IX - Actualidad Empresarial

Área IX
Sistema Nacional de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción
IX
La responsabilidad civil en el marco del Sistema
Nacional de Control
Ficha Técnica
Autor: Abog. Luiggi V. Santy Cabrera*
Título:La responsabilidad civil en el marco del
Sistema Nacional de Control
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 59 - Setiembre 2013
Sumario
1. Aspectos introductorios a la responsabilidad
civil
2. La responsabilidad civil en la Ley Nº 27785,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la
República
3. La responsabilidad civil en las Normas de
Auditoría Gubernamental - NAGU
4. Situaciones especiales a considerar
5. Casuística
1.Aspectos introductorios a la
responsabilidad civil
Antes de iniciar el presente comentario
de la responsabilidad civil en el marco del
Sistema Nacional de Control, señalamos lo
siguiente: en una de las variadas versiones
castellanas de las Mil y una noches se lee la
siguiente cita del Corán: “Cúmplase el pacto,
pues hay responsabilidad en él”1. Cita que
nos introduce a la idea de los contrapesos
y, por lo tanto, la idea de equivalencia, del
equilibrio, de tal modo que ante una situación equitativa y posteriormente alterada
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con
mención sobresaliente mediante la modalidad de sustentación de
tesis. Especialista en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo
y en Contrataciones Públicas. Con estudios de maestría con mención
en Derecho Civil y Comercial en la Unidad de Postgrado de Derecho
y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Asimismo, Asistente de Cátedra de los cursos de Contratos parte general (Derecho Civil V), Teoría General del Proceso y Responsabilidad
Civil, en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Participante en el “Concurso de
arbitraje Internacional de París”2011-2012, organizado por la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Clifford Chance de París.
Actualmente, es abogado en la Contraloría General de la República.
1 La presente cita de las Mil y una noches corresponde a la
Antología al cuidado de Julio Samsó (1976). Cuarta impresión.
Alianza Editorial. Madrid. 1992. Pág. 49.
surja una respuesta, la cual permita restablecer el statu quo preexistente, el cual es
necesario mantener2 a fin de equilibrar la
situación jurídica alterada.
De acuerdo a lo precedentemente señalado, la responsabilidad puede definirse
como aquella situación del sujeto por la
cual va a experimentar, concretamente,
las consecuencias, para él desfavorables,
que una norma prevé y le impone atendiendo a la verificación de un determinado presupuesto3.
Ahora bien, la responsabilidad civil significa un fenómeno que consiste en que el
ordenamiento jurídico atribuya a una persona el deber de resarcimiento del daño
ocasionado a otro, como consecuencia de
la violación de una situación jurídica4. Las
normas de responsabilidad civil garantizan
la integridad de las situaciones jurídicas,
al determinar que los perjuicios causados
de forma ilegítima sean asumidos y resarcidos por quien los ocasionó; por tanto,
la responsabilidad civil es aquella que
acarrea la obligación de reparar los daños
y perjuicios ocasionados5 en detrimento
de un sujeto. Además, la responsabilidad
civil conlleva una relación entre los dos
sujetos, uno causante del daño y otro que
lo sufre. Como consecuencia de la relación
en mención, surge la obligación del autor
del hecho de reparar el perjuicio causado6.
En el mismo orden de ideas, en la responsabilidad civil, se presentan dos fenómenos distinguibles:
2 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición corregida
y aumentada. Jurista Editores. Lima. 2007. Pág. 48.
3 La definición de responsabilidad en general que se recoge es
la didácticamente expuesta por Vincenzo Roppo, Istituzioni di
diritto privato, 4ª. Ed., Monduzzi Bolonia, 2001. Pág. 63.
4 La situación jurídica es aquella en que se encuentra cada uno de
los sujetos de una relación. La situación es el “status” particular
en que alguien se encuentra dentro de una relación jurídica, y
que al igual que esta, puede ser estructurada orgánicamente.
Véase: BULLARD GONZALES, Alfredo. “Diferencias de la relación
jurídica con otras instituciones”. En: La relación jurídico patrimonial: reales vs. obligaciones. Primera reimpresión. Editorial
Ara Editores. Lima. 1991. Pág. 129.
5 DE SANTO, Víctor. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas,
sociales y de economía. Primera edición. Editorial Universidad.
Buenos Aires. 1996. Pág. 842.
6 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo III. Editorial Temis.
1960. Pág. 202.
Actualidad Gubernamental
a.La responsabilidad contractual7,
también denominada responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones, la
cual se encuentra regulada en los artículos 1314° y siguientes del Código
Civil peruano vigente. En este tipo de
responsabilidad, se trata de la situación asumida por el deudor ante un
incumplimiento, a él imputable, de una
obligación; esto es, ante la inejecución o
ejecución parcial, tardía o defectuosa de
la prestación comprometida. Es aquella
responsabilidad que se origina en el
cumplimiento de un contrato válido,
y se resuelve en el resarcimiento de los
daños y perjuicios causados8.
Nuestra jurisprudencia9 nacional ha
señalado en cuanto a la responsabilidad
contractual como aquella que deriva
de un contrato celebrado entre ambas
partes, donde uno de los intervinientes
produce daño por dolo, al no cumplir
con la prestación a su cargo o por culpa
por la inejecución de la obligación, por
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, la cual debe ser indemnizada.
b.La responsabilidad extracontractual10, también denominada respon7 La responsabilidad contractual nace como consecuencia del
incumplimiento de una obligación preexistente entre el acreedor
y el deudor; es decir, surge cuando dos personas están vinculadas
por un contrato y una de ellas lo incumple. Véase: MEDINA ALCOZ, María. “Responsabilidad Precontractual”. Primera edición.
Forum Casa Editorial S.A.C. Lima. 2006. Pág.74.
8 DE LOS MOZOS, José Luis. “Responsabilidad Contractual.” En la
obra colectiva “Responsabilidad Civil Derecho de Daños. Teoría
General de la Responsabilidad Civil”. Dirección de José Luis de
los Mozos y Carlos A. Soto Coaguila. Editora Jurídica Grijley.
Lima 2006. Pág. 52.
9 Véase: Casación Nº 507-99-Lambayaque, El Peruano, 01.09.99.
Pág.3403.
10La división de nuestra responsabilidad civil tiene su origen
en el derecho francés. Debemos recordar que, en cuanto a la
responsabilidad extracontractual, en el derecho francés se habla
también de responsabilidad “delictual”, en lugar de responsabilidad “extracontractual”. En Italia, la responsabilidad civile es
la equivalente a nuestra responsabilidad extracontractual. La
responsabilidad contrattuale, a su vez, es la responsabilidad por
incumplimiento (inadempimento) de las obligaciones. Véase:
MAZEAUD, Henry y León y TUNC, André. Tratado teórico
práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual.
Tomo I. Vol. I. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires.
