
realizados precisamente por tener los mencionados servidores tal condición, en
consecuencia fundado el recurso de casación”.
Comentario
Es de precisar antes de comentar la presente, recordando que entendemos por
funcionario, al empleado público o privado que ocupa un cargo de
responsabilidad en la empresa y que tiene bajo sus órdenes a otros sujetos
mediante una relación laboral; asimismo en este sentido el artículo 1981°,
señala: aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado
por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están
sujetos a responsabilidad solidaria”; en consecuencia a la jurisprudencia en
comento, es aplicable este artículo, dado que el funcionario en ese momento,
estaba incumpliendo un vinculo contractual laboral que tenia con la empresa, y
que los hechos dañosos ocurrieron fuera del ámbito y horario laboral, por ende,
la empresa no responde por los daños ocasionados ni es responsable
solidariamente.
Indemnización por daño por dolo o culpa.
CASACIÓN 12-2000-CONO NORTE, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 25
DE AGOSTO DE 2000, PÁGINA 6095.
“En nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño,
definido éste como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera
jurídica patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado,
333
teniendo como daños patrimoniales al daño emergente y el lucro cesante, y
daños extrapatrimoniales al daño moral y al daño de la persona”.
Comentario
El artículo 1969º, del Código Civil establece “Aquel que por dolo o culpa causa
un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o
culpa corresponde a su autor”. A su vez, el artículo 1985° del mismo Código, la
indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u
omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona
y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el
hecho y el daño producido.
Para elaborar un comentario adecuado de la jurisprudencia objeto de estudio,
es importante precisar conceptualmente la noción de daño patrimonial y del
daño extrapatrimonial.
-
Daño Patrimonial; que consiste en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada, este a su
vez, se clasifica en: lucro cesante, que es la pérdida que
sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el
incumplimiento de un contrato y daño emergente que se
manifiesta por el no incremento en el patrimonio del
dañado.
-
Daño Extrapatrimonial; que, es el que lesiona a la persona
en
sí
misma,
estimada
como
un
valor
espiritual,
psicológico, inmaterial. Dentro de éste se encuentra el daño
moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos
físicos o psíquicos padecidos por la víctima, que tiene el
carácter de efímeros y no duraderos y El daño a la persona
el cual debe ser entendido como aquel que lesiona los
derechos
o
legítimos
intereses
de
naturaleza
no
334
patrimonial, tanto de las personas naturales como de las
personas jurídicas.
En consecuencia, lo que nuestro ordenamiento jurídico busca es resarcir el
daño causado, ya sea patrimonial o extrapatrimonial; en este último caso, la
Corte Suprema ha uniformado criterios respecto de la cuantificación del daño
moral en los casos cuando se presentan similitudes, no obstante se debe
respetar el principio de igualdad.
Responsabilidad de riesgo
CASACIÓN N° 2691-1999-LIMA, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 30 DE
ENERO DE 2001, PÁGINA 6839.
“Debe tenerse presente que el vehículo como tal constituye un bien riesgoso o
peligroso y su condición una actividad que tiene las mismas características, lo
que conlleva a la obligación de parte del conductor a reparar el daño causado”.
Comentario
Sobre la responsabilidad de riesgo, el artículo 1970º, del Código Civil establece
“Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.
Teniendo en cuenta que “actividad peligrosa”, no solo es aquella actividad
realizada por medios de transporte, sino que también son los que tengan por
objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de
originar riesgos graves, por explosivos, radiaciones u otros de similar
importancia, para las personas o los bienes de estas. Como se observa, lo más
relevante es la responsabilidad del conductor del vehículo motorizado, es decir
el riesgo que introduce a la sociedad, lo cual es un adicional al simple riesgo
cotidiano, lo cual constituye un peligro potencial, y más si esta persona que
conduce está en estado etílico o ha consumido estupefacientes, siendo ello así,
el daño que causa debe ser debidamente indemnizado, no solo un monto
335
exacto, sino cubrir con los gastos que irrogue hasta la recuperación del
lesionado.
Inexistencia de responsabilidad
CASACIÓN N° 12-2000-CONO NORTE, PUBLICADA EN EL PERUANO EL
25 DE AGOSTO DE 2000. PÁGINA 6095.
“El artículo 1972 del Código Civil regula el caso de fractura causal, donde el
actuar imprudente de quien padece el daño, trae como consecuencia la no
obligación del actor a la reparación del daño causado”
Comentario
El artículo 1971º, del Código Civil justamente se ocupa de regular la
inexistencia por responsabilidad, señalando “No hay responsabilidad en los
siguientes casos:
1.
En el ejercicio regular de un derecho.
2.
En legítima defensa de la propia persona o de otra en
salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3.
En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa
de la remoción de un peligro inminente, producidos en
estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para
conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia
entre el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción
o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”.
La jurisprudencia en mención, está referida a los casos en que el actuar
imprudente de la persona que es lesionada, exonera de responsabilidad
indemnizatoria de quien lo realiza, y/o disminuye el monto a indemnizar, si está
inmerso en uno de estos requisitos que señala el artículo precedente. Lo
contenido en la jurisprudencia, bajo comentario, no solo parece ser la más
adecuada en cuanto a la asunción de gastos, sino que obedece al sentido
común, bajo la consideración del actuar imprudente del que padece el daño.
336
CASACIÓN N° 3230-00 AYACUCHO. PUBLICADA EN EL PERUANO EL 31
DE JULIO DE 2001. PÁGINA 7439.
“El requisito de antijuridicidad del hecho imputado presupone la existencia de
un hecho que supone la verificación de una conducta contraria a derecho, que
da origen a una responsabilidad indemnizatoria; en sentido inverso, cuando el
actuar del sujeto es conforme a derecho o cuando existe alguna causa de
justificación
que
convierta
en
lícita
la
conducta
dañosa,
no
habrá
responsabilidad indemnizatoria por cuanto no se habrá cumplido con el
requisito de la antijuridicidad”
Comentario
Un elemento principal, que se debe tener en cuenta dentro del análisis de la
presente jurisprudencia es la antijuridicidad, entendida como toda conducta
humana, que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas
por el derecho, por incumplir una norma, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.
El artículo 1971º, del Código Civil justamente se ocupa de regular la
inexistencia
de
la
responsabilidad,
tal
como
podemos
apreciar
precedentemente, en este sentido si la conducta del sujeto contraviene la
norma, esto es no tiene justificación su proceder se convierte en conducta
dañosa, por lo que siendo ello así, no habrá responsabilidad indemnizatoria,
por cuanto no existe antijuridicidad de parte de quien lo realiza.
Otras tendencias jurisprudenciales
1. Sobre el concepto de responsabilidad civil
La Sentencia fecha 31 de Enero del 2000, dictada en el Expediante N° 432599, proveniente de Lima, en los seguidos por La Positiva, Seguros y
337
Reaseguros con César Enrique Saenz Paulet, se pronuncia en torno
resolviendo:
“declarando FUNDADA en parte la demanda de folios 26 a 33
interpuesta por La Positiva Compañía de Seguros y Reaseguros; en
consecuencia se ordena que el demandado Cesar Enrique Saenz Paulet
pague al demandante la suma de US$ 4,000.00 (cuatro mil) dólares
americanos, por indemnización por daños materiales, mas intereses
legales; con costas y costos”
La responsabilidad civil para la sentencia consiste en el deber de resarcir el
daño que se ha generado mediante el bien riesgoso, según el artículo 1970 del
Código Civil.
“conforme al artículo 1970 del Código Civil, aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”
Se trata entonces de una responsabilidad objetiva.
Sobre los elementos de responsabilidad civil
Respecto al daño, la sentencia hace una distinción entre el factor predominante
(correspondiente al demandado) consistente en ingresar a una intersección sin
ceder el paso a la unidad que ingresaba y se mantenía a la derecha; y el factor
contributivo (de la víctima del daño), el cual no condujo de acuerdo a lo que
demandaba las circunstancias del momento y lugar.
Está claro que para la sentencia, el estar manejando bienes riesgosos
demanda un cuidado especial derivado precisamente de la especial cualidad
de dichos bienes esto es, su potencialidad lesiva. Por tanto, los conductores de
vehículos deben conducir de modo tal que la diligencia y cuidado en la
conducción impidan que la naturaleza riesgosa del bien se vea incrementada
por alguna actuación que no tome en cuenta las circunstancias inherentes al
338
tráfico, y eso es precisamente lo que ha sido dejado de lado por el conductor
del vehículo objeto de impacto.
Sin embargo, el factor principal del daño constituye la conducta del
demandado.
La indemnización
El monto indemnizatorio depende en este caso no solamente del ejercicio de
un bien riesgoso que se ha traducido en una lesión a otro bien, sino de la
conducta que en concreto han asumido los conductores.
De acuerdo con ello la indemnización debe refleja la apreciación de dicha
concurrencia de conductas imprudentes, donde el desvalor del causante del
daño es mayor al de la víctima.
Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y
extracontractual
Existe algo peculiar, y es lo siguiente: aunque en principio el deber de
resarcimiento obedece a lo que se llama responsabilidad objetiva, dado que el
daño se ha generado mediante un bien riesgoso, el hecho que el evento
dañoso no se deba exclusivamente al hacer del demandado, conlleva a un
necesario análisis del grado de responsabilidad subjetiva de los participantes
en el evento, esto es, el causante y la víctima.
Para la sentencia la responsabilidad extracontractual se configura en el daño
mediante un bien riesgoso, pero la subrogación
2.-
Indemnización: uso de bien riesgoso
Expediente 1028-98. Sala N° 3. Lima, 17 de Junio de 1998. En los seguidos por
Benjamín Dávila Burga son Empresa de Transporte TRANSMAR Sociedad
Anónima y Romel Luna Alarcón sobre Indemnización.
339
“Segundo.- Que, son eximentes de la reparación cuando el daño fue
consecuencia de –entre otros- la imprudencia de quien padece el daño,
y su ésta sólo concurre en su producción, la indemnización será
reducida por el juez según las circunstancias, conforme los artículos mil
novecientos setentidós y mil novecientos setentitrés del Código Civil.
Tercero.- Que, … el atestado policial de fojas cincuenta concluye como
factor contributivo del hecho el exceso de confianza de parte del peatón
al ingresar a una intersección sin prever la maniobra intempestiva del
chofer del vehículo;”
Comentario
En principio, debemos estar de acuerdo en el establecimiento de la regla según
la cual si quien padece el daño ha actuado de forma imprudente y ello ha
tenido relevancia en la producción del daño, pues entonces dicha circunstancia
debe ser valorada para graduar el nivel del resarcimiento. Ello constituye una
idea que corresponde con lo que nos indica la lógica y la ética.
Sin embargo, estamos en desacuerdo con lo que señala la sentencia en el
considerando tercero, por lo siguiente: el no prever una maniobra intempestiva,
¿Constituye un caso de imprudencia? Lo intempestivo significa fuera de tiempo
y de oportunidad, esto es, constituye un evento imprevisible por parte de
cualquier sujeto. Un peatón debe guardar una razonable actividad de vigilancia,
según las circunstancias del tránsito, lo cual nos remite a una evaluación o
anticipación de los actos esperables por parte de los conductores.
A mi entender, el reconocimiento de la maniobra intempestiva significa que la
naturaleza de dicho acto, al ser imprevista hace imposible toda actividad de
resguardo que hubiera podido intentar efectuar cualquier peatón. Lo
intempestivo es sinónimo de sorpresivo, y se traduce en el tráfico en un súbito
incremento del riesgo, algo que simplemente corresponde achacar entonces al
conductor del vehículo.
3.-
Inejecución de obligaciones
340
Cas. N° 344-00 Lima. Lima, 18 de Mayo del 2000. Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de la República..
Recurso de Casación interpuesto por MAPFRE PERU en los seguidos con
Empresa Ultra Grifos Sociedad Anónima sobre Indemnización por daños y
perjuicios.
“Segundo.- Que, en el contrato verbal sobre prestación de servicios
como el de autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de
responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del
incumplimiento de un contrato, surge además, "la violación del deber
genérico de no causar daño a otro", lo que según la doctrina ingresa en
la esfera de la relación extracontractual.
Comentario
Según el considerando segundo, bastaría entonces que se alegue que todo
incumplimiento contractual, además implique la violación del deber genérico de
no causar daño a otro, el mismo que al ser identificado como supuesto de
ámbito extracontractual, y sólo por ello ya estaríamos hablando de una
tendencia a favor de la responsabilidad extracontractual.
