JOAQll C-AST-IJft GIlEIIAI. ••• IiRI- OIS1"INCION -ENTRE CONVENCION, CONTRATO y OBLIGACION ¡;¡¡¡¡¡¡Iiii __ . ¡;;;;;;¡;¡¡¡¡¡¡¡¡~ Estudio presentado a la Facultad de Derecho del Colegio Mayor de Nuestra Señora del para optar f.1 Grado de Doctor en Jtiiisprodencia . R_so: .. TIp. w·· ~ .•. -... APOSTOLADO DE LA I'RBN!!JA BOGOTA 1918 .• -- •• , .. ",:":-=" • ftltIlf - ~ t-mu-•. lE ••••• - OISTINCION-ENTRE CONVENCION. CONTRATO y OBLIGACIQN Estudio presentado a la Facult~d de Derecho del Colegio Mayor' de Nuestra Señora del "osario: pa.ia-optard Grado de Doc[or en Jurispfudencia . •. • • • Tlp. APosToLADO • • • DR LA 1>RIIlNI8A BOGOTA AL SdIlOR CORONEL DON MANUEL CASTRO B. Homenaje de gratitud AL SEfiiioR DOCTOR PROSPERO MARQUEZ EN TESTIMONIO DE ADMIRACION y DE cAlU80 PRESIDENTE DE DR. JOSE GNECO CONSEJO TESIS LABORDE DE EXAMINADORES: DR. GNECO LABOROE DR. MANUEL JOSEBARON DR. ALBERTO SUAREZMURILLO Informe del Presidente de Tesis Sdor Redor del Colegio Mayor de NuestrraSeñora del Rosario -- Preseé. El joven Jo.rl Joaquín Castro, modesto, pero distinguido alumno de ItI Pacultad de Dtrecho de ese Co/~gio, después de In minar con lucimiento sus estudios, aspirllll obtener el grado de Doctor, y para ello ha e.rrrito la tesis que Ile'va por título «Distinción entre convención, contrato y obligación.» El trabajo esadecuado al obJeto,aunque ,h'.lbría iido de de.rearseque hubiera escogido como mtlteria de él algún punto de los mur/lOS qul' ocurren en la práctica con más frecuencia. Sin embargo de esto, el trabajo es meritorio y re'Vela en su autor estudio, consagración y am(jr a las cim. cias jurldicas. Soy del señor Rector, obsecuente servidor, José 8necco .fJaborde - \.\~~~ :.:.¡.. - --~l¡i;\~:¡':.}J;~l~j;, \~~'I;~\\~'" .• ;~,)j,t.' ';-"0 - -- - - - -..~ - ' ~ -.. - ~- >¡~~{~) . ~¡&~.~ ';:~, - --- - ~_._-- .,.-"'"....:.••.".::0..- _... _ INTRODUCCION' El hombre es un animal racional; está por:.consiguiente constituíd0 de dos elementos esenci~l~; la animalidad y la racionalidad; como animal está sometido a las mismas leyes físicas a que lo están los demás animales, y así las leyes que rigen la nutrición;: el crecimiento, la reproducci6n, etc., se cumplen en él de una manera necesaria y fuera del alcance de su voluntad; en su calidad de racional es libre y naturalmente sociable, tiene derechos que ejercitar y obligaciones que cumplir y desde este d0ble punto de vista está sometido a la ley moral; pero ésta al contrario, de la anterior no la ejecuta necesaria sino librem~J1teJ puede ejecutar!a () no; al obedecer las prescripciOne~ de la ley, el hombre cumple con su deber, al no obedecerlas falta a él y comete pecado u ofensa a-Dios como autor que es de tal ley. Pero como el hombre es por su propi~ esencia naturalmente sociable solo en sociedad puedealcanzar su fin que es el cumplimiento de la ley '1lorah la sociedad se constituye, pues, para que el hoIri-mE al~ cance su fin y con tal objeto el poder social dicta nor-: mas que se llaman leyes, las cuales no deben ser'otta cosa que la misma ley moral reducida a preceptrui positivos; pero esta ley social o positiva no a-Qarca toda: la ley moral sino únicamente la parte que- rige).te~: laciones de los ham bres constituidos en sociedad;q~ dan por tanto fuera de su alcance, los deberesd.d-: hombre para con Dios, para consigo mismo, -y en tiñ todos aquellos deberes qUll el hombre puede cumPlir aisladamente sin necesidad de-hacerla asociado a -sus semejantes. Los derechos reconocidfhi_,_por la leYpQSit1va se les llama derechos civiles y los-aéberes que ~lta.J:QlpEi,," ne se les llama obligaciones civiles. L~k l~yl'~ es, pues; la fuente o cáusa de los derechG~:,Y Qbligá:' - 2 cione,s civiles. Pero no basta la sola ley ,para que nazca el derecho y la obligación sino que esindispensable un hecho humano para que ello se verifique; así para que existan entre dos' personas los derechos y las obligaciones inherentes a un contrato, es indispensable además de la ley, que tales personas celebren el contrato determinado. Primeramente se requiere la existencia de la ley que fije los derechos y obligaciones que de la ejécución de tal contrato se derivan, y luego que esas personas cl~~bren el contrato para que tales derechos y obligaciones tengan vida en el campo del derecho. Negamos, en consecuencia, la existencia de las llamadas obligaciones legales, esto es, obligac.iones que nazcan inmediata y únicamente de la ley, sin ningún hecho del hombre .Y al contrario sostenemos que todas las obligaciones nacen remotamente de la ley, y prÓximamente de un acto humano. En efecto: los derechos y obligaciones qúe existen entre Juan y sus padres, v. g., nacen remotamente de la ley que los señala y los reglamenta y próximamente de un acto voluntario de los padres consistente en su unión carnal, en su volunt'1d de precrear, de ser padres. Si estos no'se hubieran unido, si no hubieran consentido en ser. padres, no habría habido precreaciÓn, Juan no habría existido y los de. rechos y obligaciones entre éste y sus padres tampoco habrían existido a pesar de que existiese la ley que, fija los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. La obligaciÓn que el mismo Juan tiene de desempeñar el cargo de tutor o de curador, nace también remotamente de la ley y próxImamente d~ un acto humano; porque si los padres de Juan u otra persona cualquiera no hubiesen criado, educado, .Y hecho a éste apto para el desempeño de la guarda, tampoco existiría en él la obligación de servir de tutor o de curaqpr. Los mismos defensores de las obligaciones legales no pueden menos de cOl1fesar que es «~llY: dificil suponer obligacion,es que nazcan única Y.~xclusi· vamente de la ley sin ningún hecho del hombre.> (D;t. lloz- J urisprudence Generale- Livre 33, Sourcesdes obli gatiopes, número 34). Y en la introducción al mismo -:3 ~ -al '~:~i~:"~ libro-y hablar de las -fli~ntei:~":dia,tas~lle gaciones dice el mismo expositor: <Las_ obliga'Cl911eS y las acCiones tienen dos.fu.entes: q/ hecho y la conV8nciótl. > que es en el fondo lo mismo que nosotros sos~ tenemos. Los actos que dan nacimiento inmediato a las obligaciones son de dos clases: unos propios del obli-. gado; cot'ltractualcs, voluntarios lícitos. delictuosos y culpables. Otros propios de una persona distinta de la obligada; voluntarios lícitos únicamente. Los derechos y obligaciones que adquiere el interesado en la agencia oficiosa sea entre Ól y el gestor o entre él y terceros pertenecen a estos últimos. El estudio del derecho, la obligaciÓn y sus cau· sas, constituye la cif'ncia de la jurisprudcncia. que es después de la filosofía, la más noble de las ciencias, como que ella nos enseña la manera de obrar rectamente, la m~ll-;era de hacer buenos a los hombres; porque ella tiene por fin la justicia que es el arte de! bién y de la equidad, la virtud quc da a cada uno lo que le es debido, el bién más grande que el hombre puede apetecer, pues, segÚn una de las inscripciones del templo de Dclfos «es la joya más valiosaque.c.oncedieron los dioses a los hombres,» y toca al jurisconsulto el estudio de aquella ciencia para servir de este modo de auxiliar a la justicia, como que su profesión es «la probidad, la cicncia y el talento al .servicio de la justicia.» NUESTRO PROPOSfTO Casi todos los expositores modernos hacenequipolentes los términos contrato y convención y consideran, en consecuencia, que las dos palabras sirven para nombrar una sola y misma ,cosa. Nuestra ley va más allá, pues, no solo equi~~aaquellos ~ctos sino que los confundf> además con1a:obligaci6n y"etder-echoque son sus efed-os o consecuencias (Mticulos 1,495. 2,409 Y 2,432 del Código Civil)-! y aún la misma obligación con el instrumento q1iesirV~,~demostrar la existencia del contrato (Art 87I-C~ l)~Nos -4pr?pon6.QlOs en esta Tesis ~1ecer la diferéhtia: qtie enste entre estos actos jurldióos, a la .vez qaeponer de manifiesto la grandísima importanr.ia de tal distinción, una vez que de cada uno de estos actos se- desprenden consecuencias diversas. El doctor Fernando Vélez en sus comentarios al C. C., colombiano después de reconocer tal distinción apmitiendo que todo contrato es convención-, pero no toda convención contrato, dice: «Estas distinciones no tie.nen ningún interés teórico ni práctico.:. Rebatir est"d teoría y establecer y sostener las distinciones dichas, hé ahí lo que nos proponemos en esta Tesis; porque si como demostraremos adelante pertenece a la esenc:ia del contrato el que las obligaciones que produce sean civiles, esto es, provistas de acción por la ley, y si las producidas por las meras convenciones no tienen aquel "carácter, importa saber si determinado acto reune las condiciones de contrato; porque si las reune, las obligaciones que de él emanan serán civiles, estarán prfwistas de acción y se podrán hacer efectivas ante los tribunales; pero si no las reune, aquel acto no será contrato, las obligaciones .que produce no serán civiles .Y su incumplimiento o transgresión no se someterá a las partes a las sanciones legales sino únicamente a las que !e suministr~ la conciencia de las mismas partes, una vez que tales obligaciones como efecto de meras convenciones' no son sino puramente naturales. Conocer con perfecta cláridad y precisión, el derecho, la obligación y sus cáusas y establecer la debida distinción entre estos actos jurídicos, para saber a favor de quién está el derecho ya cargo de quién ia obligación, y facilitar de este modo la recta aplicación de la ley, es la noble, aunque.árdua, misión del Juez y . del abogado, y creemos que el mejor medio par~ alcanzarlo consiste en establecer la esencia de tales actos, por que la esencia es lo «que hace que un.sér sea lo que es y no otra cosa.» (R. M. Canasquill¡¡; .Me~ tafisica número 57) y porque sólo cuando hemos escudrií'íado la esencia de un acto lo conocemos y sólo - 5-- con~O--y distin -- ~-"---=~:-tn~~~t~ cemQS-lo~ efectos que ~~l e -Dividiremos nuestrciestu -- en dos capítulos; _en el primero estudiaremos la convención y el contbrt6; yen el segundo, ~rataremos de las obligacionesqile nacen de ·estas dos clases de actos. CAPITULO I DE LA CONVENCION y EL CONTRATO1 DE LA CONVENCION Siempre que dos o m;í.s voluntades se ponen de acuerdo sobre un mismo fin jurídico, sobre una misma prestación, si a tal acuerdo o consentimiento van unidas la capacidad de las partes, la licitud de la can-_ sa y del objeto materia del contrato, existe la con~ vención; pero pa ra que éstrl se convierta en contrato ~e necesit~ que la ley la revistrl de acción, y solo- desde este momento, tal acto pierde el carácter de-mera cOllvención para transformarse en contrato. Por regla general la mera convención no produce sino obliga. ciones naturales, pero apenas se transforma ella en contrato, t3.lcs obli~aciones se convierten a su vez en obligaciones civiles; y decimos por regla general, por~ que sucede muchas veces que la ley exige el cumplimiento de ciertos requisitos para darle a determinadas convenciones el valor de contratos, v mientras no se cumpla con ellos, tales convencio¡ies no tienen existencia como contratos ante la ley. Pero la ley que crea tales requisitos puede establecer: o que su inobservancia traiga el desconocimiento absoluto e ineludible de tales convenciones; o reconoce estos actos como meras convenciones a las cuales les presta alguna sanción (Art. 1,527 del C. C.) y hace que par;;\. determinados actos y en casos especialesmit;ntnisJa: parte que puede alegar la inexistencia del'eotl_if~t9J.lQ ...