1961. Pág. 115.
N° 59 - Setiembre 2013
IX 1
Informe Especial
Sistema Nacional de Control,
Auditoría Gubernamental y
Política Anticorrupción
IX
Informe Especial
sabilidad aquiliana11, regulada en los
artículos 1969° y siguientes del mismo
cuerpo legislativo. En este supuesto de
responsabilidad civil, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra los actos
ilícitos civiles12, lesivos de los intereses
de las personas, y más específicamente,
lesivos de las situaciones subjetivas13
protegidas erga omnes14 por el ordenamiento. Es aquella responsabilidad
que nace fuera de la esfera contractual
y que proviene de conductas tanto
culposas como negligentes como no
culpables, pero que producen daño en
el patrimonio de otros, cuya reparación
es jurídicamente exigible.
Asimismo, también nuestra jurisprudencia15 ha señalado sobre la responsabilidad extracontractual como
aquella en la cual no hay un vínculo
previo entre el causante del daño y la
víctima, no existe un texto o acuerdo
que establezca la razón por la cual se
encuentran en contacto.
Una vez explicados algunos aspectos
esenciales de la responsabilidad civil, nos
centraremos en la responsabilidad civil
desde el ámbito del Sistema Nacional de
Control, y para tal fin, definiremos el campo de la responsabilidad civil a desarrollar
en el presente comentario.
En cuanto a la responsabilidad civil en
el Sistema Nacional de Control, se ha previsto en la actual Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, Ley Nº 2778516
que en su Novena Disposición Final,
11 La denominada “responsabilidad aquiliana” hace alusión a la actio legis Aquiliae, reconocida como su antecedente histórico en el
derecho romano. Es el damnum iniuriam datum, o sea, el daño
ocasionado a las cosas ajenas, regulado por la lex Aquilia(siglo
III d.C.) , que toma su nombre de un plebiscito promovido por
un tribuno de la plebe llamado Aquilio, que en su momento,
y según se sabe, marcó la superación de las leyes. Sobre la lex
Aquilia, se emplea las referencias de Bernhard WINDSCHEID,
Lehrbuch des Pandektenrechts (7ª. ed., 1891), trad. italiana
de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle Pandette,
vol. II, parte II, Utet, Turín, 1904, págs. 355 y ss. Véase: LEÓN
HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales
y nuevas perspectivas. Op. cit. Págs. 52 y 60.
12 “El ilícito civil afecta un interés particular, no siendo imprescindible que haya existido culpa o dolo en el agente, es suficiente
que el daño se haya producido, dando lugar a que se repare
económicamente el menoscabo causado a quien ha sufrido el
daño a través de una acción privada, solicitándose la indemnización por daños y perjuicios”. Véase: Casación Nº 2691-99-Lima,
El Peruano. 30.01.01, Pág. 6839.
13 Las “situaciones subjetivas” resumen la forma como las normas
regulan las posibilidades de diversos sujetos, en relación con
distintos bienes, de conformidad con la gradación que las propias
normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos. Véase:
ROPPO, Vincenzo. Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas.
Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes
universitarios. Traducción realizada por Leysser L. León. Jurista
Editores E.I.R.L.Lima. 2007. Pág. 46.
14 Locución latina que significa “hacia todos”. Expresa que la ley, el
derecho o la sentencia comprendan a todos. Véase: DE SANTO,
Víctor. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas, sociales y
de economía. Op. cit. Pág. 430.
15 Véase: Casación Nº 507-99-Lambayeque, El Peruano, 01.09.99,
Pág. 3403. También véase: MORALES HERVIAS, Rómulo. “La
responsabilidad en la norma jurídica privatística. A propósito de
la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la
responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual). Estudios sobre
teoría general del contrato, Grijley. Lima. 2006. Págs. 617-669.
16 Publicada el 23. Jul.2002. Asimismo, en la Primera Disposición
Final del D.L. N° 26162, Ley del Sistema Nacional de Control
(publicada el 30 de diciembre de 1992), se consignó como
definición de responsabilidad civil del funcionario público aquella
en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que,
en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño
económico a su entidad o al Estado.
IX 2
relativa a “Definiciones Básicas”, señala:
“Es aquella en la que incurren los servidores
y funcionarios públicos, que por su acción
u omisión, en el ejercicio de sus funciones,
hayan ocasionado un daño económico a su
Entidad o al Estado. Es necesario que el daño
económico sea ocasionado incumpliendo el
funcionario o servidor público sus funciones,
por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve.
La obligación del resarcimiento a la Entidad
o al Estado es de carácter contractual17 y solidaria, y la acción correspondiente prescribe
a los diez (10) años de ocurridos los hechos
que generan el daño económico”.
De acuerdo a lo expresado en las definiciones básicas de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, Ley Nº 27785, la
responsabilidad civil que desarrollaremos es
la denominada “Responsabilidad Civil contractual”; ya que, la obligación del resarcimiento
a la Entidad o al Estado es de carácter contractual, y será atribuida esta responsabilidad
contractual a los servidores y funcionarios
públicos, que por su acción u omisión, en el
ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado
un daño económico a su entidad o al Estado,
por tanto, desarrollaremos la “responsabilidad civil contractual” desde el marco del
Sistema Nacional de Control.
2.La responsabilidad civil en la
Ley Nº 27785, Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General
de la República
En la definición de responsabilidad civil que
regula la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de
la República, Ley N° 27785, podemos
evidenciar que las funciones de los funcionarios y servidores públicos ante el daño
ocasionado producto del incumplimiento
de sus funciones ya sea por dolo o culpa
(inexcusable o leve), son sometidos a la
responsabilidad civil contractual reguladas
en los artículos 1314° y siguientes del
Código Civil peruano vigente; por tanto,
el cumplimiento de la obligación en este
supuesto es la del funcionario o servidor
que tiene con el Estado (entidad pública),
quienes están sujetos al cumplimiento de
un vínculo contractual, laboral, así como
las actividades propias de sus funciones,
asignadas a través de un ROF, MOF o algún
otro documento de gestión de la entidad
(directiva, memorando, entre otros)18, que
son exigidos por la entidad al funcionario
o servidor, y que ante cualquier incumplimiento, el Estado (entidad pública) puede
exigir el cumplimiento de la obligación y la
indemnización correspondiente.
17 La cursiva y el resaltado son nuestros.
18SANTY CABRERA, Luiggi V. “El Control Gubernamental y la
aplicación del Control Preventivo: Función del Órgano de Control
Institucional y su repercusión en derechos fundamentales”. En:
Actualidad Gubernamental, Revista de Gobierno & Políticas
Públicas. Sección: Área, Sistema Nacional de Control, Auditoría
Gubernamental y Política Anticorrupción. Pacífico Editores. Año
V, N° 58. Lima. Agosto. 2013.
Actualidad Gubernamental
N° 59 - Setiembre 2013
En relación a lo precedentemente expuesto, nuestra jurisprudencia ha señalado que
la responsabilidad contractual se deriva
del incumplimiento de una obligación
(dar, hacer, no hacer), por lo que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligación y la indemnización correspondiente19, tal como lo puede exigir el
Estado (entidad pública) y ante cualquier
incumplimiento de sus funciones del
funcionario o servidor público.
