Principio de Congruencia y Delitos de Omisión Impropia en un Fallo

Principio de Congruencia y Delitos de Omisión Impropia en un Fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe
Por Pablo Iribarren
1.
Introducción
Un nuevo fallo judicial en ésta ocasión dictado por la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Santa Fe, pone nuevamente en el tapete los llamados delitos
impropios de omisión. Muy sintéticamente recordemos que el Código Penal
tipifica conductas que pueden desarrollarse a través de acciones u omisiones.
En estos casos el principio de legalidad se encuentra asegurado ya que el
destinatario sabe de antemano que es lo que la ley le prohíbe hacer o lo obliga a
hacer. Las dificultades aparecen cuando se sostiene que cada delito de
comisión tiene, como contrapartida, una estructura omisiva que se infiere del
tipo penal expreso, y por lo tanto, viable sancionar el no hacer como si fuera un
hacer. Para ello, la doctrina elaboró la figura del garante que pretende restringir
o limitar la aplicación de ésta construcción omisiva y que se caracteriza por
establecer
parámetros
de
cuando
un
sujeto
(omitente)
se
encuentra
estrechamente vinculado con el bien jurídico, y por lo tanto no pude quedar
indiferente a su destrucción o afectación.1
2.
El caso
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe debió tratar el caso de
una mujer embarazada, que en horas de la madrugada e imprevistamente dio a
1
Para un mayor estudio puede verse: El delito impropio de omisión en la "República de Cromañon" Iribarren, Pablo
Publicado en: LA LEY 2005-F, 578-Sup. Penal 2005 (noviembre), 32
luz a su hija que muere por traumatismo de cráneo con hematoma bilateral,
provocado por la madre. Su marido quien se encontraba durmiendo junto a su
esposa (la criatura no era hija del cónyuge de la mujer) fue acusado por haber
participado en el homicidio.
El Juez de grado fundó la condena de la mujer en que se había probado a lo largo
del proceso que fue quien provocó -en calidad de autora- la muerte de su hija
recién nacida inmediatamente después del parto luego de que haya respirado por
primera vez.
Por su parte, absolvió al cónyuge considerando que no pudo conocer el accionar
de su esposa por estar durmiendo y que, aun de haber estado despierto, pudo no
enterarse de lo ocurrido hasta que se había consumado. Asimismo, evaluó que no
estaba obligado a denunciar a su cónyuge, que estaba exento de pena por el
delito de encubrimiento y que no estaba en posición de garante con relación a la
bebé por no ser su padre (lo cual se demostró por medio de prueba biológica).
Entendió, en consecuencia, que al no existir pruebas que acrediten con certeza
que haya colaborado con el accionar de su mujer para matar a la niña, debía ser
absuelto por aplicación del principio "in dubio pro reo".
La Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto revocó la absolución del
marido, condenándolo a la pena de prisión perpetua como coautor del delito de
homicidio agravado
Para arribar a esa definición, la Cámara sostuvo que el relato de ambos
encartados con relación al parto y a la muerte de la bebé no lucía verosímil,
pudiendo haber ocurrido el alumbramiento en la cama matrimonial. Consideró que
de las circunstancias del caso podía inferirse "con la misma certeza que da la
prueba directa, que ambos cónyuges han tenido participación en el hecho".
También entendió en el fallo que, aun siguiendo la versión de los imputados en
cuanto a que el esposo "no impulsó activamente la cadena causal que acabó en el
resultado conocido, igualmente habría responsabilidad de su parte, pues se
estaría ante un hecho omisivo, en el que el autor omitió la realización de una
acción que habría podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría
de la omisión impropia"
Concluyó entonces que el esposo debía responder penalmente por la muerte de la
hija de su cónyuge, en calidad de coautor del delito de homicidio agravado por el
vínculo aun cuando no era padre de la niña por aplicación del artículo 48 "in fine"
del Código Penal.