•.,...-.,....,....,..._. -6:"""" la alega, la mera convenci¿~Lpioduzca los efectos de cofitrato de .la mism~-manf!r3:~-que pOI: la adOpci6n se concede a Cierta persona l.os derechos y obligaciones propias de hijo legítimo, sin que esto implique que aquella persona se convierta por tal aCto en verdadero hijo. En ambos casos lo que existe es 'Una pura ficción legal pero real, y filosóficamente no existe ni el contrato en el primer caso ni l,a paternidad en el segundo. ASÍ, pues, creemos que, la existencia y la va, lidez de un contrato se confunden; un contrato invá~ido es lo mismo que inexistente ante la ley y el Juez alanularlo no hace más que declarar el hecho de su inexistencia; pero la,leyes libre para hacer que un acto que es convención y no contrato, por falta de los requíe : sitos. legales, transcurrido cierto tiempo o mientras parte -interesada alega la inexistencia del contrato, produzca los mismos efectos de verdadero contrato; '. ,esto es lo que acontece en todos los actos afectados de nulidad relativa. _ Si 'tenemos en cuenta el orden en que ~an apa-reciendo estos distintos a~tos vemos que lo prime- fO que existe es el acuerdo de voluntades, la conven-'ción; en seguida viene lél fuerza y la sanción que .la ley presta a tal convención y tenemos el con-trato; existente éste, nace la obligac.ión civil; pero _ ~Otno no todas las convenciones son sancioIJadas por la ley, resulta que la convención es. más amplia que -el contrato; este es una especie del género convención , ,y por tal razón los romanos lo definieron: «una especie de convención provista de acción por el derecho ~ivil.. Esta es la misma idea que de contrato se tiecoeen la jurisprudencia francesa (Dalloz. Obra citada), e igual cosa sucede en las legisl,aciones italiana y espafiola. En la. legislación romana se halla consagrada la misma doctrina; Bry, al estudiar la conven,ción yel contrato en aquella legislación dice: <no toda convención era contrato, aquella no adquiría este tí· tuio sino por la sanción que la ley le daba. El simple pacto no prodpda ni obligación civil ni acciones, ex -lIudo 'pacto odio 1lO1t nascitur, nuda jactio obligationen non jarit. (Droit Romain, número 460). '-L:" Ahora: siendo imf}ropítf~cnrtfuh-mr-~1a':'p~k':c't;hí= el todo y el género con la especie, se sigue que lo '.'eSd.~ en consecuencia, confundir la convención con el cori- ~. n-ato porque éste es la especie y aque1la el género; y como también es impropio e indebido confundir la causa con el efecto, se sigue que también es indebido. confundir la sonvención \' el contrato con la obliga~. ción y el derecho que son o~usefectos o consecuencias. -.A propÓsito de esto ciice don Joaquín Escriche: «Convención, contrato y obligaciÓn no son términos sinónimos aunque en el uso se empleen indiferentemente los unos por los otros. La palabra convención o pacto es un término general que significa toda especie de convención o acuerdo de dos o más personas sobre una misma cosa: Paclio es! duorum plu' riu1Jlve in ¡don flacitulJ! ((J}lSCIlSltS. Contrato es una especie de convenciÓn hecha cpn intenciÓn.~ obligarse de un modo perfecto: A llimi) contrahetidoe obli· .t.:°ationcs. » II DEL CONTRATO ~ Prisco en su Filosofía del derecho define el con.trato: «Concurso de dos o mis voluntades cerca de la misma prestación.» Según lo visto anteriormente es esto una traducciÓn casi literal de la definición que de convención da ban los roma nos; tal definición abar-ca todas las especies de pactos o convenciones, así las reconocidas por ley, como las que ella de~conoce . por falta de los requisitos legales indispensables para su validéz; así las convci1ciones de b.s cuales nacen derechos y obligaciones civiles y que. por lo mismo son verdaderos contrates, como aquellas otras convenciones que solo producen obJigaciones-weramen te naturales. Esta definición es por lo mi&'mo inad· misible porque abarca m:í.s de lo definido faltando de esta suerte a la regla lógica en virtu¿ 4e'la,~~rla definición debe ,*b_~"~f#r_ todo lo definido p~~~~~-ffiás que eHo. Lo queiñferencia al contri\ttide~hrs-~merqSconvenciones es que de aquel nacen úb+~nes¿i¿ -8,-, ,yiles,- y sabemos que toda definición dehe constar de generopróximo y diferencia especHica y que pal'ame- :reee-r el nom bre de definición debe abarcar tOda laesencia de la cosa definida, - mas como en la- dan ni- " ción que analizamos solo se encuentra el género pr4- ' ,ximo (convención) y no la diferencia especifica (pro_ dqcir obligaciones civiles} y como esto último hace - parte de su esencia, conc1uímos que tal definición es inaceptable. ,- El doctor Restrepo Hernández entiende por contrato: c:EI acu-erdo de voluntades sobre una prestación 'p~rimoniaJ.> (Derecho int~nacional Privado número 277.) RechazaQlos igualmente ~ta definición porque ella tiene el defecto contrario de la anterior: no awcatúdo lodefinido; en efecto: hay actos como el ma- trimonio que son verdaderos contratos y no tienen por objeto una prestación patrimoni~l. El -mismo autor -considera al matrimonio como verdadero contrato al decir que es él. «La legitima unión que para levan- tar descendencia contraen entre sí dos personas,> y cree también que en tal ,contrato el objeto no es una prestación patrimonial al afirmar fundado en Santo Toinás que c:las per'sonas vienen a ser en el matrimo- nio objeto de derecho. > Y como es sabido que en los cOI1tratos lú que para una parte es objeto de derecho, .:pa.rala otra lo es de obligación, resulta que enUel matrimonio las personas constituyen el objeto del contrau to (n. - Savingny trae otro ejemplo: supongamos dice, que varias personas se asocien para perfeccion2,fse ep , "unramo de la ciencia, cada una de ·ellas se comprQ~" :' tc-con las demás a comunicarles el producto de~5~ ifi;vestigaciones y todas en prestarse mutuo auXílio, ep la resolución de los problemaslpás ár<iuos qqe -~ -el cur-..odel estudio se les preseilte; esto seria \Ú1 contrato aunque de el no nacería ninguna obligación.Estamos de :.lcuerdo con Savigny en la primera_parte; ereema!': que la convención que él pone como ejetnplo es lin verdadero .contrato y nos servimos de para J el (1) Prisco Filosofia dd j>era!to, número 469. 9 --_ eomimtii:la -te6rfa d~ldóéto~_trepO'-'- potql.teetLtal- . ejemplo el contrato no tiene- por objeto una----pf~Staci6n 'patrimonial sino una prestación puramenteilftte. lectual. Pero no estamos de acuerdo con Savigny en cuanto sostiene que puede existir un contrato sin que de el nazcan obligaciones porque en esto hay m(lS que una contradicción, hay un absurdo; pues es de la esencia del contrato que de el nazcan obligaciones, de tal suerte que un acto que no produce obHgacio~ nes no puede ser·en ningún caso contrato; lo que da nacimiento al contrato es el ¡,i1lCu!um ;'llris, y es absurdo un ente, un contrato, al cual le falta una parte de su esencia; por consiguiGnte al decir que determinado acto es contrato se entiende necesariamente que tal acto produce obligaciones. Dos personas que se ponen de acuerdo en enseñarle la una a la otra filcsofía en cambio de que la otra le enseñe griego, nos suministra I..tro ejemplo de los muchos actos que son verdaderos contratos .Ysin embargo no tienen por objeto una pre:,tación patrimonial. Tampoco nos parece completamente exacta la definiciÚn que trae el artículo 1, JOI del Código Civíl francés, que dice: «Contrato es una convención por la cual una o muchas personas se obligan para con otra u otras personas a dar. hacer o no hacer alguna cosa,> porque el término se ob/ig-alt no e'5 prc;:.tisouna vez que las convenciones que carecen de los requisitos legales para su validez no son contratos y sin embargo obligan si bien no civil si naturalmf'nte o en conciencia; también es inadmisible tal definición porque deja fuera de ella los contratos que tienen por objeto el no dar alguna cosa y por tal razón creemos que la verdadera definición de contrato es la siguiente: Una especie de C01t'(Jellrión P01' la ctlal 1l1tcl o muckas personas se ob/z'galllegalmente a alg'unacosa, para con otra u otras personas.- __ - 10 ...-'. lit J}E LOS REQU[SJTOS . o ELEMENTOS KSENCtALE8 PAIlA -LA EXISTENCIA DE LA CONVENCIÓN Y EL CONTllA:TO' Prisco en su Filosofía del Derecho 'dice: «La ~xistencja de los contratos exige algunos requisitos, -asf por parte de los 'contrayentes, como respecto al contenido del contrato. Pero es preciso no confundir los requisitos con las condicioJ1es del contrato. Estas son necesarias para la validez del contrato; aquellas son necesarias para su existencia: faltando los requisitos no existe el contrato, ni puede concebirse su existencia: sin las condiciones no -produce todos s\ts efectos, si bien mientras no se anule puede producir algtin efecto especial. ~ (Requisitos ~senciales a todo c;ontrato, número 458). Se ve, pues, que Prisco distingue entre los requisitos y las condiciones de un contrato; llama requisitos los elementos que le dan nacimiento y condiciones los que le dan validez; el consentimiento, etc., son requisitos; las solemnidades. etc., son condiciones. Según esta teorfa si A y Use ponen de acuerdo de conformidad con el artfculo J,502 del C. C.en vendeYlepor cierto precio el primero al segun~ pn in-mueble, antes de otorgarse la escritJlra publica ya existe el contrato de compraventa de tal inmueble. __Nolo creemos .asf: lo que en el caso propuesto existe e-sia sirnrle convención y para que ella se convierta en ~ntrato es indispensable la escritura pública; por tanto· asf los requisitos enumerados en el ,articulo ~502 delCo C. como los demás exigidos por la ley O por las partes v. g. las solemnidades, son elemen---tos.esenciales del contrato -y la falta de uno solo de . ellos impide la existencia -de éste; de ahí por qué . hemos sostenido.attás que la validez y la existencia de un contrato se confunden; cuando se atirma que contrato es inválido lo que se está afirmando es que ese acto no existe como contrato ante la ley; pero el puede existir como simple convención. -un -11 7' ltii''illaeroo con eStáinateria,dice eraftiCilWí~I:"~ <Se 'di$tinguen en cada C9ftíif~()u~S ~:~qu.e:son de su eserici~, las que S&J1 de~: '~~tu-< "tale~aI ~s puramente accldentale~. Son del~,~~,,; - da tie-un-contrato aquellas cosassm las ~~,Q,no, produce- efecto alguno o degenera en otro eontrato diferente; son de la naturaleza de un contrato'las que no siendo esenciales en él se entiende pertertecéde sin necesidad de una cláusula especial; y sonaccidentales a un contrato las que ni esencial ninaturalmente le pertenecen y que se agregan por medio- de cláusulas especiales.