2.1. La responsabilidad civil atribuida
al funcionario y servidor público
En cuanto a los funcionarios y servidores
públicos, Ley N° 27785 –Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República– que
en su artículo 2° señala que es objeto de
la citada Ley: “(…) propender al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control
gubernamental, para prevenir y verificar[…]
la correcta, eficiente y honesto y probo de
las funciones y actos de las autoridades,
funcionarios y servidores públicos, así como
el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control
(…)”, pues sendas disposiciones relacionan el ejercicio del control gubernamental
a los actos ejecutados por las personas
que tienen la condición de autoridades,
funcionarios o servidores públicos en las
entidades comprendidas20 en el ámbito
del Sistema Nacional de Control.
En el mismo orden de ideas, el literal e)
del artículo 15° de la Ley N° 27785 señala que es atribución del Sistema Nacional
de Control “(…) exigir a los funcionarios y
servidores públicos la plena responsabilidad
por sus actos en la función que desempeñan,
identificando el tipo de responsabilidad
incurrida, sea administrativa funcional, civil
o penal y recomendando la adopción de las
acciones preventivas y correctivas necesarias
para su implementación(…)”, aspecto último que ciñe la atribución de identificar
responsabilidades sobre la actuación de
las personas que, en el marco de las normas de control, tengan la condición de
funcionarios y servidores públicos.
Asimismo, en la Novena Disposición
Final de la Ley N° 2778521, rotula que a
efectos de la aplicación de dicho cuerpo
legal, se considera como funcionario o
servidor público a toda persona “(…)independientemente del régimen laboral en que
se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza
19Casación N° 1548-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema
publicado en el diario oficial El Peruano, del 06.Jul.98, ubicado
en la página N° 1402.
20 Véase: Ley N° 27785 del 23.Jul.2002. Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
artículo 3°, en relación con el “Ámbito de aplicación”.
21Ley N° 27785 del 23.Jul.2002. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
Disposiciones Finales. Novena.- Definiciones básicas.-Constituyen
definiciones básicas para efectos de esta Ley, las siguientes:
Servidor o Funcionario Público.- Es para los efectos de esta Ley,
todo aquel que independientemente del régimen laboral en que
se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación
de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en
virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
Sistema Nacional de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción
con alguna de las entidades, y que en virtud
de ello ejerce funciones en tales entidades
(…)”, definición que estipula que dentro
del marco jurídico-normativo que regulan
el ejercicio del control gubernamental, la
calidad de funcionario o servidor público
se encuentra supeditada a los siguientes
elementos esenciales:
• La subsistencia de un vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza entre la persona
que posee la calidad de funcionario
o servidor público y la entidad que
se encuentra sujeta al ámbito del
Sistema Nacional de Control, aspecto que comprende aquellos supuestos
en que el vínculo sea consecuencia
de una designación, nombramiento
o cualquier otro acto que vincule al
funcionario o servidor público con las
entidades del Estado.
• Que el citado funcionario o servidor
público, como consecuencia del citado
vínculo con la entidad, desempeñe
funciones en las entidades conformantes de la Administración Pública22, lo cual deriva en el ejercicio de
la función pública.
Es así, conforme a lo anteriormente
señalado, que la atribución que posee
el Sistema Nacional de Control para la
identificación de responsabilidades, sólo
puede ejercerse respecto de aquellas
personas que han adquirido la calidad de
funcionario o servidor público, por lo cual,
dentro del marco jurídico-normativo que
rigen el ejercicio del control gubernamental, se requiere que dichos funcionarios o
servidores públicos posean un vínculo laboral, contractual o relación de cualquier
naturaleza con una entidad comprendida
en el ámbito del Sistema Nacional de Control, en razón, que también desempeñen
funciones en las entidades conformantes de la Administración Pública.
2.2. Elementos de la responsabilidad
civil en el marco del Sistema Nacional de Control
Los elementos de la responsabilidad civil
del funcionario y servidor público, conforme a la Novena Disposición Final de la Ley
Nº 27785, y a las especificaciones para la
elaboración de informe especial-examen
especial23, se deben desarrollar cada uno
22 La cursiva y el subrayado son nuestros.
23 Lineamiento N° 03-2012-CG/GCAL, “Lineamiento para la elaboración del informe especial-examen especial”, del 04.Ene.2013.
Asimismo, se debe tener como referencia también la siguiente
normativa:
- Ley N° 27785. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República. Artículo15°-Atribuciones del sistema.-Son atribuciones del Sistema: “(…) e) Exigir
a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad
por sus actos en la función que desempeñan, identificando el
tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopción de las acciones
preventivas y correctivas necesarias para su implementación. Para
la adecuada identificación de la responsabilidad en que hubieren
incurrido funcionarios y servidores públicos, se deberá tener en
cuenta cuando menos las pautas de: identificación del deber
incumplido, reserva, presunción de licitud, relación causal, las
cuales serán desarrolladas por la Contraloría General;
f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas,
IX
de los elementos de la responsabilidad civil: conducta antijurídica, relación causal,
factor de atribución y el daño.
haber ejercido funciones inherentes al
cargo en el que se desempeña en tales
entidades.
En la responsabilidad civil desde el marco
del Sistema Nacional de Control, según
la novena definición, señala al autor del
perjuicio económico y que, necesariamente, este debe reunir la condición de
funcionario o servidor público; esto es,
que tenga un vínculo laboral, contractual
o relación de cualquier naturaleza con una
entidad comprendida en el ámbito del
Sistema Nacional de Control, en razón,
que también desempeñen funciones24
en las entidades conformantes de la
Administración Pública.
Los aspectos a considerar en la identificación de responsabilidad civil del funcionario o servidor público deberá señalarse,
como consecuencia de las acciones de control25, en el informe especial26 lo siguiente:
Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, desarrollaremos los elementos de
la responsabilidad civil desde el marco del
Sistema Nacional de Control.
2.2.1. Sujeto activo
Es el funcionario o servidor público, quien
debe cumplir las siguientes exigencias:
• Todo aquel que independientemente
del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral,
contractual o relación de cualquier
naturaleza en un Entidad del Estado.
• Ejercer funciones en tales entidades.
El mencionado funcionario o servidor
público debe tener algún vínculo con la
entidad, sea de carácter laboral [régimen
del Decreto Legislativo N° 276, Decreto
Legislativo N° 728, y los del régimen de
Contratación Administrativa de Servicios
(CAS) - Decreto Legislativo N° 1057, contractual (locación de servicios) o relación
de cualquier otra naturaleza (entendamos
por este último como meramente administrativo, tal como ocurre en el caso de
los funcionarios ad honórem); asimismo,
sumado a ese vínculo, necesariamente
se debe observar también que el Estado
a través de un acto, haya reconocido
o determinado dicha función, esto es,
los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal,
constituyendo prueba preconstituida para el inicio de las acciones
administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos
informes. En el caso de que los informes generados de una acción
de control cuenten con la participación del Ministerio Público
y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación
policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de
oficio la actuación de pericias contables (…)”.Ley N° 27785
del 23.Jul.2002
- NAGU 4.50 de las Normas de Auditoría Gubernamental,
aprobadas por la Resolución de Contraloría Nº 162 -95-CG y
modificada por el artículo 1º de la Resolución de Contraloría
Nº 012-2002-CG del 21.Ene.2002.
