jurisprudencia - Dictum Abogados

Nº 23, noviembre de 2013
Jurisprudencia
Resoluciones en materia mercantil
Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil Universidad Antonio de Nebrija
1. Tribunal de Justicia de la Unión
Europea
SENTENCIA DE LA SALA 5ª DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Asunto C85/12] DE 24 DE OCTUBRE DE 2013
El saneamiento y la liquidación de entidades de crédito.- Los
artículos 3 y 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al
saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito,
han de interpretarse en el sentido de que las medidas de
saneamiento o de liquidación de una entidad financiera,
deben considerarse medidas adoptadas por una autoridad
administrativa o judicial en el sentido de dichos artículos de la
Directiva, toda vez que las disposiciones nacionales
únicamente surten efecto mediante resoluciones judiciales
por las que se concede una moratoria a una entidad de
crédito.- El artículo 32 de la Directiva 2001/24 debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a que una
disposición nacional, que prohibía o suspendía toda actuación
judicial en contra de un establecimiento financiero desde el
momento en que éste gozaba de una moratoria, surta efectos
sobre medidas cautelares como las controvertidas en el litigio
principal adoptadas por otro Estado miembro antes de
concederse tal moratoria.
2. Tribunal Supremo
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE JULIO DE 2013
[Ponente: Xavier O’callaghan Muñoz]
Contratación mercantil.- Contrato de obra: concepto de
intimidación como coacción, no en el sentido clásico y
tradicional (art. 1267 CC) sino en el sentido actual de vicio de
la voluntad que alcanza a las relaciones comerciales y
económicas pudiendo causar un daño mucho más
trascendente. En este sentido, habría intimidación cuando
uno de los contratantes exige la aceptación formal de una
modificación del contrato originario, celebrado libremente
por las partes, por la que el otro contratante agrava su
posición contractual de forma importante, pero de no hacerlo
así sufriría un perjuicio comercial y económico.
Sociedades.- Doctrina del levantamiento del velo: si bien es
cierta la alegación de la personalidad propia de la persona
jurídica, la doctrina del levantamiento del velo sirve,
precisamente, para evitar el abuso de la fórmula jurídica de la
separación de patrimonios de las personas jurídicas dirigido a
conseguir un fin fraudulento burlando los derechos de un
tercero. Así, cuando una sociedad descapitalizada presenta la
apariencia de contratante, pero otra sociedad es la que
efectivamente realiza la obra e incumple los plazos y cumple
defectuosamente la ejecución de la obra, esta última incurrirá
en responsabilidad (art. 1101 CC) que habrá de mantenerse,
sin dejarse llevar por la apariencia de una personalidad
jurídica independiente.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2397/11] DE 13
DE SEPTIEMBRE DE 2013 [Ponente: José Ramón
Ferrándiz Gabriel]
Contratación mercantil.- Contrato de transporte: transporte
marítimo.- Al contratar el transporte, la transitaria pasa a
ocupar la posición de porteadora contractual, de modo que
será de aplicación el artículo 951 del Código de Comercio a la
acción de reclamación de fletes y gastos inherentes al
transporte.- Para que quepa hablar de cobro de lo indebido
es necesario que el pago no constituya cumplimiento de una
obligación contractual pactada por las partes al regular sus
relaciones.
SENTENCIA DE LA SALA 3ª DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2013
[Ponente: Joaquín Huelin Martínez de Velasco]
Contabilidad.- Calificación como «inmovilizado» o
«existencia» de un bien que ha permanecido en el patrimonio
empresarial durante un tiempo determinado sin explotarse
para el giro propio de la compañía, pese a la intención inicial
de darle ese destino, a fin de que pueda o no acogerse a los
beneficios fiscales previstos (arts. 15.11 y 21 Ley 43/1995). En
atención al marco normativo contable resulta irrelevante cuál
fuera el destino inicial que la empresa pretendiera dar al
inmueble, pues el dato determinante es, si fue adscrito
efectivamente a un uso duradero en relación con el giro
empresarial o no, sin que resulte contrario al ordenamiento
jurídico el hecho de que un bien contabilizado por una
empresa inmobiliaria como inmovilizado sea considerado
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existencias una vez enajenado, si ha permanecido en el
patrimonio empresarial sin ser explotado. En definitiva, el
hecho de que un inmueble haya formado parte del
patrimonio de una empresa durante un determinado lapso
temporal no basta para considerarlo en todo caso como
inmovilizado, debiendo atenderse también a su destino. El
beneficio fiscal reconocido en la normativa (art. 21 Ley
43/1995) requiere que el inmueble por cuya enajenación se
obtuvieron las rentas formase parte del inmovilizado
material, condición que exigía su permanente adscripción a la
actividad empresarial de la compañía. La contabilización
inicial como inmovilizado de un terrero, solar o edificación no
veda considerarlo existencias cuando se destine a la venta,
sólo lo impide que haya sido objeto de explotación duradera.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2008/11] DE 19
DE SEPTIEMBRE DE 2013 [Ponente: Rafael
Sarazá Jimena]
Sociedades de capital: sociedad de responsabilidad limitada.Liquidación: responsabilidad de administradores. La regla
«nemine licet adversus sua facta venire» [a nadie le es lícito
ir contra sus propios actos] se refiere a actos idóneos
para revelar una vinculación jurídica y tiene su fundamento
en la buena fe y en la protección de la confianza que la
conducta produce; por tanto, tales actos han de ser
vinculantes, causantes de estado y definidores de una
situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar
o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino
revestidos de solemnidad. Por otra lado, una de las
modulaciones de la institución de la buena fe es la
"verwirkung" o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la
jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra
jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una
pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no
se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer,
sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que
el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente
que el derecho ya no se ejercitará. Estas doctrinas no pueden
acogerse por el hecho de que las acciones ejercitadas no
