boletín 1486-12 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 1486-12
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Modifica la ley Nº 18.362 y el DL Nº 1.939, con el objeto
de establecer la desafectación solo por ley, de las áreas
que conforman el sistema nacional de áreas silvestres
protegidas por el Estado
INICIATIVA
:
Moción de los diputados Srs. Girardi, González, Acuña,
García-Huidobro, Chadwick, Urrutia
MINISTERIO
:
De Bienes Nacionales
ORIGEN
:
Cámara de Diputados
INGRESO
:
15 de diciembre de 1994
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
2 artículos, que modifican, respectivamente, la ley
Nº18.362, que crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas, y el decreto ley 1.939, de 1977
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.Disponer que sólo por ley, y no por decreto supremo como ocurre hoy en día, las
áreas silvestres podrán perder su calidad de tales. En este caso, la ley deberá indicar los
motivos que justifican la desafectación y el objeto a que se destinarán dichas áreas.
LIBERTAD Y DESARROLLO
20 de diciembre de 1996
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2.Establecer que sólo por ley, y no por decreto supremo como ocurre hoy en día,
podrá alterarse la cabida de una unidad de manejo1, modificarse sus deslindes o
procederse a su reclasificación.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
Parece más acorde con una moderna concepción de gestión ambiental, que una
vez que la autoridad decide la creación de un parque, reserva nacional u otra área de
protección, sólo mediante un acto legislativo se puedan destinar éstas a otras
finalidades.
II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.Materia de ley.
El Sistema
Nacional de Áreas Silvestres Protegidas
del Estado (SNASPE) está constituido
por un conjunto de normas legales que
conforman las bases esenciales de ese
ordenamiento jurídico, pues constituyen
la forma de administrar los inmuebles
que el Estado ha destinado a conformar
una reserva de elementos naturales
(ecosistemas, ambientes especiales de
interés para la biodiversidad, etc.).
La base constitucional para
legislar, en este caso, la proporciona el
artículo 60 Nº20 de la Constitución
Política, cuando incluye en la potestad
legislativa "toda otra norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento
jurídico". Modificar las normas legales
que regulan dicho Sistema constituye,
entonces, una materia de ley.
Por otra parte, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 19 Nº24,
inciso segundo, de la Constitución
Política, "sólo la ley puede establecer ...
el modo de usar, gozar y disponer" de la
propiedad. La ley 18.362, que creó el
Sistema Nacional De Áreas Silvestres
Protegidas del Estado, vino a constituir
un régimen especial de propiedad para
ciertos bienes del
Estado.
En el
entendido que dicho sistema constituye
el modo de usar, gozar y disponer del
dominio estatal, puede estimarse que
también por esta otra razón constituye
una materia de ley, pues dichas
limitaciones, independientemente de
quien sea el propietario, sólo pueden
establecerse mediante normas de rango
legal.
1
De conformidad con la ley 18.362, una unidad de manejo es "Cada reserva de Región Virgen, Parque Nacional,
Monumento Natural o Reserva Nacional, individualmente considerados".
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LIBERTAD Y DESARROLLO
2.Impropiedad jurídica. Entregar
mediante una ley competencia para que
con otra ley se regule una determinada
materia, obedece a una impropiedad
jurídica, ya que importa alterar el
ordenamiento jurídico nacional.
De acuerdo con la Constitución,
acto soberano de derecho interno, las
materias que deben ser reguladas por la
ley se encuentran señaladas en ella. En
efecto, la Constitución como norma de
mayor jerarquía normativa y como
manifestación del ejercicio de la potestad
constituyente
señala,
entre
otras
materias, qué debe y qué no debe ser
regulado mediante normas de rango
legal.
El constituyente estimó
conveniente optar por el sistema del
dominio máximo legal, en virtud del
cual se entiende que sólo aquellas
materias que la propia Constitución
entrega de competencia para el
legislador, podrán ser reguladas por ley.
Aquellas materias no comprendidas
dentro de este dominio, pueden ser
reguladas mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República.
de ley, es decir, puede crearlas. No
corresponde a una norma jurídica de
inferior jerarquía, como la ley, disponer
sobre esa materia. Por eso, en la medida
que el proyecto de ley viene señalando
que "sólo por ley" puede alterarse la
cabida de una unidad de manejo del
SNASPE, incurre en una impropiedad
manifiesta: la ley no puede crear nuevas
materias de ley.