Pero, si existen elementos tanto a favor de una como de otra posición, es
acertado reconocer en el perjudicado por el daño la posibilidad de elegir entre
cualquiera de las vías.
Nosotros debemos afirmar que si tanto un hecho generador de daño puede
encuadrarse tanto como un supuesto de responsabilidad contractual como
extracontractual, por los fines de la responsabilidad debe optarse por aquella
salida que otorgue a la víctima del daño las mejores posibilidades de alcanzar
un resarcimiento integral, y ello está representado indudablemente por la
responsabilidad extracontractual.
341
4.-
Inejecución de obligaciones: responsabilidad
contractual en
relación laboral
Cas. N° 2923-2001 Loreto. Lima, 4 de Noviembre del 2002. La Sala Civil
permanente de la Corte Suprema. En los seguidos por el Consejo Transitorio
de Administración Regional de Loreto con Luis Alberto Sánchez Espinoza y
otro, sobre indemnización por daños y perjuicios.
“Tercero.-(…) entre la actora y los demandados existía una relación
laboral o una relación de dependencia, se concluye que los daños y
perjuicios, en el supuesto que se hayan producido, serían derivados de
una responsabilidad contractual y no extracontractual como sostiene la
demandante”
La existencia de una relación contractual entre el causante del daño y la
víctima, no es per se, un supuesto de responsabilidad contractual.
Consideramos que para hablarse de responsabilidad contractual debe
determinarse si el hecho generador del daño se ha producido en ejercicio de
las funciones y/o atribuciones inherentes al cargo o encargo que conlleva el
ejercicio de una relación laboral.
La calificación de un daño como contractual o extracontractual, no puede ser
consecuencia de la calidad que ostenten el causante del daño y la víctima, sino
de la naturaleza del acto dañoso. Por ejemplo, si se ha inejecutado una
obligación, está claro que ello se corresponde con la responsabilidad
contractual, pero si se ha cometido un acto que no forma parte de lo que
constituye contenido de una relación laboral, y a raíz de dicho acto se genera
un daño, pues consideramos que nos encontramos frente a un caso de
responsabilidad extracontractual.
5.-
Responsabilidad Civil contractual
342
CAS. N° 662-2006 LIMA. 2 de Noviembre del 2006, en los seguidos por
Carmela Bethzabé Fernández Jordán contra Vilma Angélica Fernández, sobre
Indemnización.
“Sétimo.- (…) La responsabilidad es el conjunto de consecuencias de
una acción u omisión ilícitas, que derivan una obligación de satisfacer el
daño a la pérdida causada.(…) En el presente caso, resulta inequívoco
que la indemnización reclamada es de índole contractual y no
extracontractual, pues resulta evidente de que se origina en el
incumplimiento de una de las partes en ejecutar una determinada
obligación (…) Sin embargo, cabe señalar de que en ambos tipos de
responsabilidad concurren los mismos elementos consistentes en: a) la
relación de dependencia, b) el ejercicio de la función y c) el acto ilícito
del subordinado.”
Comentario
Concepto de responsabilidad
Se reconoce que la responsabilidad constituye un conjunto de consecuencias,
las cuales indudablemente que deben ser de orden patrimonial. El reproche
moral de existir, sólo manifiesta la reacción de la sociedad hacia una conducta
que en particular aparece desprovista de ética en la consideración que se
merece cada integrante de la sociedad. El que deba la responsabilidad tener
carácter patrimonial se deriva del hecho que es mediante el patrimonio que los
integrantes de la sociedad concretan o realizan sus proyectos de vida y se trata
de asegurar a la víctima del daño un repertorio de bienes que posibiliten una
vida futura en la cual los efectos del daño sean atenuados en el mayor grado
posible.
Responsabilidad contractual/Extracontractual
El título que legitima el pago de la indemnización consiste en un hecho ilícito: el
incumplimiento de una de las partes, de la prestación a su cargo. A su vez, el
343
deber de ejecutar la prestación ha nacido de un acuerdo, acto que es lo que
sustenta su naturaleza de responsabilidad contractual. Es decir, la división de
la responsabilidad en contractual/extracontractual se deriva de la existencia o
no de un previo acuerdo entre las partes, y no de si los deberes asumidos
tienen carácter oneroso o gratuito.
Lo importante es que existe una obligación, y que dicha obligación ha sido
asumida de forma voluntaria y es por ello que vincula: ha sido aceptada en
ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Elementos de la responsabilidad
Consideramos que la sentencia incurre en el error de señalar que la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual comportan los
mismos elementos, y ello por lo siguiente: en la responsabilidad contractual al
existir un acuerdo previo entre las partes, la responsabilidad es la que debe
asegurar un conjunto de medidas atingentes a la mejor ejecución de la
prestación y es por ello que sus elementos reflejan la necesidad de superar la
situación de incumplimiento y alcanzar finalmente una satisfacción del interés
del acreedor. Respecto a la responsabilidad extracontractual nosotros podemos
señalar que aunque también se trata de satisfacer el interés del acreedor de la
prestación (la víctima del daño), no es posible afirmar que exista una relación
de dependencia entre el causante del daño y la víctima, ni que el sujeto
causante del daño sea subordinado en modo alguno a la víctima.
6.-
Responsabilidad civil: elementos
Exp. N° 1172-2005- BE (S). Lima, 30 de Diciembre del 2005, en los seguidos
por Eduardo Ediar Gallardo Castro con Empresa Nacional Pesquera S.A.
PESCA PERÚ EN LIQUIDACIÓN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios.
“Sexto: que, el daño jurídicamente indemnizable es toda lesión a un
interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o
extrapatrimonial. En tal sentido los daños pueden ser patrimoniales o
344
extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a los
derechos patrimoniales y serán daños extrapatrimoniales las lesiones a
los derechos de dicha naturaleza como en el caso específico de los
sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por lo tanto
merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño
moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las
personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan
supuestos de daños extra-patrimoniales, por tratarse de intereses
protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales”
Comentario
Lo importante de la sentencia estriba en lo siguiente:
-
Ya
sea
que
nos
encontremos
en
un
ámbito
contractual
o
extracontractual, existen intereses que son jurídicamente protegibles,
nazcan o no de un acuerdo. El que sean intereses patrimoniales o
extramatrimoniales nos indica claramente que para el ordenamiento lo
esencial es que el interés que se quiere proteger cubre o resguarda una
determinada dimensión de la persona humana, dimensión que la
Sociedad y el Derecho consideran que de ser lesionada, debe ser
restaurada. Así, tan importante como honrar la palabra empeñada es
también el cautelar la vigencia del sentido de la confianza, fe en el futuro
y seguridad, puesto que finalmente la existencia humana y la realización
de los proyectos personales y sociales, serían imposible sin dicho
sustrato bonitario.
-
La relación de causalidad constituye una exigencia lógica y ética: lógica
porque necesariamente debe probarse la concatenación entre la
actuación del causante y la generación del daño de la víctima.
-
Los factores de atribución subjetivos y objetivos, constituyen las
particulares formas como se ha optado por imputar al autor del evento,
las consecuencias del mismo. El problema proviene en que ya existe
345
una acreditada y asentada doctrina que señala que de acuerdo con los
fines resarcitorios a los que aspira la Responsabilidad Civil, ésta no
tendría que prestar atención al hecho del estado subjetivo del causante
del daño, dado que objetivamente hablando, si se ha generado un daño,
se debe atender en primer lugar a intentar hacer todo lo posible por
reintegrar a la víctima del incumplimiento o daño, al instante anterior al
cual dicho evento dañino se haya producido, y la única forma en que se
podría excusar al sujeto supuestamente obligado al pago de la
indemnización es la demostración que su actuación ha estado
enmarcada dentro de lo que se considera aceptable en términos de
diligencia o respeto al deber general de no causar daño a nadie. En
efecto si un sujeto ha respetado las reglas inherentes al cumplimiento de
la prestación o al deber de actuar con cuidado al estar en posesión y/o
manejo de bienes riesgosos o peligrosos; y a pesar de dicha actuación
responsable el daño se ha generado, está claro que no le puede ser
imputable.
7.-
Diferencia entre responsabillidad contractual y extracontractual
CAS. 1583-2005 LA LIBERTAD. Lima, siete de diciembre del dos mil cinco. LA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA, en los seguidos por don Guillermo Enrique Castro Fernández con
don Reynaldo Sánchez Sempértegui sobre indemnización por daños y
perjuicios por incumplimiento de contrato.
“3. CONSIDERANDOS:
(…)
Segundo. Que, la diferencia esencial entre los distintos aspectos de la
responsabilidad civil contractual y la extracontractual o aquiliana radica,
en el primer caso, que el daño es consecuencia del incumplimiento de
una obligación previamente pactada, y en el segundo caso, es
consecuencia del deber jurídico genérico de no causar daños a los
demás; por lo que, la responsabilidad civil contractual presupone el
346
incumplimiento de una obligación nacida del contrato; por ende, se
configura cuando concurren los siguientes presupuestos: a) debe existir
un contrato, b) un contrato válido, c) del cual nació la obligación
incumplida, y d) incumplida por un contratante en perjuicio de otro
contratante. Por lo tanto, en el presente caso nos encontramos dentro
del ámbito de la responsabilidad contractual u obligacional.”
Comentario
La sentencia destaca adecuadamente que la diferencia entre la responsabilidad
contractual y extracontractual reside en la naturaleza del deber infringido. En el
primer caso ya existe un deber previo emanado de un acuerdo, por el cual el
causante del daño se ha obligado a determinada conducta, deber que
finalmente ha incumplido, violando así el pacto y la buena fe y confianza
depositadas en su persona. En el segundo caso se trata de la violación de un
deber genérico (el no hacer daño a nadie), el cual se concreta en un sujeto que
recibe finalmente el impacto dañino.
Pero, para que se hable de una naturaleza contractual deben además,
presentarse las siguientes circunstancias:
1.-
Que exista el ya señalado acuerdo, el cual vincula como manifestación
de la autonomía de la voluntad de las partes;
2.-
El acuerdo debe ser válido, esto es, aceptable según las reglas jurídicas
formales que regulan a la fuente de las obligaciones. No debe entrar en
contradicción con el resto de normas y principios jurídicos inherentes a la
materia objeto de regulación por las partes;
3.-
La obligación incumplida, ha nacido del acuerdo previo. En la medida en
que el acuerdo ha sido válido, las obligaciones aparecen como su
natural ejecución o realización;
4.-
Se ha presentado un incumplimiento, y el mismo ha causado un perjuicio
al otro contratante. Por tanto, se puede afirmar que existiendo un
incumplimiento, puede no generarse el deber de responder si es que el
incumplimiento del contrato ha significado no un daño sino un
347
incremento del patrimonio del acreedor. Ello conlleva a que no se castiga
tanto el apego a las reglas emanadas del contrato, sino en la medida en
que dicho apartamiento signifique un desmejoramiento o un daño
patrimonial a quien razonablemente esperaba por lo menos el
cumplimiento de lo pactado.
8.-
La Determinación de la Indemnización
Expediente Nº 450-93-Lima. Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos
noventitrés. Corte Suprema, en los seguidos por Juan Grados Pérez con
Rodolfo Graham Morales sobre indemnización
“que en la responsabilidad extracontractual debe indemnizarse el daño
emergente y el lucro cesante, teniendo en cuenta la entidad del daño
sufrido por el perjudicado y las posibilidades del obligado;”
Comentario
Los conceptos de daño emergente y lucro cesante reflejan adecuadamente los
tipos de intereses afectados por el evento lesionante. En el primer caso se trata
del daño que directamente recibe la persona como consecuencia del evento
lesionante y en el segundo caso se trata del patrimonio que se dejará de
percibir como consecuencia de la cesación de la actividad u ocupación habitual
de la víctima, como consecuencia del evento.
Conjuntamente, el daño emergente y el lucro cesante configuran el orbe
patrimonial que debe ser resarcido. Sin embargo, no es menos cierto que
según la jurisprudencia citada, existe una especie de consideración a las
exigencias de la realidad, la cual demanda el exámen de las posibilidades
económicas del causante del daño.
Considero que si la finalidad de la responsabilidad es remediar un daño
cometido, el apego a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, debe
merecer el máximo favorecimiento de la persona, y al mismo tiempo. Por ello
348
considero que la graduación del daño debe tener la prioridad y posteriormente
al señalamiento de la suma que podría resarcir el daño, recién entonces el
magistrado puede decidir respecto a la modalidad de pago que mejor se ajuste
al cumplimiento del deber de indemnizar que le corresponderá al causante del
daño.