fueran las previstas en la normativa societaria cuando no se
ha generado una expectativa razonable de abandono de
pretensiones, ya que se han llevado a cabo otras actuaciones
en relación con las sociedades y sus administradores.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1643/10] DE 19
DE SEPTIEMBRE DE 2013 [Ponente: Rafael
Sarazá Jimena]
Sociedades de capital.- Derechos del socio: derecho de
información. Es jurisprudencia consolidada la que rechaza la
concepción restrictiva del derecho de información del socio
en la sociedad anónima. El socio no queda constreñido al
simple examen de los documentos sometidos a la aprobación
de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la
denegación de la información pertinente al socaire de que
«no cabe investigar en la contabilidad social», ya que el
accionista puede requerir cuantas aclaraciones o
informaciones estime precisas siempre que cumpla los
siguientes requisitos: a) que la información que demande se
refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día
de una junta convocada; b) si la información se demanda por
escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta
hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración
de la junta, o verbalmente durante la celebración de la
junta general; y, c) que la publicidad de los datos interesados
limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales,
sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la
solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al
menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la
sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado
ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con
el interés de los administradores en esconder ciertos detalles
de su gestión. El hecho de que el socio sea titular de una
participación de al menos un 25% del capital social potencia
significativamente su derecho de información, y en concreto
el acceso a documentos contables, bancarios y fiscales con
motivo de la aprobación de las cuentas anuales y la censura
de la gestión social, porque además de excluir que se
deniegue al socio la información solicitada con base en el
perjuicio que para los intereses sociales supone la publicidad
de la misma (art. 197.4 LSC), suele ser indicativo de la
concurrencia de circunstancias que dificultan la desinversión,
en concreto la existencia de un escaso número de socios. Por
otro lado, el ejercicio abusivo del derecho de información del
socio no puede vincularse sin más al volumen de información
requerida sino a la concurrencia de los requisitos precisos para
el abuso del derecho, esto es, que el derecho se ejercite con
la extralimitación, por causas objetivas o subjetivas en que se
asienta dicho concepto, lo que no puede afirmarse ocurra sin
tener en cuenta las circunstancias de cada caso.
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SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1008/11] DE 3 DE
OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Compraventa.- La apreciación de la concurrencia de un vicio en
el consentimiento –dolo– tiene un aspecto fáctico, en cuanto a
la determinación de las circunstancias o hechos acaecidos en
relación con la prestación del consentimiento que se denuncia
viciado, cuya valoración corresponde al tribunal de instancia,
sin perjuicio de la valoración jurídica que supone deducir de
estas circunstancias la existencia del dolo. Por esta razón,
debemos partir de los hechos declarados probados por el
tribunal de instancia, y lo único que cabe revisar en casación
es la valoración jurídica en la medida en que presupone una
concepción errónea del dolo o del error, y por lo tanto
contradiga la jurisprudencia sobre estos dos vicios del
consentimiento. En este sentido, no cabe concluir que la
compradora hubiera prestado su consentimiento inducida por
el engaño de las vendedoras que le habrían ocultado la
situación urbanística de las parcelas, entre otras razones
porque la compradora se dedica profesionalmente a la
actividad inmobiliaria y, por lo tanto, no podía desconocer, si
no es bajo su propia negligencia, la situación urbanística de las
parcelas, y no se ha acreditado alguna circunstancia que
pusiera en evidencia una actividad dolosa de la parte
vendedora. Cuando la compradora adquiere bajo la
confianza de que para cuando fuera a formalizar la reventa
de una de las parcelas, éstas ya estarían inscritas en el
Registro, lo que se retrasó por la necesidad de subsanar los
defectos advertidos por el Registrador, la frustración de esta
expectativa, sin que se hubiera condicionado la compra a que
la inscripción se practicara dentro de un determinado plazo
de tiempo, no cabe imputarla a la reticencia dolosa de la
vendedora que no habría advertido esta circunstancia a la
compradora faltando al deber de informar que exige la
buena fe, lo que la jurisprudencia equipara al dolo como
vicio del consentimiento, sino que esta frustración es la
actualización de un riesgo que asumió la compradora al
adquirir las parcelas en unas determinadas circunstancias
urbanísticas, que conocía o debía conocer, en atención a su
actividad empresarial.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1087/11] DE 7 DE
OCTUBRE DE 2013 [Ponente: José Ramón
Ferrándiz Gabriel]
Sociedades de capital: responsabilidad de administradores.- A
fin de garantizar la obligación de los administradores de la
sociedad de promover la liquidación ante la concurrencia de
una causa legal de disolución, la ley impone a los
administradores la responsabilidad solidaria por las deudas
sociales, dentro de ciertos límites, en caso de incumplimiento
o de cumplimiento tardío del deber de promover la
disolución. Y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores
la posibilidad de dirigirse, en satisfacción de sus derechos,
además de contra la sociedad, contra los administradores que
hubieran incumplido el antes referido deber. Esa
responsabilidad de los administradores no exige la
concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el
deber de promover la liquidación de la sociedad mediante
convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque
judicialmente cuando sea el caso o mediante solicitud de la
declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto
objetivo. Dicho de otro modo, no exige una negligencia distinta
de la prevista en la Ley de sociedades de capital ni la existencia
de una relación de causalidad entre el daño y el
comportamiento del administrador, sino que la imputación
objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la
sociedad se realiza «ope legis» (por ministerio de la ley).