~ Datloz dice: <En los elemmtos que comp()nen los ,ontratos, se distinguen las cosas esenciales, las cosas que son de su naturaleza y las puramente accidenta",les.> (Obra citada, número 38). Creemos que solamente merecen el nombre d,e elementos de un contrato aquellos que entran en Su constitución y sin los cuales aquel no puede existir, com0 el consentlmiento en todo contrato o el precio en la compraventa y no los llamados natural~~ y accidentales; porque el saneamiento por la evi~v~ g., es una obligación para una parte y unc:lereeho para la otra, y por lo tanto más que elememo>4el contrato es efecto o consecuencia suya; el pactci~ retroventa y los demás llamados accidentales son efec~ tos de con~r~tos accesorios' y por lo mismo e<>úfp'!etamente dIstIntos de los elementos del contrato pifncipal. Aquí nos ocuparémos de los que anuesttQ: jui· cio son elementos o requisitos de los contrat~ y de las convenciones y siguiendo nuestro métodú-:distiriguirémos los elementos de los contratos y los de las simple~ convenciones. La teoría consignada en elartieulo transcrito del C. C. es a todas luces inacePta. ble porque, según ella, cuando {alta un elemento dal, el c<?ntrato existe, solo que::¡:hoproduce sus .~. tos unas veces, y en otras ocasiones existe prÍftiero como u~,dase especial de contrato y después dege~: neta en' otro contrato, porque solo puede degenetar lo existente. Esta teoría no solo es errónea sino ab· surda.pc)rque es absurdo como atrás dijimos, un ñe n1lestri>C. c.,: .esen~ en~. sues~ricia. un contrato al cual le falta ui.laparte de En resum~n, creemos con 'Merlín, que los req.Jsitos o laS'iormabdades lIamadasmtrlsecJ,S' o vicey,'¡,s eson las 9ue constituyen el contrat?,. las que le ct,neIsér ysm las cuales no pueden eX1~tlr.> _,' • El doctor Restrepo Hernández hablando de la misma materia, dice: CEntodo contrato se distingue: -'19 SuJorma externa que es la manifestación materia) 'del concurso de las voluntades dE"las personas contratantes; 29 la sustt:lncz'a,det contrato, constituida por 1M. derechos y las obligact'ontS iJue produce,. 39 La capacidad de las personas, etc.:t; lo segundo se ha llama, do requisitos intrínsecos y viurates,. esto~ son los elementos C01lstitutivos, esenciales del acto o contrato, l1ule pmdiehtes de/a voluntad de/asjartes.> No comprende mos cómo el doctor Restrepo considere que la capacidad de las partes no pe;ten~ce a los requisitos esenciales de un contrato, siendo as! que)a capacidad, al igual que el consentimiento, entra en la constitución del contrato y los elementos'que constituyen o dan ;hacirtliento al contrato son los requlsitoF esenciales de él s~gún la doctrina sostenida 'por el mismo autor; tampoco comprendemos por qué considera las solemnidades como distintas de los re'.JWsitos, cuando más -adelante conviene con Cuyado y con Merlfn en que las solemnidades forman la sustancia del 'contrato y ql1e sin ellas éste no puede existir. (Obra citada, nú. mero I,OJO). No creemos, como lo sostiene el mismo autor, que los requisitos deltóntrélto s~an los mismos derechos y obligaciones que,e,tproduce, porqqe, si es ,verdad. como lo hemos sostetiido.que pertecne.ce a l:a esencia del contrato el que de él nazcan' derechos y obligaciones, también lo es",,$ie hay requisitos o el~mentos. constitutivos del contrato como el consentl "miento, la capacidad) eté,·,-qu.e no son ni derechos ni obligaciones. Vimos atrás que--Ios requisit<Jsde la convención son: el consentimiento, la capacidad, un objeto y una causa líCita. Pero hay autores que le niegan a esta última el carácter de elemento y así Prisco en su Fi- - 13- losoffa del Derecho opina que en los contratos onerosos la causa consiste en la utilidad que las partes reportan del respectivo contrato y que, por lo mismo en ellos la causa se identifica con el objeto; al paso, que en los contratos gratuitos la causa la constituye la~ntención de hacer una liberalidad y que en ellos la causa se confunde con el conse¡1timiento. El artículo r 524 de nuestro C. C., dice: ...... «Se entiende por causa el motivo que in.• duce al acto o contrato, y por causa i1fcita)a prohi.., bida por la ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden público.» «Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de cau:;a, y la promesa de dar algo en recom pensa de un crímcn o de un hecho inmoral, tiene llna causa ¡lícita.)) Basta la tr;l:-;cripciÓn del anterior artículo del C. C. para refutar b t('.orÍa del expositor de filosofía del derecho, porque cuandu X hace a B una donación como recompensa de un crimen que éste cometió se ve claramente que la causa, e~to es, lo que mueve a X a la celebr;lcihn del contrato es el dese.ó .que él tiene de recompensar la comisiÓn de un -hecho de .. lictuoso, y lo que constituye el objeto del contrato es la cos:} donada, y por lo mismo, la> causa y el objeto se di"till~uen perfectamente; y aun cuando lo que muviese a X a la celeor,ación del contrato fuese el deseo de hacer una liberalidad, siempre se distinguiría la causa y el objeto porque éste seria la cosa donada y aquella el deseo de hacer la: liberalidad, de mall<:r;l t!ue de todos modos en los contratos gratuitus la causa y el objeto se distingaen y es conveniente examinar si son l1citos'y pueden por CODsiguiente ser aptos para ser elementos o requisitos del contrato. En los contratos a titulo oneroso v. g., en la compravenLl, para el comprador el objeto es la cosa cOlnpr;\da y la causa, la uti,idad que de la ad· yuisición de la misma cree reportar; lo primero es alg(l real, un objeto; 10 segundo e~ un~ .simple esperanza de algo que no existe pero se espera.~--AiJs~aLYla prueba de que en el ejemplo propuesto l~Cat$ªr-'~s , -., __ o _" .'- •• -:~4\ la mera esperanza, es que el comprador puede no reportar ninguna utilidad con la adquisición de la-cosa y así cuando después de verificarse hi tradición, aquella desaparece por caso fortuito, el contrato eXIste ,y el comprador no puede eximirse del pago del precio según el principio: res pe1'z'/ domine, porque él es due· ño de la cosa desde que se le hac~ la tradición de ella; ahora si lá utilidad fuera el objeto del contrato se llegaría al absurdo de que existiese un contrato sin objeto, sin parte de su esencia; en tanto que si puede haber esperanza y por consiguiente causa, aunque aquella no llegue a realizarse. Cuando' existen en cierto acto los cuatro elementos que hemos expuesto, ese acto se llama convención, cuando todos o alguno de tales elementos falta, tal acto no es convención. Hemos visto que los contratos son convenciones y por lo tanto, todos los elementos constitutivos de las convenciones lo son del contrato. Estos elementos o requisitos pertenecen a todos los contratos por lo cual se les llama genéricos,' pero cada contrato tiene uno o _más requisitos que lo colocan en su especie, que hacen que sea lo que es y no otra cosa y que por lo mismo lo diferencian de todos los demás; el precio consistente eQ dinero en la compraventa, la gratuidad en el comodato, ete., son ejero plos de tales requisitos que se les llama con razón específicos. Hay además otra clase de requisitos :-Ios que la ley señala como condición sine qua non para reconocer ciertos actos como contratos y que se denominan solem1lz't/ades y los que las partes en ejercicio de su propia autonomía señalan además de los fijados por la ley. Mientras tales requisitos !lo se cumplan, mientras ellos no existan, el contrato tampoco existe. Aquí también encontramos una profunda diferencia entre el contrato y la mera convención, pues al paso que para la existencia de ésta s610 bastan cuatro requisitos, para que ex~ta el contrato se necesita por lo menos cineo requisitos: los de la convencion y uno más, y este último requisito es el - 15- que transforma la mera convenci6n en contrato; propiamente el que viene a darle existencia y el que cons-tituye su nota distintiva. Estudiaremos soméramente y en particular los requisitos que son comunes a todos los contratos y que se llaman genéricos; los otros por lo mismo que son múltiples y variados no se pueden estudiar te6ricamente; sus condiciones son fijadas minuciosamente por la ley o por las partes que señalan tales requisitos como indispensables para la existencia del contrato; pero debemos observar que los requisitos creados por las partes deben ser licitas y al señalarlos éstas no deben salirse del radio de acciÓn que la ley fija a la autonomía de las partes. El consentimiento no e3 otra cosa que la voluntad"de obligarse m;¡nifestada por las mismas partes; para que el consentimiento sea elemento de la convención es necesario que él sea recíproco, acorde y claro. Recíp1'oco, esto es, que él sea prestado por todas las partes contratantes, como que el consentimiento es acto de todas las partes y basta que una sola deja de prestado para que el contrato o la convención no exista; acorde, porque si las partes no aceptan unas mismas bases, no hay unidad en el objeto, no hay acuerdo en las voluntades y la convención es imposible; claro, esto es, que él se manifieste sin prestarse a dudas ni a obscuridades de ninguna clase. No es nec'esario que el consentimiento sea expreso, esto es, manifestado por medio del lenguaje hablado o escrito, bélsta que él sea tácito. En el mandato, v. g., no es necesario que el mandatario manifieste por escrito o de palabra que acepta el mandato sino que es suficiente la administracil>n de los negocios comprendidos en el mandato. I El consentimiento debe ser prestado por todas las partes, pero no es indispensable que todas lo presten en un mismo momento, que el consentimiento de todas sea simultáneo, basta que sea sucesivo, pues el consentimiento no constituye elemento del-contrato sino cuando todas las partes lo han prestad<i=;:~esen- - 16-. dal es, pues, que todas las partes lo presten. En los contratos celebrados por correspondencia. pata saber cuándo existe el consentimiento y por consiguiente el contrato, se debe atender al momento en que aquel existe de una manera clara y auténtica, y ese momento puede ser aquel en que se pone, v. g., la carta que contiene la aceptación al correo, porque es entonces cuando un funcionario público le pone fecha; cuando' adquiere fecha ella, la parte puede retractarse del consentimiento hasta el momento anterior al en que empieza la existencia del contrato, hasta el momento anterior al en que aquel se forma; en la compraventa de un inmueble, v. g., hasta antes de poner la firma en la escritura; pero una vez que el contrato se ha formado, la parte ya no puede retractarse del consentimiento sin quedar sometIdo a las sanciones legales por el incumplimiento del contrato. El consentimiento es un acto de la voluntad, debe ser libre. Por consiguiente, todo lo que quita la libertad, destruye el consentimiento. Los vicios que suelen afectar el consentimiento son: error, fuerza y dolo; pern para que estos vicios destruyan el consentimiento se necesita que sean absolutos, inevitables y sustanciales. Absolutos, es decir, que priven a las partes t:Ompletamente del uso de la libertad, y no es nece· sario que tales vicios vengan por culpa de la parte que pueda interesarle, basta que ello~ existan de cual· quier modo que sea. Inevitables, porque si la parte que incurrió en ellos pudo fácilmente evjtarlos y voluntariamente se expuso a ellos, tales vicios no destruyen el consentimiento y queda la parte obligada en consecuencia. Sustanciales, es decir, que el vicio afecte la sustancia misma de la cosa, porque si el es insignificante o solo se refiere a un accidente. es claro que entonces tampoco se afecta el consentimiento. a lJlenos que el contrato se haya celebrado en- consideración a ese elemento o cualidad, en cuyo caso 1;: ausencia de ellos si anula el acto. Error-Así como la verdad la definió Santo To-más: «La conformidad entre el objeto y el concepto intelectual, ~ podemos definir el error diciendo que es - 17 .