Es decir, la Cámara planteó para revocar la absolución del esposo la existencia de
dos hipótesis posibles: o bien participó activamente en la muerte de la hija de su
cónyuge resultando mendaz la versión de los hechos dada por los encartados o,
en todo caso, es cierto lo afirmado por los acusados en cuanto a que el marido no
colaboró con la muerte, caso en el cual debía responder por omisión impropia
La causa llega a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe a través
de la queja por recurso denegado del defensor del marido condenado. La mayoría
de la Corte dispuso la apertura parcial de la queja exclusivamente por la causal de
arbitrariedad del artículo 1, inciso 3 de la ley 7055, mientras que la minoría votó la
apertura plena del recurso directo, habilitando la posibilidad de considerar todos y
cada uno de los agravios constitucionales del recurrente (art. 1 incs. 2 y 3 de la ley
7055).
3.
Cuestiones procesales
El fallo de la Corte provincial contiene varios aspectos procesales que merecen
ser destacados. Uno de ellos es la influencia que ha tenido la imputación del
hecho al momento de resolver la conducta y la calificación legal dada por la
Cámara en la sentencia.
Según surge del fallo analizado el marido fue indagado por "haber tenido
participación en el hecho cometido por su esposa, D. D. D., consistente en dar
muerte a la hija de ambos (beba de entre 38 y 40 semanas de gestación) una vez
nacida, hecho ocurrido el día 20 de diciembre de 2005 en horas de la madrugada,
quien la envolvió posteriormente en sábanas, introduciéndola en una bolsa de
nylon y luego en una bolsa de residuos dejándola en un tacho de basura, beba
que fue hallada en fecha 21.12.05 en el basural de la ciudad de Venado Tuerto"
(luego se probó que no era hija del marido.
Al condenar la Cámara afirmó que pudo ser cierta la versión de los procesados
en cuanto a que el marido "no impulsó activamente la cadena causal que acabó
en el resultado conocido". Sostuvo que en tal caso "igualmente habría
responsabilidad de su parte, pues se estaría ante un hecho omisivo, en el que el
autor omitió la realización de una acción que habría podido evitar el resultado,
cayendo su conducta en la categoría de omisión impropia"
Como bien se sostiene en el voto del Dr. Erbetta, la Cámara planteó para
revocar la absolución del imputado la existencia de dos hipótesis posibles: o bien
el esposo participó activamente en la muerte de la hija de su cónyuge -resultando
mendaz la versión de los hechos dada por los encartados-, o bien es cierto lo
afirmado por los acusados, en cuanto a que el marido no colaboró con la muerte,
caso en el cual debía responder por omisión impropia.
Es decir, en el fallo no se determina finalmente por cuál de estas alternativas, que
se presentan como incompatibles entre sí, se condena al esposo, ni se exterioriza
cuál fue el razonamiento lógico efectuado para considerar probada una de ellas
con el grado convictivo de certeza exigido para el dictado de una sentencia
condenatoria.
La sentencia de la Cámara viola claramente el principio de congruencia entendido
como la estricta correspondencia entre la acusación, la intimación precisa de los
cargos que contiene y la sentencia. Así sostiene Clariá Olmedo: “No puede haber
juicio válido sin el requerimiento incriminador del Ministerio Fiscal... La
trascendencia del acto impone una regulación estricta que asegure su valor y
finalidad... Ese elemento material de la acusación debe integrarse con el elemento
jurídico....Es la valoración jurídica-positiva del hecho resulta en el encuadramiento
legal de la conducta descripta, con cita de las normas referidas al tipo, su
calificación legal o privilegios, participación, concurso, etc...El elemento lógico de
la acusación se encuentra en los fundamentos que debe contener para llegar a la
afirmación de los hechos y a las conclusiones jurídicas....Es el razonamiento del
acusador, que debe hacerse en forma clara y precisa para valorar las pruebas y
subsumir los hechos en las normas jurídicas... Conforme a los principios que se
han asentado ya, la ausencia de la acusación o la deficiencia de la formulada vicia
de nulidad todos los actos posteriores...”