- Directiva N° 001-2008-CG/SGE, sobre la “Incorporación
del Sistema CBR en el ejercicio del Control Gubernamental”,
aprobado por Resolución de Contraloría N° 014-2008-CG del
16.Ene.2008.
24 El término “función” es definido como aquel conjunto de acciones afines y coordinadas que corresponde realizar a la entidad,
sus órganos y unidades orgánicas para alcanzar sus objetivos.
Véase: Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de
Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de la
Administración Pública. Del 26.Jul.2006. Asimismo, la idea de
“función” implica necesariamente actividad y cuando esta es
referida a los órganos del Estado (latu sensu) la función pública,
desde el punto de vista sustancial, esto es, en relación con el
contenido de la función, es ejercida por los órganos legislativos,
administrativo y jurisdiccional, de acuerdo con la distribución
que preceptúe el ordenamiento jurídico constitucional. Véase:
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo.
TEA. T.III. Buenos Aires. 1951, p. 226.
Actualidad Gubernamental
Situaciones que deben evidenciarse en
la acción de control
Procedimiento para obtener la evidencia
a) El responsable debe a) Documento de designación
encontrarse en ejerdel responsable en su cargo,
cicio de sus funcioverificando que se encuennes al momento
tre activo en sus funciones al
de configurarse la
momento de configurarse la
acción u omisión, y
acción u omisión, y
b)Participación en la b)Documentación suscrita
situación irregular.
y/o emitida por el responsable, vinculada a la
situación irregular.
2.2.2. Conducta antijurídica
En este elemento para que se configure
la responsabilidad civil del funcionario o
servidor público, se requiere que la actuación del mismo sea contraria al derecho,
esto es, que exista una conducta funcional
que vulnere un deber inherente o exigible
para él en su condición de funcionario o
servidor público. Además, la conducta antijurídica se refiere a que “(…) El accionar
antijurídico es uno de los elementos
fundamentales de la responsabilidad
civil, puesto que genera la obligación
de indemnizar “cuando se causa daño
a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada
por el Derecho, por contravenir una
norma imperativa, los principios que
conforman el orden público o las reglas
de convivencia social que constituyen
las buenas costumbres” (…)”27.
Asimismo, esta conducta antijurídica se
traduce en un incumplimiento del deber,
el cual se produce cuando el sujeto no
ejecuta la obligación que ha asumido
mediante un acto jurídico o cuando
viola el deber general de no dañar a
otro28. De lo precedentemente señalado,
se configura la conducta antijurídica
25Ley N° 27785, Artículo 10º, Tercer párrafo.- Acción de control.“(…) Como consecuencia de las acciones de control se emitirán los
informes correspondientes, los mismos que se formularán para el
mejoramiento de la gestión de la entidad, incluyendo el señalamiento
de responsabilidades que, en su caso, se hubieran identificado. Sus
resultados se exponen al titular de la entidad, salvo que se encuentre
comprendido como presunto responsable civil y/o penal (…)”.
26 NAGU 4.50 : INFORME ESPECIAL.- Cuando en la ejecución de la
acción de control se evidencien indicios razonables de la comisión
de delito, la comisión auditora, en cautela de los intereses del
Estado, sin perjuicio de la continuidad de la respectiva acción de
control, y previa evaluación de las aclaraciones y comentarios a
que se refiere la NAGU 3.60, emitirá con la celeridad del caso,
un informe especial con el debido sustento técnico y legal, el
cual se remitirá al Comité de Calidad de la Contraloría General
para su revisión, el mismo que podrá recepcionar, por única vez,
información adicional de las personas comprendidas en el Informe
Especial; haciendo las coordinaciones pertinentes con el Ministerio
Público, de ser el caso. Igualmente, dicho informe será emitido
para fines de la acción civil respectiva, si se evidencia la existencia
de perjuicio económico, siempre que se sustente que el mismo
no sea susceptible de recupero por la entidad auditada en la vía
administrativa. Véase: Resolución de Contraloría Nº 012-2002-CG
de 21.ENE.2002. Sustituye NAGU 4.50, del 22.01.02.
27 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Editorial Jurídica Grijley. Lima. 2003. Pág. 40.
28 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General del Contrato. Tomo II.
Primera edición. Pacífico Editores S.A.C. Lima. 2012. Pág. 1315.
N° 59 - Setiembre 2013
IX 3
IX
Informe Especial
cuando el daño económico tiene que ser
ocasionado debido al incumplimiento
de las funciones propias del funcionario
o servidor público que devienen en
irregulares o que contravienen el marco
legal correspondiente que los regula. En
resumen, la conducta antijurídica es la
transgresión legal en el ejercicio de sus
funciones, del funcionario o servidor
público, sea por acción u omisión.
Los aspectos a considerar en la identificación de responsabilidad civil en relación
con la conducta antijurídica:
Situaciones que deben evidenciarse en
la acción de control
Procedimiento para
obtener la evidencia
a) Disposiciones legales
transgredidas, y
a) Identificar las normas
específicas que regulan
el hecho observado, y
b)Funciones incumplidas, y
b) Identificar la normativa
que regula el desempeño funcional del responsable, y
c) Forma en que se realiza el incumplimiento o transgresión de
la norma por un hacer (acción) o un no
hacer (omisión).
c) Determinar la modalidad del incumplimiento
del criterio (por acción
u omisión).
2.2.3. Relación de causalidad
El daño económico debe ser causado por
una acción u omisión del funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones.
La relación de causalidad es el nexo o vínculo
existente entre la acción y el resultado, en virtud del cual el resultado adquiere la calidad
de efecto de la acción, a la vez que la acción
adquiere la calidad de causa del resultado,
estableciéndose entre ambos una relación de
causa-efecto29. La enunciación legal y vigente
precisa que la conducta generadora de la
responsabilidad puede involucrar una acción
u omisión. La relación de causalidad en la
responsabilidad civil del funcionario público
es una relación de “causa adecuada”30, lo
cual significa que la causa para el evento
dañoso tiene que ser una conducta normalmente adecuada para producirlo. La relación
de causalidad suficiente entre el hecho y el
daño, es decir, que pueda predicarse que el
hecho es la causa fuente (eficiente)31; esto es,
una consecuencia inmediata y directa32 entre
el hecho y el daño ocasionado. En resumen
29 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Traducido de la segunda edición italiana por MARTÍNEZ
S. Ángel. Editorial BOSCH. Barcelona. 1996. Pág. 107.
30 Hay causalidad adecuada, “entre un acto o actividad y un daño,
cuando concluimos, sobre la base de la evidencia disponible, que
la recurrencia de ese acto o actividad incrementará las posibilidades
de que el daño también ocurrirá. Véase: ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Editorial: Gaceta
Jurídica. Lima. 2002. Pág.185. Asimismo, la “causalidad adecuada”
busca que se identifique como causa de un daño aquella que
normalmente hubiera ocasionado ese tipo de daños en particular.