-- la di~conformidad involuntaria entre el objeto y el . concepto intelectual; decimos involuntaria para diferenciar el error de la mentira que también es disconformidad entre el objeto y el concepto intelectual pero tal disconformidsd es voluntaria. Que e~ error impide la formación del consentimiento en muchos casos es evidente; y así, si X cree comprar un reloj y lo que se le entrega es un anillo. ha dado su consentimiento para la compra de un reloj y como lo que se le entrega no es reloj sino un anillo, es c 1 a r o que no hay consentimiento en la compra de éste último, no hay acuerd,) entre las voluntades de las partes y por lo mismo el contrato no puede formarse porque como decían acertadamp.nte los romanos: n(¡1t videntur qui errrant consisterc o mejor: nulla z/o/untas er;'antis eJt. Si mediante el error creemos como verdadero lo falso y como existente lo que no lo es, y si a virtud de esta falsa creencia consentimos en la celebración de una cto, si verificamos con ese acto una cosa distinta de la que creíamos ejecutar, no hay consentimiento en lo que ejecutamos, porque nuestro consentimiento versÓ no sobre la que ejecutamos sino sobre la que creíamos ejecutar. El error puede versar según el C. c., o sobre un punto de hecho o sobre un punto de derecho y éste último no vicia el consentimiento, porque estable cien da nuestra ley la presunción de que ella se la supone conocida de todas las personas que le están sometidas, no p01ía reconocer tal errar parque ante ella tal error es moralmente in'l- . posible. El error puede versar según el mismo C. C. o sobre la naturaleza misma del contrato, v. g., si la una parte cree que es venta y la otra donación; o sobre la iden tidad de la cosa o su sustancia, v. g., si una parte da un caballo y la otra cree recibir una cantidad de dinero o la una parte da cobre y la otra entiende reciLir oro, o sobre la persona de alguno de los -contratantes siempre que las personas formen el objeto del contrato como en el matrimonio o se haga el contrato en consideración a determinadd persona, como en el contrato de sociedad; cuando hay error - 18 -"- en· cualquiera de estos, 'éasbS¡ el consentimienf6 nti exic;te,el c-ontrato no se forma, pero cuandoel'errot' versa sob~e una c~lidad de la persona, v. g~,porque .se JacolUHderaba nca y no lo es, o sobre una cualidad de la cosa, v. g. / cuando se creía ser oro lnglés lo que se recibe y resulta ser oro americano, en estos casos el consentimiento existe y por consiguiente el contrato también. Fuerza o violencia es <un impulso proveniente de una causa externa contra la voluntad del agente.~ (Conferencias inéditas de Filosofía del Derecho de Monseñor Rafael M. Carrasquilla). Cuando hay ~error no hay consentímiento porque nul/a vo/'mlas erranHs es!•.pero tratándose de la fuerza no puede decirse lo mismo porque hay muchos c;}sos que aun bajo la más fuerte violencia, la voluntad. el consentimiento, no se anulan por completo; cuando una persona se encuentra en el dilema o de sufrir un mal1{rave o verificar determinado acto, y para evitarse el mal, opta por lo último. siempre ha consentido si bien no en la sustancia del acto ejecutado, si en la elección entre tal acto y el mal que lo amenazaba. Los romanos cuando en un acto había violencia no lo declaraban nulo sino que trataban de impedirque él produjese sus efectos en virtud de que en la legislación romana la fuerza no dejaba inexistente el acto sino que lo viciaba simplemente. ella creó la acción, quod 111etUf caUSa para recobrar lo que se había dado bajo el imperio de la fuerza 9 para resolver el acto que se encontraba viciado por la misma. La fuerza puede ser producida o por la naturaleza física o por el hombre; un terremoto, un naufragio pueden obligar a una persona a celebrar, v. g., una donación que en otras ~ircunstancias no lo habrfa celebrado, un desterrado que durante una tempestad es arrojado al suelo de ~u patria, no viola el decreto de destierro' porque en· este acto no ha intervenido su. voluntad. y en muchos de estos actos no solo no interviene la voluntad sino que ellos son perfectamf>nte i-nvoluntarios y en ellos por lo tanto falta complétamente· la libértad y el consentil)1iento;-cuando la vio- 19 leDci~ pFoviene del hombre hay que distinguír etCá:só. en que laviolenci3; es ffsica y el caso en que s.ea. roo· ral; cuando es física puede anular el consentImIento como en el rapto, pero cuando la violencia es moral no destruye el consentimiento sino que lo vicia. No es indispensable que la violencia la verifique la parte que pueda aprovecharse de ella ni que se verifique en la persona misma del contratante, porque .• muchas veces coarta más la libertad el peligro que a menaza a una persona querida que el mismo peligro que nos amenaza. Para que la violencia pueda viciar el consentimiento es necesario que ello sea capaz de producir un justo temor y para esto se debe atender a la edad, al sexo y a la condición de las personas que sufren el miedo porque en ocasiones lo que para una persona no es causa de miedo para otra sí lo es. <El dolo c( nsiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.» (c. C. artículo 63). Distínguese el dolo del fraude; éste consiste en una intención positiva de violar la ley o de engañar a los Magistrados con el fin de torcer la recta administración de justicia, en tanto que aquel es siempre un atentado contra la propiedad o las personas de los miembros de la sociedad. M. Bedarride al hablar de la distinción entre el dolo y el fraude, dice: <El dolo no puede existir sin el empleo de maniobras imputables a una de las partes o ejecutados en su interés por un tercero. El fraude al contrario no reside frecuentemente sino en la ejecución de una convención lícita y justa, ella no exige ninguna maniobra, en muchas ocasiones es concertada por todas las partes contratantes. El dolo vicia esencialmente el contrato, el fraude no tiene en ocasiones ninguna influenda bre la validez y cumplimiento de la convención.> En los actos juridicos más que en ninguna otra re. lación humana es indispensable la verdad y la buena fe por que muchas veces una mentira basta para dar entierra con los más sagrados derechos de los indivi. duos; todo el orden social, la paz y la tranquilidad de Iít.~familiareposan en la confianza que nos-~-la v8facidad y I:>uenafe de nuestros semejantes;-po;r_ so- - 20- siguiente el mentiroso, el hambre sin respeto por los .derechos de los demás, el que no tiene conciencia del honor, debe ser mirado con horror, como verdadero enemigo público (~omo que con sus actos atenta soca~ bar la sociedad. Para que el dolo destruya el con~entimiento y anule el contrato es necesario que sea la causa de la celebración de este, de tal manera que sin el dolo el contratante no lo hubiese verificado. El dolo puede ser obra de la otra parte o de un tercero. La equidad natural aconseja que cuando una persona ha sido engañada, cuando por maniobras ilícitas es inducida a la celebración de un acto, dicha persoha no' se le pueda forzar a cumplir lo que en el fondo no es la obligación que tuvo intención de contraer . . . La capacidad no es otra cosa que aquella facultad con que 1'1 ley reviste a las personas para que puedan ádquirir derechos y contraer ohligaciones. Nuestra ley establece la capacidad como regla y la incapacidad como excepción, y así dice el artículo 15°3 del Código Civil. "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces." Por consiguiente, para conocer las personas capaces de obligarse debemos empezar por averiguar IL\sque no lo son. Hay dos clases de incapace¡¡: los natural y los legamente incapaces. Los primeros lo son p6r un vicio de la naturaleza que los inhabilita . para obrar norm-~~:'Jente y ejercitar naturalmente su actividad; tales son v. g. los dementes. En los segundos la inea p~cidad provieoe directamente de la ley que les prohibe, casi siempre por razones de utilidad y conveniencia social, celeprar ciertos actos; v. g. los funcionarios públicos no pueden comprar los bienes que ellos deben vender en póblica subasta, ..Jos corredores de comercio en los asuntos que manejan no pueden negociar para 51. La incapaci:iad natural se le llama también absoluta y a la legal relativa. Los absolutamente inca. paces no pueden celebrar ni siquiera convenciones" sus actos son perfectamente ¡nexistentes ante la l~', - 21 - ni siquiera producen ellos obligaciones morales o de conciencia; de tales actos no nace ningún vínculo de derecho. La incapacidad se extiende a todos los actos del incapaz, no puede obligarse civilmente por sus actos, ni éstos por prohibidos que seal1 constituye delitos, porque la ley moral y la positiva solo obliga a los seres inteligentes mientras se hallan en ejercicio de su razón, pero apenas ese uso u ejercicio desaparece, la ley queda en suspenso para ellos; de ahí por que un loco furioso que priva de la vida a un hombre no comete el delito de homicidio: nin¡runo de sus actos pueden constituír tampoco contrato porque según el Derecho romano: !Úriosus 1tullum 1ugotium genere potest quia non inte!/¡/:it quae agito Vimos :¡tr;'¡s que destruye el consentimiento todo lo que priva de h libertad; asimismo a una persona le quita la capaci(L·d de oblig;use todo lo que la prive del conocimiento y d(~ la conciencia de sus propios actos; por cOl1si.'-.;uiciltc.si en el curso de una enfermedad o our;lllte la embriaguez una persona pierde completamente el u~:o de la raZón, los actos que durante este est;Hlo \'f.'rifique. no serán humanos; no constituir:lI1 por ]0 t;ultn, ni contratos ni delitos, serán iguales los actos de un demente; de ahí porqUe nos parece criticable b. disposición de llue~tro C. P. que considera h embriaguez como circunstancia agravan· te unas veces \' méramente como atenuante otras. siendo a.;;í qllP. 