LA DETERMINACIÓN NO AUTÓNOMA DEL NIVEL DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA DESDE LA ÓPTICA DEL USO JUDICIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO: A PROPÓSITO DE DOS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Víctor Renato Sarzo Tamayo Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú Graduado con tesis, con mención “sobresaliente” I. INTRODUCCIÓN Las labores en el sector de construcción civil y en el sector portuario se caracterizan por su temporalidad y la subsecuente alta rotación laboral que, a su vez, determinan la existencia de una pluralidad de empleadores para un mismo trabajador dentro de un corto periodo de tiempo. Dadas estas especiales características de sus relaciones laborales, los trabajadores de construcción civil y los del sector portuario no pueden negociar colectivamente a nivel de empresa o, en todo caso, una negociación a este nivel les resulta seriamente difícil y poco útil. En estas situaciones excepcionales, la aplicación del principio de libre determinación del nivel de la negociación resulta un obstáculo para el efectivo ejercicio del derecho a la negociación colectiva de estos trabajadores, si es que el empleador mantiene su oposición a negociar en un nivel superior al de empresa. La posibilidad de una determinación no autónoma del nivel de negociación aparece en este contexto. Al respecto, dos serán las formas de determinación no autónoma que estudiaremos: a) la administrativa; y b) la arbitral. La primera, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 261-2003-AA/TC (en adelante, Sentencia Capeco); la segunda, en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional vertida en el expediente 3561-2009-PA/TC (en adelante, Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios). Cabe resaltar que, si bien ambas resoluciones versan sobre la tutela del derecho a la negociación colectiva, la primera es producto de un proceso de amparo iniciado por la respectiva organización de empleadores; mientras que la segunda tiene su origen en un proceso de amparo incoado por la correspondiente organización sindical. Sin duda, son abundantes los comentarios jurídicos que se han formulado sobre estas dos sentencias. Al respecto, nuestra óptica de análisis sobre aquellas será diferente y consistirá en evaluar, de manera crítica, la utilización del Derecho Internacional del Trabajo por parte del Tribunal Constitucional para sustentar sus decisiones en cada una de estas resoluciones.1 Desde luego, por ser el tema de nuestro artículo, nos enfocaremos sólo en aquellas decisiones que tengan que ver con la determinación del nivel de la negociación colectiva. La evaluación en la que nos embarcamos exige, en primer lugar, describir las formas en que el Derecho Internacional del Trabajo es utilizado por los tribunales nacionales. De manera sucinta, abordaremos esta cuestión en las líneas que siguen. II. FORMAS DE USO JUDICIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO Beaudonnet describe cuatro formas en las que el Derecho Internacional del Trabajo es utilizado por los tribunales nacionales: i) para resolver directamente un litigio; ii) para interpretar disposiciones de derecho interno; iii) como fuente de inspiración para el reconocimiento de un principio jurisprudencial; y iv) para reforzar una decisión fundada en el derecho nacional.2 Tanto en la Sentencia Capeco como en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, observamos que el Tribunal Constitucional, para decidir la constitucionalidad de la determinación no autónoma del nivel de negociación colectiva, utiliza el Derecho Internacional del Trabajo en la segunda de las formas expuestas. Es decir, para sustentar la constitucionalidad de que sea el Ministerio de Trabajo (Sentencia Capeco) o un Tribunal Arbitral (Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios) quienes determinen el nivel de la negociación colectiva en los respectivos casos, el Tribunal Constitucional se vale de una disposición de derecho interno, pero interpretada a la luz del Derecho Internacional del Trabajo. 1 Advertimos al lector que, en adelante, calificaremos esta utilización del Derecho Internacional del Trabajo como “judicial”, no obstante ser el Tribunal Constitucional un órgano jurisdiccional que, en nuestro ordenamiento jurídico, no forma parte del Poder Judicial. 2 BEAUDONNET, Xavier (dir.). Derecho Internacional del trabajo y derecho interno: Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Segunda edición. Turín: Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional del Trabajo, 2010, p. 17. La disposición nacional a la que nos referimos es el artículo 28.2 de la Constitución Política, que establece la obligación estatal de fomentar la negociación colectiva.3 Por lo tanto, lo que corresponde ahora es examinar si fue correcto o no que, sobre la base del Derecho Internacional del Trabajo, el Tribunal Constitucional interprete que el deber estatal de fomentar la negociación colectiva justifica, en determinados casos, i) la imposición administrativa del nivel de negociación y ii) la decisión (judicial o legislativa) de que sea un árbitro quien determine dicho nivel. III. LA SENTENCIA CAPECO: LA DETERMINACIÓN ADMINISTRATIVA DEL NIVEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA El uso del Derecho Internacional del Trabajo para interpretar una disposición de derecho interno permite a los tribunales i) dilucidar una ambigüedad del derecho nacional; ii) delimitar más claramente el alcance de un texto redactado en términos generales; y iii) evaluar la constitucionalidad de una disposición de derecho nacional.4 Cabe resaltar que, en todos estos casos, estamos ante una utilización indirecta del Derecho Internacional, pues la norma empleada para resolver directamente el litigio siempre será una de derecho interno (generalmente, de rango constitucional), pero configurada de acuerdo con la disposición internacional respectiva. En la Sentencia Capeco, podemos observar que la norma internacional empleada por el Tribunal Constitucional es el Convenio OIT N° 98.5 Su utilización es hermenéutica, y con la finalidad de evaluar la constitucionalidad de una disposición interna. En efecto, a través de aquel tratado, el Tribunal pretender dotar de contenido al artículo 28. 2 de la Constitución y, desde esta norma, analizar la constitucionalidad del Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC, emitido por el Ministerio de Trabajo, que impone la rama de actividad como el nivel en el que las partes deben negociar en el 3 El artículo 28 de la Constitución Política señala lo siguiente: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. La negrita es nuestra. 