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 998/11] DE 7 DE
OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Antonio Salas
Carceller]
Derecho cambiario.- La Ley Cambiaria y del Cheque dispone la
aplicación al pagaré de las normas referidas al endoso de la
letra de cambio, de modo que el título será transmisible
mediante endoso si no se expide «no a la orden». El tenedor
se considera portador legítimo del título cuando justifique su
derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun
cuando el último endoso esté en blanco. Por otro lado, en el
ámbito cambiario, los administradores de sociedades obligan
mediante su firma a la sociedad por el mero hecho de serlo
(art. 9 LCCH).
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1176/11] DE 8 DE
OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Contratación mercantil.- Distribución en exclusiva: resolución
unilateral sin preaviso. Para aplicar analógicamente el derecho
a una indemnización por clientela de la Ley de Contrato de
Agencia en caso de resolución de un contrato de distribución,
no incurre en arbitrariedad el tribunal de instancia cuando
entiende que el informe pericial resulta insuficiente para
acreditar las circunstancias que justificarían esta aplicación de
una indemnización por clientela, en concreto la identificación
de los clientes aportados y el volumen de compras de cada
uno de ellos, ni el presumible aprovechamiento por la
demandada en los casos de extinción de un contrato de
concesión o distribución. La compensación por clientela y la
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aplicación analógica de la idea inspiradora del artículo 28 de
la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a
criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la
jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante
que pretenda aquella compensación habrá de probar la
efectiva aportación de clientela y su potencial
aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que
corresponderá a los tribunales ponderar todas las
circunstancias del caso, como en especial sería la integración
o no del concesionario en una red comercial que aproxime
significativamente su posición a la del agente En realidad, lo
que puede justificar la compensación no es la discutida
semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución,
sino que el propio contrato obligue a considerar como "activo
común" la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo
del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su
liquidación.- La doctrina jurisprudencial sobre la
improcedencia de la aplicación mimética o automática del
régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de
distribución se extiende no sólo a la compensación por
clientela sino también a otras previsiones legales, como es la
que se refiere a la obligación de preaviso en caso de
resolución de un contrato de duración indefinida. Pero lo
anterior no obsta que, en supuestos de contratos de
distribución en exclusiva que han operado durante largo
tiempo, la jurisprudencia haya considerado el preaviso una
exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los
propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las
relaciones mercantiles. Aunque en sí misma la resolución de
la relación contractual sea razonable en atención a los
legítimos intereses del comitente frente a una bajada
ostensible de la facturación de su distribuidor, sin embargo la
falta de preaviso, que permitiera a la distribuidora reorientar
su actividad comercial, sí supone una infracción de los
reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de
una relación contractual como la presente, sin que concurra
ninguna circunstancia que justifique su omisión, y los
perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no
quedan reducidos únicamente al daño emergente, como
serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y
no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino
que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de
lo previsto en el Código Civil (art. 1106), tal y como es
interpretado por la jurisprudencia.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1192/11] DE 14
DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Sociedades de capital: responsabilidad de administradores.La acción de responsabilidad de los administradores de una
sociedad anónima por incumplimiento del deber de
promover la disolución, exige la concurrencia de una de las
causas legales de disolución. De modo que, si concurre la
causa legal de disolución se imponen a los administradores
determinados deberes: i) en primer lugar, convocar la junta
general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo
de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido
constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de
dos meses a contar desde la fecha prevista para la
celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta,
pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el
acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial
en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta. En
cuanto al alcance de la responsabilidad, tanto antes como
después de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta
responsabilidad no alcanza a las obligaciones sociales
posteriores al cese de los administradores. Los
administradores sociales, aunque hubieran incumplido el
deber de promover la disolución, una vez cesados de su
cargo, no responden de las deudas que pudiera contraer la
sociedad con posterioridad a su cese, sino tan sólo de las
deudas que existían mientras eran administradores (tras la
reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta
responsabilidad se limita, además, a las deudas posteriores a
la aparición de la causa de disolución). Por otro lado, la
remoción de la causa de disolución de la compañía no
extingue la posible responsabilidad en que hubiera podido
incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió
el deber de promover la disolución, respecto de los créditos
existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento
en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas
responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto
es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de
que la compañía hubiera superado la causa de disolución
carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria
del administrador basada en un incumplimiento anterior.