'exj~tcn muchas personas de constituciones especi;des que al llegar a cierto estado de e·mbriaguez, no son dueños de su" actos, se sumergen en un estado de inconciencia tal, que no se dan cuenta de lo que hacen; en las persona.., que llega a tal estado faltan el c.onocimiento y la libertad y por consiguiente, sus actos no ~ueden ser ni contratos ni delitos; todos los actos verificados en semej:il.nte estado están afectad:Js de nulidad absoluta; tales actos no tienen existencia como contratos ni siquiera como meras convenciones. Pero cuando la enfermedad o la embriaguez no priva del uso de la razón, la capacidad no desaparece, y a menos que se pruebe que por - 22 = dolo de la otra parte tuvola.enfer:medad'.9Ja embria. gue,z, sus actos no son anulables. . _ La incapacidad absoluta, la que propiamentd merece el nombre de incapacidad, afecta deriulidad absoluta todos y cada uno de los actos del inca paz, al paso que la incapacidad relativa o legal no afecta sino una parte de tales actos. y asf el corredor es incapaz en cuanto no puede celebrar aquellos actos que le están prohibidos; es capaz en todo lo demás, puede celebrar todos los actos no comprendidos en la prohibición. En cuanto tales personas son capaces para unos actos e incapaces para otros, se les llama relp,#vamente t'ncapaces. U na persona en interdicción judicial, es incapaz no mientras dura el decreto de interdicción sino mientras dura la causa del decreto que es la demencia, un demente, pero apenas esta desaparece, la incapaci· dad desaparece también. porque como dice acertadamente Pothier, "es la locura la que hace incapaz. d~ contratar y no la sentencia de interdicción la que solo sirve para demostrar o establecer la locura." Por lo tanto el loco no es relativa sino absolutamente incapaz como que su estado proviene no de la ley sino de la naturaleza, y tal estado se extiende hasta el momento en que la demencia desaparece. En nuestra ley existe la particularidad de que todos los actos que verifique el demente durante la interdicción aun que ellos los verifique en un intervalo lúcido, esto es, cuando ha dejado de ser loco, son nulos (articulo 553 del C. C.). No alcanzamos a descubrir la l'a~n que haya tenido el legislador para consignar e.ta teorla, porque si la causa de la interdicción es la demencia y el fin favorecer los derechos del demente, los de terceros y velar por los intereses sociales, cuando la demencia desaparece, desaparece la razón de la interdicci{)1}y el peligro qué pudiera amenazar a loe:derechos ,tanto del que ha sido puesto eninterdicci6Jl como de terceros, y d~pareciendo la razón de,aer 'de la interdicciónl debe desaparecer. también lajn~apacidad, siendo así que la incapacidad la prodtiCC,nola-·interdicdón,sino.la demencia. u •••• - 23 .....:.. Los actds verific~dos por lós relativamente 'méa.;;; paces, comprendidos en la prohibición no son contra· tos ni siquiera meras convenciones, están afectados de nulidad absoluta; porque por estar prohibido tienienobjeto ilicito (articulo 1523 del C. C.) y por tener objeto iUcito están afectados de nulidad absoluta (articulo 1741 del C. C.). En estos actos la personalidad que consiste en la facultad de contraer obligaciones queda totalmente destruida y en esto consiste annestro entender la incapacidad; tales personas son inc.a· paces en cuanto sus actos que celebren no pueden tener existencia como contratos ante la ley. Pero hay otras personas a las cuales se les considera también incapaces para celebrar ciertos actos y que no lo son sino en apariencia siendo capaces en el fondo; asf la mujer casada v. g. tiene completa capacidad para administrar todos los bienes q'ue se reservó ella en las capitulaciones matrimoniales y todos aquellos otros que por diversos motivos no caen bajo la administración del marido y que los administra la mujer con completa independen~ia; hay otros actos que también los pucde celebrar la nlf~/er, pero necesita, además de su consentimiento, la autorización del marido o de la justicia en subsidio; se ve, pues, que la personalidad de la mujer en estos actos no queda aniquilada sino que ella se limita con la observancia de cierto requisito. Nos parece más exacto decir que la mujer casada es capaz para celebrar tales actos pero que el ejercicio de tal capacidad está sometido o, limitado por la observancia de ciertos requisitos.Sabemos que toda sociedad comercial se constituye y prueba por medio de la escritura pública; si valias personascapaces de obligarse se reunen y se ponen de acuerdo para celebrar el contrato de sociedad, nadie le dirá que porque la ley no reconozca el contrato de sociedad sino mediante la escritura pública, aquellas personas son incapaces de celebrar tal contrato sino todo lo contrario, que ellas son capaces ¡jeroque para ejercitar su capacidad necesitan cumplir ·«iDelrequi.,ito del oV rgan'iiento de la esemqrá póblica: pero hay ciertos actos que le estánpr~ - 2:4- c.-;f birlos a la mujer. v.g., ~fianzar (articulo 2368C. en estos actos la persóna1idad 'de la mujer queda ~Ili. quila~a y por consiguiente es incapaz .. Lo mismo que decimos de la mujer podemos,decir de otras personas consideradas como relativamente incapaces, como respecto de los menores de edad que tienen suficiente desarrollo de sus facultades meRtales para celebrar contratos. de las personas jurfdic~s que pueden celebrar todos los contratos y actos que siendo compatibles con su naturaleza, pueden celebrar las personas naturales solo que para hacerlo nece~itan cumplir ciertos requisitos como hacerló por sus legitimos representantes, etc. De manera que lo que muchas veces Se llama incapacidad relativa no lo es sino en apariencia, porque en el fondo solo hay una limitación a la misma. Entendemos por objeto todo aquello que puede ser materia de contrato; no solamente los seres materiales y que se perciben por los sentidos pueden serio, sino también los seres inmateriales; el servicio que puede prestar un médico o un abogado puede ser materia u objeto de contrato y muchas veces una simple abstención también puede serio. Para que un sér pueda constituir materia u objeto de contrato se necesita que reuna las siguientes condiciones: que exista realmente o que se espere existirá de igual modo; que esté determinado ál menos en cuanto a su especie; " que esté en el comercio y que '6ea posible y útil para lo que se le destina. La actividad lwmana es limitada, cada hombre 110- puede aisladamente proveerse de todas las cosas que le son indispensables para satisfacer sus múltiples y variadas necesidades y se ve obligado a ~cudir al servicio y ayuda de sus semejantes en todo aquello que no pu~de hacer a trueque de lo que sí puede hacer; debidd a·las circunstancias o a las ~ptltlldes naturales y peculiares de ca-da cual, uno~ hom· bres poseen en abundancia o pueden producir muchas cosas que otros no poseen o que no pueden producir" y estos a su vez poseen o pueden producir muchas q'ue aquellos no poseen o no pueden prudicir. c.as 25:.:;- .,Lamteligencia le presenta ~·ñombre la conv~t~ ~e proveerse de todas aqueU-ascosas que él no·posee. y de que otros están en posesión, para que coneU.as pue~1. satisfacer convenientemente sus necesidades apremiantes. y le pone de presente que el único medio racional de conseguirlo es por el acuerdo mútuo entre los hombres y por el canje de unas cosas por . otras; aquí encontramos el origen histórico de- los contratos; ellos tienen por fin trasportan las cosas del dominio de una persona al de otra, versan sobre todas las cosas que pueden ser de alguna utilidad para el hombre; pero para que ella.s le sean útiles necesi- . tan primero que todo existir porqua le utilidad es una· relaci<m de conveniencia entre las necesidades huma ... nas y las pn ,piedades de las cosas y la nada carece de cualidades y por lo tanto no puede existir la relación de conveniencia que se llama utilidad; por 10 tanto, para que exista el contrato es necesario que exista el objeto o materia de él. Cuando se negocia sobre un objeto que no existe pero se espera existirá, el contrato no se forma, la obli~ación no nace sin~ en el momento en que la cosa existe, a menos que el contrato verse sobre la esperanza o la eventualidad en cuyo caso él existe desde el momento en que las partes se ponen de acUer do, porque entonces lo que se compra, lo que cons· tituye el objeto es la esperanza, la suerte. El objet9 del contrato y de la obligación debe ser determinado al menos en cuanto a su especie, porque siendo la obligación una limitación de la libertad del deudores necesario conocer no solo para utilidad del deudor sino de la sociedad mis ma hasta donde se extiende aquella limitación, a que está el uno obligado y a que tiene el o~ro derecho; es también necesario conocer el alcance de la obligación para el caso de incumplimiento saber hasta dónde extiende el monto de las indemnizaciones; serfa nulo el contrato en que dos persona5 se comprOmetieran una a pagar una suma sin.~5pecificar cual, y la otra a prestar un servicio sin determinarlo tampoco. En todas las legisJac.iOn_~iia habido cosas cuyo comercio no se permite; desdeJa -,6 -. más remota antiguedad, las creencias teljgi~ ~ CQestraron del comercio las COSas destinadas al culto. ~~ la Divinidad y que se dividieron en sagradas,reli-' glosas y santas, y a su vez el Estado por diversos. motivos no ha permitido según las costumbres las condiciones de los mismos, el negociar c~m ciertas c;:osas, v. g., entre nosotros no se permite el comercio' d,e armas de guerra. Las cos.as que están fuera del ~omerdo se les llama cosas de ilicito comercio y toda estipulación sobre ellas es nula porque la ley no le fcconoce existencia. Bl objeto del contrato debe ser útil al estipulan~ te, es decir, que pueda proctlrade alguna ventaja: y por esto deda Cicer6n: Cnec p.romissa 19itur servan· ¿a, ea lJuae sunt eis q1eibus jwomiseris inutiHa. > Si una cosa no le Presta alguna utilidad al estipulante el oontrato no se forma porque falta en él la r:azón de ser y la seriedad con que se debe acompañar aquellos actos. Pothier opina que para ser válido el contrato el objeto debe ser apreciable en dinero; no lo creemos íl$í porque el objeto del matrimonio no se puede apreciaren dinero y no por eso el matrimonio deja de ser conuato válido; lo que si ereemos es que el objeto ~l ~onttato debe ser seriQ, esto es, que las partes '''ugaflintención firme de obligarse, y que sea útil ~ píJ~o importa que tal objeto sea apreciable en d\nero iOmo en la compraventa o que no lo s.ea como en t;t} inat,imouio. En Colombia siendo válida la venta de C()Sa ajena no es necesa~io q.ue el v-end.edor 5~ proJietario de eUa al tiempo <k la estipuluiónyPtll' lo ~~tolacosa ajena sí puede saren Colombia objeto de con.trato. Por último, cuando lE> que (>fina el Qtr jeJo dd €ontrato es un s~icio o un,hechoclilalq.&iera <!el obligado, d~bemos_tem.er e\1 ~llenta que para la e,xlstencia de aquel es indiSP'8DSa'\I1e que tal heeao &ea ~j)·sib1etanto física €omo mORalmente, porqae sOlún Iosjur:iscOJlsultos romanos imjJQsi6iJiUl», ~/14 e9J.9Í#gaNo, y si la obligaéión es mua, e&-pOl:que el ~ontr~lC o ~~~n 10'65, ClotKlS RO ·(ts pues, uo. a.cto q~ contrato. ao produce obijp": ......... 