4 5 BEAUDONNET, Xavier (dir.). Op. cit., pp. 25-27. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. Aprobado por la Resolución Legislativa N° 14712, de fecha 15 de noviembre de 1963. Instrumento de ratificación depositado el 13 de marzo de 1964. En vigor, para el Perú, desde el 11 de marzo de 1965. sector de construcción civil.6 Lo expuesto se evidencia con el siguiente extracto de la sentencia: “Tomando en consideración los argumentos expresados por las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, a fin de verificar si en el presente caso se han vulnerado los derechos que alega la demandante, deben dilucidarse previamente dos aspectos fundamentales. En primer lugar, determinar si la actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo [manifestada en el Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC] fue conforme a lo dispuesto por el artículo 28° de la Constitución Política del Estado [que consagra el derecho a la negociación colectiva y exige su fomento], por el artículo 4° del Convenio N.° 98 de la OIT y por el artículo 45° del Decreto Ley N.° 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo; y, en segundo lugar, si la Resolución Ministerial N.° 051-96-TR es compatible con lo establecido en las normas antes citadas. (…) [E]l artículo 4° del Convenio N.° 98 constituye un precepto hermenéutico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociación colectiva, tomando siempre en consideración que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y 7 de trabajo de sus destinatarios”. El Tribunal Constitucional sustentó la validez del Auto Directoral en la obligación constitucional de fomentar la negociación colectiva. Como aquel acto administrativo determinaba que se negocie en el único nivel satisfactorio para los trabajadores de construcción civil (rama de actividad), entonces era constitucional por, precisamente, promover la negociación colectiva en ese sector. Lo reprochable es que el Tribunal Constitucional llegó a esta conclusión aplicando el artículo 28.2 de la Constitución conforme a una interpretación sesgada del artículo 4 del Convenio OIT N° 98. Este artículo menciona lo siguiente: Convenio OIT N° 98. Artículo 4: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”. Lo sesgado de la interpretación radica en que el referido colegiado entiende la obligación internacional de fomentar la negociación colectiva (contenida en la primera 6 Si bien el acto administrativo por el cual el Ministerio de Trabajo señaló la rama de actividad como el nivel en que debían negociar las partes (Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC) no es, en estricto, una norma jurídica, cabe asumirla como tal para adscribir la evaluación de su constitucionalidad dentro de las tres funciones, antes especificadas, del uso interpretativo del Derecho Internacional del Trabajo. 7 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2003 (f.j. 3). Recaída en el expediente 261-2003-AA/TC. El resaltado es nuestro. parte del artículo 4 del Convenio OIT N° 98) al margen de la naturaleza voluntaria de los procedimientos de negociación (señalada en la segunda parte del artículo 4 del Convenio OIT N° 98). Esto le abre un camino para sostener que el artículo 28.2 de la Constitución permite que el Estado, en determinados casos, brinde un “plus de tutela” a favor de la negociación colectiva, sin importar si, por aquel “plus”, la negociación misma pierde su carácter voluntario: “[E]n su artículo 4, [el Convenio OIT N° 98] establece que ‘Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo’. (…) El artículo 28° de la Constitución Política de 1993 señala que ‘El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: [...] 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales’. De este modo, siguiendo los preceptos del Convenio N° 98 de la OIT, la Norma Fundamental encarga al Estado peruano el fomento de la negociación colectiva (…) lo que significa no sólo que éste debe garantizar el derecho a la negociación colectiva, sino también que debe promover su desarrollo. En lo que al presente caso se refiere, interesa poner de relieve que el artículo 28 de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado ‘plus de tutela’ cuando ésta sea la única vía para 8 hacer posible la negociación colectiva”. Pero el Tribunal Constitucional no sólo le da un uso interpretativo incorrecto al Convenio OIT N° 98, sino que también desatiende la interpretación que de la misma norma han efectuado los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo, como son la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y el Comité de Libertad Sindical (CLS). Sobre el particular, la Comisión de Expertos, en su estudio general sobre la libertad sindical y la negociación colectiva, manifestó lo siguiente: “El principio de la negociación voluntaria y, por ende, de la autonomía de las partes, constituye el segundo elemento esencial del artículo 4 del Convenio núm. 98. Los organismos y procedimientos existentes deben destinarse a facilitar las negociaciones entre los interlocutores sociales, que han de quedar libres de negociar. No obstante, las dificultades que se alzan contra la observancia de este principio son múltiples dado que en un número creciente de países se imponen 8 Sentencia recaída en el expediente 261-2003-AA/TC, citada, f.j. 3. El resaltado es nuestro. diversos grados de restricción de la libertad para negociar. A este respecto, los problemas que surgen con más frecuencia son: la fijación unilateral del nivel de las negociaciones; la exclusión de determinadas materias del ámbito de la negociación; la obligación de someter los acuerdos colectivos a la aprobación previa de las autoridades administrativas o presupuestarias; el respeto de criterios preestablecidos por ley, en particular en materia de salarios, y la imposición unilateral de las condiciones de empleo. (…) Normalmente, la elección del nivel de negociación debería corresponder a los propios interlocutores en la negociación; éstos, en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, podrían incluso adoptar, si así lo desearan, un sistema mixto de acuerdos-marco, complementados 9 por convenios en el ámbito local o acuerdos de empresa”. Por su parte, el Comité de Libertad Sindical ha expresado que resulta contraria al artículo 4 del Convenio OIT N° 98 la imposición administrativa del nivel de la negociación colectiva: “En base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa 10 de trabajo”. El alejamiento, por parte del Tribunal Constitucional, de la letra y espíritu del artículo 4 del Convenio OIT N° 98 nos conduce a pensar que su uso en la Sentencia Capeco, más que un verdadero empleo de la norma, consistió en una simple mención de la misma, que tuvo lugar por la sola coincidencia terminológica entre esta norma internacional y el artículo 28. 