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3. AUDIENCIAS PROVINCIALES
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 28ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE MADRID [Recurso 323/12] DE
17 DE JUNIO DE 2013 [Ponente: Pedro Gómez
Sánchez]
Sociedades de capital.- Sociedad de responsabilidad limitada:
derecho de representación en la junta general. El rigor de la
normativa, que por lo demás es un rigor relativo al ser
susceptible de derogación por vía estatutaria en cualquier
momento, no obedece a criterios meramente rituarios sino
que responde al propio sesgo que el legislador ha querido
imprimir a esta clase de sociedades, y no en vano, después de
proclamar que la de responsabilidad limitada es una sociedad
«esencialmente cerrada», nos indica que ese carácter cerrado
se manifiesta, entre otros aspectos «en que, salvo disposición
contraria de los estatutos, la representación en las reuniones
de la junta general tiene un carácter restrictivo». Exigencia
que no puede considerarse colmada por el otorgamiento de
un simple poder especial para actuar en la junta de que se
trate. La prohibición de competencia desleal que se impone a
los administradores se infringe mediante la creación por
parte de éstos, sin autorización expresa de la sociedad, de
una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre,
valorando las circunstancias, que no existe contraposición de
intereses.
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 25ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE MADRID [Recurso 903/12] DE 5
DE JULIO DE 2013 [Ponente: Carlos López-Muñiz
Criado]
Contratos bancarios.- Préstamo: contrato con consumidores y
con condiciones generales. Las cláusulas relativas al
vencimiento anticipado, interés moratorio para caso de
incumplimiento y el anatocismo, en cuanto no constituyen el
objeto principal del contrato y se hallan dispuestas entre las
condiciones generales impuestas al consumidor, han de
someterse a la valoración sobre su validez, determinando la
medida en la que son o no respetuosas con el equilibrio entre
partes en función de la naturaleza del negocio jurídico y las
circunstancias concurrentes. La cláusula que permite la
reclamación de todas las cuotas pendientes de vencer cuando
el contrato se resuelve por la prestataria, incluyendo en ellas
el capital e intereses remuneratorios no puede considerarse
abusiva, pues al deudor se le entregó con la firma del
contrato una relación de todos los vencimientos que se
producirían a lo largo del plazo contratado para la devolución,
de modo que en el momento de incumplir sabía que
frustraba la expectativa a la remuneración concertada con el
prestamista. En realidad, la reclamación de los intereses
pendientes de vencimiento no es más que el cómputo del
lucro cesante, o ganancia dejada de percibir por el
incumplimiento del deudor, resarcimiento al que tiene
derecho de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil
(art. 1106), de modo que no puede considerarse una
estipulación desequilibrada. Del mismo modo, la posibilidad
de resolver anticipadamente el contrato cuando se produce
el incumplimiento de alguna de las obligaciones esenciales
del prestatario, como lo es la devolución del capital prestado
con el interés remuneratorio vencido en la mensualidad
incumplida, es un mecanismo proporcionado y adecuado de
protección de los derechos de la parte cumplidora frente a un
acto en perjuicio de su derecho de la deudora, y plenamente
acorde con el equilibrio entre partes. El anatocismo es un
medio de capitalizar los intereses, de modo que el retraso en
el pago de la cantidad total permita al acreedor compensar el
perjuicio con el devengo de intereses. Se utiliza como un
medio de establecer el valor económico total surgido del
incumplimiento, y, por tanto, un mecanismo para identificar
el daño total sufrido por la prestamista como consecuencia
de la frustración de su expectativa originada por el
comportamiento de la deudora, razón por la que tampoco
puede reputarse abusiva la cláusula que lo impone. Con
relación al interés por mora, el derecho a resarcirse del daño
producido y el que continúa sufriendo el acreedor por la
persistencia del deudor en la no devolución del dinero
prestado junto a la remuneración convenida, imponiendo un
interés igual o más elevado respecto al remuneratorio, no
infiere por sí mismo una conducta desequilibrada, pues
obedece al justo deseo de satisfacer el derecho perjudicado.
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 1ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE CUENCA [Recurso 284/12] DE 23
DE JULIO DE 2013 [Ponente: José Ramón Solís
García del Pozo]
Contratación mercantil.- Contrato de arrendamiento de
servicios: facultad de desistimiento unilateral de los contratos
con duración indefinida. La doctrina jurisprudencial,
verdaderamente, ha confirmado la facultad de la resolución
unilateral «ad nutum» en los contratos de servicios por
tiempo indefinido, tanto en los supuestos en que las partes
han omitido cualquier condicionamiento a dicha facultad
resolutoria, por ejemplo, el respeto de un plazo de preaviso o
una indemnización por su inobservancia, como en los casos
en que sí se han adoptado condicionantes a la libre
resolución del contrato. Facultad que por cierto no excluye la
obligación de indemnizar a la contraparte los daños y
perjuicios producidos, al menos aquellos que derivan de
haberse producido la resolución del vínculo de manera
abusiva o cuando el ejercicio de dicha facultad implica un
aprovechamiento que ha de ser compensado para que no
pueda existir enriquecimiento injusto. Ahora bien, no nos
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encontramos ante un contrato por tiempo indefinido por el
hecho de que contenga una prorroga obligatoria. Dicha
cláusula solo se debe entender en el sentido de que el
contrato se mantendrá en vigor pese a llegar su término si
concurren determinadas circunstancias.