27 ~ BBtetldemM po~ tft..sa lO que ,o{)3.fnduce -~d-aétd a eontr-ato, el fin que nos proponemos al cefeMatl<J. l() que eonstitaye como dice. Bry <el ':flotivo jutfdíé~ inmediato del contrato, la ralÓft eJCtenór y aparente del consentimiento, el por qoo indispensable y sufi· ciente del acto jurídico.:. (Droit Romain, número 496). ~n los contratos bilaterales los contratantes persiguen un provecho, una utilidad para sí y la cree.X)obtener con las ventajas que resultan para el comprador, v. g., con la posesión de la cosa comprada y con las ventajas que de la posesión del precio cree reportar el vendedor, se ve que el objeto lo constituye la cosa y el precio y la causa la esperanza de una futura utilidad. de una ganancia. de un aumento de patrimonio. Cada contratante estima que lo qu~ recibe es de mayor utilidad para el que lo da, y esa mayor utilidad es lo que forma la causa del contrato; hastá donde los contratantes considerancomo equivalentes las dos cosas materia del contrato, constituye el objeto del contrato; desde donde las mis ,nas partes juzgan superiores el objeto que reciben al que dan,f6l'ma la causa pe éL Se ve, pues, que en los contratos bilaterales constituye el objeto las cosas que se dan y reciben mutuamente los contratante~ y la causa, la creencia o esperanza que cada uno de ellos tiene de que con la posesión de la c~sa habrá UIl aumento.~ su patrimonio o de que conseguirá una utilidad ~ual~ quiera. En los contratos gratuitos =elobjeto es la ~c()sa dada y la causa para el donante el hacer una liberalidad simplemente, o el pagar u~ servicio o finaltnente la esperanza de futuros beneficios que el donatario le pueda prestar. Para que exista el contrato debe existir una cau..sa: si compro un anillo porq~ el vendedor me aseguró ser de oro y resulta no serio, el contrato no existe por que la que me indujo a _celebrar tal contrato fue la circunstancia de ser el anillo de oro y aRa.~ que tal circunstancia falta, carece de razón de ser el contrato; la causa ,debe s_erademás licita, esto es, que al celebrar el contrato nO,seatenta ni eontr-a la lev. ni contra la moral. ni contra el orden n6bfK.A ~ 8.:, 28- cOncontrato que atentacaaka la ley. no~ aer'", llI'm~ecetel nombre de contrato, ·lJOtque.I"<lUeiha~, ce que UD acto s~a contratO;e8 la sanci6n 1egalyc la' ~ley nopue~e conti:adecir~e ~I 'sancionar un aem que , ataca y VIola sus prescnpClones .. Después de haber estudiado la causa de 105 contratos hemos crfedo indispensable hacer unas breves observaciones relativas a los Hamados «contratos simulados> porque ellos son a nuestro entender aque~; Uos que carecen de causa o tienen una pero ilicita, en efecto: hay simulación propiamente dicha cuando no hay sino una apariencia de contrato pero que en el fondo éste no existe; cuando las partes no han tenido intención de obligarse, cuando se puede decir: se obra, se aparenta contratar, se simula pero elJ elfondo nada hay serio, ningún contrato se celebra, hay verdadera- simulación. Si dos comediantes durante una representación que ellos desarrollan y en cumplimiento de sus papeles respectivos, firman un documento en el cual se consignan las cláusulas de un contrato, verifican una verdadera simulación, el contrato no existe porque carece de causa, porque los firmantes no quisieron celebrar contrato alguno ni intentaron obligarse. Si un deudor antes de que se le em bargue un inmueble en una ejecución otorg:J. una escritura pública eñ la cual se dice vende tal inmueble a un tercero, pero no recibe precio ninguno y el único fin que persigue es evitar que se lo rematen, simula una -..tenta,; si a los negociantes de café, v. g., les concede la ley ciertas ventajas o privilegios y una persona para aprovecharse de esas ventajas firma con otra u otras ...varios documentos en los cuales se contienen estipuladones de contratos. sobre tal artículo, también se simula contratar. En ambos casos hay verda<iera sit:Jlulaciónporque en taJes actos las parte~ no han tel1ido intención de obligarse, ;porq~e la causa, o ~l motivo que las induce averific~rtales actos ~s. iJfc;ita como que en el primet: caso se intenta vulnerar dere.chos de terceros y violar la· lf;yen el segundo~ tales actos son inexistentes, 110 producen. ningún efecto - . ~t'$<m absolutamefite,: n.: estos· actosjltt~S~ en ªpiencia constitu~ contrato.petó que e~l.el fandono se encierra fting<ul eontrato se les lla.ma_ contratos simulados absolutanunte. Existe también simulación cuando dos personas. v. g.• celebran un contrato bajo la apariencia de otro. una donación bajola apariencia de una venta. En estos actos la simulación se refiere no al contrato sino a la especi ~de contrato o más bien, al nombre del con~ trato; en el fondo se contr~ta, pero el contrato no es el que la apariencia señala sino otro distinto, la simu.• lación consiste no aparentar contratar sino en aparentar celebrar determinado contrato cuando en el fondo no se celebra éste sino otro d1stinto. En esta clase de contratos simulados debemos distinguir el caso en que las partes con tales actos intentan vulnerar derechos de terceros o violar la ley, de aquel otro en que las partes no persi~uen ninguno de esos dos fines sino fines lícitos y por lo tanto permitidos; en el primer caso aquellos actos tienen una causa ilicita. están afectados de nulidad absoluta y son incapaces de producir efecto alguno como que son inexistentes an~ te la ley; en el segundo caso tales actos tienen una causa licita y sí reunen los demás requisitos indis~l1:'.' sables para su existencia producen todos los efectos que según su naturaleza ~on capaces de producir no en la especie que aparetan, sino en la especie a que realmente pertenecen. La legislación francesa consagró esta doctrina con lo cual no hizo otra cosa que seguir al derecho romano en el cual tuvo origen la tal doctrina porque según los jurisconsultos 'omanos: acta simula/a 'l!eri/atis sltstanf'iam mutari non possunt. Para conocer si el contrato que se oculta bájo una simulación de esta clase, que recibe elllombre de relativa, y aun para conocer si cualquier contrato 1<> es en realidad, si existe ante la ley, se debe atender no a las declaraciones de los contratantes, a excepción del caso en que se trate de e~minar los requisitos esenciales distintos de los legales que las mismas par-' lo 30 ~ ~" han fijadó, s.ino a las .pti!5ciipdone! eliJa. "1;' Como dice el doct~ Re9ttepo HéfM:1tdez1' cpóx-que éLá a:utonomfa:, es decit, elltbitro q\lerer dela!'~t':': tes nada tiene que hacq en los tequisitos de E.}\Ie,ttat~mos (en los esenciales, legales). Las partes no son liQres para convertir, v. g., el arrendamiento en venta con solo cambierle el nombre. > (Internacional Priyac;lo,número 1036). Y la Corte Suprema de Justicia, .~ega: <Lo que constituye la esencia o naturaleza d~ un contrato no es la calificación que le den las partes. sino la que la ley le da, de acuerdo con la volunt~ de las mismas partes. claramente expresada.> (Casación, 12 noviembré, 1896, XII, 1I6, I~) L.a ley eS,la norma de las acciones humanas; el hombre que pretende obrar racionalmente debe, someter a tal norma todos sus actos; y la ley por su parte, para merecer justamente el nombre de ley, debe _tar de acuerdo con la naturaleza del ser cuyos act~regula; y siendo el hombre naturalmente libre, eUa debe estar en armonía con esa libertad, razón por la cual todas las legislaciones han estado acordes en fijar a las partes un radio de acción dentro del cual puedan ellas ejercitar completamente su libertad,; dentro . --dé ese radio de acción las partes pueden· obrar como ·)esphlzca. como ellas crean más favorable a sus pr~~ cpiosintereses; pero como las facaltades humanas SQ1'l 'limitadas, es fOJ;zosoque la ley, que 'fija aqueha<ooee ,i~ -fijetambién&\lS limites necesarios que las pa€,,~.1Je.1ilrespeta¡- y que no le$ sea lícito salvar. La ,': ~ de los contratant~ no es como se ha eretde ;~_~a suprema y que como tal no está sometida a mncunaotra que, puede reformar la ley delS'OOerétno como mejor le parezca y según le plazca a sus-eae~os, --Esta teoría es profundamente errónea, la ley 4el'sobei'ano no tiene existencia por la yolunt'tif c!e las partes, sinot<klo loconttario;Ia voIontad de 'lOs cOhtra-ta;I:1te'StIO tiene existencia CI)l'!Ío ley sino avinttdtfe la !~a qu'é le presta la ley del soberano y pórque la misltia ley lés fija el campo de acci6n y sus ~eesatios , .:l',ptecisos limites; la voluntad de las parte:> es'ftbre, es ~oma, pero dentro.de loreao, de lo JUsto 1 de lo ~ "1 UcitQiPeJlO apenas las p<;Lrtes satva,l1 los Umites q~J~ ley fija a la acción de su alltonomíi violan la ley y~ los actos violatorios de la misma son inválidos, y silá. misma ley no permite someter taLinvalidez, estª' no desaparec.e porque las partes convengan otr:... cosa y por esta razón dice el artículo 1,526 del C. C.«Los actos que la ley declara inválidos no dejarán de serIo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción dé nulidad.> Este artículo no necesita comentarios de ninguna clase, la razón de él, la comprende cualquiera que tenga medianas nociones de las regias más elementales de la lógica, porquesi no existiera tal precepto, ¿ qué objeto tendría la ley? si las partes pudieran violar la ley sin ninguna sanción, j si ellas pudieran suprimir la ley a su sabor y según su capricho únicamente, ¿ para qué la existencia de la ley cuando la sola voluntad de las partes bastaba? En consecuencia. para saber si determinado acto es o no simulado se debe examinar si él existe a los ojos de la ley. y si por cualquier motivo no existe. puede ser anulado a petición de cualquiera pers0~ que tenga interés en ello; pero p-ira conse~uir tal dec1~ración, debe aquella demostrar la simulación, o inexistencia del contrato ante la ley y el perjuicio que de ella le resulta. Los requisitos cuyo estudio hemos hecho soncomunes al contrato y a la mera convención, ellos pertenecen a uno y otro acto, es en lo que se confunden, en 10 que no es posible distinción alguna entre ellos; pero además de los requisitos vistos cada contrato tiene uno o más requisitos que lo forman propiarqente, que cQQstituyen la nota distintiva y característiqa. se las diferentes especies df> contratos, que constitay~n su esencia específica, lo qQe coloca a cada contr~o en su e~pecie respectiva. Cuando dos personas ea~ces de qbligarse se ponen de acuerdo en el cambio de una CQ&apor otra, si a este acuerdo y capacielad se a¡fega ~l objeto y la calJ$a lícitos y nada más, t.me~ ~Ci)S laJUfa c.o~y.ención, pero si a e~s cl}atro ~ Sl~S agr¡eVJl1os @ .sa~<tii>n () l:c,cqnocimi~to~ ..~Ja ley le presta a tal cO!WeneiÓn, t~l14mQStran~ma" -J-S2 -:... 'y -u.-le :daJameraconvenci6n en~tratOt si 1~8---í>ái'tes,da \loa eosa Y" noi~Ot\'acosa 1Ji";~ éstacitcunstanéiade serdiBero el, preCÍoqqe ti:'parte'que recibe hace 'que-eléófitrato !>eaconipraventa) no mutuo verbigracia; y si"además tle los -cuatro requisitos de la con ve líciónes necesario quela.scláusu_las queden consignadas en una escritura pública, v.. g.