2 de la Constitución, pues ambos, en su literalidad, obligan al “fomento” de la negociación colectiva. En esta línea, nótese que el artículo 4 del Convenio OIT N° 98 no es el verdadero sustento para que, sobre la base del artículo 28.2 de la Constitución, se declare la constitucionalidad del Auto Directoral 882001-DRTPSL-DPSC, emitido por el Ministerio de trabajo. 9 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, párrafos 248 y 249. En: ˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm˃. La negrita es nuestra. 10 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, quinta edición (revisada), 2006, párrafo 988. En: ˂http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_090634.pdf ˃. La negrita es nuestra. Complementando lo afirmado, el Comité de Libertad Sindical señaló que “[l]a determinación del nivel de la negociación debería depender de la voluntad de las partes. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado no constituiría una violación de la libertad sindical”. Ibídem, párrafo 989. En efecto, si se observa bien, el Tribunal Constitucional basa su decisión en una interpretación sistemática de los artículos 28.2, 2.2 y 26.1 de la Constitución.11 Es decir, considera que el Auto Directoral es válido por consistir en una medida de discriminación inversa (manifestación del principio de igualdad) que resulta acorde con la obligación del Estado de fomentar el derecho a la negociación colectiva. La fuerza de esta interpretación es tal que el Tribunal opina que, en el caso del sector de construcción civil, deben expedirse normas que fijen el nivel de la negociación colectiva en defecto del acuerdo de las partes. Esto, sin duda, marca el apartamiento del Tribunal de cualquier interpretación válida del artículo 28.2 de la Constitución desde el Convenio OIT N° 98: “[C]orresponde ahora interpretar el citado artículo 28°, en conexión con otras dos normas constitucionales; en primer lugar, el artículo 2°, inciso 2) (…); y, en segundo, con el artículo 26°, inciso 1) (…). [Las medidas de discriminación inversa persiguen] realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realización. (…) [E]l régimen laboral de los trabajadores del sector de construcción civil posee características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción. En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo. (…) [E]l tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se, una afectación del derecho a la igualdad, ni a la negociación colectiva, pues se sustenta 12 en criterios objetivos y razonables”. Siendo esto así, el uso interpretativo del Convenio OIT N° 98 para evaluar y confirmar la constitucionalidad del Auto Directoral no sólo es errado, sino, además, 11 El artículo 2.2 de la Constitución expresa que “[t]oda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Por su parte, el artículo 26.1 de la Constitución señala que “[e]n la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”. 12 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 261-2003-AA/TC, citada, f.j. 3.3. La negrita es nuestra. puramente decorativo. A la misma conclusión sobre la validez de este acto administrativo hubiera llegado el Tribunal Constitucional sin necesidad de mencionar el indicado Tratado Internacional. Consideramos que una interpretación del derecho a la negociación colectiva en contra y al margen de los Convenios Internacionales del Trabajo vinculantes para el Estado peruano representa una vulneración de la Cuarta Disposición Final de la Constitución.13 IV. LA SENTENCIA DEL SINDICATO DE TRABAJADORES PORTUARIOS: LA DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA POR VÍA ARBITRAL A propósito de la determinación del nivel de la negociación colectiva, observamos que, en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, el Tribunal Constitucional recurre a una función distinta del uso interpretativo del Derecho Internacional del Trabajo: la delimitación de forma más clara del alcance de un texto redactado en términos generales.14 En esa línea, nuevamente, la norma a emplear será el artículo 4 del Convenio OIT N° 98 y la disposición general a configurar será el artículo 28.2 de la Constitución. Sin embargo, esta vez, sí se observarán los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT para el empleo hermenéutico de la norma internacional. En el contexto descrito, el Tribunal empieza a determinar el contenido constitucional del derecho a la negociación colectiva sobre la base de los principios que, a criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical, fluyen del Convenio OIT N° 98. En ese sentido, el referido colegiado manifiesta lo siguiente: “En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4º del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. (…) [L]a elección del nivel de negociación colectiva, normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación, ya que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar, 15 si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco”. 13 Esta disposición es clara en ordenar que “[l]as normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. 14 15 Véase supra, p. 3. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de agosto de 2009 (f.j. 14). Recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC. Sin embargo, el Tribunal Constitucional va más allá y establece una excepción a la regla de la determinación voluntaria del nivel de la negociación colectiva: “No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales. (…) De ahí que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163, se señala que, en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o 16 nacional”. Nótese el cambio sustancial de criterio: en la Sentencia Capeco, el Tribunal había manifestado que, incluso, era posible que el nivel de la negociación sea determinado por una norma heterónoma, si es que las partes no habían llegado a un acuerdo. En la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, dicho criterio es dejado de lado para asumir uno menos intervencionista: en caso de que no haya acuerdo por mala fe negocial, será posible la determinación arbitral del nivel de la negociación colectiva. Lamentablemente, el Tribunal Constitucional también sustenta este último criterio en una interpretación sesgada de la normativa internacional, esta vez, del párrafo 4.1 de la Recomendación OIT N° 163.17 En efecto, como se puede apreciar en la cita transcrita, el Tribunal entiende que la obligación de adoptar medidas para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel justifica la posibilidad de una fijación heterónoma de éste en caso de mala fe de una de las partes. Sin embargo, consideramos que tal interpretación del párrafo 4.1 de la Recomendación OIT N° 163 es inadmisible. No debe olvidarse que esta Recomendación tiene que leerse a la luz del Convenio OIT N° 15418, pues su función es, precisamente, complementar esta norma. En esa línea, es necesario resaltar que el artículo 8 del referido Convenio establece que “[l]as medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que 16 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, f.j. 15. La negrita es nuestra. 