9.-
Daños por bienes riesgosos o peligrosos por naturaleza
CAS. Nº 2034-02 ICA. Lima, dos de junio del dos mil tres.- la sala civil
transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. En los seguidos por
María Clemencia Falconi Vargas contra la empresa de alimentos san Joaquín
S.A., sobre indemnización.
“conforme se ha establecido en diversas ejecutorias, cuando los actos
atribuidos como dañosos se producen entre vehículos automotores,
bienes riesgosos o peligrosos por naturaleza, tiene que evaluarse la
culpa o el dolo como componentes imprescindibles del daño, en razón
de que no se da uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad
objetiva cual es la desproporción entre el causante del daño y la víctima;
Comentario
En caso que el daño se produce a consecuencia de bienes riesgosos o
peligrosos, está claro que se produce una equiparidad en el potencial o
capacidad de riesgo por parte de los sujetos involucrados en el daño. Por tanto,
desaparece
el
contexto
cotidiano
de
uso
del
sistema
objetivo
de
responsabilidad, el cual consiste en sancionar como daño objetivo aquel que
produce un sujeto que está en posesión y/o manejo de un bien riesgoso o
peligroso respecto de la víctima que recibe el daño de una actuación derivada
del riesgo inherente al bien. Es decir, en la responsabilidad objetiva siempre se
demanda una situación de desproporción o desequilibrio entre el causante del
daño y su víctima. Pero, si se trata de la concurrencia de dos bienes riesgosos
o peligrosos, al configurarse una situación de igualdad ontológica o
349
fenomenológica, lo mejor es entonces el empleo de los criterios subjetivos, es
decir, la responsabilidad subjetiva.
Sin embargo, consideramos que la figura que se debe usar como baremo ya no
es la del “buen padre de familia”, sino la de quien se aproxime más a lo que se
exige según el deber general de no causar daño a nadie, para así mantener la
tónica objetiva de acuerdo a lo que se ha presentado en el caso concreto.
10.-
jurisprudencia del tribunal constitucional
EXP. N.º 1614-2005-HD/TC
HUÁNUCO
DAVID GUARDA SOTELO
“FUNDAMENTOS
“el Tribunal Constitucional, en constante y uniforme jurisprudencia, ha
establecido el contenido constitucional del derecho de acceso a la
información pública, precisando que “(...) no sólo comprende la mera
posibilidad de acceder a la información solicitada y, correlativamente, la
obligación de dispensarla de parte de los organismos públicos (...), sino
también cuando la información que se proporciona es fragmentaria,
desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De
ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información
impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar,
en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea
falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”. (Expediente N.º
1997-2002-HD/TC, FJ 16)
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda”.
Comentario
350
Si la Constitución coloca a la persona como el eje central de la actividad de la
Sociedad y del Estado, está claro que los intereses de la persona no pueden
ser supeditados a determinadas prácticas en las que puedan incurrir las
entidades estatales, respecto a información que se encuentra en su poder.
Por tanto, el deber de información que alcanza a la Administración Pública no
puede consistir nunca en una limitada versión que deba alcanzar al interesado,
sino que debe cumplimentarse el derecho a la información, del modo mas
veraz y completo posible. Una información a medidas, donde se haya
retaceado la posibilidad de una autenticidad y completitividad en lo que se
quiere acceder, per se constituye un supuesto de lesión del derecho a la
libertad de información, con el agravante que el sujeto agresor es una entidad
que por pertenecer al Estado, se supone que debiera ser la primera en respetar
el deber constitucional.
Un deber de información que se cumple a medidas, propiamente hablando es
un incumplimiento artero, puesto que quiere irradiar la imagen de cumplimiento
del deber, pero evadiendo lo esencial, que es el otorgar la información del
modo mas oportuno y completo posible.
Precisamente, la constitución y la ley han señalado que las únicas situaciones
en las que es posible limitar el derecho a la información es cuando de por
medio se encuentren los intereses de menores de edad o la Seguridad nacional
y el caso de la información reservada o clasificada sobre cada persona. Fuera
de dichos casos, el acceso debe ser ilimitado.
11.-
Concurrencia de culpas
STS, 1ª, 6.11.2008 (RJ 5899). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
María Milagros, de 70 años, y Antonieta, menor de edad, cruzaron
inopinadamente por un lugar inadecuado una calle y fueron atropelladas por el
vehículo que conducía un conductor asegurado por “Compañía de Seguros Axa
Aurora Ibérica, S.A.”.
351
José Ángel, en su nombre y en el de su esposa María Milagros, y Carlos
Miguel, en nombre y representación de su hija Antonieta, demandan a
“Compañía de Seguros Axa Aurora Ibérica, S.A.”,
Comentario
La anciana por la situación en la cual se encontraba tenía el deber de 1.-Elegir
la circunstancia más propicia y oportuna para poder cruzar la calzada en
condiciones de seguridad y 2.- Debía elegir a alguna persona cuya madurez y
criterio le ayudaran o significara un incremento en las posibilidades de cruzar la
calle con seguridad. En ambas situaciones ha incurrido en negligencia, lo cual
desvanece toda posible imputación al conductor.
Del caso fluye que la Anciana cruzó “inopinadamente” y “por un lugar
inadecuado”. Por tanto, la conjunción de dichas circunstancias es lo que ha
dado origen al accidente y no la actuación del conductor. Si el manejo de un
bien riesgoso o peligroso, per se representa una situación amenazante para la
vida, salud e integridad de los peatones, pues éstos tienen el deber de no
incrementar dicho riesgo con una actuación que desvanezca toda adopción de
alguna medida de seguridad para evitar un resultado lesivo.
Consideramos que los parientes de la menor pueden demandar a la anciana
pues está claro que la decisión de cruzar de modo inopinado y en un lugar
menos propicio, fue de la Anciana y no de la menor de edad.
12.-
Culpa exclusiva de la víctima
STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 6287). MP: Román García Varela
El 5.7.1995, Everardo, de 17 años de edad, acudió con otros menores a una
piscina de Azuqueca de Henares, donde jugaron a comprobar cuál de ellos
permanecía más tiempo debajo del agua. Sobre las 14 horas, una niña advirtió
la presencia de un cuerpo en el fondo de la piscina, donde permanecía desde
al menos tres minutos, y fueron avisados los socorristas, que acudieron
352
inmediatamente para sacar al Everardo de la piscina y practicar su reanimación
mediante las técnicas de los primeros auxilios. Posteriormente Everardo falleció
por anoxia cerebral provocada por asfixia mecánica por inmersión.
Armando y Catalina (padres de Everardo) e hijos demandan a Fernando y
Alonso (socorristas de la piscina) y la compañía de seguros Zurich, y solicitan
una indemnización de 160.352 €.
El JPI nº 3 de Guadalajara desestima la demanda. La AP de Guadalajara
(Sección 1ª, 11.1.2001) desestima el recurso de apelación.
El TS desestima el recurso de casación al apreciar culpa exclusiva de la
víctima.
Comentario
La reacción de los socorristas ha sido irreprochable y de acuerdo a su deber
profesional, por lo que no cabe señalarles a ellos responsabilidad alguna.
¿Incluye el deber de los socorristas en hallarse bajo el agua durante el horario
de trabajo, para prevenir la ocurrencia de los peligrosos juegos de inmersión?
La respuesta negativa aparece como lógica y obvia.
Más bien el factor remoto del accidente parece ser el descuido de los padres
en poder educar a los niños en una cultura de seguridad, advirtiéndoles de los
riesgos de ciertas prácticas a las cuales son dados los muchachos, sin medir
las consecuencias.
Al mismo tiempo, no es razonable demandar a la compañía de Seguros, dado
que un seguro cubre contra contingencias provenientes de ámbitos y/o sujetos
extraños a la víctima del delito, y en el presente caso el resultado trágico se ha
debido exclusivamente al hacer de la propia víctima, situación que
previsiblemente no es cubierta por el Seguro. El obligar a alguien a
desembolsar una suma como obligación por un evento cuyo cumplimiento
reside exclusivamente en el dominio que puede ostentar la otra parte del
contrato, destruye el rasgo de sinalagmático del contrato.
13.-
Causalidad próxima
353
STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 4640). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
El 12.8.1999, Pedro Jesús viajaba junto con su mujer, su hija, su hermano y su
cuñada por la autopista A-2 cuando vieron un vehículo accidentado en la
mediana de la autopista. Pedro Jesús y su hermano acudieron a socorrer a los
ocupantes del vehículo accidentado, cuando Pedro Jesús cayó a un tragaluz
que se abría en la mediana y se golpeó la cabeza con el guardaraíl que el
vehículo accidentado había roto, lo que causó su fallecimiento.
María Luisa y María Antonieta, mujer e hija de Pedro Jesús, demandan a
“Autopistas Concesionaria Española, S.A.” y a su aseguradora Winterthur
Internacional y solicitan una indemnización (no consta).
El JPI nº 2 de Valls (7.5.2001) desestima la demanda al entender que el coche
accidentado había interrumpido el nexo causal al romper la barrera de la
mediana. La AP de Tarragona (Sección 3ª, 26.10.2001) estima en parte el
recurso de apelación y condena al pago de 156.263 €. La AP considera que la
demandada ha incumplido su deber de prestar el servicio en condiciones de
seguridad.
El TS desestima el recurso de casación porque la demandada ha incumplido
las obligaciones que le correspondían.
Comentario
Consideramos que el principal factor del accidente se ha debido a la acción del
primer vehículo siniestrado. Es decir, está claro que las condiciones de
seguridad no existían en el momento en el cual Pedro Jesús se acercó a
ayudar. Pero, no es menos cierto que ello no era atribuible a Autopistas
Concesionarias, sino al conducto del primer vehículo accidentado.
Precisamente, si se comprueba que por el hacer del conductor del primer
accidente las condiciones de seguridad de la carretera habían disminuido
dramáticamente, me parece inconsistente imputar a Autopistas concesionarias
por las consecuencias de una supuesta negligencia en la cual no se
encontraba.
354
Considero que debió exculparse a Autopistas concesionarias. Si Pedro Jesús
iba a ayudar, pues lo primero que debía hacer es tener cuidado con las
condiciones de seguridad, que visiblemente ya habían sido disminuidas
notablemente por obra del primer conductor. Hasta cierto punto se puede
señalar que el segundo conductor se expuso o se colocó en un escenario
altamente riesgoso para su integridad y vida.
14.-
Alcances de la cobertura del contrato de seguro del vehículo
STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 4630). MP: José Ramón Ferrándiz Gabriel
El 9.2.1998, Jesús trabajaba en la colocación de planchas metálicas en la
cubierta de un pabellón industrial sobre una viga de un metro de anchura y
ocho metros de altura, sin medidas de seguridad, salvo un cinturón que no
podía enganchar por falta de elementos de anclaje. Jesús cayó al suelo tras
perder el equilibrio y, como consecuencia del accidente, sufrió lesiones y
secuelas muy graves que motivaron la declaración de la incapacidad
permanente absoluta para la realización de cualquier ocupación. La víctima
recibió prestaciones económicas de “Mutua Fremap” y del “Seguro de
Negociación Colectiva”.
Jesús y Marco Antonio, Mónica y Valentina, familiares de la víctima, demandan
a Carlos Francisco, director de la obra, a “Ingyser S.C.”, proyectista de la obra,
a “Montajes Industriales Mirmo, S.L.”, a “Alucoil, S.A.” y a Pedro Francisco, y
solicitan una indemnización de 910.870,30 €.
El JPI nº 5 de Álava (27.12.2000) estima en parte la demanda y condena a
Carlos Francisco, “Ingyser Sociedad Civil”, “Montajes Industriales Mirmo, S.L.”,
“Alucoil, S.A.” y Pedro Francisco a pagar 582.398,44 € a Jesús y 48.080,97 € a
los restantes actores. La AP de Álava (Sección 2ª, 30.3.2001) estima el recurso
de apelación interpuesto por Pedro Francisco, a quien absuelve, manteniendo
el resto de pronunciamientos.