• esta circunstancia hace que el contrato sea soJetnne y no meramente consensual; por consiguiente todos estos requisitos esenciales especificos nos sirven ,para distinguir no solo la mera convención del con~rato sino para distinguir las diferentes especies de -, contratos; distinción importantísima por que según -la clase de contrato varían las obligaciones de las par-' tes como que ,no son las obligaciones de ellas, las mis_mas en la donación que' en la compraventa, en el arrendamiento que en la-antieresis. Cuando un actoreúne todos los requisitos esen-ciales, tanto genéricos como especificos, tanto los señalados por la ley par~ su validez, como los fijados por las partes como indispensables para su existencia, ,ta:l acto existe comO!contrato; él obliga a las partes y no puede dejar de ser ~ino a virtud del consentimiento de las mismas partes contratantes que 10 desatan 'o-resuelven o por una causa legal que lo extingue. IV lJE LOS CUASI-CONTRATOS Vimos atrá.s que las obligaciones civiles tiene por unic'f1: fuente, inmediata un hecho humano, en efecto: sio'bservamos atentamente nos convenceremos de que tOda obligación para existir ne~esita· además-de la ley de un acto del hombre que l~ engendre, que le dé el sér; y mientras ese hechoncf~ «*lice tal obligación 110 se forma; unas veces este h"c:ho es propio delobligado o contractual, voluntarjo licito, delictu,OsOo cul;' POS,o;otras veces tal. hechó ~'propio~ de u~ per~ona ~tmta de la obligada -y en el cual ésta no ha iriter~ venido, voluntario licito únicamente .. ,'_q -433 -~ actos voluntarios:.:iit.osno. CO~ (¡ue~~tuyen fuentes}.nm~~tas de obl~~~:l. derechos tanto en relacIón con la :persona queseoál~. ga como·de la persona que adquiere el derechose.le4: ha llamado Cuasi-contratos. Son ellos actos Vólunta· rios de -una sola y libre 'volunÚld y que por 10 tanto no pueden ser convenciones ni mucho menos c()n~ tos porque unos y otros son concurso de dos fl. tnás'ti~: Juntades y los actos que examinamos no sonsioo:actas de un«. sola z}olu1tt{~d.Tampoco es exacto decir qQff ellos son actos que se acercan a los contratos ,-pero <)ue-nj) alcanzan a ser contratos porque creemos con Prisco que tal cosa es absurda, porque entre la n:;\da y el ser no hay medio o es, o ~ó es; laexiste~cia_tn() adl'l,lít~que se le fraccione, un acto o existe c(').1iÍ~ contrato o no existe como tal sino como otracosádís'tinta, es profundamente incorrecto decir, v.g;, que una obligación no existe total sino parcialmente,. COmd lo hace el doctor H,cstrepo 1Iernández en su tratadude Internaeional privado, número 898, porque con esto Se dá a entender que la existt'ncia admite más ymenos,~ lo cual nos parece absllrdo, inconcebible. LaeoMúSiQri proviene de que en ocasiones cuando existen linQe:va'" rios elementos de la convenciÓn () algo que pUed~ser efecto suyo, se juzga a p1'Úwi y se cree que el'contrá.tp, existe, cuando solo existe un elemento de a"peto que es muy distinto del contrato mismo; cuando, v~,g., ¿os o más personas capaces de obligarse conviene~ nen la venta de una cosa de ilícito comercio, hay tres elementos de convención:' consentimiento, capacidad y causa lícita, pero falta element~ a los cuales si se les agrega el objeto licito! pueden venir a -,coJl$d:tuir una convenciÓn, pero entre tanto tales elementos no dejan de ser :l1eros elementos dcla convención y porlo tanto ~ompletamente distintos de ella. El contrato y la convención no existen sino en el i.t1stallte mi&ffiO en que al acuerdo de voluntades de las pilrtes s~ unen todos los demás requisitos esenciáles p4fa' SU' eXÍ,$tew.:ia.La existenCIa del contrato como la de, todi{~n,t~tes instantánea; no<t~a-mos la teorfade~ 'el cCi'itrato de compraventa~:~' inmuebles., v;-g.,"se perfecciona por la escrítur~ pública sino que antes d( -otorgarse la ~scritura pubJitaer contrato no e~~~tI tod~vi~ ª,:q~9:Pe los otros ~nt()s ya existan, Pero i't?e~~s~~otorgaJa esc!iáda pt1blíca cumpliéndose los demás requisitos esenciales; elcdntrato existe; antes de cumplire todos los requisitos del contrato puede existir un acto pero ese acto no es contrato sino una cosa.d~tinta que pueda ser convención, si él rp.ún'e las _-_CO~cf()nes dé tal y cuyo estudio ya hemos hecho o Pu~c1efser un acto del cual, no nacen derechos y obligaciones pero en riingán caso un contrato imperfecto, esto es, un contrato a medias, un acto que al propio ;tiempo que es contrato no lo es, por que en esto hay .absurdo. -Si un qutmico se propone convinar el oxígeno y ,el hi4r6genQ para formar agua y toma el primer elemento -en la c~ptidad apropiada para que convinada con otra cantidad proporcionada de hidrógeno puedan nacer o pr04\Jcirse el agua, y nada más, no se puede afirmaNJ~e~qUe1 qufmicoya haformado agua o queja substantia que tiene es agua imperfecta, sino que lo que él tiene es o~geDo, un cuerpo completamente distinto del aglia y e,s~ano es agua sino en el instante en que tal químico, .cODyina el oxígeno y el hidrógeno en las propOrciones adecuadas para que estos dos elem~ntos pier-lfa*sU:~aturaJeza de oxígeno e hidrógeno respectivanlente'y para que refundidos en un 8010 todo dén f,a-citnient~ a un cuerpo perfectamente distinto de los }dosel~~~ntos componentes)' que se llama agua. No podemos admitir en consecuencia que un :~o'~algo más que la nada y aJgo menos que con~ato sino que un acto o es contrato, o n6 lo es. L~ :lfUe si es verdad es que hay. muchísimos. act?s n<! t(J1ft-ractualeJ que producen derechos y obhgacIOnes -t6a el mismo valor y fuerza que los producidos por -foscontrates; pero esto sucede no porque tales actos se ~~mejep a los contratos, sino porque la !ey en bus~a dehnaYQr bién y provecho de sus súbdItos permIte que de tales-actos no contractuales nazcan derechos y - 35 _ .• obt1gaci()~es asi como' permite.en ciertoS tasos ,q#e:~ mera (;ot\vención produzca 105 mismos dere'chós.y; obIi1{aciones de verdadero contrato. Los actQS voluntarios Iicitos no contractuales.qR' estemos considerando son múltiples y variados. ,," .. Todas las obligaciones a que está sometido';eI hombreJlac~n inmediatamente o de un acto vohulta'::; rio suyo o de un acto voluntario ajeno. todas eUas Se pueden dividir en dos grandes grupos: unas que les son cQJlnaturales al hombre, q~e nacen con él, que el hombre por el hecho de existir y de ser 10 que es adqlJier~; y otras que adquiere con posterioridad a SU naCim1ent(); la obligación que el hom bre tienen, de someterse a bs 1eyes foc;lles según el principio univer-. versalmente admitido de «loc1ts re/{¡t actum,» pertenece al primer grupo; el hombre debe respetar y obedecer la ley desde que tiene capacidad para hacecloj esta obligaci<>n nace cort él, si bien antes de ciert~ edad de la persona, tal obligación apenas se halla en gérmen y solo cuando el horn bre llega al pleno uso de sus facultades mentales t~d obligación adquiere gU ple~ nitud y su vigor; e:-;ta obligaciÓn al igual que las demás que les son connaturales ~J hombre naCe inme~ diatamente de un hecho humano, porque eHapara existir necesité antes que todo un sujeto en quien l'e radicase necesitÓ qU(~ tal sujeto existiese. en una pa.labra necesitó que los padres de tal sujeto se uniesé'l carnal mente y que por medio de tal UnIón pro,creasen. diesen el sér al sujeto de la obhgación; hay atrasaba ... gacion'es que no nacen con el hom bre y que éste ad;.;' quiere con posterioridad a su nacimiento, v. g .. las obligaciones propias del médico, del abogado, ek. j estas obligaciones al igu:¡l que las anterioresnaoen inmediatamente de un hecho cid hotnbre, del acto de los padres y maestros que comunicaron a cierta per-sana la idoneidad o del acto de b mi~ma persona que mediante su estudio consiguiÚ la cualidad de médico o de abogado; ;;in estos hecho~ tales cualidades no existirían y por lo tanto tampoco existirían las obliga~ ciones que nacen de tales cualidades. ~-s~:-: . 'f~c,Lcs.romanosu,0 ~~~ . ¡a-Iey .~~J¡vi~: .'t6-j~~m~:ha~de obhgac~ y ~eIló$;~eia#.;~~~;~9d~ ,1a$-i"QJWgaclfines nadan .tóMediatamente '~]QS:con.;.,. cuasj·contrat0s. delitos y , CU3'si~delifus.t;s de-' eir,de un hecho del hombFé y nega~n la eJéistepcia --d~ ,laS llamadas obligaciolle$ legales" naeídasin'rit¿- ' _dia.ta~y. únicamente de la ley sin'ni~ hecho' de) :'~e. {Bi-y. Droit RomaiB., número 459). .. y- -En resumen: las obligaciones a que:elhombté. está: ~metjdo nacen próximamente o de un contrato. -C?'cle1actovoluntario de una sola persona. ya sea tal ;acto licito o ilicito; aquel puede ser () del obligado o ,del-qtle adquiere el derecho; de él pueden nacer derech(j8 y_por consiguiente las obligaciones carrelati- , vas'a é~tos, y as! por - la ocupación de una cosa 1-es . nwll,'ui el ocupante adquiere los derechos del propie, . , taria y también las obligaciones a que está sometido -en'sllcalidad de tal: seIvidum bres, naturales; le· .'tratos. 1 gales,'etc. - CAPITULO 11 DE LA OBLIGAC10N 1 La palabra obligación viene del verbo latino oó/ig-al"Ú¡ueetimológicamente significa ligar, liar, y de' ahi se deriva que la obligación significa lazo ovincuol ,fuoralqqe une dos o más personas entre sL Obliga--cWnpUede tomarse en doS sentidos: el pruneroes ~pltsimo y significa tQdo vlpculo moral, abarcan en . consecuencia, tanto las obligaciones que nacen de. la ley na:tur~l únicamente,_ como las que nacen, o mejor '$()Breconidas y sancionadas¡)or la ley positiva y que forman las obligaciones civiles~ el segundo esrestringido y se refiere únicamente a estas últimas~ Varios autores, entre otros, Savigny y Restrepo Heraández, niegan la primera acepta.ción de obligación, y dicen que ésta es únicamente la que consiste en una prestación patrimonial y que todas las demás . -. \'1' . --_.~ct."~tfPorobjeto ~;t. pre~"fió~n(>,:pat~ónial.Seltatililn .deberes y son lmpuestés por- la -ley na+~:' al~O- que las que tienen porObjet-o una. pres~¡ patrimoníal son impuestas por la ley positiva. No{f.a" creemos .asÍ, porque .la fidelidad conyugalpor '~em~~ pIo, es obligación impuesta tanto por laleynatlu"al como por la ley positiva y tal abligaci6n no co~' en una prestación patrimonial; y la obligaci()I(,qlW: tienen los contratantes de cumplir con sus compmmf.~ 50S en una compraventa, v. g., consiste en una ~ .• tación patrimonial y lo mismo que la anterior nace:~ la ley natural y es reconocida y sancionada por la ley positiva; por lo demás, no creemo:; que sea errQti-eoafirmar que el hombre tiene der~hos que ejercitar:~ obligaciones que cumplir y que al paso que unos nacen de la ley natural y son reconocidos y sancionadoc; por la ley positiva, otros no reúnen esta liltima condiciÓn y sin embargo tienen el nombre de d~ chos y obligaciones y que obligación en su sentido lato es sinónima de deber .. El doctor Restrepo Hernández define la obligav ción diciendo que es un <vínculo del derecho en cuy,tWi:r tud una o más perr01ta~ determinad,u están lel!¡Jme~ te para con otra u otras personas determinadas enla neccsz'dad de una p?estadón pat1imoniat.