17 18 Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981. Convenio sobre la negociación colectiva, 1981. Esta norma internacional no ha sido ratificada por el Estado peruano. obstaculicen la libertad de negociación colectiva”. Entonces, dado que esta libertad incluye la de establecer autónomamente el nivel de la negociación, una lectura de la Recomendación OIT N° 163, en el sentido conferido por el Tribunal Constitucional, resulta incorrecta.19 No obstante el error incurrido al utilizar la Recomendación OIT N° 163 como sustento de la posibilidad de una determinación arbitral del nivel de la negociación, consideramos que existen dos razones para sostener la constitucionalidad de este nuevo criterio del Tribunal Constitucional. En primer lugar, porque el Comité de Libertad Sindical admite la posibilidad de que sea un organismo independiente el que fije el nivel de la negociación colectiva, con la condición de que tal organismo sea realmente independiente: “Para proteger la independencia de las partes interesadas, sería más apropiado permitirles que decidan de común acuerdo a qué nivel debe realizarse la negociación. No obstante, en muchos países, esta cuestión corresponde a un organismo independiente de las partes. El Comité ha estimado que en tales casos dicho organismo debe ser 20 realmente independiente”. En segundo lugar, porque ya a propósito de la queja en materia de libertad sindical presentada contra el Estado peruano por la Organización Internacional de Empleadores (OIE), la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP) y la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), el Comité de Libertad Sindical, en el Caso N° 2375, se ha mostrado a favor de que, en defecto de acuerdo de las partes, la determinación del nivel de la negociación colectiva se someta a un mecanismo de solución de conflictos establecidos por ellas mismas, por ejemplo, un órgano compuesto por personalidades independientes que cuente con la confianza de las partes: “El Comité estimó [en su examen anterior] que en caso de desacuerdo entre las partes sobre el nivel de negociación, más que una decisión general de la autoridad judicial a favor de la negociación a nivel de rama de actividad, se ajusta mejor a la letra y al espíritu del Convenio núm. 98 y de la Recomendación núm. 163 un sistema establecido de común acuerdo por las partes en el que en cada nueva negociación colectiva puedan hacer valer de manera concreta sus intereses y 19 A mayor abundamiento, la CEACR ha expresado que el Convenio OIT N° 154 y la Recomendación OIT N° 163 “tienen como objetivo el fomento de la negociación colectiva libre y voluntaria”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio General (…). Op. cit., párrafo 9. 20 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de decisiones (…). Op.cit., párrafo 991. La negrita es nuestra. puntos de vista. (…) [E]l Comité reitera las conclusiones y recomendaciones que formuló en su reunión de noviembre de 2005 y pide al gobierno que invite a las organizaciones de trabajadores y empleadores más representativas a establecer un mecanismo de solución de conflictos relativos al nivel en que debe realizarse la negociación colectiva (por ejemplo, un órgano compuesto por personalidades independientes que cuente con la confianza de 21 las partes) (…)”. Hasta aquí, el nuevo criterio del Tribunal Constitucional, consistente en la excepcional determinación arbitral del nivel de la negociación colectiva, en caso de mala fe negocial de una de las partes, resulta conforme, sin lugar a dudas, con lo afirmado por el Comité de Libertad Sindical, dado que un Tribunal Arbitral, por lo general, constituye un órgano independiente que cuenta con la confianza de las partes. Sin embargo, no debe pasar desapercibido que, para el Comité de Libertad Sindical, el mecanismo por el que se decida el nivel de la negociación colectiva debe tratarse de uno establecido de común acuerdo por las partes. Es decir, si no se pudo acordar el nivel de la negociación, por lo menos el órgano independiente a quien se le encargue tal determinación debe ser uno al que las partes acudan voluntariamente. Esto significa que, en el marco de lo afirmado por el Comité de Libertad Sindical, el arbitraje para decidir el nivel de la negociación debería ser voluntario y no obligatorio. No obstante, el Tribunal Constitucional resolvió lo contrario en el proceso de amparo que dio lugar a la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios. En efecto, el referido colegiado determinó que el arbitraje que debía seguirse para establecer el nivel de la negociación colectiva entre las partes litigantes era el previsto por el artículo 61 del Decreto Supremo 10-2003-TR (Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo)22, arbitraje que, a criterio del Tribunal, tiene carácter potestativo. En consecuencia, “sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a éste”.23 21 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe 343 del Comité de Libertad Sindical. Consejo de Administración, 297° reunión, 2006, p. 44 (párrafo 181). En: ˂http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb297/pdf/gb-10.pdf˃. La negrita es nuestra. 22 El artículo 61 del Decreto Supremo 10-2003-TR señala lo siguiente: “Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje”. 