El TS estima el recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco y acuerda
descontar de las indemnizaciones las cantidades percibidas por Jesús de la
355
“Mutua Fremap” y del “Seguro de Negociación Colectiva”. “No debe existir una
independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por
contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria;
estas
últimas
deben
completar
lo
ya
percibido,
para
evitar
la
“sobreindemnización”, esto es, el enriquecimiento injusto” (FJ 4º).
Comentario
Si es que de modo previo algunas instancias procesales ya han entregado
sumas dinerarias por concepto de indemnización, no cabe que posteriormente
las sumas que se reciban se incrementen, sobrepasando excesivamente el
monto global que se considera pertinente para resarcir a la víctima por el daño
sufrido.
Si por indemnizar a una víctima se incurre en un exceso en las prestaciones,
ello conduce claramente a una situación injusta, que es precisamente el otorgar
más de lo debido a quien ya puede darse por satisfecho con lo que
originalmente se haya previsto para sacarlo de la situación en la cual el daño lo
ha sumido.
Así, una indemnización pagada en demasía lejos de alcanzar un fin resarcitorio
integral, terminaría configurando un supuesto de enriquecimiento sin causa o
de abuso del derecho, dado que en base al ejercicio legítimo de un derecho, se
estaría incurriendo en una actuación disfuncional o contraria del derecho
reconocido, con las principales orientaciones y exigencias éticas que deben
guiar a toda actuación de las normas.
15.-
Culpa exclusiva de la víctima
STS, 1ª, 23.7.2008 (RJ 4622). MP: José Antonio Seijas Quintana
Braulio, de 16 años de edad, falleció por disparo de un arma, propiedad de
Rodrigo, que cogió de su domicilio cuando se encontraba en unión de varios
amigos, entre ellos el hijo de Rodrigo. El arma estaba descargada y guardada
junto con las balas en la habitación de Rodrigo, dentro de un armario oculto por
356
una cortina y, a su vez, dentro de un cajón entre unas ropas. Braulio cargó la
pistola y jugando con ella se apuntó en la sien y disparó.
César y Pilar, padres de la víctima, demandan a Rodrigo y al Ministerio de
Defensa, y solicitan una indemnización de 180.303,63 €.
El JPI nº 3 de Cádiz (11.5.2000) desestima la demanda. La AP de Cádiz
(Sección 3ª, 8.1.2001) desestima el recurso de apelación y confirma la SJPI.
El TS desestima el recurso de casación. “La conducta del joven ha sido la
causa única, la determinante en exclusiva del evento, pues era perfectamente
consciente de la peligrosidad del arma encontrada sabiendo que el mismo
había puesto en su interior una bala” (FJ 2º).
Comentario
Un arma es un bien en grado sumo peligroso y riesgoso y dicha realidad era un
dato concluyente para todos los participantes e involucrados en este caso. Si
bien es cierto puede objetarse que Rodrigo o sus padres debieron tener
mejores condiciones de seguridad respecto al arma, como es el ocultarla bien o
colocarla en un ambiente totalmente aislado de quienes pueden ser lesionados
por una mala manipulación, no es menos cierto que el arma, tal cual se
encontraba originalmente, no tenía capacidad letal alguna, puesto que estaba
descargada. Por ello su grado de peligrosidad era por decirlo de algún modo,
casi mínimo o nulo. Pero, el hecho de introducir una bala ya incrementa
ostensiblemente el peligro que dicha arma representa y mas aun una posterior
manipulación, la cual a sabiendas que ya tiene el poder letal dispuesto,
indefectiblemente era cuestión de tiempo para que se disparara, cosa que
finalmente ocurrió por obrar de la víctima del delito, quien terminó así siendo
responsable de su deceso.
16.-
Negligencia
STS, 1ª, 21.7.2008 (RJ 6282). MP: Antonio Gullón Ballesteros
357
El 24.2.1996, María Pilar estaba en la discoteca “Charlot” de Valladolid cuando
los empleados realizaban las labores de limpieza para el cierre de la misma. El
camarero Aurelio había dejado encima de la barra un envase original de agua
mineral, con etiqueta y tapón, que había rellenado de sosa cáustica, y salió del
local para tirar la basura. María Pilar bebió del envase y sufrió graves lesiones
esofágicas, que precisaron 19 intervenciones quirúrgicas, 1.103 días de
incapacidad, gastos por un importe de 6.304,82 €, y de las que derivaron
secuelas graves.
María Pilar demanda a Aurelio, a José Luis, propietario de la discoteca, y a su
aseguradora, “Seguros A.G.F”, y solicita una indemnización de 6.304,82 € por
gastos, 53.033,31 € por incapacidad, 300.506,05 € por secuelas físicas, y
90.151,82 € por secuelas psíquicas, con el límite de 150.253,03 € para la
aseguradora.
El JPI nº 2 de Valladolid (9.11.2000) estima en parte la demanda y condena a
los demandados al pago de 90.151,82 €. La AP de Valladolid (Sección 1ª,
15.3.2001) estima en parte el recurso de la actora en el sentido de aumentar la
indemnización a 209.591,14 €.
El TS desestima el recurso de casación interpuesto por los demandados. El
daño fue consecuencia directa y prácticamente exclusiva de la acción de
Aurelio. “La mayor entidad de la principal negligencia del demandando Aurelio,
absorbe o neutraliza prácticamente, cualquier negligencia levísima que quepa
apreciar de la demandante” (FJ 1º).
Comentario
Lo normal en un contexto de un local público destinado al baile, es que un
envase de bebidas gaseosas precisamente, contenga el líquido gaseoso y no
un elemento de limpieza de letal efecto sobre la salud y vida de la persona. En
aplicación de la responsabilidad vicaria es que la conducta del limpiador vincula
a la discoteca, pues la misma tiene el deber de vigilar las condiciones y formas
como se efectúan las labores de limpieza y advertir algunos hábitos o prácticas
que pudieran dar lugar a daños, como precisamente ha ocurrido en el presente
caso.
358
Lo que hace la sentencia es determinar que el grado de negligencia de la
demandada ha sido de orden tal, que cualquier legación de negligencia o
descuido respecto de la actuación de la víctima, resulta irrisoria y leve en
comparación con aquella. Es decir, la antijuridicidad de la actuación de la
demandante hace imposible que se pueda alegar alguna posible atenuación,
porque ello implicaría justificar de algún modo algo que a todas luces es
intolerable.
17.-
La no demostración de la causalidad
STS, 1ª, 16.7.2008 (RJ 4716). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
El 21.11.1992, Blas sufrió un accidente en el apeadero de Valdecillas al caer
por el hueco entre dos vagones cuando el tren ya había iniciado la marcha.
Como consecuencia del accidente le fueron amputadas ambas piernas.
58 InDret 4/2010 Salvador y Ramos (coords.), Alascio, Farnós, Fernández,
Marín, Milà, Riera, Ruiz. Blas demanda a “Ferrocarriles de Vía estrecha”
(FEVE), “Hércules Hispano, S.A.” y “Mapfre Industrial, S.A.”, y solicita una
indemnización de 379.701,42 €.
El JPI nº 3 de Santander (25.9.1998) estima la demanda y condena a los
demandados al pago de 397.479,87 €. La AP de Santander (Sección 2ª,
1.3.2001) estima los recursos de apelación interpuestos por los demandados,
revoca la sentencia de instancia y a absuelve a los demandados.
El TS desestima el recurso de casación interpuesto por Blas, por no haber
acreditado que la causa de la caída fuera la insuficiente iluminación y
delimitación de espacios en el andén.
Comentario
El contexto de los bienes riesgosos o peligrosos demanda un especial cuidado
por parte de quienes concurren al tráfico ferroviario: los pasajeros y las
359
empresas que ofrecen dicho servicio. Está claro que deben señalizarse
adecuadamente las zonas de guardavías, los carriles, el andén, etc. Si una
persona sufre un daño por un bien riesgoso o peligroso, lo que se requiere es
que se demuestre que la victima ha actuado con el cuidado y celo requeridos
por dicho contexto y que a pesar de dicho cuidado o celo, las condiciones de
seguridad han sido tan precarias o limitadas, que han vencido el cuidado de la
víctima y ésta ha terminado siendo víctima de deplorables condiciones de
seguridad.
Precisamente, parece ser que la víctima no ha logrado demostrar que la
estación de ferrocarril adoleciera de una deficiente iluminación y delimitación de
los espacios en el andén, por lo cual no se le puede imputar a la empresa de
ferrocarriles negligencia alguna. En otras palabras, parece ser que el daño ha
sido consecuencia de una obrar descuidado o negligente de la propia víctima.
18.-
Negligencia en el cuidado de menores
STS, 1ª, 26.6.2008 (RJ 3310). MP: Jesús Corbal Fernández en los seguidos
por Alvaro, de 17 años, contra Iñigo (encargado del transporte de los alumnos),
José Luís, el “Consorci de Formació i d‟Iniciatives Professionals de Medi
Ambient i Patrimoni de l‟Àrea Metropolitana de Barcelona”, “Ferrocarrils de la
Generalitat de Catalunya”, “Unión Iberoamericana de Seguros” y “Mapfre
Catalunya”, y solicita una indemnización
“El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el “Consorci de
Formació i d‟Iniciatives Professionals de Medi Ambient i Patrimoni de
l‟Àrea Metropolitana de Barcelona” por considerar que los responsables
del centro no actuaron con la diligencia debida, a pesar de conocer el
estado de embriaguez del menor.”
Comentario
Cuando un incapaz relativo se encuentra en estado de embriaguez, la
incapacidad relativa se acentúa, de modo tal que al no encontrarse el sujeto en
360
facultades de poder decidir respecto a lo mejor para su salud e integridad
física, quienes deben asumir dicho deber de cuidado son aquellos que por su
cargo o función tienen el deber de actuar en aras de la integridad física y/o
salud de los menores. En el caso, el encargado del transporte de los alumnos,
el consorcio educativo en el cual el menor estudiaba y la empresa de
ferrocarriles. Dichas entidades tienen el deber y la capacidad para establecer
medidas de seguridad a efectos de impedir que los menores en estado de
peligro
19.-
Indemnización por daño en operación médica
STS, 1ª, 19.6.2008 (RJ 4257). MP: José Antonio Seijas Quintana en los
seguidos por Luis contra la Clínica “Dr. San Sebastián, S.A.”, “Seguros Banco
Vitalicio, S.A.” y “Winterthur Seguros Generales, S.A.”, y solicita una
indemnización
“En primer lugar, la clínica no adoptó las medidas necesarias para evitar
cualquier posible infección. En segundo lugar, no concurre caso fortuito,
pues no estamos ante un suceso imprevisible dentro de la normal y
razonable precisión que sobre los quirófanos puede establecer el centro.
Además, ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el hecho
dañoso y el comportamiento de la clínica, así como la culpa la de clínica,
por haber incumplido sus deberes de control.”
Comentario
Existe un riesgo en toda operación, y dicho riesgo es hasta cierto punto
controlable y previsible y es por ello que los protocolos médicos tienen como
finalidad el disminuir hasta donde sea posible que el riesgo inherente a las
operaciones, se traduzca en una situación que amenace la salud y/o vida del
paciente. Cuando hablamos de caso fortuito o fuerza mayor, en cambio, nos
encontramos ante eventos que por su naturaleza son imprevisibles y que de
ahí que tengan la aptitud de poder romper el nexo causal, destruyendo la
posibilidad de imputar a alguien la ocurrencia del daño. La clínica, por el
361
dominio que tenía y los conocimientos, instrumental y profesionales que
laboran, se encuentra en perfectas condiciones para adoptar todas las medidas
pertinentes para que el daño no se genere, situación que indudablemente no se
ha producido. Al no ser imprevisible, está claro que nos encontramos frente a
un caso de negligencia.
20.-
La indemnización por daños personales
STS, 1ª, 10.12.2009 (RJ 2010\280). MP: Juan Antonio Xiol Ríos
El 5.3.1999, Luisa, de 61 años de edad, quedó tetraplégica como consecuencia
del accidente de circulación que tuvo el vehículo conducido por su hija Teresa
cuando colisionó con otro. Dos años después del accidente Luisa falleció por
una causa no vinculada a las lesiones del accidente.
“El Juzgado indemnizó los gastos de ambulancia y ortopedia, las
secuelas, aplicó el factor de corrección por perjuicios económicos y tuvo
en cuenta que la víctima falleció a los dos años del accidente para fijar la
indemnización por los conceptos de “necesidad de ayuda de otra
persona”, “adecuación de la vivienda” y “del propio vehículo”, “perjuicios
morales de familiares” y “daños morales complementarios”.”
Deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado
… desde el momento en que se consolidan mediante su determinación a través
del alta médica … [L]a determinación de los daños por estos conceptos se
hace en la [ley] sobre un sistema de presunciones establecido en función de
unos parámetros temporales y personales considerados en abstracto” (FD. 3º).
Comentario
Lo que hace la sentencia es seguir la determinación legal respecto a los
contenidos que incluye la indemnización, cuya consecuencia es:
362
1.-
Todo aquello que se derive del hecho generador del daño, debe ser
indemnizado.
2.-
Por lo general lo que se debe indemnizar alcanza a lo que la persona ha
dejado de ganar como consecuencia del evento dañoso, la entidad o
alcance del daño que ha recibido en sí la persona, y
3.-
Debe probarse una relación de causa efecto entre el evento dañoso y la
existencia del daño. Ello corresponde al mismo tiempo a la necesidad de
un análisis fáctico de verosimilitud del hecho presente, pero también
responde a una idea ética: en la medida en que se pruebe que se ha
generado un daño y se mida la entidad del mismo, es que será posible
determinar una respuesta legal que sea justa e idónea para poder
resarcir al sujeto del daño que hubiera padecido. A contrario sensu, si es
que se ha sufrido un daño, existe el deber de mostrar su existencia y
alcances y sobre todo, el origen del mismo, porque de no ser así se
estaría intentando usar el ordenamiento para cubrir un costo cuyo origen
se sabe que no se encuentra en el hecho alegado. En otras palabras, el
pedir aquello que no corresponde con la realidad ni con lo realmente
sucedido, es un supuesto de mala fe.
MOSSET ITURRASPE, Jorge - Director y Aida Kemelmajer de Carlucci –
Coordinadora (1997).
Responsabilidad civil.
Segunda Reimpresión.
Buenos Aires: Hammurabi.
LA RELACIÓN CAUSAL
ESCRITO POR JORGE MOSSET ITURRASPE
Pág. 108 - 111
a)
La teoría de la “conditio sine qua non”: Se trata de desandar el proceso
histórico de los acontecimientos que han conducido al daño, para decidir
si puede hacerse responsable del mismo a un sujeto que, con su
conducta, ha intervenido de una u otra forma en ese proceso; en
ocasiones, la concatenación de los acontecimientos puede ser tan
363
compleja que se corre el riesgo de perder el hilo de su interrelación o de
considerar que ésta es irrelevante.
Para esta primera teoría, que a veces se menciona como “de la equivalencia de
las condiciones”, basta que el hecho de una persona haya sido uno de
los antecedentes del daño, para que dicha persona sea responsable de
él; no se trata ya de buscar una causa, productora del efecto perjudicial,
sino de señalar las condiciones plurales que han debido darse para que
se llegara a ese resultado. Todas esas “condiciones” se consideran
equivalentes; cualquiera de ellas es “causa” de todas las consecuencias,
puesto que si se elimina a una el resultado no ha de existir. Ironizando
sobre esta teoría se ha dicho que conduciría a responsabilizar al
carpintero que ha confeccionado la cama, en la cual yace la pareja
adúltera. Igualar la incidencia, la virtualidad de las condiciones, al punto
de tenerlas a todas y, a su vez, a cualquiera de ellas por causa, es, sin
lugar a dudas, excesivo e irracional.
b)
La teoría de la causa próxima. Desechada la teoría precedente, con
base en la igualación, se procede a buscar criterios válidos y razonables
de distinción entre las condiciones o hechos que han posibilitado un
resultado dañoso. Empero, se mantiene la idea acerca de que sería para
el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las
acciones de unas sobre las otras; de ahí que, con un criterio
simplificador,
se
considera
“causa
del
daño”
a
aquella
que
temporalmente se halla más próxima al mismo, por haberse asociado
última a las restantes; es responsable quien ha realizado el hecho que
es proximate causa y quedan liberados los autores de comportamientos
que se ubican too remote; por ende sólo se responde de los daños
inmediatos y directos, puesto que los restantes, mediatos, indirectos,
etc., reconocerán otros hechos como su causa.
c)
Teoría de la causa eficiente. Nos parece que supera las dos anteriores,
que acierta en cuanto a su afán de distinguir entre las condiciones, las
eficientes para producir el daño, de las ineficientes o inadecuadas. No
basta, como dice Llambías, partidario de este criterio, comprobar que un
hecho ha sido antecedente de otro, para afirmar que sea su causa
eficiente; para ello es necesario que tenga por sí la virtualidad de
364
producir semejante resultado. La búsqueda del juez debe orientarse
hacia “la condición preponderante”.
Hasta aquí puede decirse que se encuentra consenso; las discrepancias
aparecen cuando se echa mano al criterio seleccionador.
d)
La relación de causalidad adecuada. El debate doctrinario aparecía
trabado y sin posibilidad de llegarse a una definición. Era necesario
superarlo, con la incorporación de elementos nuevos, que sirvieran para
permitir al juez un distingo razonable entre causa y condiciones, o
simples condiciones; no es causa del daño cualquier condición sino
aquella que es, en general, idónea para producirlo.
El primer paso consiste en comprender que la medición de la “eficiencia”
no es una cuestión matemática, rígida, susceptible de ser planteada
como una fórmula. Tiene las tonalidades intermedias, grises, de los
hechos humanos, que deben ser analizados caso por caso, con especial
atención a la tipicidad de los efectos.
De ahí se sigue que la “relación de causalidad adecuada” no es tema a
desentrañar por el legislador, con base en una fórmula por él creada; es
cuestión a decidir por el juez de la causa, muy atento a sus
peculiaridades, actuando como si fuera un observador óptimo, colocado
al momento de la producción del hecho que se juzga, en situación de
anticipar o inferir las consecuencias perjudiciales que de ese hecho
pueden derivarse.”
365
VII. CONCLUSIONES
PRIMERA: Hoy en día, el manejo de internet rodea nuestra vida y las
relaciones humanas. Entendemos por tal, a la red informática mundial,
descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u
ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación. De tal uso,
surge el ciberespacio o ámbito en el que, mediante computadora u
ordenador y redes del mundo, realizamos conexiones personales.
SEGUNDA: El ciberespacio ha introducido un dinamismo particular y
acelerado en las relaciones personales y empresariales alterándose los
espacios individuales, sociales, laborales, domésticos etc., los físicos
tradicionales (la sala de computadora, los muebles, etc.) y nuestras propias
costumbres; mientras más crece la utilización de internet, más se modifica
nuestra forma de vida.
TERCERO: Con el manejo de Internet hay cambios en la forma de
desarrollo económico o empresarial. Esto ha traído consigo una serie de
oportunidades, en muchos sectores, innumerables negocios, ventas,
publicidad y otros que influyen notablemente en la economía de los países
del mundo.
CUARTO: Se habla de un nuevo concepto que ha surgido el de Economía
Digital
y las Redes Sociales son parte importante de este crecimiento
económico mundial el cual abarca el comercio y las nuevas formas de
conexión interpersonal.
QUINTO: Las redes sociales ofrecen nuevos servicios pues los usuarios
pueden crear su propio perfil (identificaciones) y relacionarse entre ellos
gracias a diversas aplicaciones, como el chat, colocando imágenes, videos,
fotos, comentarios, mensajes etc. De dichas aplicaciones, se generan
nuevos riesgos de causar daño al afectar los derechos a la imagen, a la
intimidad personal y familiar como a la reserva de los datos personales.
366
SEXTO: Facebook es un sitio web gratuito difundiéndose a través de más
de 400 millones de usuarios registrados los que se vienen incrementando
progresivamente. TWITTER permite a los usuarios enviar y leer micro
entradas de texto de una longitud máxima de 140 caracteres, se puede
realizar tanto por el sitio
Twitter, como por el
SMS, desde una
computadora con acceso a Internet, un teléfono celular, desde programa de
mensajería instantánea, o incluso desde cualquier aplicación de terceros.
SÉTIMO: La participación en estas redes, requiere necesariamente a la
suscripción de la misma y para ello la aceptación del contrato (contrato por
adhesión) cuyas cláusulas son redactadas por una de las partes con lo cual
la otra se limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad.
Adherirse es consentir.
OCTAVO: El uso de las redes sociales está cambiando nuestra forma de
vida siendo necesaria, la evaluación de situaciones con cargo a considerar
si resulta necesaria una normativa o la existente resulta apropiada o está
desfasada, o cuáles deben ser los principios que regulen estos temas. El
Derecho requiere que se adopte una posición frente a estas cuestiones.
NOVENA: Aunque no existieran normas jurídicas que lo sancionaran, hay
deberes como el de decir la verdad, actuar con lealtad, no hacer daño
injusto a otro, los cuales constituyen expresiones de índole valorativa o
axiológica que se encuentran históricamente en las diferentes sociedades
humanas y que actualmente se recogen bajo la forma de normas jurídicas o
de principios de integración válidos para orientar la actividad de los jueces
ante los conflictos que se les presente.
DÉCIMO: No obstante que, el que está en condiciones de manejar un
sistema de datos con potencialidad de causar un daño, debería adoptar las
medidas pertinentes y razonables para impedir un acceso indebido a los
datos, la manipulación indebida o uso doloso e ilícito de los mismos, es
importante fomentar el autocontrol.
367
UNDÉCIMO: Es obvio que subsisten los deberes, derechos y las
obligaciones pactadas respecto a no afectar los derechos de las personas.
Una garantía mínima de preservación de los derechos de las personas se
produce cuando advertimos que, no obstante la vertiente privada de las
relaciones intersubjetivas, existe un ámbito protector derivado de la
aplicación de la Constitución.
DÉCIMO SEGUNDO: Una fusión entre el derecho público o privado haría
difícil ejercer un control porque bajo el pretexto de proteger los derechos
subjetivos, se impondrían requisitos que terminarían haciendo las veces de
límites. Resulta fundamental entonces, apuntar a establecer una posición
equilibrada sobre la intervención pública y la acción privada.
DÉCIMO TERCERO:
Queda claro que si nos encontramos frente a un
interés público, patente y reconocible en su trascendencia social y jurídica,
dicho interés se va a sobreponer frente a la defensa que intente esgrimirse
por parte del sujeto objeto de injerencia. El Derecho comparado como es el
de la normativa comunitaria Europea plantea que si el proveedor del
servicio demuestra que le es imposible prever o impedir el daño, entonces
él no debe ser culpado. Pero, si una vez habiendo sido notificado del daño
no toma las medidas del caso, entonces debe ser considerado responsable
solidario del actuar ilícito que lesiona el derecho subjetivo.
DÉCIMO CUARTO: La Unión Europea plantea que todo daño debe
conllevar la responsabilidad del sujeto infractor.
Debe existir el derecho
del Estado a un acceso pleno e irrestricto a los datos que se ponen en el
Internet, a efectos de poder defender a las personas y también no es menor
el derecho de éstas a ejercer su libertad informática, esto es, el derecho a
conocer el contenido de sus datos personales residentes en bancos de
datos o ciertas páginas y a demandar del proveedor
la rectificación,
actualización o supresión de dichos datos sin mayor dilación ni costo
alguno.
368
DÉCIMO QUINTO: El derecho a la intimidad personal y familiar
corresponde a toda persona; representa el derecho a que permanezcan
desconocidos por terceros, determinados aspectos reservados a ella
individualmente considerada, así como de aquellos que pertenecen a un
grupo de personas entre las que existen ciertos vínculos y que
denominamos familia. Hay dos formas de ataque al derecho a la intimidad,
la intromisión y la divulgación, debiendo señalarse que estas pueden
funcionar en forma autónoma o coordinadamente.
DÉCIMO SEXTO: El consentimiento y el interés público, atenúan o según el
caso, pueden eliminar la ilegitimidad de la intromisión o divulgación de
aspectos de intimidad personal o familiar. El derecho a la propia imagen
representa o constituye la facultad que tiene toda persona de permitir o
impedir que se obtenga, reproduzca, difunda o se distribuya su imagen por
parte de un tercero.
DÉCIMO SÉTIMO: Los derechos sobre los datos personales son un
conjunto de situaciones jurídicas que tutelan a toda persona, cuyos datos
estén registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no,
público y privado. En virtud del derecho a la protección de los datos
personales, toda persona goza del derecho de acceso a la información, del
derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos, del
derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el
cual fueron recogidos.