Véase: BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “La causalidad”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales.
Segunda edición. Editorial Palestra Editores. Lima. 2006. Pág. 741.
Por último, el concepto de “causalidad adecuada” implica, pues, el
de regularidad, apreciada de conformidad con lo que acostumbra
suceder en la vida misma. Es decir, para que exista relación causal,
la acción tiene que ser idónea para producir el efecto operado, tiene
que determinarlo normalmente. Véase: GOLDENBERG, Isidoro H.
“La relación de causalidad en la responsabilidad civil”. Editorial
Astrea. Buenos Aires. 1984. Págs. 32-33.
31TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Op.
cit. Pág. 1316.
32ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad
Civil. Op. cit. Pág.64.
IX 4
la relación de causalidad es la vinculación de
la conducta antijurídica con el perjuicio económico causado a su entidad o al Estado33.
Los aspectos a considerar en la identificación de responsabilidad civil en comparación con la relación de causalidad:
Situaciones que
deben evidenciarse
en la acción de
control
Procedimiento para obtener la evidencia
a) Si existe relación a.1 La documentación suscrita
de causalidad entre
y/o emitida por el responel actuar activo u
sable, vinculada a la situaomisivo del responción irregular (conducta
sable y el perjuicio
activa), o
económico ocasio- a.2 La documentación que evinado, y
dencia que el responsable
conocía del hecho irregular
y no adoptó acción correctiva alguna (conducta
omisiva).
b) Si la conducta cues- b) Establecer de la docutionada resulta ser
mentación revisada que la
suficiente para proconducta del responsable
ducir el perjuicio
resulta determinante para
económico.
generar el perjuicio económico.
2.2.4. Factor de atribución34
Este elemento determina la existencia de
la responsabilidad civil. La responsabilidad
civil, a través de este elemento, requiere la
presencia del dolo o la culpa (inexcusable o
leve) para su configuración. Ahora bien, en
el marco del Sistema Nacional de Control,
tratándose de una responsabilidad civil
de carácter “contractual”35, se requiere la
presencia efectiva del dolo o la culpa (inexcusable o leve) del funcionario o servidor
público para la determinación de responsabilidad; ya que no resulta aplicable la
responsabilidad civil extracontractual por
riesgo o responsabilidad objetiva (el riesgo
es el factor propio de responsabilidad civil
extracontractual).
Respecto a la responsabilidad de los funcionarios, Priori Posada36 ha señalado que
nuestro sistema ha establecido legalmente
la necesidad de que la conducta dañosa
debe contar con un factor de atribución o
imputación subjetiva, esto es que se trate de
un incumplimiento de deberes por dolo o
33El Cuarto Juzgado de Paz Letrado, a través del Expediente N°
3503-2007, Resolución N° 11 del 30.Set.2008.Trujillo, señala:
“(…) es la relación de causalidad o nexo causal en el que debe
existir entre el daño producido y la conducta típica o atípica del
causante, porque no habría responsabilidad si no existe una
relación de causa efecto entre la conducta que genera el incumplimiento y el daño producido; ante esta premisa, esta relación
causal consiste en la vinculación de “causa adecuada” al efecto
entre la conducta activa u omisiva que importe un incumplimiento
de funciones y obligaciones por parte del funcionario o servidor
público y el efecto dañoso irrogado o la configuración del hecho
previsto como sancionable (…)”, en el presente caso el demandante está representado por la Procuraduría Pública a cargo de
los asuntos judiciales de la Contraloría General de la República.
34 En la responsabilidad civil contractual (la aplicable al Sistema
Nacional de Control), el factor de atribución es la culpa. Esa culpa
se clasifica en tres grados: El dolo, la culpa inexcusable y la culpa
leve. Mientras que en la responsabilidad civil extracontractual, de acuerdo al Código Civil vigente, los factores de atribución
son la culpa y el riesgo; es decir, que aquí solo se habla de culpa
y también riesgo creado. Véase: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo.
“Elementos de la Responsabilidad Civil”. Op. cit. Págs. 31-32.
35El dolo, la culpa inexcusable (negligencia grave) y la culpa
leve constituyen elementos subjetivos que se manifiestan en la
inejecución de obligaciones.
36 PRIORI POSADA, Giovanni. Informe: Consultoría para la elaboración de un diagnóstico sobre la efectividad de los informes de
control de responsabilidad civil en el Poder Judicial mediante la
revisión de las sentencias que pusieron fin a los procesos en el
periodo 2001-2007. Lima.2009.
Actualidad Gubernamental
N° 59 - Setiembre 2013
culpa. Asimismo, en el caso de la conducta
culposa (culpa inexcusable o culpa leve),
esta se determina cuando se justifica la
responsabilidad del sujeto sobre la base de
la falta de empleo del esfuerzo que hubiera
sido necesario para evitar el daño ocasionado. Por tanto, el factor de atribución, en
relación con las conductas antijurídicas, será
la razón suficiente para atribuir a un sujeto
la obligación de reparar un daño37.
El dolo38 en el derecho civil se expresa
como aquella actitud a través de la cual,
de forma deliberada, no se ejecuta una
obligación, convirtiéndose en un incumplimiento voluntario e intencional. Ante el
incumplimiento contractual, se señala que
el resarcimiento es concebible cuando el
agente a través de una conducta “intencional”, procede dolosamente39. Ahora
bien, la imputación del deber resarcitorio
se funda en la intención (dolo)40 o en la
negligencia (culpa).41
La culpa inexcusable42 (negligencia grave), es
aquella que consiste en la omisión del grado
mínimo de diligencia43, además es considerada como aquella que mediando negligencia
grave, no cumple con la obligación asumida
inicialmente. Asimismo, es considerada como
el grado más alto de la culpa. Es lo que se
conoce también con el nombre de negligencia
grave, y consiste en la omisión de algunos o
algún deber de diligencia44. De este modo,
si el funcionario público actuó lícitamente,
con la diligencia ordinaria exigible según las
circunstancias, este no resultaría imputable,
aun cuando haya producido un perjuicio
económico a su entidad o al Estado.
Ahora bien, la “culpa grave o inexcusable”
o también llamada “negligencia grave”45,
pues, sobre esto último, se evidencia
variada jurisprudencia46 en cuanto al contenido de esta; es decir, se ha señalado
37TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Op.
cit. Pág. 1315.
38 Respecto al “dolo”, el artículo 1318° del Código Civil vigente,
el cual señala: “Procede con dolo quien deliberadamente no
ejecuta la obligación”.
39LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil líneas
fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª. edición corregida
y aumentada, Prólogo de Luigi Corsaro Profesor de Derecho
Privado Università degli Studi di Perugia. Editorial El Jurista
Editores. Lima. 2007. Pág. 23.
40 Lo destacable es que se señala que el ilícito tiene que ser cometido con intención, es decir, con dolo. Véase: SAVIGNY, Das
Obligationenrecht, trad. italiana, Trattato delle obbligazioni, al
cuidado de G. Pacchioni, Turín, 1915. Citado por: ALPA, Guido.
Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Op. cit. Pág. 93.
41MASSETTO, voz “Responsabilità civile (diritto intermedio)”,
cit. Págs. 1062 y ss. Citado por: ALPA, Guido. Nuevo tratado
de la responsabilidad civil. 1.a edición traducida y al cuidado
de Leysser L. León estudio preliminar de Alessandro Somma .
Editorial El Jurista Editores. Lima. 2006. Pág.56.
42 Respecto a la “culpa inexcusable”, el artículo 1319° del Código Civil vigente, el cual señala: “Incurre en culpa inexcusable
quien por negligencia grave no ejecuta la obligación”.
43 FERRERO COSTA, Raúl. Cursos de derecho de las obligaciones.
Tercera edición actualizada. Editorial Jurídica Grijley. Lima. 2000.
Pág. 367.
44OSTERLING PARODI, Felipe & CASTILLO FREYRE, Mario.
Compendio de derecho de las obligaciones. Primera edición.
Palestra editores. Lima. 2008. Pág.851.
45 La negligencia grave consiste en que el deudor desarrolla una
conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias
previsiblemente dañinas para el acreedor derivadas de la inejecución de la obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso, el deudor omite observar un grado de diligencia; no
obstante, que es consciente que el resultado es perjudicial para
el acreedor se puede desencadenar. Véase: TORRES VÁSQUEZ,
Aníbal. Teoría General del contrato. Op. cit. Pág. 1348.
46Casación N° 317-2002-Ica, publicada el 31.Oct.2005. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Año 10. N°77. Pág. 289.
Sistema Nacional de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción
que la negligencia grave obedece a que
existe una norma, contrato o documento
de gestión que regula una determinada
función; sin embargo, quien ejerce esa
función, “obvia”,“no ha vigilado”, cuando
estaba obligado a evitar la producción de
un daño (perjuicio); y no obstante, permite
que este daño se manifieste, incurriendo
así en negligencia grave; en consecuencia,
la negligencia grave se presenta cuando
aquel sujeto responsable hace menos de
lo que debe hacer por norma o por alguna
función u obligación señalada en algún
contrato o documento de gestión interna
de la entidad.
La culpa leve47 se constituye en aquella
actitud realizada por una determinada
persona quien omite procurar los cuidados ordinarios que cualquier persona
realizaría normalmente para la actividad
que se encuentra realizando; es decir, que
el sujeto activo omite aquella “diligencia
ordinaria” exigida por la obligación. Sobre esta diligencia ordinaria, Messineo48,
ha señalado que el “deber de diligencia
contractual” no es otro que el de la
“diligencia ordinaria” recogido en el
artículo 1314° del Código Civil; sobre esta
última, Ferrero Costa49 se pregunta: “¿Qué
se entiende por diligencia ordinaria?” y,
citando a Messineo, se responde que es
«aquel comportamiento del deudor que consiste en usar “todos los cuidados y las cautelas
que –habida consideración a la naturaleza de
determinada relación obligatoria y a cada
circunstancia– lo pongan en condiciones
de poder cumplir”.» Así, este autor es de
la opinión que el “deber de diligencia
contractual” o “diligencia ordinaria” del
deudor no implicaría otra cosa que “lo que
normalmente se puede pretender que este
haga para lograr la satisfacción del acreedor”.
En este caso, si el funcionario o servidor
público ha omitido aquella diligencia50
ordinaria exigida por la naturaleza de su
obligación o función, se le atribuirá responsabilidad civil por culpa leve51, y para
librarse de esta responsabilidad, se deberá
demostrar que realizó todo lo posible para
evitar la producción del daño, y que no
medió en su omisión el conocimiento y
47 Respecto a la “culpa leve”, el artículo 1320° del Código Civil
vigente, el cual señala: “Actúa con culpa leve quien omite aquella
diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y
que corresponda a las circunstancias, del tiempo y del lugar”.
48 MESSINEO, Francesco. Derecho civil y comercial, Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, Tomo IV, Pág. 234.
49 FERRERO COSTA, Raúl. Curso de derecho de las obligaciones,
Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2004, 3.ª adición actualizada, Pág. 325.
50 La doctrina comparada ha ampliado el concepto clásico de “diligencia” que de la “medida de comportamiento del deudor en
la ejecución de la prestación debida, ha pasado a ser entendida
como “(…) regla de control de los impedimentos sobrevenidos
(…)”. Véase: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de
diligencia en las relaciones obligatorias”. Editorial PUCP.N°13.
II. En: Advocatus. Lima. 2005. Pág. 153.
51En la culpa leve a diferencia del dolo no hay intención de no
cumplir; no hay mala fe de parte del deudor. Y a diferencia de
la culpa inexcusable, no hay negligencia grave, sino tan solo
la falta de diligencia ordinaria. La negligencia consiste en una
acción (culpa in faciendo) u omisión (culpa in non faciendo) no
querida pero que obedece a la torpeza o falta de atención del
deudor o, generalmente a la omisión de la diligencia ordinaria
que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a
todas las circunstancias, ya sea que se trate de las personas,
del tiempo y del lugar. Véase: PALACIO PIMENTEL, Gustavo.
“Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano”. Cuarta Edición.
Editorial Huallaga. Lima 2002. Pág. 496.
la voluntad, sino que dicha omisión de
diligencia no ha sido deseada ni querida
por el funcionario o servidor público.
Los aspectos a considerar en la identificación de responsabilidad civil en relación
con el factor de atribución:
Situaciones
que deben
evidenciarse
en la acción
de control
Culpa: Falta
de diligencia
ordinaria en
el desempeño
de la función,
y/o negligencia grave.
Dolo: Voluntad de no
cumplir con
la obligación
funcional.
Procedimiento para obtener la
evidencia
Evaluar la actuación concreta del responsable en el hecho observado para determinar
si actuó con culpa o dolo, tomando en cuenta, entre otros, los siguientes procedimientos:
a) Obtener la versión del responsable.
b) Obtener la versión de sus superiores
jerárquicos, subordinados y otros.
c) Contrastar las versiones obtenidas con
la documentación correspondiente a la
acción de control.
d)Revisar:
- Manuales que describen las funciones
del responsable (ROF, MOF, etc.), y/o
- La normativa de los Sistemas Administrativos y/o disposiciones internas que
regulan procedimientos y funciones
específicas, y/o
- Los informes, de carácter vinculante,
emitidos por entidades públicas
(OSCE entre otros), y/o
- Los informes de las instancias técnicas
y de asesoría relativos a los hechos
observados que se hayan puesto en
conocimiento del auditado.
2.2.5. Daño
Es el elemento de carácter económico.
Constituye el perjuicio patrimonial que
debe ser resarcido. La responsabilidad civil
del funcionario o servidor público contempla únicamente el daño económico
como efecto de la conducta del funcionario público y servidor público; no se considera el daño personal ni el moral previsto
para la responsabilidad extracontractual o
el moral previsto para la responsabilidad
de tipo contractual. En tal sentido, esta
limitación resulta atendible considerando
que el sujeto pasivo es una entidad o el
Estado. Además, el daño debe ser cierto
e indubitable; no es suficiente que sea
inminente, tiene que haberse concretado.