2
En el mismo sentido y “desde el prisma
del principio de congruencia el proceso no puede prescindir de una estricta
correspondencia entre la acusación, intimación precisa de los cargos que contiene
y la sentencia. Lo primero es entonces la concreción de la imputación mediante los
diversos actos en que se verifica la intervención necesaria del Ministerio Público
Fiscal; viene luego la intimación precisa, o puesta en conocimiento detallado de
los aspectos sobre los que versa la acusación; finalmente, la sentencia ha de
pronunciarse sobre esos cargos formulados e intimados” 3
Pero hoy en día este principio no solo se materializa con el respeto a la
plataforma fáctica durante todo el proceso (salvo aquellos casos que la ley permite
su modificación o ampliación), sino que incluye la posibilidad de que el acusado
pueda contradecir el derecho aplicable al caso.
4
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Péllisier y Sassi c/ Francia,
sostuvo que es conculcatoria a las disposiciones del Art. 6 del Convenio el cambio
de calificación que sorpresivamente emerge de la sentencia.
También Alberto Binder señala: “se debe entender como una violación al derecho
de defensa el hecho de que la calificación jurídica que hace el tribunal de los
2
3
4
(confr. Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, t. III, 48/52).-
confr. “Garantías del imputado”, Abel Fleming-Pablo López Viñals, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 513, junio 2007)
(conf. “Garantías del imputado”, Abel Fleming-Pablo López Viñals, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 519, junio 2007).
mismos hechos resulta sorpresiva y no fue tenida en cuenta en ningún momento
del desarrollo del juicio o los debates particulares”. 5
De lo dicho se desprende claramente que la Cámara varió sustancialmente la
precaria imputación original -en la que de paso no hay una descripción de la
acción u omisión imputada-. Participar de un delito no es lo mismo que ser
coautor. Tampoco es menor planificar una defensa por un delito desde una faz
activa que desde una omisiva. Sí a ello le agregamos que el sentenciante no se
decide por alguna de las hipótesis probables, o mejor dicho, condena porque
alguna de las dos “habrá sido”, estamos frente a un fallo autocontradictorio,
arbitrario e infundado.
4.
Delitos de omisión impropios
Sí bien el recurso no fue abierto por éste aspecto, el Dr. Erbetta aborda la
temática de los delitos impropios de omisión. Así sostiene: “En este sentido,
entiendo que la elaboración de tipos omisivos no escritos a partir de estructuras
típicas activas es inconstitucional, por implicar una violación al principio de
legalidad estricta (art. 18 C.N.) como consecuencia de la aplicación analógica de
la ley penal "in malam partem... El error, en clave realista, consiste en suponer que
no impedir es igual a causar (omisión como causa del resultado) cuando de la
nada, nada surge y no hay equivalencia causal entre causar y omitir. Va de suyo
que no matar no es lo mismo que cuidar la vida ajena y sólo desde un
normativismo extremo puede admitirse una identificación plena entre actuar y
omitir. Pero el derecho debe reconocer un límite óntico y reparar que con el puro
normativismo se le abren al poder punitivo todas las realidades que el poder
puede construir. Luego, el principio de reserva de ley y de certeza llevan a
privilegiar el enunciado prohibitivo y sólo por excepción a admitir el imperativo y
dado que no existe equivalencia, ni correspondencia, entre acción y omisión, los
5
Introducción al Derecho Procesal Penal. 2º ed. Ad-Hod. Bs As 1999 p 163.
delitos omisivos (en especial los impropios de omisión) al igual que los comisivos,
los dolosos o los culposos, deben estar expresamente tipificados en la parte
especial porque así lo exige el principio de legalidad... La circunstancia de que el
Código Penal argentino no contemple en la parte general ninguna cláusula de
equivalencia
y
correspondencia
(independientemente
de
la
dudosa
constitucionalidad de las mismas) abona la tesis según la cual los delitos de
omisión impropia no escritos derivan de una prohibida construcción analógica
injustificadamente motivada en la supuesta e imaginada impunidad de los
impropios delitos de omisión no escritos.”