23 Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 10 de junio de 2010 (f.j. 9). Recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC. Esta resolución también contiene las razones para calificar el arbitraje del artículo 61 del D.S 10-2003-TR como uno de tipo potestativo, las cuales suscribimos. Ahora bien, independientemente de que estemos de acuerdo con la calificación de “potestativo”, nótese que una lectura completa de las normas que regulan la negociación colectiva, contenidas tanto en el D.S 10-2003-TR como en su reglamento (D.S. 11-92-TR), nos conduce a concluir que el arbitraje previsto en El arbitraje potestativo es un tipo de arbitraje que, en la dicotomía entre arbitraje voluntario y arbitraje obligatorio, los órganos de control de la OIT lo consideran como un tipo de arbitraje obligatorio, pues la voluntad de una de las partes es arrastrada por la voluntad de la otra, a efectos de que se establezca el arbitraje como mecanismo de solución del respectivo conflicto. Siendo esto así, la opción del Tribunal Constitucional por un arbitraje potestativo para decidir el nivel de la negociación colectiva no se encuentra conforme con el criterio del Comité de Libertad Sindical. A pesar de esto, consideramos exagerado concluir que la solución dada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios es inconstitucional por no ajustarse a la exigencia del Comité de Libertad Sindical consistente en que el respectivo mecanismo de solución sea establecido voluntariamente. En nuestra opinión, el accionar del Tribunal Constitucional se justifica si atendemos i) al contexto del caso concreto y ii) a la doble dimensión de los derechos fundamentales. Sobre lo primero, cabe señalar que la determinación arbitral del nivel de negociación, como excepción a la determinación libre y voluntaria de éste, fue una respuesta razonable del Tribunal a la mala fe con que la parte empleadora se condujo durante la etapa de trato directo de la negociación. Concretamente, el referido colegiado manifestó que las Asociaciones de empleadores demandadas i) habían abusado de su libertad para negociar, ii) habían abusado de su libertad para decidir el nivel de negociación y iii) no se habían comportado de buena fe: el artículo 61 del D.S 10-2003-TR no fue ideado para la determinación del nivel de la negociación colectiva, sino para la solución final del pliego de reclamos de la parte trabajadora. Por ello, fue necesaria la incorporación de un nuevo artículo en el D.S 11-92-TR que, “precisando” el contenido del artículo 61 del D.S. 10-2003-TR, prevé, de forma expresa, el recurso al arbitraje potestativo para decidir el nivel de la negociación colectiva. Se trata del artículo 61-A, incorporado al D.S 11-92-TR por el Decreto Supremo 14-2011-TR, y cuyo texto es el siguiente: “Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos: a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; y, b) Cuando durante la negociación del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. (…) El arbitraje potestativo no requiere de la suscripción de un compromiso arbitral. (…) Constituido el Tribunal Arbitral, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, las partes entregan al tribunal su propuesta final, de ser el caso, en forma de proyecto de convenio colectivo, con copia para la otra parte, que le será entregado a éste por el presidente del Tribunal Arbitral. Dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, las partes podrán formular al tribunal las observaciones debidamente sustentadas, que tuvieran respecto del proyecto de fórmula final presentado por la otra parte. Resultan aplicables al arbitraje potestativo las reglas del procedimiento arbitral establecidas en el artículo 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º y 61º del Reglamento [D.S. 11-92-TR]. En el caso de la regla de integralidad establecida en el artículo 57º, ésta no se aplicará cuando sólo exista una propuesta final presentada, pudiendo el Tribunal Arbitral establecer una solución final distinta. En ningún caso, el arbitraje potestativo puede ser utilizado en desmedro del derecho de huelga”. La negrita es nuestra. “De la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en autos y de los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han inasistido injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas por la División para negociar el pliego de reclamos presentado por el Sindicato demandante. Asimismo, las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el Sindicato demandante ha solicitado que la negociación se desarrolle por rama de actividad, las Asociaciones emplazadas se han negado a negociar con él, y además han tenido conductas que han dificultado o hecho imposible la negociación colectiva. Por estas razones, este Tribunal considera que las Asociaciones emplazadas han vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante, toda vez que han abusado de sus libertades para negociar y para decidir el nivel de la negociación, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103° de la Constitución; a ello debe agregarse que las Asociaciones emplazadas no se han comportado de buena fe, ya que han hecho todo lo posible para 24 que la negociación colectiva no se realice”. Si bien puede resultar difícil establecer cuándo una negativa a negociar en un nivel determinado es injustificada y, por tanto, resulta reñida con el principio de buena fe en la negociación colectiva, repárese que, por sí misma, la conducta obstruccionista de cualquiera de las partes negociadoras es un elemento importante para modular, dentro del marco de lo razonable, el criterio del Comité de Libertad Sindical, mucho más cuando el pronunciamiento de éste a favor de un sistema establecido de común acuerdo para determinar el nivel de la negociación tiene como premisa, como no podría ser de otra forma, la buena fe de las partes negociadoras. Sobre lo segundo, debemos señalar que “todos los derechos fundamentales cuentan con un doble ámbito en su contenido constitucionalmente protegido, uno subjetivo que contiene todas las facultades de acción que el derecho reserva a su titular y que exige la abstención por parte del poder público; y otro objetivo o institucional, que contiene la obligación del poder público de realizar acciones positivas necesaria[s] a fin de lograr el pleno ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales en el plano de la realidad”.25 Entonces, ante el dato de 24 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, ff.jj. 23-25 (la negrita es nuestra). Cabe resaltar que, a criterio del Comité de Libertad Sindical, “[e]l principio de que tanto los empleadores como los sindicatos deben negociar de buena fe, realizando esfuerzos para llegar a un acuerdo, supone evitar todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de decisiones (…). Op.cit., párrafo 937. 