> No consideramos exacta esta difinición porque no abarca ella todo lo definido, una vez que hay muchas obli~ nes que son civiles y no consisten en una pr~ patrimonial. El mismo autor combate maravíll()@r mente la doctrina contenida en esta definiciónjéll1e4 dice que <son (obligaciones) civiles si su fuer~ es-tal que el acreedor pueda por el ministerio de la aut~ dad constreñir al deudor a su· cumplimiento o a la_~ demnización correspondiente.> Vimos atrás que el mismo autor cree que el contrato para merecer el nombre de tal, debe tener por objeto una prestaciÓD patrimonial, y vimos también, que en contradicciOO con su doctrina admite que etUlatrim9J)-ioesun contr~oa~ue él T1? tiene por obtetou!~~i6npatnmomal. Pues bIen: al hablar de loSelec::tos.dclm,a.. trimonio dice el mismo expositor: <Elr.a.triJI,lonioCo- - 3~_:..? ~, mo base de la moral y cama fuente .de 1itlamMia.;pt'Ó)..' duc~ efectos civiles.y efecto$·morafesu .. ~>.Es'tQs·efw! to~'éoriíprenden la cO'habitación y el, pod~¡:.~, cada~ esposo $obre la petsona d~rotro ..... > RadicaJmenni!.,. los rige la ley matrimoniaL .•. <Tales (fecl()G,uñ me/ fondo 06tigact"ones que nacen imnedt"atamenk d~t matr'imonz'o y por esto se han de regir por la ley bajo . cuyo amparo éste se perfecciona. > (Internacional Priva "do~números 21 S, 217 Y2 18) Puesto que la coba bita ción y'el 'poder que cada ''uno cónyuge tiene sobre la perS9na· del otro son obligaciones y puesto q\Ie. obligaciones civiles son aquellas que poseen tanta fUerza ·queeJ acreedor puede constreñir al deudor a SU cumplimiento, como el marido, v.g .• puede por el ministerio de la ley obligar a su mujer a la cohabitación y a que lo siga a donde quiera que traslade su domicilio .(artículo 178 c. C.) tales obligaciones son verda~ detas obligaciones civiles y sin em bargo ·no consisten en una prestación patrimonial. y no se diga que la obligación civil que el doctor Restrepo define en el número 893 sea distinta de la obligación civil que él define en el número 905 de la misma obra citada, porque ambas definiciones son iguales en el tondo y solo difieren en su extensión, según am bas definicioltes lo que forman la esencia de la obligación es la fuerjaque la ley le presta, y como según él mismo dice en esta,parte de su obra s610 trata, de las obligacio',nes civiles (número 894) y como para él una obligación que carece de fuerza legal no es obligación sino una apariencia de obligación (número 896)•. la$ dos definiciones se refieren a la obligaci6n ci.vily en consecUencia la clasificación contenida en el número. 9óS no puede serIo de las obligaciones definidaS en el riúmero 893. sino que tal-clasificación compren4e la obligación 'en un sentido más amplio .... Los romanos definieron la obligación:., <iu.ris. v'íncuJum,quo nelut"tote adS/ritlhimur alit:u~. $0/-' vÚÚlaerez" sccudum 1lostra dvt'tatis Jura.> Esta.: definición se refiere a la obligación civil únicamente y llÓ comprende ella todo género de obligacion~¡como. lo sostiene el doctor Restrepo, número 893. Obra ci~ 39 tada. 'D.esde:el ~momento en que se dice que es un· vinculo jUrfdieó que nos pone en la necesidad de prestar alguna cosa conforme al derecho de nuestra Nación o Estado, se ve perfectamente que no se trata sino de las obligaciones qu~ nacen de actos reconocidos por la ley positiva como fuentes de obligaciones y que la obligación está en un todo de acuerdo con tal ley y por lo tanto se trata de una obligación civil. Bry al analizar la misma definición dice: <Esta relación jurídica se coloca bajo la protección de las leyes que la sancionan (secundum nostra civitates ¡"ura); sin la acción que suministra al acreedor el medio de constreñir a la ejecución de su deuda. la obligación sería un derecho vano e ilusorio (Droit Romain, número 458). DalIoz afirma categóricamente que la definición romana se refier.e únicacamente a la obligación civil. (Jurisprudence general. Livre 33. número 1073). De manera que la definición romana se refiere únicamen-. te a la obligación que poseen la fuerza suficiente para que el acreedor pueda exigir su cumplimiento y quedan fuera de ella las obligaciones naturales porque ellas no poseen aquella fuerza aun que sí producen ciertos efectos coml> atrás vimos. Debemos distinguir entre el reconocimiento, la fuerza y la sanción que la ley presta a una obligación. El derecho es una ciencia práctica, él versa sobre hechos concretos; el objeto de la ley, es fijar y reglamentar los efectos de tales hechos y para hacerla tiene primc:::roque todo, reconocer tántola existencia de éstos como los efectos que de ellos emanan. Unas veces la ley se limita a reconocer el hecho de la existencia de la obligación sin prestarle fuerza, sf revestida de acción para hacerla efectiva, como las que nacen de las convenciones que por no cumplir con los requisitos legales no han sido elevadas a la c;:,tegorfa de contratos, estas obligaciones que la ley reconoce como existentes pero a las cuales no les. presta fuerza, se llaman naturales porque su eficacia se-~espr.en-: de únicamente de la ley natural, .ellas nO~te. -como recotl6Qdas que son parla ley prod.cen;argu~ - - 4P .•~ ~R~~f~~t,<:>~ en .cuant~ se Pl\~~n cauclo~a.r,¡~~-~~~- ·'J'll~~~~;~~hdas. ~o se ..~e9~ repetIr -•..~(t'Có~Q pago de ellas,et:C; -..... Jp_:.9~~~~~-,'-.- -~- - •. -/Hay 'un _gran número '~de' obligacio,nesb}~~-, impuestos por el derecho --natural y que la leí"pqsiti-: va ni, siquiera reconoce; estas obligaciones ·fOrn1ali deberes puramente morales o de conciencia, y ~nos -tló· ptaducen ningún efecto ante la ley positiva, por-que ante ella tales obligaciones no existen. - to~ 11 DE LA ESENCIA DE LA OBLIGACIÓN ..; _La ley constituye como atrás vimos la causa re· -momo mediata de la obligación yel contrato o el hecho:Simplemente voluntario, productor deobligaciones. 1;1 cauSa próxima o inmediata de la misma. La obligación es el fin de de aquellos aGtos;y estos la causa~o-medios que el hombre tiene para obligarse. para da-r nacimiento al vínculo jurfdico, para dar existenciaa.la obligación; creemos por tantoque·es indis~Jí$able .para -la existencia de de la obJ!gaci6n, que el contrato o el acto simplemente voluntario produeto! de obligaciones exista previamente -porque tale'S actos sOn la causa de la obligación y no se concibe la·-cxistencia del efectosln previa.existe'ncia de la causa que lo engendra. ; . Lo que constituye la esencia de la obligación es s~ esta un lazo o vinculo j~~co ,que. une vatiásper~ s,ónas-entre sf, .una ~esidád'creada por la· equidad Q'la.leYDamral; esta 'fija 'las bases o con~ciAAes d~ la. obligaciOny el· hom bre con tales' elemei1tó~f le da nacimiento, y lo· hace por medio del contrata o d~l hecho 'simplemente voluntario product9.f _~e óbliga-', dones." ' , E1saber si existe o n61-a obligación, eS~n~,'111~", ti6n de puro hecho, porque se trata de aveqguar~ camente ca'usade ella existe y si no :ha' h@jQo: u_circunstancia como la,pr-escripción qú~:::le'<qiU)j-, a-fa:Obligaci6n su fuer'zaó:t;anción legal.H'etnos~-- ~na -<H- t-a; centímiento, la capacidad, el objet<>y la cauSa IIri y el contrato lo constiruyen estos- mismos- elemen_ cho atrás que no se concibe la existencia de un-contrato que no produzca obligaciones, pero apenas éste desaparece por la resolución u otra causa la obJ~~ ción desaparece para lo sucesivo pero no respecto del _pasado, porque en este tiempo existiendo el contram él produjo necesariamcnte obligaciones. El consenti~ miento, las solemnidades y demás requisitos cuyo estudio ya hemos hecho son los elementos constitutivos del contrato y éste una vez existente produce nabJ-. ralmente la obligación, por consiguiente aqueUos ele~ mentos lo son del contrato y no de la obligación; los elementos de ésta son el objeto materia .._cie la 'prestación y la fuerza legal, porque sin materia no puede haber prestación y si una obligación -civil por la prescripción, v. g., pierde la fuerza legal con-:: sistente en la facultad que tiene el acreedor de poder exigir de su deudor su cumplimiento por ministerio,._ la justiCIa. desde el momento en que esto se vedfi;.. que, tal obligación deja de ser civil y se convierte en obligación meramente natural. El contrato no entra: -en la constitución de la obligación, no es p~. ella, sino que ésta nace de él como de su fuente. pet& es claro que si el contrato no existe, la obligación tampoco existe, porque sin la causa, el efecto es im~ pasible. En las obligaciones que nacen de hechos simplemente voluntarios pero productores de obligaciones lo que constituye estas es también la fuerza o sanción legal, el hecho voluntario no entra en su constitución sino que es la causa o medio que le da existencia. lB CONCLUSIÓN Hemos e~tudiado la esencia de la convenClOn, el contrato y la obligación, y al hacerla se ha visto q~e todos-,estos actos tienen: ciertas, notas que les l>Q-n~ munes. pero que también tien _tr~ que, los _~~, guen- perfectamente. La.--mera~ - _venció,.g,Jª,~~ ., yen ela~qerdo.de las voluntades de las PL"te$~-]~toott::_~ -- 4~mas la fuerza legal y todos los requisitos cr~_por 'la ley o por ~ lihre autonomia de las partes; -la mera convenci6n no produce sino obligaciones naturales, al paso que los contratos producen obligaciones civiles; ,la obligaci6n meramente natural no tiene fuerza leg:H.,. no está revestida de acción, en tanto que la civil sflo , está y el acreedor puede exigir su efectividad por el \ministerio de la justicia. - Es de la mayor importancia saber si un acto dado es ccntrato o mera convención para saber si la obligación que él produce es civil y si en consecuencia el acreedor puede hacerla efectiva por ministerio _de la justicia. __ La obligación es un vínculo que liga al deudor --~ton su acreedor, una verdadera limitación de la libertad de aquél, quien en lo sucesivo no puede obrar con la misma -independencia de antes sino que con sus ac- tos tiene que respetar los derechos de su acreedor. El contrato o el acto simplemente~oluntario productor --de obligaciones civiles constituyen la causa de la obligación, y esto el fin o efecto de aquellos actos, existentes tafes actos, la obligación surge de ellos nat.talmente, pero ellos no son la obljga~iÓn ni forman 'parte'de ella sino que la obij~cion nace de ellos co' mo de sus fuentes, pero es ~fO que si tales actos no existen la obligación tamJ)ÓCo existe, porque no s~ concibe la existencia del efecto sin ~revia existencia - de la causa . Tampoco se debe confundir la obligación con el documento o instrumt:nto que sirve para demostrar simplemente su existencia. porque como dice la Corte Suprema de Justicia; «La forma de los contratos .o sea las solemnidades o los requisitos exterllQS nece~arios para su validez no de~e confundirse con los efectos de dichos contratos, la?Jorma dice rela-<;ión a los efectos constitutivos del ~ y los efedos son los' derechos y obligaciones que produce. (Casación IS diciembre 1900 XV, 123. 2)>>Y más claramente: <No hay que confuud:ir el título con la obligación misma porque son cosas distintas. (Casaci6n 4 octubre 1897 -XllI90' 1).