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 4ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
[Recurso 666/12] DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2013
[Ponente: Pilar Aragón Ramírez]
Sociedades de capital: sociedad de responsabilidad limitada.Junta general: nulidad. No se aprecian irregularidades en la
distribución de los porcentajes de los socios pues no hay
constancia a la fecha de la junta que el socio hubiera
transmitido todas sus participaciones en la sociedad y
careciera de tal condición. Las transmisiones no constan en el
libro registro de socios, que, pese a no tener carácter
constitutivo de los derechos de los socios, cumple la función
de facilitar a estos el conocimiento de la identidad y los datos
relevantes de los demás partícipes de la sociedad y permite al
presidente confeccionar la lista de asistentes a la junta.- El
derecho de información no integra un derecho a auditar (sin
perjuicio de que se pueda solicitar la auditoría en los
términos legalmente establecidos y procedentes) ni a una
pormenorizada información sobre puntos específicos, como
se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tal
derecho de información ha de recaer sobre extremos
concretos del orden del día de la junta general y no sobre una
diversa y completa documentación contable, sin que se
autorice en manera alguna al accionista a investigar en la
contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la
documentación de la sociedad. Además, el derecho de
información no puede emplearse para obstruir o dificultar la
marcha de la sociedad, o para sobreponer a los intereses
sociales el particular del accionista que solicita la información,
cuando no obedece a una verdadera y real necesidad, pues
tal derecho debe ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe, so pena de constituir un abuso de derecho.- Como
se ha señalado en la denominada jurisprudencia de nuestras
Audiencias Provinciales (SAP Madrid 2.12.2011) lo que puede
exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que
ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin
que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo
aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar
de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas
operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía
correspondientes. El acuerdo por el que se aprueban las
cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a
constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación
patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de
la administración que hubieran podido resultar lesivas.- En
relación con el derecho reconocido a los socios a la revisión
de las cuentas por un auditor independiente, puede
considerase vulnerado tal derecho cuando la falta del informe
sea debida a actos obstativos de la sociedad, pero cuando
pueda deberse a avatares ajenos a su voluntad, deberá
prevalecer la norma que impone la obligación de celebrar la
junta en el plazo previsto en la ley, por lo que la validez del
correspondiente acuerdo de aprobación de cuentas no podría
ser puesta en entredicho por ese motivo.- Con independencia
de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un
acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el
interés social, exista un beneficio para uno o varios
accionistas o un tercero, y concurra el nexo causal entre la
lesión y el beneficio.
4. JUZGADOS DE LO MERCANTIL
SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº
12 DE MADRID [Autos 362/12] DE 4 DE JULIO DE
2013 [Magistrada: Ana María Gallego Sánchez]
Concurso de acreedores.- La masa pasiva. Cuando la
concursada resulta ser hipotecante no deudora, no puede
procederse frente a la concursada, que nada adeuda, sino
contra la finca, sea cual sea su propietario o poseedor.
AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE
MADRID [Concurso 117/12] DE 22 DE JULIO DE
2013 [Magistrada: Miriam Iglesias García-Villar]
Concurso de acreedores.- Los efectos del concurso sobre el
deudor persona jurídica: embargo de bienes. En cuanto
estamos ante una medida cautelar, la normativa concursal
debe completarse en cuanto a los requisitos que debe
cumplir la solicitud del embargo con las disposiciones de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Si los instantes de las medidas se
limitan a su proposición sin fundamentar, entre otros, el
peligro por la mora procesal y sin aportar mas justificaciones
documentales o de otro medio que el informe de la
administración concursal, tales medidas deben desestimarse.
AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE
LA CORUÑA [Autos 16/13] DE 11 DE OCTUBRE DE
2013 [Magistrado: Rafael García Pérez]
Concurso de acreedores.- Contenido de la propuesta de
convenio: propuesta condicionada. Cabe incluir en un
convenio la obligación de convocar junta general, cabe
incluso incluir la obligación de adoptar un acuerdo social de
modificación estatutaria, pero no cabe, a juicio de este
Tribunal, hacer depender el cumplimiento del convenio de
que la ejecución del acuerdo sea exitosa. Y, en este sentido, al
establecer la obligación de realizar desembolsos por terceros
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distintos del deudor en un periodo de tiempo determinado, la
propuesta está haciendo depender el cumplimiento del
convenio de un suceso futuro e incierto ajeno a la voluntad
del deudor. Así, lo que se considera como una auténtica
condición resolutoria es la obligación de desembolsar las
cantidades en ejecución de acuerdo de aumento de capital. El
artículo 101 de la Ley Concursal dispone que la propuesta
condicionada se tendrá por no puesta –no la condición, sino
la propia propuesta-, por lo que no cabe la subsanación del
defecto y la propuesta se inadmite.
5. RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL
NOTARIADO
RESOLUCIÓN DE 1 DE OCTUBRE DE 2013 (BOE
28.10.2013)
administración, y es a este órgano colegiado a quien
corresponde, según sus propias normas de funcionamiento,
adoptar la decisión de efectuar la convocatoria.
El órgano de administración, en cuanto tal,
monopoliza por atribución legal el ejercicio de dicha
competencia, aún en los casos en que su ejercicio, más que
una facultad constituya un deber, como ocurre en el caso que
nos ocupa, en que media la petición de socios que
representan más del cinco por ciento del capital (cfr. art. 168
LSC). Por ello, ni aún en este supuesto, en que media una
obligación de convocar –en que la convocatoria constituye en
buena medida un acto debido para el consejo de
administración–, cabe la actuación individual de un miembro
de dicho órgano, por más que ostente la condición de
presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva
adoptada en la forma y con las mayorías previstas
estatutariamente.
«El presente recurso plantea dos cuestiones: la primera versa
sobre la competencia para convocar las juntas generales de
socios: se trata de una junta convocada solo por el presidente
del consejo de administración, cumplimentando la petición
de un accionista. La segunda plantea la validez de una
convocatoria de junta general efectuada mediante carta
remitida por conducto notarial, habida cuenta que la norma
estatutaria que prevé que se haga por telegrama o burofax
con acuse de recibo.