25 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Colección “Tesis & Monografías en Derecho”. Segunda edición. Lima: Palestra, 2005, p. 308. La negrita es nuestra. que la voluntad perniciosa (mala fe) de una de las partes trunca el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de la otra, resulta justificado que el Tribunal Constitucional señale el arbitraje potestativo (que exige sólo la voluntad de una de las partes para ser viable) como el mecanismo por el cual se solucione la divergencia en torno al nivel en que se debe negociar. La dimensión institucional del derecho a la negociación colectiva así lo respalda. Por tanto, y siempre dentro de los términos antes expuestos, consideramos ajustado a derecho la opción del Tribunal Constitucional por el arbitraje potestativo para que se decida el nivel de la negociación colectiva. V. LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL DE LA OIT: ¿SOFT LAW? El uso del Derecho Internacional del Trabajo por parte del Tribunal Constitucional en las dos sentencias analizadas plantea la cuestión del carácter vinculante de las interpretaciones que, sobre los Convenios Internacionales del Trabajo, realizan la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical. Mientras en la Sentencia Capeco resulta evidente que, para el Tribunal Constitucional, los criterios vertidos por aquellos órganos de control no son vinculantes; en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios observamos un razonamiento judicial que, si bien no es totalmente conforme con aquellas interpretaciones – lo que, como explicamos, no invalida la solución del caso concreto – sí las tiene en cuenta. Sin embargo, este avance en orden al uso judicial de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT no conduce, automáticamente, a sentar su carácter vinculante. Es más, la idea de la obligatoriedad de estos pronunciamientos debe enfrentarse, por obra del propio Tribunal Constitucional, a la gaseosa noción de soft law. Se entiende por soft law al conjunto de disposiciones que no tienen carácter vinculante y, sin embargo, poseen cierta relevancia en el mundo jurídico. Tal como afirma Alarcón García: “[L]a posición generalizada de la doctrina es considerar que el fenómeno del soft law aparece cuando el instrumento tiene un carácter jurídicamente no vinculante y posee cierta relevancia jurídica, siendo su espacio natural de producción el Derecho internacional, aún cuando se esté extendiendo, en la actualidad y por su influencia, a los derechos domésticos. Esto es, lo que parece concitar unanimidad es la consideración de que tal fenómeno, o tal expresión, se refiere, o se emplea, respecto de instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza vinculante se cuestiona. A estos dos rasgos es necesario incorporar la buena fe como elemento presente y dominante en las relaciones interestatales, y en los acuerdos que derivan de las mismas, así como en el desarrollo, clarificación e interpretación del Derecho Internacional por operadores jurídicos. (…) En cuanto a la función que el soft law cumple en el sistema, existe una opinión generalizada de que viene a cumplir cuatro funciones fundamentales: 1. Ser el avance del hard law; 2. Constituir una alternativa al hard law; 3. Servir de complemento al hard law; 4.Constituir un parámetro 26 interpretativo del hard law”. Pues bien, lamentablemente, en más de una ocasión, el Tribunal Constitucional ha calificado como soft law y, por tanto, como no vinculantes, a las interpretaciones del Comité de Libertad Sindical respecto de los Convenios OIT N°s 87 y 98.27 Este criterio del Tribunal puede extenderse, en lo que a nosotros interesa, a las demás interpretaciones que realice el Comité de Libertad Sindical sobre los otros Convenios que tenga bajo su supervisión y, también, a las decisiones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Entonces, queda claro que el carácter vinculante de las interpretaciones de los referidos órganos de control, sobre las normas internacionales que tienen a su cargo, es un reto que el Tribunal Constitucional todavía no asume. En nuestra opinión, aquellos pronunciamientos poseen un valor jurídico incuestionable y, además, resultan vinculantes para los tribunales nacionales peruanos. Al respecto, en lo que se refiere a la validez general de las interpretaciones que realiza la Comisión de Expertos, es pertinente considerar lo afirmado por el propio órgano de control: “En diversas oportunidades (…) la Comisión ha podido precisar que, según los términos de su mandato, no le incumbe dar una interpretación definitiva de los convenios, cometido que según el artículo 37 de la Constitución de la OIT corresponde a la Corte Internacional de Justicia. Empero, para poder desempeñar su función de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios, la Comisión debe examinar el significado de ciertos artículos de los mismos, determinar su alcance jurídico, y, si hubiese lugar, expresar su parecer al respecto. En consecuencia, mientras la Corte 26 ALARCÓN GARCÍA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes. Contribución al Libro-Homenaje del profesor Álvaro Rodríguez Bereijo, 2010, pp. 9 y 11 (la cursiva es de la autora). En: ˂http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1/El%20soft%20law%20y%20nuestro%20Sistema%20 de%20fuente%20%20Homenaje%20RodriguezBereijo%20%20pre-print%2017%2002%202010.pdf˃ 27 Al respecto, véase la sentencia de fecha 19 de setiembre de 2008 (f.j. 31), recaída en el expediente 252007-PI/TC; la sentencia de fecha 22 de abril de 2009 (f.j. 31), recaída en el expediente 8-2008-PI/TC; y la sentencia de fecha 28 de abril de 2009 (f.j. 21), recaída en el expediente 26-2007-PI/TC. Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos. La situación es idéntica en lo relativo a las conclusiones o recomendaciones de las comisiones de encuesta que la Corte Internacional de Justicia, según el artículo 32 de la Constitución, puede confirmar, enmendar o anular no pudiendo las partes rechazar legítimamente la validez de tales conclusiones o recomendaciones fuera del procedimiento previsto en el párrafo 2 del artículo 29 de la Constitución. La Comisión estima que la aceptación de estas consideraciones es indispensable a la propia existencia del principio de la legalidad y, por consiguiente, de la seguridad jurídica necesaria al buen funcionamiento de la Organización 28 Internacional del Trabajo”. Asimismo, debe recordarse que, desde la entrada en funciones de la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical, los pronunciamientos de estos dos órganos de control constituyen la fuente de interpretación más autorizada de los Convenios Internacionales del Trabajo, tal como explica Beaudonnet: “En primer lugar, conviene detenerse en la función misma de estos órganos tal como fue aceptada por los Estados que han ratificado los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y derecho del trabajo. Los órganos