DÉCIMO OCTAVO: El derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho
a la propia imagen y el derecho a la protección de los datos personales, son
derechos distintos y autónomos aunque se derivan de la persona humana.
DÉCIMO NOVENO: La irrenunciabilidad de los derechos personales que
consagra el artículo 5º del Código Civil, entre ellos el derecho a la intimidad
personal y familiar, a la propia imagen y protección de datos personales,
debe entenderse como la imposibilidad de extinguir el derecho inclusive, por
voluntad abdicativa de su titular.
369
VIGÉSIMO: Cabe la posibilidad de renuncia de ciertos ámbitos de nuestra
intimidad, de nuestro derecho a la propia imagen y a la protección de datos,
y cabe también, el lucro con la renuncia o la dación del consentimiento.
VIGÉSIMO PRIMERO: Debe superarse el concepto de legitimación
afincado exclusivamente en el sujeto directamente afectado por el daño a
su derecho subjetivo usando el medio o soporte informático. Así como el
actual concepto de legitimidad para obrar nos remite a un sujeto
individualizable, concreto y que se encuentra en condiciones de concurrir a
hacer valer la pretensión, el ciberespacio nos pone frente al reto de cómo
proteger los derechos subjetivos en un medio donde es difícil y muchas
veces imposible, determinar quién es el sujeto agresor y también impide
hacer desaparecer del todo el acto lesivo.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Conviene establecer una legitimación más amplia
que la actualmente existente y que incluso pueda reconocerse la relevancia
de las declaraciones emitidas por terceros. Es común en muchas páginas el
establecimiento de un aviso que señale “denuncia el contenido o este perfil”.
Con ello se reconoce que el proveedor de la página está dejando en manos
de un sujeto participante de la página la posibilidad de emitir una
declaración que es considerada relevante, a efectos de preservar el ámbito
de la política que en materia de datos y derechos subjetivos mantenga la
página.
VIGÉSIMO TERCERO: En la línea de lo expresado, el proveedor de la
página estaría enviando “una solicitud de ayuda a los internautas para que
éstos hagan las veces de supervisores o guardas” de toda aquella conducta
que
agrede
a
los
derechos
subjetivos.
Dicho
proveedor
estaría
reconociendo frente al universo de participantes en el ciberespacio y en
especial de los concurrentes a la página, que el proveedor del servicio sí se
encuentra en condiciones de tomar medidas frente a un acto de lesión de
derechos subjetivos, porque no de otra forma debe interpretarse dicho
370
requerimiento/solicitud de informar sobre una actividad calificada de abuso
o infracción a las leyes.
VIGÉSIMO CUARTO: El proveedor del servicio debe intentar hacer un
llamado a los cibernautas permitiendo una participación amplia de la
comunidad en la preservación de los derechos subjetivos en el espacio.
Pero no podemos admitir que el tema quede allí.
VIGÉSIMO
QUINTO:
Ciertamente,
conviene
fomentar
mecanismos
procesales que en el ámbito del ciberespacio sean flexibles, la seguridad
para los derechos subjetivos aumentaría y cualquier intrusión maligna o un
uso indebido o perjudicial de la información en este ámbito, podría ser
puesta en el más breve plazo, fuera de la red. Empero, es importante
considerar la posibilidad de denunciar situaciones graves ante el proveedor
y ante la autoridad correspondiente, a cuyos efectos debe formularse un
vínculo directo para que las denuncias no tarden en ser recepcionadas por
la División de Delitos de Alta Tecnología.
VIGÉSIMO SEXTO: Las páginas donde o desde las cuales ya se hayan
lesionado derechos subjetivos, deben recibir sanción ejemplar para mejorar
las condiciones de seguridad. Esto representa establecer como principio, el
uso de medidas judiciales y cautelares ágiles y prontas.
VIGÉSIMO SÉTIMO: En el ámbito procesal creemos que debe asumirse la
necesidad de notificar inmediatamente a la página donde ha sido inferido el
agravio al derecho subjetivo, para que cese dicho acto, y se proceda a
establecer un conjunto de diligencias y esfuerzos tendientes a identificar al
servidor desde el cual se ha efectuado el ataque.
VIGÉSIMO OCTAVO: Se debe promover la labor del perito fedatario
informático a efectos de ofrecer una prueba en soporte informático o pueda
dar fe de las circunstancias del ataque ocurrido. Es indispensable también,
considerar la posibilidad de activaciones de solicitudes por el conviviente,
pariente consanguíneo, tercero con quien mantiene un vínculo amical o
371
afectivo, hijos, porque la agresión muchas veces intenta afectar el buen
nombre y dignidad de la persona en el círculo de las relaciones de dicha
persona, por lo tanto, se le debe reconocer a cualquiera de dichos
participantes esa facultad.
VIGÉSIMO NOVENO: La dignidad de la persona humana es un baluarte
superior reconocido como tal por la mayoría de legislaciones en el mundo,
así como, por Tratados Internacionales y la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la cual se antepone a la sociedad y al Estado. En base
a esa dignidad superior, se conciben otros derechos fundamentales, reflejos
de la vida privada. La compleja relación entre la evolución tecnológica y
científica, no debe afectar el respeto a la dignidad de la persona.
TRIGÉSIMO: Todo daño es susceptible de reparación y toda reparación implica
una posible valoración pecuniaria por responsabilidad civil. La institución de la
responsabilidad civil, está en posibilidad de de ser utilizada para prevenir y actuar
ante los daños derivados del uso del Facebook y Twitter.
TRIGÉSIMO PRIMERO: El daño en sentido amplio, involucra toda alteración
negativa en la esfera jurídica (derechos subjetivos, principalmente garantías) de
la persona, misma que por ser imputable a otra, es susceptible de reparación, sea
en el sentido de restituir la situación previamente existente, o pecuniariamente,
por acontecer estados irremediables posteriores a su producción.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: El análisis de la responsabilidad civil a partir de sus
elementos, permite organizar y comprender los supuestos de daño a la imagen, a
la intimidad personal y familiar como a la reserva de sus datos personales a
través del uso de las redes sociales.
TRIGÉSIMO TERCERO: Hay en el Derecho nacional, hay muy pocos fallos sobre
daños a la imagen o a la intimidad. Menos aún, se puede hallar sentencias en
torno a la responsabilidad civil derivada del uso de las redes sociales. En el
Derecho comparado hay jurisprudencia que puede brindar lineamientos para
crear principios jurídicos sobre cómo tratar estos conflictos.
372
TRIGÉSIMO CUARTO: Hay jurisprudencia que establece lineamientos sobre
distintos aspectos de la responsabilidad civil como los elementos de la
responsabilidad civil, la diferencia entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual,
daño moral,
la prueba, entre otros, siendo su desarrollo
sumamente limitado. No obstante ello, habría que considerar la posibilidad de
integrar tales lineamientos para tratar los conflictos derivados del uso de las redes
sociales en los casos ya indicados.
TRIGÉSIMO QUINTO: Los principios que regulen los daños indicados por uso de
las redes sociales y la conexión con los lineamientos jurisprudenciales del
Derecho nacional y el comparado, deben ser de razonable defensa a la imagen y
a la intimidad de las personas debiendo establecerse mecanismos procesales
ágiles para salvaguardarlos.
TRIGÉSIMO SEXTO: El crecimiento de la popularidad de las redes sociales ha
generado
mayor peligro para la producción de daños a los derechos de la
personalidad. La red social es la plataforma que se utiliza para crear o colgar
contenidos que pueden ser ilícitos (esto es, usados para difamar, para agredir,
para discriminar) o para usurpar la identidad de otra persona. Dado que el usuario
celebra un contrato con el proveedor de red social, los conflictos jurídicos entre
ambos se rigen por el sistema de responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, mientras que pertenece a la órbita de la responsabilidad civil
extracontractual las cuestiones referidas a la afectación de derechos de terceros,
por los contenidos publicados por usuario en la red social.
TRIGÉSIMO SEXTA: No puede imputarse responsabilidad civil bajo el factor
objetivo, al proveedor de una red social por los contenidos publicados por los
usuarios, ya que si bien actúa como el vehículo o soporte informático utilizado
para crear o colgar contenidos que violan el derecho a la intimidad, a la imagen y
la reputación de la persona afectada, en modo alguno contribuye a la generación
del daño ni como autor ni como editor del contenido.
373
TRIGÉSIMA SÉTIMA: Es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto
es por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros
cuando se le comunicó en forma fehaciente y fundada la existencia de un
contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la
red social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el contenido
ilícito. La posición antes mencionada es acorde con el marco regulatorio del
Derecho comparado. En Estados Unidos y Europa, se exime de responsabilidad
a los proveedores de servicios por los contenidos ilícitos que publiquen los
usuarios, mientras no hayan sido notificados de la existencia de dichos
contenidos para que sean bloqueados o retirados.
374
VIII. RECOMENDACIONES
PRIMERA: Se recomendaría una normativa expresa que regule aspectos
sustantivos para el uso apropiado de las redes sociales fomentando el
autocontrol pero también, esquemas de defensa dado su uso intensivo. La
normativa específica debe dilucidar eventuales problemas, riesgos o
conflictos que el uso de tales plataformas puede comportar, en el que se
defina en qué momento surge la responsabilidad de la red social por los
contenidos ilícitos alojados en ésta y, en el que se establezcan además
procedimientos expeditivos para evitar o hacer cesar el daño.
SEGUNDA: Sin perjuicio de lo manifestado, es importante propiciar el análisis, las
investigaciones o estudios sobre el tema, propiciando establecer principios para
tratar los daños que se produzcan a los derechos referidos a la imagen e
intimidad, través del uso de las redes sociales.
TERCERA: Convendría sugerir modificaciones a la normativa procesal que
brinden a los magistrados, vías apropiadas para la rápida acción en defensa de
los daños a los indicados derechos o en prevención de los mismos.
375
IX. BIBLIOGRAFÍA
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380
X. ANEXOS
Texto de resoluciones judiciales
Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza
Exp: 152.628
Fojas: 41
Autos Nº 152.628 “PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR
C/FACEBOOK INC. P/SUMARIO".
Mendoza, 11 de mayo de 2010.-
AUTOS Y VISTOS:
I.- Que a fs. 22/33 se presenta el DR. JOSE LUIS RAMON en nombre y
representación de PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR y promueve acción colectiva para que tramite en proceso de
Amparo contra FACEBOOK INC., solicitando medida precautoria.
Entiende que se encuentran reunidos los recaudos comunes a estas medidas.
Respecto al “fumus bonis iuris” o la presunción de verdadero del derecho del
peticionante a los efectos de la acreditación del derecho invocado surge de la
documentación acompañada.
Agrega que la Asociación se encuentra acreditada por la Constitución Nacional
a través de los artículos 43 y por el artículo 53 de la Ley de Defensa al
Consumidor para intervenir en acciones colectivas.
Por otra parte entiende que corresponde su otorgamiento en virtud de lo
dispuesto por el art.3 y 37 de la Ley citada.
En cuanto al peligro en la demora afirma que se acredita mediante la
documentación de prensa y documental del sitio de la demandada, que se ha
extendido a todo el país la creación de grupos que quieren imitar lo hecho por
grupos mendocinos.
Agrega que, de seguir se generará un alboroto social tanto en padres como en
el sistema educativo, al ver como la organización de grupos se expone a ser
381
damnificado tanto los propios menores, como otra personas que el grupo
decida dañar y el sistema educativo.
Manifiesta que en atención a la acción colectiva, que goza de beneficio de
litigar sin gastos se solicita la exención de cumplir la contracautela.
Que al explicar la petición en concreto, argumenta que con el material
probatoria acompañado surge las deficiencias que presenta la red social
Facebook con la consiguiente potencialidad de afectación masiva señalada,
circunstancia que amerita la solicitud de medidas orientadas a hacer cesar,
revertir o atemperar las consecuencias nocivas inminentes.
Afirma que siendo obligación constitucional de la las autoridades proveer a la
tutela de consumidores y usuarios, y ante la mínima posibilidad de existencia
de una lesión a los derechos de los usuarios en conjunto, creen que resulta
necesario y oportuno que el suscripto ordene con carácter de medida
preventiva la inmediata limitación al uso de las funciones del sitio web en
respuesta a posibles signos de abuso, eliminación de contenido inadecuado,
suspender o desactivar cuentas en violaciones y responsabilidades al
agrupamiento de menores con intenciones de no ir al su ciclo escolar, in el
debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar para juntarse en un
sitio específico para poder festejar el incumplimiento.