Esta solución, que es la que única posible y
compatible con la regulación legal, no queda excepcionada
por el hecho de una eventual actuación desleal, abusiva u
obstruccionista de uno o varios miembros de dicho consejo
de administración. La posible responsabilidad en que
pudieran incurrir, en tales supuestos, los administradores no
excepciona el criterio fijado en la Ley. En estos casos queda al
socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente
responsabilidad a los administradores, el recurso a la
autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y
como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido.
Como ya tiene declarado este Centro Directivo, la
facultad de convocatoria de la junta general está reservada
legalmente al órgano de administración con carácter
exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de
Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a
la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo
precepto legal–, el de convocatoria judicial (arts. 169 y 171-I
LSC) o el de órgano de administración incompleto y con
objetivo limitado (art. 171-II LSC).
El segundo de los defectos contenidos en la nota de
calificación, consiste en considerar que se ha vulnerado el
artículo 15 de los estatutos por los que se rige la sociedad, ya
que la convocatoria de la junta en cuestión se ha hecho
mediante carta certificada remitida con acuse de recibo
mediante acta notarial, y no por telegrama o burofax. La
norma estatutaria es clara: establece que la convocatoria de
la junta general se ha de llevar a cabo «mediante telegrama o
burofax con acuse de recibo».
Cuando la ley reconoce dicha competencia a los
administradores lo hace en conjunto a todos los que forman
parte del órgano de administración, y no «uti singuli» a cada
uno de sus miembros. Es decir, se trata de una atribución
conjunta a quienes tienen la condición de administradores,
para que la ejerciten de conformidad con la estructura propia
correspondiente a la modalidad del órgano de administración
que tenga adoptada la compañía.
Como resulta del artículo 23 de la Ley de
Sociedades de Capital los estatutos «que han de regir el
funcionamiento de las sociedades de capital» contienen un
conjunto de reglas que tienen un carácter normativo para la
propia sociedad de modo que vincula a sus órganos, a los
socios que la integran e incluso a terceros (vid. Resolución de
26 de noviembre de 2004). El texto legal, idéntico en su
dicción a su antecedente el artículo 9 de la Ley de Sociedades
Anónimas y al antecedente de este, el artículo 11 de la Ley de
1951, determina en definitiva que todo acto social debe
acomodarse a las exigencias derivadas de las normas
[…]
En el presente caso la sociedad ha encomendado la
administración de la compañía a un consejo de
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Nº 23, noviembre de 2013
establecidas en los estatutos. El carácter normativo de los
estatutos y su imperatividad ha sido puesta de manifiesto por
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en diversas
ocasiones en clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas
por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001).
Este Centro Directivo por su parte (…) ha tenido igualmente
ocasión de poner de manifiesto el hecho de que los estatutos
son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida
corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo
su finalidad fundamental la de establecer las reglas
necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad.
En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «Carta
Magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la
sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013).
Cuando los estatutos concretan como forma de
convocatoria de la junta general el envío de telegrama o
burofax con acuse de recibo, no sólo determinan el envío a
través del servicio postal, sino también las características de
dicho envío, sin que sea competencia del órgano de
administración su modificación.
Entre las características del envío por telegrama o
burofax con acuse de recibo debe destacarse la de su rápida
recepción por los destinatarios, sin que ello pueda predicarse
de la misma forma de la comunicación por carta certificada
con acuse de recibo. Dicha diferencia adquiere importancia
en supuestos como este, dado que la antelación con que
debe ser convocada la junta se computa desde la fecha en
que se remite el anuncio, y no desde su recepción (art. 176.2
LSC).
No es indiferente para el socio la recepción de un
telegrama o burofax con acuse de recibo o la recepción de
una carta certificada con acuse de recibo, en cuanto ello
puede dar lugar a que disponga de menos plazo entre la
recepción de la convocatoria y la celebración de la junta. Si
los estatutos han concretado una determinada forma de
convocatoria, no es competencia de los administradores
sustituirla por otra.
Por tanto, en este expediente no se está discutiendo la
validez legal –como medio de convocatoria de la junta
general de una sociedad limitada– de la carta certificada con
acuse de recibo mediante acta notarial. Lo que se discute es
la adecuación del procedimiento de convocatoria utilizado
con la correspondiente disposición estatutaria».
RESOLUCIÓN DE 2 DE OCTUBRE DE 2013 (BOE
28.10.2013)
[…]
«Se debate en este expediente si inscrito un aumento de
capital de una sociedad de responsabilidad limitada puede
cancelarse el asiento practicado por solicitud de la misma
sociedad, que alega que aquél fue nulo de pleno derecho al
haberse suscrito la totalidad de las participaciones por una
sociedad íntegramente participada que presta igualmente su
consentimiento. El recurrente entiende que la clara dicción
del artículo 135 de la Ley de Sociedades de Capital da
cobertura a la operación mientras que la registradora
considera aplicable lo establecido en el artículo 139:
enajenación de las participaciones o reducción de capital.
La cuestión planteada obliga a determinar cual es el
régimen jurídico aplicable, la determinación de las
consecuencias que para el supuesto prevé el ordenamiento
societario y cuales han de ser los requisitos para la inscripción
en el Registro Mercantil.