Entregar a la ley la decisión de
desafectar un inmueble fiscal cada vez
que sea necesario, equivale a administrar
por ley, y a utilizar incorrectamente un
elemento destinado a regular situaciones
generales. Actualmente, tanto el ingreso
como el egreso de un inmueble del
SNASPE se efectúa mediante un acto
administrativo,
que
es
lo
que
jurídicamente corresponde. Dictar una
ley para cada inmueble en particular,
constituye una desnaturalización de la
norma jurídica de jerarquía legal y el
desconocimiento
de
los
actos
administrativos cuyo fin es precisamente
-en relación con la materia de que trata
el proyecto- resolver aspectos puntuales
de la administración de los bienes del
Estado.
Por
consiguiente,
sólo
la
Constitución puede señalar las materias
COMENTARIOS DE MÉRITO
3.Aclaraciones previas. Previo al
análisis del proyecto resulta aconsejable
aclarar algunos puntos contenidos en su
fundamentación
que
denotan
desconocimiento de la legislación
vigente.
En primer término se señala que
"el legislador fue bastante visionario
cuando dictó la ley de bosques ya que en
su artículo 11 estableció como principio
que los parques y reservas nacionales
que se crearon bajo su amparo sólo
podrían ser desafectadas por ley". En
segundo lugar el artículo 2º del proyecto
propone reemplazar el inciso segundo
del artículo 21 del decreto ley Nº 1.939.
LIBERTAD Y DESARROLLO
5
Al respecto cabe señalar que la
ley 18.362, en su artículo 38. derogó,
entre otros, el referido artículo 11 de la
ley de bosques y el artículo 21 del
decreto ley Nº 1.939. Como puede
observarse
producto
de
las
modificaciones introducidas por la ley
18.362, existió un cambio en esta
materia, el cual en términos generales se
manifestó en privar de la competencia
del legislador el procedimiento de
afectación y desafectación de los bienes
afectos al régimen especial de propiedad
creado por esta ley. Cabría consultar
¿cuál fue la razón para ello? ¿por qué se
estimó conveniente alterar la forma de
afectar y desafectar un bien? ¿por qué se
estableció
que
la
afectación
y
desafectación de los bienes se haría por
decreto
supremo,
no
obstante
encontrarse vigente la Convención de
Washington
que
entrega
a
la
competencia de los legisladores de cada
país contratante lo que dice relación
con la alteración de los límites de los
parques nacionales?
Todas estas
interrogantes no son abordadas por
el proyecto, lo que dificulta en parte
su análisis dado la importancia del
cambio que se produjo en la
legislación nacional.
4.Marco normativo general. Con
fecha 4 de octubre de 1967 se publicó en
el Diario Oficial el decreto Nº 531, de 23
de agosto de 1967, que ordenaba
cumplir como ley de la República la
convención para la protección de la
flora, la fauna y las bellezas escénicas
naturales de América, suscrita en
Washington el 12 de octubre de 1940.
En la parte pertinente a la materia en la
que incide el proyecto, contiene dos
normas que conviene tenerlas presentes
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al análisis que de éste se realizará en los
párrafos siguientes.
En primer lugar se define a los
parques nacionales como "las regiones
establecidas para la protección y
conservación de las bellezas escénicas
naturales y de la flora y la fauna de
importancia nacional, de las que el
público pueda disfrutar mejor al ser
puestas bajo la vigilancia oficial".
El
artículo III del Convenio al que se ha
aludido, dispone que los "gobiernos
contratantes convienen en que los
límites de los parques nacionales no
serán alterados ni enajenada parte
alguna de ellos sino por acción de la
autoridad legislativa competente".
Como puede deducirse de los
preceptos transcritos de la convención
de Washington, el ámbito de aplicación
que se le confiere a la ley es sólo
respecto de los límites de los parques
nacionales y no respecto de todas las
unidades de protección creadas bajo su
amparo (tales como, reservas nacionales,
monumentos naturales, reservas de
regiones
vírgenes,
etc.)
como
erradamente señalan los parlamentarios
patrocinantes de la moción.