Agrega que la empresa obligada deberá revertir los efectos causados.
En consecuencia, solicita con carácter de medida preventiva que se ordene: 1)
el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, con
el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de
sus padres o la autoridad escolar, para festejar dicho incumplimiento; como
también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad
promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su
accionar. Peticiona que la presente medida deberá tener efecto hasta tanto se
demuestre el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su
seguridad, en su caso hasta que exista en el presente expediente resolución
definitiva. 2) Publicar a costa de la demandada las restricciones que pesan a
los menores de edad sobre la formación de grupos destinados a cometer
hechos que afecten su seguridad o la de terceros, en avisos tipo solicitada de
no menos de diez centímetros de alto por siete centímetros de ancho por dos
382
días, en el cuerpo central de los diarios LOS ANDES y UNO de la Ciudad de
Mendoza, y en dos diarios de cobertura nacional. Solicita que la publicación
tenga determinada información.3) Que a los efectos de cumplimiento de la
medida peticionada en los puntos 1 y 2 deberá ser acreditado formalmente en
autos dentro de cinco días hábiles, bajo apercibimiento de remitir copia de las
presentes actuaciones a la Justicia Penal y sin perjuicio de adoptar las medidas
coercitivos que correspondan.
Ofrece prueba y funda en derecho.
II.- A fs.38 se ordena dar intervención a la Sra. Asesora de Menores.
III.- A fs.39 la Sra. Asesora de Menores asume la intervención por la menor M
C B, solicitando se acompañe partida de nacimiento de la menor.
CONSIDERANDO:
I.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRECAUTORIA: Que
para dilucidar la procedencia de la medida solicitada es necesario adentrarnos
en el análisis de los requisitos establecidos por el art. 112 del CPC.
El primero de los presupuestos que menciona es el de la verosimilitud del
derecho.
Respecto del fumus bonis juris, se ha señalado que la misma “debe ser
entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una
incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (Cám. Nac.
Civ., sala E, 1-7-77, L.L. 1.980, v. C., pág. 714). Ocurre que las medidas
cautelares se justifican por el temor de la frustración del derecho o su urgencia,
por lo que se suprime el contradictorio y solamente se pide que la
comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de
manera que proporcione la verosimilitud del mismo: “la cognición cautelar se
limita a un juicio de probabilidades” (Cám. 2a., Sala 2a., La Plata, 27-5-80).Que en este orden de ideas, estimo que, sin realizar ninguna valoración del
fondo de las cuestiones planteadas en autos, este requisito se encuentra
cumplido ya que la Asociación, en virtud de normas constitucionales y la Ley de
Defensa al consumidor, se encuentra legitimada para accionar en defensa al
derecho a la integridad física y moral de los menores ante la denuncias
realizadas por los padres sobre un hecho que ha acontecido y a fin de que el
mismo vuelva a producirse.
383
Así lo ha sostenido la doctrina al decir que “se trata de la verosímil presunción
mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la
demanda aparece como destinada al éxito” (DE LAZZARI EDUARDO N.
Medidas Cautelares. Tomo I. 2° edición. Página 24).
Ahora bien, la medida solicitada, debe contemporizar que en el caso se
encuentran en colisión dos derechos. La libertad de expresión y la integridad
física y moral de los menores.
“Libertad de expresión” es definida por la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 al decir “la libre comunicación de opiniones
es uno de los derechos más preciados del hombre y que todo ciudadano podrá
hablar, imprimir libremente, salvo su responsabilidad por el abuso de esta
libertad en el caso determinado por la ley”.
En reiteradas oportunidades se ha considerado que este derecho tiene un
anverso que es el derecho individual de cada uno de nosotros a recibir y emitir
ideas, y un reverso que es el derecho colectivo de quienes reciben información.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva de 13
de noviembre de 1985 “Stephen Schmidt”, establece la doctrina de que
“cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el
derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también es el
derecho de todos a recibir información e ideas”. Agrega además que “se ponen
así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto
ésta requiere por un lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su pensamiento..., pero implica también, por otro lado,
un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión
del pensamiento ajeno”. Toda vez que llega a nuestras manos un artículo sobre
libertad de prensa queda totalmente reconocido que este derecho es esencial:
La forma republicana de gobierno y al sistema democrático.
Sobran razones para fundamentar que la libertad de expresión es y debe ser
una de las libertades preferidas en un Estado democrático pues en un orden de
prelaciones ajustado al espíritu de nuestra organización republicana la libertad
de expresión ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de
protección jurídica.
Pero los derechos plasmados en la Constitución nacional no son absolutos,
sino que son pasibles de reglamentación razonable, el ejercicio de un derecho
384
debe guardar armonía con los restantes. Tampoco el derecho a la libertad de
expresión es absoluto; respecto del cual si bien hay un acuerdo casi unánime
en sentido del no ejercicio de la censura previa, sí se han reconocido otro tipo
de límites a dicha libertad tales como el derecho a la vida privada, al honor y a
la propia imagen.
La Corte Suprema de Justicia Argentina se ha preocupado por destacar que el
derecho a la libre expresión no es absoluto y que origina responsabilidades
establecidas por ley, para casos de abusos producidos a través del ejercicio del
mismo. Así lo estableció en 1918 en la causa “Menéndez c/ Valdez”, en
“Ponzetti de Balbín c/Editorial Atántida S.A.” y en el caso “Campillay” en el que
el Alto Tribunal expresa que “... el derecho a la libre expresión e información no
es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda
determinar a raíz de los abusos cometidos mediante su ejercicio... Si bien en el
régimen republicano la libertad de expresión... tiene un lugar eminente que
obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por
su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no traduce en el
propósito de asegurar la impunidad de la libre expresión.
La función social que hoy en nuestra sociedad moderna cumplen las redes,
supone que han de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del
derecho de expresarse no puede extenderse en detrimento de la necesaria
armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se
encuentran el de la integridad moral y física de las personas y en particular de
los menores.
Estimo que, sin realizar ninguna valoración del fondo de las cuestiones
planteadas en autos, el ejercicio del derecho de expresión no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armonía de los derechos
constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad física y moral de
las personas. El derecho de informar no constituye de por sí una causa de
justificación de los daños a la integridad espiritual y social, sino que debe ser
ejercido regularmente, sin abuso ni exceso, sino que debe de los menores
afectados.
A su vez la Ley 26.061 conforme el interés superior de los menores exige una
mayor responsabilidad cuando la publicación se dirige a ellos, responsabilidad
que surge el art. 902 del C. Civil.
385
III.- El segundo de los presupuestos de procedencia, es el peligro en la demora,
que es el interés jurídico que justifica las medidas cautelares. No existe medida
cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que
se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias
del caso (Podetti, ob. cit., pág. 57).Como lo señala Eduardo de Lazzari este presupuesto “no alcanza a ser
configurado por la sola opinión personal del reclamante o por su temor,
aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo, debe provenir de
hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aún por
terceros. Se trata de motivaciones de orden racional, que autorizan a pensar o
creer en la factibilidad del desbaratamiento (ob. cit. pág. 37). El periculum debe
probarse adecuadamente, acreditando los motivos por los cuales es necesario
conceder la protección jurisdiccional anticipada.
En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que “uno de los presupuestos
específicos y propios de las medidas cautelares, interés jurídico que las justifica
es el peligro en la demora; si bien no es necesaria la plena acreditación de su
existencia se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor
del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en
sus posibles consecuencias-aún por terceros” ( C.N.C., sala C, 26-6-80, J.A.
1.981, p. 477) y “El peligro en la demora es un requisito común de todas las
medidas cautelares; es más puede afirmarse que constituye su razón de ser
jurídica y de hecho, que se consustancia con ellas. El Juez debe ser un poco
más severo en la apreciación de la prueba que a tal fin se rinda, que en la
referida a la justificación prima facie del derecho” (2a. C.C., L.A. 68-349).La aplicación de los principios expuestos al caso de autos, nos lleva a concluir
que estaría acreditado el peligro en la demora que justificaría la concesión de la
medida solicitada ante la convocatoria a una nueva reunión de estudiantes y la
extensión de la “rateada mendocina” hacia otros grupos y lugares; evitándose
de esta manera la creación de nuevos grupos que tiendan a lesionar la
integridad de los menores.
Dichas convocatorias han sido públicas a través de los medios de
comunicación masiva.
Al respecto nuestra jurisprudencia ha dicho: “El tiempo que pueda demorar la
tramitación de la causa, no es suficiente acreditación de este presupuesto.
386
Todos los procesos insumen tiempo. Fácil resulta comprender que de
aceptarse esta argumentación, en cualquier juicio habría que tener por
acreditado, sin más, el peligro en la demora. Si bien la demostración del peligro
en la demora no admite limitación en los medios probatorios, ese "periculum"
debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprensión del solicitante, sino
derivado
de
hechos
que
puedan
ser
apreciados
-en
sus
posibles
consecuencias- aún por terceros, pudiendo "exempli gratia" surgir de la actitud
del demandado, de su conducta actual o posible comportamiento futuro que
puede apreciarse incluso por indicios, como normalmente ocurre cuando se
ejecutan actos que implican la disminución voluntaria y presumiblemente de
mala fe del patrimonio del deudor; y en autos no se advierte se haya hecho ver
de algún modo tal requisito, de donde si el peligro en la demora alegado resulta
ser meramente conjetural, la medida cautelar solicitada resulta improcedente.
Lo expuesto, sin perjuicio de la posibilidad de reiteración del pedido para que
se decrete embargo, siempre y cuando se formule consideración fundada,
novedosa y relevante que revele la procedencia de la impetración” (Expediente:
24475 - GASSIBE ZUAZQUITA IRMA GLADYS ESTRELLA EDAURDO
NÉSTOR EMBARGO PREVENTIVO Ubicación: LA150 - Fs.028CUARTA
CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA Circunscripción JUDICIAL)”.
Estimo que el peligro en la demora se encuentra acreditado en cuanto, el
transcurso del tiempo desde la interposición de esta acción hasta la resolución
de la misma tornaría ilusorio la protección a los consumidores que tiende a
cumplir la accionante. Si de la prueba a rendirse, eventualmente surgiera la
existencia de este menoscabo en los derechos personalísimos reconocidos por
nuestra Constitución, resultaría imposible remediar el daño ocasionado en su
caso.
IV.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA
La actora, solicita el CESE INMEDIATO de los grupos creados o a crearse por
menores de edad, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el
debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en
un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también
hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad,
promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su
387
accionar hasta tanto se demuestre el control de los contenidos de los grupos de
menores de edad y su seguridad o, en su caso, hasta que exista en el presente
expediente resolución definitiva firme (art. 42 Const. Nac.; arts. 5 y ccs. Ley
24.240.
Lo solicitado, entiende el suscripto, resulta procedente y aparece como
materialmente posible, toda vez que Facebook dice reservarse el derecho de
aplicar métodos de protección especial para menores (proporcionarles un
contenido adecuado a su edad), y que utiliza medidas sociales y automatizadas
para aumentar la seguridad, limitar el uso de funciones del sitio web en
respuesta a signos de abuso, eliminar contenido inadecuado o enlaces ha
contenido ilegal (http://www.facebook.com/policy.php).
Pero el suscripto encuentra una limitación de competencia territorial, que
impide la aplicación de lo resuelto fuera del ámbito provincial por lo que la
medida debe otorgarse respecto de los contenidos que sean vistos en la
Provincia de Mendoza o subidos y/o dirigidos a menores que se encuentren en
ésta. De esta limitación territorial surge a su vez la cuestión de la competencia,
en virtud de lo dispuesto por la Corte Nacional, en la causa "P.S.A. v. Prima
S.A. y U.S. S.A. s/acción de amparo". La Corte Nacional entendió que
correspondía la competencia federal y no la provincial, como lo había sostenido
la Sra. Juez titular del Veintitrés Juzgado Civil de Mendoza, por cuanto la
difusión de las imágenes excedía el ámbito local. Específicamente la
Procuradora General de la Nación dijo: "Es claro que el objeto de la pretensión
se encuentra dirigido a garantizar la protección de los menores contra la
prostitución infantil y su utilización por medio de Internet, con fundamentos en
acuerdos internacionales como, la Convención sobre los Derechos de los Niños
y el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de los Niños en la Pornografía, aprobado por Ley 25.763,
instrumentos de naturaleza federal. Además, al referirse la acción a actividades
que se llevarían a cabo por vía de Internet, medio de interrelación global que
permite acciones de naturaleza extra local, cabe concluir que compete a la
Justicia Federal conocer en el presente amparo (Ver sentencia de V.E. del 23
de diciembre de 2004, y sus citas, S.C. Comp. Nº 637, L.XL, en los
autos:"Asociación Vecinal de Belgrano c/ Manuel Belgrano s/ medida
autosatisfactiva").