En sede de adquisición originaria por aumento de
capital, que es la que se plantea en el supuesto de hecho, el
texto legal, tras establecer una prohibición general (art. 134
LSC) distingue entre adquisiciones originarias de sociedades
de responsabilidad limitada y de sociedades anónimas (arts.
135 y 136) y así como respecto a aquellas declara la nulidad
de pleno derecho, respecto de estas afirma que las «acciones
suscritas infringiendo la prohibición del artículo 134 serán
propiedad de la sociedad anónima suscriptora». La
diferenciación de régimen jurídico se acentuaría por la
dicción del artículo 139, Consecuencias de la infracción, que
al afirmar que «las participaciones sociales y las acciones
adquiridas por sociedad anónima…» restringe su régimen a
este último tipo social.
De este modo el texto refundido establece dos
respuestas jurídicas distintas para una misma prohibición en
función del tipo social de la sociedad suscriptora. Confirma
esta apreciación la regulación que para las adquisiciones
derivativas contiene la Ley de Sociedades de Capital, que
nuevamente distingue un diferente régimen jurídico para las
sociedades limitadas y anónimas reservando la sanción de
nulidad para las adquisiciones por sociedades limitadas fuera
de los casos expresamente previstos (art. 140) y remitiéndose
al régimen del artículo 139 para las sociedades anónimas que
adquieran autocartera en contra de las previsiones legales
(art. 147).
En definitiva, el legislador, clarificando una
regulación que despertó serias dudas entre la doctrina (la de
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los arts. 39 y siguientes de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
sociedades de responsabilidad limitada) y en ejercicio de la
habilitación recibida (vid. exposición de motivos del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sintetiza y
modula el régimen de los negocios sobre participaciones y
acciones propias adoptando soluciones distintas para las
sociedades limitadas y las anónimas.
De aquí resulta que ante un supuesto de
adquisición de participaciones por sociedad limitada de su
sociedad dominante como consecuencia de un aumento de
capital, la norma a aplicar es la expresamente prevista por el
legislador (art. 135) sin que quepa acudir a la prevista para el
supuesto de que la entidad suscriptora fuese una anónima
(art. 136), ni a las consecuencias jurídicas que para este
supuesto específico se prevén (art. 139). Procede en
consecuencia dar la razón al recurrente en este punto.
Determinado que el efecto jurídico previsto es el de
nulidad radical y absoluta del negocio jurídico llevado a cabo,
lo que no es posible compartir con el escrito de recurso es la
consecuencia jurídica que de ello se deriva. Es cierto que en
el ámbito del Derecho civil los efectos de la nulidad se
traducen en la declaración de que el negocio nulo y sus
consecuencias patrimoniales nunca existieron por lo que las
cosas deben restituirse a su estado inmediatamente anterior
(art. 1.303).
Sin embargo, en el ámbito del Derecho mercantil y,
mas específicamente, en el Derecho de sociedades la
declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene
siempre tan radicales efectos pues, además de los intereses
de las partes del negocio, entran en juego otras
consideraciones igualmente merecedoras de amparo como
son la conservación de la empresa y la salvaguardia del
principio de seguridad jurídica. Así lo ha señalado
recientemente este Centro Directivo (Resoluciones de 18 y 30
de mayo de 2013) al poner de manifiesto que la doctrina
general sobre la nulidad de los actos y negocios jurídicos es
modulada por el propio legislador en el ámbito del Derecho
de sociedades en aras de la seguridad jurídica y la protección
del tráfico mercantil. Como pone de relieve la Resolución de
30 de mayo de 2013 del análisis del conjunto de normas que
en el ámbito societario regulan los efectos de la nulidad
resulta indubitada la conclusión de que la categoría civil de la
nulidad y sus consecuencias jurídicas no son de aplicación
directa e inmediata en un ámbito, como el mercantil, en el
que se tienen en cuenta otros principios susceptibles de
protección que conllevan la imposición de distintas
consecuencias jurídicas (vid. arts. 47.3 de la Ley 3/2009, de 3
de abril, de Modificaciones estructurales de las Sociedades
Mercantiles, 56 y 57 LSC, y 417 RRM). La protección del
tráfico mercantil impone que el nacimiento de las sociedades
y sus principales actos jurídicos estén asociados a su
publicación (arts. 16 y 19 CCom.), de modo que los terceros
puedan acomodar sus acciones a los hechos publicados con la
confianza de que en caso de inexactitud será protegido su
interés (art. 21 CCom.). De aquí que en caso de nulidad la
posición de los terceros deba ser respetada para no hacer
ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (art. 20
del propio Código).
Esta doctrina se asienta sólidamente no sólo en el
contenido de la normativa mercantil sino también en la
aplicación que de la misma ha hecho nuestro Tribunal
Supremo. La sentencia de 23 de febrero de 2012 pone de
manifiesto que el tradicional principio civil «quod nullum est
nullum effectum producit» es matizado en el ámbito
mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos
posteriores que sean del todo incompatibles debiendo
considerar superado el rigorismo formal en contrario que en
decisiones anteriores había prevalecido.