de control son los responsables de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los tratados por parte de los Estados signatarios, con lo que deben necesariamente precisar el significado y alcance de los instrumentos bajo su responsabilidad. Por consiguiente, no cabe la menor duda de que los órganos de control, para poder cumplir su mandato, deben efectuar materialmente un trabajo de interpretación y de que sus competencias y especialización les permiten ofrecer una interpretación sumamente autorizada de los textos bajo su responsabilidad. En segundo lugar, resulta útil recordar que, como establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Estado que haya ratificado un convenio internacional se compromete a cumplirlo y aplicarlo de buena fe. Podría afirmarse, por tanto, que en el caso de los Estados que, mediante la ratificación de los tratados de las Naciones Unidas y de los convenios de la OIT, han aceptado someterse a la supervisión de los órganos de control, la aplicación de buena fe de dichos instrumentos conlleva que el Estado, incluido su poder judicial, tome en consideración las observaciones y las recomendaciones de estos órganos de control. Por último, en lo referente a los convenios internacionales del trabajo, se puede considerar que a partir del momento en que los Estados no hacen uso de la posibilidad prevista por la Constitución de la OIT de recurrir a la Corte Internacional de Justicia con fines 28 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 77° reunión, 1990, párrafo 7 (la negrita es nuestra). En: ˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/ceacrrepsq.htm˃. En la misma línea, Villavicencio Ríos ha expresado que “la interpretación de los órganos de control de la OIT cuenta con una presunción de validez: en el campo de la interpretación definitiva de la Corte Internacional [de Justicia], su Constitución abre la posibilidad de que un país que no se encuentre conforme con la determinación que realicen los órganos de control acerca de los alcances de una norma acuda a ella para dirimir la controversia hermenéutica, lo que supone que la lectura de los órganos de control será válida y vinculante, en tanto no exista un pronunciamiento de la Corte que la contradiga. (…) [S]i no se reconoce la autoridad de los órganos de control para definir internacionalmente el significado y el alcance de los convenios, se pone en tela de juicio la existencia misma del Derecho Internacional, al dejar a los Estados la posibilidad de interpretar individualmente los convenios”. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. En: AA.VV. Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA Editores, 2009, pp. 87 y 88. La cursiva es del autor. interpretativos, están aceptando de manera tácita la interpretación 29 de los convenios ofrecida por los órganos de control de la OIT”. Lo expuesto indica que las interpretaciones de los Convenios Internacionales del Trabajo y, por tanto, de los derechos fundamentales reconocidos en ellos, efectuadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical, no constituyen soft law, ni tampoco consisten en simple doctrina. Al contrario, son fuentes vinculantes del Derecho Internacional del Trabajo. En nuestro ordenamiento jurídico, esta idea se ve reforzada por dos datos específicos. En primer lugar, porque el Tribunal Constitucional ha considerado a un Convenio Internacional del Trabajo como parte del bloque de constitucionalidad, pese a no ser jurídicamente vinculante por no haber sido ratificado por el Estado peruano. En efecto, en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, el Tribunal Constitucional consideró al Convenio OIT N° 154 como parte del bloque de constitucionalidad laboral: “Teniendo presente que los Convenios núms. 98, 151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a 30 control concreto o abstracto”. Si el Tribunal, bajo el único argumento de que nutre de contenido a un derecho constitucional, considera que una norma internacional, con carácter de recomendación para el Estado peruano, tiene la capacidad de vincular a los jueces nacionales a la hora de sentenciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, entonces, lo mismo se podría afirmar de las interpretaciones que efectúan la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical, pues los criterios vertidos por estos órganos, qué duda cabe, también configuran el contenido de los derechos constitucionales laborales. En consecuencia, siguiendo la misma lógica del Tribunal Constitucional, es evidente que los jueces están vinculados a aquellas interpretaciones, sea cual sea el tipo de uso judicial del respectivo Convenio Internacional del Trabajo.31 29 BEAUDONNET, Xavier. La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales. En: Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires: La Ley, N° 7, 2006, pp. 960-961. La negrita es nuestra. 30 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, f.j. 18. La negrita es nuestra. 31 Sobre las formas de empleo judicial del Derecho Internacional del Trabajo, véase supra, p. 2. En segundo lugar, porque la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497) señala, en su Décima Disposición Complementaria, que “[c]onforme a lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos laborales, individuales o colectivos, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, sin perjuicio de consultar los pronunciamientos de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los criterios y decisiones adoptados por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte” (resaltado nuestro). Repárese que esta disposición complementaria no se limita a repetir el contenido de la Cuarta Disposición Final de la Constitución y a agregar lo señalado por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (consistente en la interpretación de los derechos constitucionales de acuerdo a las decisiones de los tribunales internacionales constituidos según tratados vinculantes)32, sino que incorpora expresamente una fuente jurídica adicional para la interpretación de los derechos laborales: los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT. Sobre el particular, es cierto que el legislador laboral, al referirse a las interpretaciones de los órganos de control y a las decisiones de los tribunales internacionales, utiliza el verbo “consultar”, que transmite la idea de no vinculatoriedad. No obstante, consideramos que una interpretación literal del término resulta mezquina. ¿Por qué, por ejemplo, se debe admitir que los jueces constitucionales tengan el deber de observar los criterios de los tribunales internacionales constituidos según tratados vinculantes y, sin embargo, negar o rechazar que los jueces laborales – que también deciden controversias materialmente constitucionales, porque muchos derechos laborales gozan de ese rango – tengan tal deber? Este sinsentido nos permite descartar una lectura literal de la norma. Igualmente, aún en el caso que la intención del legislador laboral fuera que los documentos de los órganos de control constituyeran sólo una pauta o referencia al momento de interpretar los derechos laborales, repárese que toda norma, desde su entrada en vigor, tiene vida propia, lo que permite, y hasta obliga, a interpretarla utilizando criterios adicionales al de la voluntad del legislador. 