Debemos precisar que el daño debe ser
cierto52 y cuantificable, y se debe apreciar la identificación del perjuicio económico causado por el hecho observado y
determinación del monto. El daño53 incide
más bien en las consecuencias, aquellos
efectos (negativos) que derivan de la
lesión del interés protegido54.
El daño, en palabras del doctor Jorge
Alberto Beltrán Pacheco55, es entendido
52 El daño debe ser cierto, realmente existente, lo que excluye los
puramente hipotéticos o eventuales, pues pueden producirse o
no. Véase: DIEZ PICAZO Y GULLON. Sistema de Derecho Civil.
Vol. II. Cuarta edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1984. Pág. 622.
53 Respecto del daño existe unanimidad en la doctrina en que el mismo
puede ser de dos categorías: patrimonial y extrapatrimonial. Respecto
del daño patrimonial se sabe que es de dos clases: daño emergente,
es decir, la pérdida patrimonial efectiva sufrida, y el lucro cesante,
entendido como la ganancia dejada de percibir. En lo concerniente
al daño extrapatrimonial, nuestro Código Civil se refiere al daño
moral y al daño a la persona. Véase: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo.
Elementos de la Responsabilidad Civil. Op. cit. Pág. 30.
54G.B. FERRI. Oggetto del diritto della personalita e danno non
patrimoniale en Le pene priva te, a cura de BUSNELLI y SCALFI.
Giuffre. Milano, 1985; VISINTINI. 11 danno ingiusto, en La
civilistica italiana dagli anni ‘50 ad oggi tra crisi dogmatica e
riforme legislative. CEDAM. Padova, 1991; C.M;-BIANCA, Diritto
Civile 5, La Responsabilita. Giuffre. Milano, 1994.
55 BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto. “El daño en la responsabilidad
civil”. En: Revista de la Academia de la Magistratura. Lima. 2001.
Actualidad Gubernamental
IX
como el “detrimento” o menoscabo a
un interés jurídicamente tutelado por el
ordenamiento jurídico (que en primer
momento corresponde al interés jurídico
general de “no verse dañado por la conducta de otro sujeto”, tomándose luego
en un interés específico de la víctima).
Al ser el daño el menoscabo a un interés
jurídicamente tutelado, la indemnización
debe perseguir “no una sanción” sino una
“satisfacción” de dicho interés conculcado.
El daño, además, debe ser “injusto”56.En
resumen, la identificación del perjuicio
económico causado por el hecho observado, deberá tener en cuenta para la
determinación del monto57:
Situaciones que
deben evidenciarse en la acción de
control
Procedimiento para obtener
la evidencia
El daño debe ser a) Revisar y procesar la docierto y cuantificacumentación que permita
ble, y debe realizaridentificar el perjuicio econóse la identificación
mico y determinar su monto
del perjuicio econó(comprobantes de pago, bamico causado por el
lances, extractos bancarios,
hecho observado y
expediente técnico, liquidadeterminación del
ciones de obra, presupuestos
monto.
institucionales, entre otros), y
b) Realizar cualquier tipo de
operación o procedimiento
que permita identificar el
perjuicio económico y determinar su monto (cálculos,
valorizaciones, tasaciones,
peritajes, entre otros).
2.2.6. Sujeto pasivo
Es decir, el agraviado o la víctima que es
afectado por el menoscabo de su patrimonio como consecuencia de la conducta del
sujeto activo58. En el presente comentario,
necesariamente el afectado es el Estado
(entidad pública).
3. La responsabilidad civil en las
Normas de Auditoría Gubernamental - NAGU
En relación con la responsabilidad civil
del funcionario o servidor público en el
marco del Sistema Nacional de Control,
también se encuentra regulada en la NAGU
4.50-Informe Especial59, la misma que establece que si se evidencia la existencia de
perjuicio económico (en perjuicio del Estado), el Informe Especial será emitido para
fines de la acción civil correspondiente,
56ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil.
1.a edición traducida y al cuidado de Leysser L. León estudio
preliminar de Alessandro Somma . Editorial El Jurista Editores.
Lima. 2006. Pág.68.
57Conforme al artículo 1321° del Código Civil, Indemnización
por dolo, culpa leve e inexcusable, se señala: “Queda sujeto a la
indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento
por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como
el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve,
el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo
en que ella fue contraída”.
58 Esta conducta del sujeto activo constituye un hecho ilícito. Ahora
bien, las características del hecho ilícito: el elemento subjetivo (dolo,
culpa); el elemento objetivo (daño); el nexo causal. Véase: ALPA,
Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Op. cit. Pág.64.
59Véase: Resolución de Contraloría Nº 012-2002-CG de
21.ENE.2002. Sustituye NAGU 4.50, del 22.01.02.
N° 59 - Setiembre 2013
IX 5
IX
Informe Especial
siempre que la Comisión Auditora sustente
que dicho perjuicio no sea susceptible de
recupero en la vía administrativa.
De lo expresado anteriormente, es preciso
mencionar que la NAGU 4.50 no puntualiza un procedimiento específico para
verificar la imposibilidad del recupero en
la vía administrativa, por lo cual se introduce la responsabilidad de esta evaluación
a la Comisión Auditora, la cual ejercerá su
facultad de discrecionalidad para determinar si el recupero es viable o no. Dicha decisión debe ser necesariamente sustentada
por la Comisión Auditora y conllevará, de
ser el caso, a las responsabilidades correspondientes. El Informe Especial guardará
la siguiente estructura60: I. Introducción,
II. Fundamentos de Hecho, III. Fundamentos de Derecho, IV. Identificación de
Partícipes en los Hechos, V. Pruebas, VI.
Recomendación y VII. Anexos.
4. Situaciones especiales a considerar
a. En el supuesto de evidenciarse perjuicio
económico que a criterio de la Comisión
Auditora sea susceptible de ser recuperado en la vía administrativa, los hechos
relativos a dicho perjuicio económico
serán vistos por la Comisión Auditora y
revelados en el correspondiente Informe
de la acción de control recomendándose
en el mismo las medidas inmediatas para
materializar dicho recupero.
b. En otro supuesto por el cual se determine que en los hechos que constituyen
responsabilidad civil, los partícipes son
únicamente terceros y no funcionarios o
servidores que presten o hayan prestado
servicios en la entidad. Tales hechos serán
revelados en el Informe de la Acción
de Control recomendando en este las
60El Lineamiento N° 03-2012-CG/GCAL, “Lineamiento para
la elaboración del informe especial-examen especial”, del
04.Ene.2013, señala el siguiente ejemplo de redacción de un
informe especial con identificación de responsabilidad civil:
I. Introducción
II. Fundamentos de hecho
III. Fundamentos de derecho
Elementos de la responsabilidad identificada responsabilidad
civil
La responsabilidad civil que asumen los funcionarios comprendidos en el presente informe especial, al haberse acreditado daño
patrimonial a la entidad, ascendente a S/.xxxxxxxx, causado por
el incumplimiento de sus obligaciones funcionales por (dolo,
culpa inexcusable, culpa leve), al haberse… ( breve indicación
del hecho) cual tiene carácter contractual y solidaria en virtud
de lo establecido en la definición básica de responsabilidad a
que se refiere la Novena Disposición Final de la Ley n° 27785,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, se encuentra enmarcada dentro de
los alcances de los artículos 1319° y 1321° del Código Civil,
no habiendo prescrito la acción correspondiente, conforme se
fundamenta a continuación.