De modo más enfático, la Sentencia de 12 de junio
de 2008 declara «que no es transportable a las causas de
nulidad de la Ley de Sociedades Anónimas el precepto del
artículo 6.3 del Código Civil, ni las contravenciones legales
tienen todas la misma entidad y efectos; y, además, incluso
en el régimen general, aparte de los importantísimos matices
que tiene la posibilidad de apreciación de oficio de la nulidad
plena (SS., entre otras, 17 de enero y 12 de diciembre de
2000; 3 de diciembre de 2001; 18 de junio de 2002; 27 de
febrero de 2004; 25 de septiembre de 2006), sobre lo que no
cabe aquí entrar, en todo caso la doctrina jurisprudencial
viene recomendando «extrema prudencia y criterios
flexibles» en la aplicación de la nulidad radical (SS. 28 de
mayo y 2 de noviembre de 2001, entre otras)». Asimismo,
puede traerse a colación la doctrina del Alto Tribunal sobre la
interpretación restrictiva de las causas de nulidad de las
sociedades inscritas (cfr., por todas, la Sentencia de 17 de
enero de 2012, según la cual la interpretación de nuestro
Derecho de conformidad con la Primera Directiva en materia
de sociedades «exige distinguir entre la eventual nulidad del
contrato de sociedad y la de la sociedad una vez inscrita,
limitando, en los estrictos términos indicados por la Directiva,
la proyección sobre la sociedad de los efectos de las
irregularidades del negocio fundacional, ya que, por un lado,
como sostiene la sentencia de 10 octubre de 2002 «el
régimen de la nulidad societaria en nuestra Ley de Sociedades
Anónimas responde a la Directiva 68/151/CEE, que en gran
medida lo desvincula de la nulidad contractual (...)
beneficiando así la seguridad del tráfico y la protección de los
terceros por haberse manifestado ya una sociedad en el
tráfico bajo apariencia de regularidad formal sujeta a su vez a
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control notarial y registral» y, por otro, como afirma la
sentencia de 3 octubre 1995 «la sanción (de nulidad) que tal
declaración supone es de suma gravedad y exige, por ello,
gran moderación en su empleo teniendo presente el carácter
restrictivo de las causas de nulidad y, asimismo, la
interpretación rigurosa y ceñida que debe hacerse de las
mismas fuera de tentaciones expansionistas, para evitar que
el tráfico civil y comercial se vea obstaculizado en su normal
desarrollo»»).
De las anteriores consideraciones resulta que
aunque el negocio jurídico objeto de este expediente sea
calificado por el ordenamiento como radicalmente nulo no
puede pretenderse, como hace el escrito de recurso, que se
proceda sin más a la cancelación del asiento que en su día se
practicó. Como ha señalado este Centro Directivo (Resolución
de 4 de julio de 2013) no existe inconveniente en que la
rectificación del Registro por causa de nulidad se haga
extrajudicialmente, mediando el consentimiento del titular
registral como autoriza el artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria,
pero siempre que el título reúna los requisitos exigibles por el
ordenamiento.
La declaración de nulidad que lleva a cabo la
sociedad emisora implica necesariamente la modificación de
la cifra de capital y la amortización de las participaciones
emitidas, pero esta operación no puede llevarse a cabo sin
más pues como ha reiterado este Centro Directivo, la
amortización de participaciones debe ejecutarse con pleno
respeto a las reglas de tutela de los acreedores (Resoluciones
de 25 de enero de 2011 y 9 de enero, 4 y 26 de abril y 18 de
mayo de 2013).
Acierta en este sentido la nota de calificación en su
diagnóstico al entender que deben ser protegidos los
derechos de terceros, pero yerra en el remedio, que no
puede consistir en la aplicación de una norma, el artículo 139
de la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto,
está prevista para un supuesto distinto lo que nos lleva a la
cuestión de los requisitos que un acuerdo de declaración de
nulidad debe reunir para acceder a los libros del Registro
Mercantil.
En el supuesto de hecho que da lugar a la presente
la declaración de nulidad que hace la sociedad emisora y que
se traduce en la rebaja de la cifra de capital hasta ahora
publicada, conlleva la amortización de las participaciones
emitidas y la restitución de la aportación que en su día hizo la
sociedad suscriptora. La situación nos reconduce a los
mecanismos de protección que para tal supuesto contemplan
los artículos 331 a 333 de la Ley de Sociedades de Capital
relativos a la reducción de capital por restitución de
aportaciones. De este modo, la salvaguardia de los derechos
de terceros acreedores se traduce bien en la responsabilidad
solidaria de la sociedad emisora y la sociedad suscriptora (art.
331.1), bien en la constitución de la reserva indisponible
contemplada en el artículo 332, bien en el respeto al derecho
de oposición en los supuestos en que los estatutos así lo
contemplen (art. 333).
El título cuya inscripción se pretenda deberá
contemplar adecuadamente cual de los mecanismos de
protección es el que se ha establecido (art. 331.4 LSC y art.
201 RRM) a fin de que el registrador mercantil pueda llevar a
cabo su calificación y el asiento solicitado y este despliegue
los efectos de oponibilidad previstos en el ordenamiento
(arts. 331.3 y 332.2 LSC).
No pueden confundirse los mecanismos de
protección a terceros que resultan de un registro de
titularidades como es el Registro de la Propiedad y que se
traducen en la intangibilidad de las inscripciones de terceros
sin consentimiento de su titular o por medio de sentencia
firme (arts. 1, 38, 40 y 82 LH), con aquellos contemplados por
la legislación en un registro de personas, como el Registro
Mercantil, en el que la intangibilidad de los asientos del
titular se refuerza con mecanismos de protección de los
terceros no titulares en los supuestos en los que la alteración
del contenido del Registro pueda producirles un perjuicio».
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