32 El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala lo siguiente: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. Al respecto, en relación con la interpretación de una norma constitucional, pero aplicable, mutatis mutandi, a la lectura de cualquier norma jurídica – mucho más si se trata de la disposición procesal en estudio, cuya estructura es similar al de la Cuarta Disposición Final de la Constitución – el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar que “más allá de estos antecedentes y de su interpretación histórica, sabido es que, una vez que entra en vigencia la norma, ésta tiene vida propia, por lo que su interpretación puede (e incluso debe) encontrarse más allá de cuál haya sido la voluntad del legislador al expedirla.”33 Entonces, no cabe duda que se puede y debe realizar una interpretación distinta de la Décima Disposición Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, que trascienda el criterio de la mera intención del legislador laboral. En esa línea, consideramos que lo que pretende esta disposición procesal es obligar al juez laboral peruano, tan desvinculado del uso de las fuentes jurídicas internacionales, a resolver las controversias sobre derechos fundamentales laborales aplicando las fuentes del Derecho Internacional del Trabajo. Entre éstas se encuentran, por expresa previsión legal, los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT. En consecuencia, las decisiones de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical tienen carácter vinculante para los jueces de trabajo. Esta interpretación, de tipo teleológica, resulta más acorde con las tendencias modernas acerca del uso judicial de los documentos de los órganos de control. Por todo lo expuesto, consideramos que las interpretaciones realizadas por la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical no pueden ser catalogadas como soft law. Tales criterios poseen un valor jurídico innegable y son de observancia judicial obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y legislación nos brindan datos que apoyan esta conclusión, si bien hay que reparar en que la vinculatoriedad de aquellos criterios aún es un tema controvertido. VI. CONCLUSIÓN Quizá sea el Tribunal Constitucional el órgano jurisdiccional peruano que, con mayor frecuencia, utilice las fuentes del Derecho Internacional del Trabajo para dirimir las correspondientes controversias jurídicas. Sin embargo, esto no garantiza que las 33 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de enero de 2003 (f.j. 97). Recaída en el expediente 10-2002-AI/TC. emplee correctamente. Nuestras reflexiones en torno a la Sentencia Capeco y a la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, a propósito de la determinación no autónoma del nivel de negociación colectiva, así lo evidencia. No obstante, tampoco queremos pecar de injustos. Por eso, vale indicar que la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, si bien contiene algún error de interpretación de la norma internacional y no se encuentra completamente conforme con los criterios del Comité de Libertad Sindical sobre la determinación del nivel de la negociación colectiva, sí representa un avance frente a la Sentencia Capeco, en lo que respecta al correcto empleo judicial del Derecho Internacional del Trabajo. Por último, es necesario señalar que los tribunales peruanos tienen un reto pendiente: asumir el carácter vinculante de las interpretaciones que, sobre los Convenios Internacionales del Trabajo, realizan los respectivos órganos de control de la OIT. Desde luego, la obligatoriedad de un criterio internacional no tiene por qué restarle al juez nacional capacidad de reflexión. Existirán casos judiciales en donde aquellos pronunciamientos generales de los órganos de control, por fuerza de las circunstancias concretas, tendrán que ser modulados. La opción del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios por un arbitraje potestativo, para decidir el nivel en que las partes litigantes debían negociar, es una muestra de ello. Con todo, consideramos que la realización de aquel reto pendiente enriquecerá el uso judicial, principalmente interpretativo, del Derecho Internacional del Trabajo. VII. BIBLIOGRAFÍA ALARCÓN GARCÍA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes. Contribución al Libro-Homenaje del profesor Álvaro Rodríguez Bereijo, 2010, 34 pp. En: ˂http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1/El%20soft%20law%20y%20n uestro%20Sistema%20de%20fuente%20%20Homenaje%20RodriguezBereijo%20 %20pre-print%2017%2002%202010.pdf˃ BEAUDONNET, Xavier (dir.). Derecho Internacional del trabajo y derecho interno: Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Segunda edición. Turín: Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional del Trabajo, 2010, 248 pp. ― La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales. En: Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires: La Ley, N° 7, 2006, pp. 945-969. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Colección “Tesis & Monografías en Derecho”. Segunda edición. Lima: Palestra, 2005, 563 pp. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, quinta edición (revisada), 2006, 304 pp. En: ˂http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/public ation/wcms_090634.pdf˃. ― Informe 343 del Comité de Libertad Sindical. Consejo de Administración, 297° reunión, 2006, 317 pp. En: ˂http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/ gb297/pdf/gb-10.pdf˃ ― Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994. En: ˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm˃. ― Informe general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 77° reunión, 1990. En: ˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/ceacrrepsq.htm˃. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. Pp. 59-89. En: AA.VV. Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA Editores, 2009, 445 pp.