388
A su vez, como bien lo señala Norberto Novellino, en su obra “Embargo y
Desembargo y demás medidas cautelares”, pág.54: “….corresponde que el
Juez se pronuncie sobre la viabilidad o no de la medida cautelar sin perjuicio de
lo que oportunamente se resuelva acerca de su competencia, si fuera
pertinente….”.; y ante la inminencia de la próxima convocatoria para el día 14
de mayo próximo, corresponde al suscripto expedirse sobre la medida y luego,
dar vista al Ministerio Fiscal a fin de que dictamine sobre la competencia.
Respecto a la solicitud de publicar a su costa y cargo las restricciones que
pesan a los menores de edad sobre la formación de grupos destinados a
cometer hechos que afecten su seguridad o la de terceros en avisos tipo
"solicitada", esta aparece como sobreabundante, dada la información que
suministra el sitio al aceptar las condiciones de uso, además lo solicitado sólo
es procedente conforme el art. 1071 bis para la adecuada reparación del daño.
En cuanto al pedido de que el cumplimiento de la medida se acredite, bajo
apercibimiento de remitir copia certificada a la Justicia Penal, tal apercibimiento
resulta también sobreabundante toda vez que en caso de que no se cumpla la
medida, rige lo previsto por el art. 239 del Código Penal, norma de Orden
Público y que se reputa conocida.
V.- CONTRACAUTELA
Respecto al inc. III del artículo citado, el presentante sostiene que atento a las
características de la acción colectiva, que goza de beneficio de litigar sin
gastos, solicita la exención de cumplir con la contracautela. Sin embargo,
sostiene reiteradamente la Jurisprudencia que la gratuidad derivada del
beneficio de litigar sin gastos no exonera de la prestación de una contracautela
en los casos de las medidas precautorias.
Al respecto tiene dicho la Jurisprudencia: “El solicitante del beneficio de litigar
sin gastos no está eximido de rendir contracautela al pedir la traba de la
medida precautoria. Es que la caución como requisito de admisibilidad de las
cautelares, concreta el principio de igualdad, ya que contrarresta la ausencia de
contradicción inicial, asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al
demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no
existiera o no llegare a actualizarse, manteniendo así el Juez el equilibrio que
debe buscar en la protección de los intereses de ambas partes.136210 389
LÓPEZ DE BORTOLÍN, DELIA - MARIO SÁNCHEZ Y NUEVA GENERACIÓN
EMBARGO PREVENTIVO Fecha: 01/07/1997 - AUTOTRIBUNAL: SEGUNDA
CÁMARA CIVIL - PRIMERA Circunscripción Magistrados: VARELA DE ROURA
– CASO. “La contracautela tiende al afectado por una medida precautoria el
efectivo resarcimiento de los daños que hubiera sufrido si el derecho invocado
no existiere. Siendo la contracautela un presupuesto de la medida cautelar, ella
debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se hubiere
procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que
la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite.73584 COOPERATIVA GENERAL MOSCONI LTDA. - CARMELO Y JORGE
FRASCAS
S.R.L.
AUTOTRIBUNAL:
MEDIDA
SEGUNDA
CIRCUNSCRIPCIÓN
PRECAUTORIA
Fecha:
CÁMARA
MAGISTRADOS:
CASO
CIVIL
-
06/08/1997
-
-
PRIMERA
MARZARI
CESPEDES
UBICACIÓN: LA082 - 440.
A fin de cumplir con la medida ordenada la Asociación accionante deberá
ofrecer caución juratoria de los profesionales que interviene en el presente
proceso.
Por lo expuesto y normas citadas corresponde admitir la medida peticionada
por lo tanto,
RESUELVO:
1) HACER LUGAR parcialmente a la medida precautoria solicitada, bajo
exclusiva responsabilidad de la parte actora y en consecuencia, ordenar a
FACEBOOK INC: el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por
menores de edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia
de Mendoza o recibidos y/o dirigidos a menores que se encuentran en ésta,
con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento
de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para
poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles
otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan
causarse daño ellos o a terceros con su accionar; y haga efectivo el control de
los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, conforme lo
manifestado
en
las
condiciones
publicadas
en
390
http://www.facebook.com/policy.php,
hasta
que
exista
en
el
presente
expediente resolución definitiva.
2) Previo al cumplimiento de la medida, ríndase caución juratoria de los
profesionales intervinientes.
3) Atento al domicilio de la demandada denunciado a fs.22, líbrese oficio ley
22.172 al Juez Civil competente a fin de cumplir la medida ordenada.
4) Notifíquese a la Sra. Asesora de Menores, con remisión de autos.
4) Notificada la presente medida, dése vista al Ministerio Fiscal a fin de que se
expida sobre la competencia.
CUMPLASE. NOTIFIQUESE
Fdo.: Dr. Alfredo Dantiacq Sánchez –
FALLO MEDIDA AUTOSATISFACTIVA CONTRA FACEBOOK
Y VISTOS: Los presentes autos “BARTOMIOLI, JORGE ALBERTO
c/FACEBOOK INC. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, Exp. Nº 1385/09, en
los que a fs. 17 y ss., el Sr. JORGE ALBERTO BARTOMIOLI, en
representación y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad,
DANTE BARTOMIOLI constituyendo domicilio ad litem, y por apoderados,
promueve la presente Medida Autosatisfactiva tendiente a que
la empresa
FACEBOOK INC., que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10º piso de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, disponga la inmediata eliminación de los
sitios individualizados con precisión en la demanda, y que por razones
inherentes a la télesis y esencia de la Medida instaurada habré de omitir su
transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante
las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo
respectivo copia certificada su última página (fs. 21 vta), debiendo asimismo la
empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces,
blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de
FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o
afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la
integridad del menor DANTE BARTOMIOLI.
391
Dice el actor, que el pasado 6 de diciembre de 2009, el menor Dante
Bartomioli, fervoroso simpatizante del Club Atlético Newell‟s Old Boys,
concurrió al estadio de dicha institución a presenciar el cotejo con el cual su
equipo enfrentaba a Arsenal de Sarandi, y fue indiscriminadamente filmado por
cámaras de televisión en el momento en que estaba llorando apenado debido a
la derrota que sufrió su equipo, perdiendo puntos determinantes para la
obtención del campeonato, imagen que se convirtió de la noche a la mañana
en una suerte de bandera de burla y mofa empleada por miles de personas
contra Dante, quienes insultaron, agredieron verbalmente y humillaron de
diversas maneras al hijo del actor a través de espacios públicos de Internet, sin
ser debidamente sancionados.
En lo que se refiere a la presente acción, formulada específicamente contra los
responsables de FACEBOOK.COM en Argentina, dicho espacio funciona como
una red social que permite a cualquier persona registrarse gratuitamente y ser
usuario de dicha página y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes
quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los
que puede sumarse cualquier persona, mencionando que los usuarios de dicha
red en septiembre de 2009 superaron los 300 millones de personas.
Continúa el actor detallando el análisis de las ofensas, la violación de la
intimidad y el derecho a la imagen del menor Dante, con transcripción de las
expresiones utilizadas en los diversos grupos cuya eliminación se pretende,
detallando también las normas vulneradas, tanto del ámbito constitucional,
como al derecho a la intimidad y a la propia imagen, ofreciendo pruebas en
apoyo de su pretensión.
Y CONSIDERANDO: Cabe poner de relieve las particulares características del
instituto pretendido, el que, al no tener una expresa contemplación normativa,
debe interpretarse conforme las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales
vertidas sobre el particular.
En este sentido, cobra especial relevancia la sustancial diferencia que presenta
el instituto respecto de la medida cautelar en cuanto a la verosimilitud de lo
392
pretendido y a la satisfacción definitiva de la pretensión, ya que no requiere una
substanciación posterior.
Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W. Peyrano, quien sobre
el particular expresa: “Principiemos por decir que no es una diligencia cautelar.
Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se inician con una postulación
de que se despache favorablemente e inaudita para un pedido, se diferencian
nítidamente en función de lo siguiente: a) su despacho (el de la medida
autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el
requiriente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la
diligencia cautelar, b) su dictado acarrea una satisfacción “definitiva” de los
requerimientos del postulante …y, c) lo más importante: se genera un proceso
(a raíz de la iniciación de una medida autosatisfactiva) que es autónomo en el
sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí
mismo” (Sentencia Anticipada”, Ed.Rubinzal Culzoni, mayo 2000, pág. 18).
En la obra citada, el Dr. Carlos Carbone expresa: “Como veremos, la categoría
del proceso urgente se lleva por delante muchos supuestos de las medidas
autosatisfactivas y anticipatorios, que no siempre reúnen el recaudo de la
urgencia entendida como peligro en la demora, sino sólo la llamada “evidencia”
del derecho” (op.cit., pág. 55) …”Surge pues, que las medidas cautelares se
identifican más con el peligro en la demora del dictado de la resolución de
mérito, mientras que las anticipatorios, con el peligro de la insatisfacción actual
del derecho, y por eso su objeto es el mismo que versará en la sentencia de
mérito” (Op cit, pág. 59)
El Dr. Carbone hace referencia a un concepto global: la tutela jurisdiccional
diferenciada, “que engloba al llamado hasta ahora proceso urgente (medidas
cautelares, hábeas corpus, amparo, habeas data, interdictos posesorios, las
medidas autosatisfactivas, y a los despachos interinos de fondo o
anticipatorios) junto con específicos procedimientos, como el monitorio y los
diversos institutos como la protección de los llamados derechos de tercera
generación, de los intereses difusos, su relación con los daños de la ecología,
algunas tutelas procesales del consumidor, etc” (op. Cit).
393
Jurisprudencialmente se ha dicho en relación a la tutela anticipada: “Son
recaudos de procedencia de la tutela anticipada: a) que medie convección
suficiente acerca del derecho invocado, b) que exista tal grado de urgencia que
si la medida no se adaptase en ese momento ello causaría daño irreparable a
los peticionantes, c) que se efectivice contracautela suficiente y d), que la
anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva”
(C.Nac.Civ. Sala F, 10-5-2000, “Elías, Julio y otros c/Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires), JA, 2000-IV-520)
En el caso de autos, las pruebas acompañadas, incluyendo el informe
psicológico de fs. 16, resultan harto elocuentes en cuanto a la verosimilitud de
la pretensión esgrimida. Es dable señalar que la presente acción sólo se limita
a evitar que continúe exhibiéndose por Internet los grupos individualizados en
la demanda, no incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por lo daños
ocasionados, ni involucra cuestión económica alguna. Es precisamente por tal
motivo que no habré de profundizar en consideraciones inherentes a la
protección constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la
intimidad, que claramente han sido vulneradas mediante los sitios de Internet
relatados, ni a las graves consecuencias que ello implica, dado que
eventualmente podrán ser materia de otra acción, lo que no se encuentra
sometido a mi consideración en estas actuaciones.
En cuanto a la contracautela que la doctrina suele mencionar como recaudo de
admisibilidad de la medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que la
misma es inversamente proporcional al grado de verosimilitud del derecho
invocado, es decir, cuanto más dudoso pueda resultar la verosimilitud del
derecho, mayor será la contracautela necesaria para hacer lugar a una
pretensión precautoria, y viceversa, cuando –como en el caso de autos la
verosimilitud del derecho es palmaria y evidente, resulta innecesaria la
exigencia de contracautela, máxime tratándose de una pretensión que no
persigue ninguna reparación económica ni condena declarativa contra nadie,
sino simplemente, la prohibición de continuar con la violación constante y
sistemática de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de un menor de
394
edad, quien por tal motivo, se encuentra doblemente resguardado, ya que a la
protección constitucional de tales derechos debe sumarse la protección supra
legal de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas).
Por lo tanto, RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta,
ordenando a la empresa FACEBOOK INC, que funciona como domicilio en
calle Alem 1134, 10º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la
inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la
demanda, (y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida
instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución,
teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo
cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página;
fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro
de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier
otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda,
vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la
imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI,
librándose los despachos pertinentes.
395
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