Conducta antijurídica. Transgresión legal en el ejercicio de sus
funciones.
Nexo causal o relación de causalidad. Vinculación de la conducta
antijurídica con el perjuicio económico ocasionado a la entidad
o al Estado.
Factor de atribución. Justificación de la gradualidad de la responsabilidad, identificando si fue ocasionada por culpa (leve o
inexcusable) o por dolo.
Daño. Identificación del perjuicio económico causado por el
hecho observado y determinación del monto.
IV.Identificación de partícipes en los hechos
V. Pruebas
VI. Recomendación
VII. Anexos
IX 6
acciones correspondientes. Esto es, si
el perjuicio económico ocasionado a la
entidad es ocasionado únicamente por
terceros (no funcionarios o servidores
públicos), no es viable la emisión de un
informe especial, sino que bastará con
revelar esta circunstancia en el informe
resultante de la acción de control.
c. De ser necesario, se podrá formular más
de un informe especial emergente de la
misma acción de control, siempre que
resulte justificado por la conveniencia
procesal de tratar por separado los hechos
de connotación penal y los relativos a responsabilidad civil, así como en razón de la
oportunidad de la acción legal respectiva
o no ser posible la acumulación.
d. Siempre que se produzca la emisión de
un informe especial, la Comisión Auditora
será responsable que el correspondiente
informe de la acción de control contenga
las referencias necesarias sobre dicha emisión y las recomendaciones orientadas a
corregir las causas que dieron lugar a los
hechos contenidos en el informe especial.
e. En lo que respecta a la naturaleza de la
obligación de resarcimiento, se precisa
que es de carácter “solidaria”, de conformidad con lo establecido en el artículo
1983° del Código Civil.
f. En relación con el plazo de prescripción
de la acción de resarcimiento, se establece
que es de diez años61, y que este se
computa desde el momento en que se
generaron los hechos que ocasionaron
el daño económico al Estado. Asimismo, no se establecen las eximentes de
responsabilidad aplicables, ni tampoco
una norma de remisión a las reglas de
la responsabilidad civil previstas en el
Código Civil.
g. Los supuestos de hechos que tenga como
consecuencia la producción de un daño,
se deberá tener en cuenta todas las etapas
del iter contractual62; es decir, desde su
negociación hasta su ejecución.
h. Conforme al “Lineamiento para la elaboración del informe especial-examen
especial”63, referido a las especificaciones
para la elaboración del informe especialexamen especial, se señala que en la
medida de lo posible, se puede consignar
breves citas doctrinarias o jurisprudencia
judicial vinculante aplicable al caso revelado, o que definan los elementos de la
responsabilidad civil. Asimismo, solo se
consignarán breves citas de opiniones vinculantes, emitidas por entes rectores o por
entidades competentes, con la finalidad
de sustentar el análisis o cuestionamiento
efectuado, cuando estas hayan sido comunicadas en el hallazgo pertinente.
61 Artículo 2001°, inciso 1 del Código Civil peruano vigente.
62 La doctrina suele distinguir tres fases o momentos principales en
la vida de un contrato, que son: la generación, la perfección y la
consumación. La fase de generación o de gestación comprende, los
preliminares o el proceso interno de formación del contrato. Se trata
de un periodo preparatorio, que da como resultado una serie de
actos, de los cuales surge el consentimiento contractual. La llamada
fase de perfección viene determinada por el cruce o encuentro
de voluntades de las partes y constituye por tanto el nacimiento
del contrato a la vida jurídica. Por último, la fase de consumación
comprende el periodo de cumplimiento del fin para el cual el
contrato ha sido celebrado o, lo que es lo mismo, la realización
o efectividad de las prestaciones derivadas de tal contrato. Véase:
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial.
Tomo II. Editorial Civitas. Madrid 1996. Pág. 267.
63 Lineamiento N° 03-2012-CG/GCAL, “Lineamiento para la elaboración del informe especial-examen especial”, del 04.Ene.2013.
Actualidad Gubernamental
N° 59 - Setiembre 2013
i. Del citado Lineamiento, tratándose de
informes especiales que identifiquen responsabilidad civil, el daño debe ser concreto y significativo (material). Además,
se debe señalar en el informe especial
que no es susceptible de recupero por la
entidad en la vía administrativa.
j. No resulta aplicable la responsabilidad
originada por subordinado (responsabilidad vicaria) del Superior Jerárquico; ya
que es una figura jurídica regulada en la
responsabilidad civil extracontractual.64-65
5.Casuística
Los supuestos de responsabilidad civil en
el marco del Sistema Nacional de Control
pueden considerarse, que el funcionario
o servidor público:
1. Reconociera sin sustento de mayores
gastos al contratista en la realización
de una obra, ocasionando perjuicio
económico al Estado (entidad pública).
2. Realizara la aprobación de expediente técnico de obra, a través
del cual se transfirió la obligación
propia de una municipalidad al
contratista; esto es, que transfirió
la obligación de adquirir terrenos
previos a la ejecución de una obra;
asimismo, aprobarse la valorización
de la obra que se pagó al contratista
por la compra de dichos terrenos,
ocasionando perjuicio económico
al Estado (entidad pública).
3. Efectuara el incremento de remuneraciones de alcaldes y dietas de regidores, ocasionando perjuicio económico
al Estado (entidad pública).
4. Efectuara el pago en exceso de remuneraciones de alcaldes y dietas de
regidores, ocasionando perjuicio económico al Estado (entidad pública).
5. Permitiera la administración de una
cuenta bancaria, la cual no fue autorizada, ocasionando perjuicio económico al Estado (entidad pública).
6. No realizara el cobro pertinente y la
debida aplicación de penalidades al
contratista, ocasionando perjuicio económico al Estado (entidad pública).
7. Realizara la valorización y pago de
metrados no ejecutados, ocasionando
perjuicio económico al Estado (entidad pública).
64 Artículo 1981° del Código Civil.- responsabilidad originada por
subordinado.
65“(…) El ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, se
establece tras determinar la relación de causalidad adecuada
existente entre el hecho y el daño producido, pero además
alcanza a aquellos que tengan a otros bajo sus órdenes, siempre
que el sujeto subordinado cause el daño en el ejercicio del cargo
que desempeña o en el cumplimiento de un servicio, convirtiéndose también en centro de imputación del resultado lesivo
(…)”. Véase: Casación N° 2548-99-La Libertad. El Peruano,
07.04.00, Pág. 4990.