En lo que se refiere al argumento de la Cámara de considerar que el marido se
encontraba en una posición de garante cuya fuente sería las obligaciones éticas
que surgen de las "relaciones de solidaridad”. Sostiene el Juez de la Corte: “Tal
razonamiento no puede ser ratificado desde la óptica constitucional. Ello así, por
cuanto considero que admitir que la posición de garante de la cual se deriva la
responsabilidad penal pueda surgir de las "relaciones de solidaridad" que
comprenden a todo aquel que se encuentre frente a una "persona necesitada" o
"incapaz de valerse" sin exigirse vínculo real de parentesco, ni que tal situación se
relacione causalmente con la conducta precedente del sujeto, implica acordar al
tipo penal omisivo una amplitud tal que resulta incompatible con los principios
antes enunciados. En efecto, según la tesis más corriente en cuanto a la posición
de garante como base limitadora de la construcción analógica, se sostiene que el
deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía cuando
imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos, pero no
cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. La pretensión de
acudir a supuestos deberes generales de solidaridad a partir de tipos penales no
escritos no sólo implica una etización que retrocede en varios siglos a la confusión
entre moral y derecho sino que sugiere, a contrario de las enseñanzas de
Sebastián Soler, que el derecho penal no admite lagunas y lejos de un sistema
discontinuo de ilicitudes debe considerarse como un sistema continuo.”
5.
Algunas reflexiones
Lamentablemente se observa con mayor asiduidad en la jurisprudencia
argentina el uso de los delitos de omisión impropios. Tal vez influenciados algunos
jueces por doctrinarios -que como sostiene el Profesor Zaffaroni- instigan
irresponsablemente a violar la Constitución. Hemos llegado al extremo de ampliar
ilimitadamente los contornos de la posición de garante. Parece que detrás de
cualquier daño- coloquialmente hablando - debe encontrarse un responsable en el
ámbito del derecho penal, ya sea por violación a: los deberes que provengan del
cuidado de personas necesitadas, deberes de protección y cuidado derivados de
una estrecha relación de vida, deberes de protección y cuidado que surgen para el
funcionario público por el ejercicio de sus funciones, deberes estatales, deberes
que surgen de la confianza especial, deberes de solidaridad, deberes que nacen
del cuidado de una fuente de peligro que puede afectar bienes jurídicos
indeterminados, deberes de los propietarios o poseedores de cosas riesgosas,
peligros emanados de un hecho anterior del omitente, deber de impedimento de
autolesiones, deberes de vigilancia que provienen de un contrato, etc, etc, etc.
Hoy en día nadie sabe que puede o no puede hacer, poco a poco se va
trastocando la visión de un derecho penal bajo el “Principio de fragmentariedad”,
convirtiendo ahora a la libertad como fragmentaria6. Los peligros y conflictos de la
llamada
“sociedad de riesgo”7 sólo
pueden disminuirse o neutralizarse
fundamentalmente a través de la prevención y la reparación, el derecho penal no
puede ni debe jugar ésta partida.
6
7
Conf Sgubbi, citado por Juan L Fuentes Osorio en “Formas de anticipación de la tutela penal” Ed Ad Hoc pág 45 nota 65
Se conoce como “sociedad de riesgo “a una sociedad caracterizada por el constante avance tecnológico, la globalización
y el dinamismo, que genera efectos en las conductas humanas que provocan un aumento de los riesgos y en consecuencia
un considerable incremento de los deberes de cuidado. Todo ello, preocupa a sectores sociales que pretenden proteger
ámbitos tradicionalmente ajenos a la esfera del derecho penal, lo cual produce una expansión y ensanchamiento del
derecho penal a fin de controlar la sensación de inseguridad y enfrentar estos nuevos riesgos, para lo cual se recurre al uso
de técnicas tipificadoras tales como: ley penal en blanco, tipos abiertos, comisión por omisión, delitos imprudentes, delitos
de peligro, etc. (Conf. SOCIEDAD DE RIESGO: LEGITIMACIÓN DE LOS DELITOS DE PELIGRO HIPOTÉTICO, por María
Gracia Bogado y Débora Ruth Ferrari en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20091005_02.pdf)