El decreto ley Nº1.939, de 10 de
noviembre de 1977, estableció normas
sobre la adquisición, administración y
disposición de bienes del Estado. En la
parte pertinente, dispone que el
Ministerio de Tierras y Colonización
(hoy Ministerio de Bienes Nacionales),
con consulta o a requerimiento de los
Servicios y entidades que tengan a su
cargo el cuidado y protección de
bosques y del medio ambiente, la
preservación de especies animales y
vegetales y en general la defensa del
LIBERTAD Y DESARROLLO
equilibrio ecológico, podrá declarar
Reservas Forestales, a través de un
decreto supremo (norma que, en la
actualidad, se encuentra derogada).
Con posterioridad, ley 18.362, de
27 de diciembre de 1984, creó un
sistema nacional de áreas silvestres
protegidas por el Estado, el cual de
acuerdo a su artículo 2º, regiría para los
ambientes
naturales,
terrestres
o
acuáticos, pertenecientes al Estado. Es
decir, sólo pueden ser declaradas como
tales bienes cuyo titular sea el propio
Estado, de manera tal que no se pueden
afectar mediante el sistema creado por
esta ley territorios cuyo titular sea un
particular, a menos que previa
expropiación
y
correspondiente
indemnización, el Estado adquiera el
dominio del bien de propiedad
particular.
Es por ello que el
procedimiento que se ha establecido
para afectar a un territorio a las
unidades de manejo creadas por dicho
cuerpo normativo, es mediante un
decreto supremo expedido a través del
Ministerio de Bienes Nacionales, los que
deberán llevar además la firma del
Ministro de Agricultura. Asimismo, este
cuerpo normativo, derogó artículos del
decreto ley Nº 1.939, entre los cuales se
encuentra uno de los artículos que el
proyecto propone modificar, según se
observó.
5.Limitación a la actividad
normativa del Estado. La exuberante
ramificación
de
las
normas
internacionales, que abarcan las más
variadas materias, no queda en el plano
internacional, sino que se proyecta en el
ordenamiento
jurídico
interno.
Eventualmente, deja ver su perfil sobre
cualquier aspecto de la legislación
nacional.
Uno
de
los
argumentos
esgrimidos por los patrocinantes del
proyecto que se comenta, fue la
convención para la Protección de las
Bellezas Escénicas de América, que
asigna competencia a la autoridad
legislativa para modificar los límites de
los parques nacionales.
Es decir, la
proposición
legislativa
sería
concordante a un convenio internacional
multilateral.
Surge la pregunta sobre cuántas
normas
internacionales
podrían
eventualmente resultar limitativas de la
actividad
normativa
del
Estado,
manifestada preferentemente en el
Congreso Nacional y en las facultades
del Presidente de la República para
concurrir como colegislador en la
formación de las leyes y para ejercer las
potestad reglamentaria.
Los numerosos tratados, que
generalmente son desconocidos o no
aplicados, podrían llegar a significar un
detrimento para la manifestación de la
voluntad soberana que, manifestada en
la forma prescrita por la constitución,
manda, prohíbe o permite. Si continúa
esta corriente de internacionalismo, se
podría llegar a que esa voluntad se debe
manifestar no sólo en la forma prescrita
por la Constitución, sino también en
conformidad
a
la
normativa
internacional aprobada por el Gobierno
de Chile.
El sistema vigente, que se
autojustifica por la cantidad de
convenios que celebre, requiere una
instancia de real valoración de la calidad
y necesidad de dichas normas, lo que,
para proceder con cautela y para la
correcta apreciación de la conveniencia
nacional, requiere de una consulta
LIBERTAD Y DESARROLLO
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previa aunque informal al Poder
Legislativo, que permita transparencia a
la gestión del Ministerio del ramo, y la
posibilidad de que el Congreso pueda
opinar sobre el fondo y contenido de
detalle de la normativa que, en cualquier
momento, podrá afectar el desarrollo de
la legislación nacional, así como las
actividades específicas que en el
convenio se regulen.
6.Proposiciones del proyecto,
Tomando en cuenta los párrafos
precedentes, se analizará en particular el
mérito del proyecto.
El objetivo medular del proyecto
consiste en otorgar competencia al
legislador para alterar la cabida de una
unidad de manejo, modificar sus
deslindes
o
procederse
a
su
reclasificación, así como para hacerle
perder a un terreno su calidad de área
silvestre.
En
primer
lugar
resulta
jurídicamente inconveniente que una
misma ley otorgue competencia a otra
ley para regular una determinada
materia, según se observó en párrafos
precedentes.
Además,
resulta
conveniente precisar que la competencia
que le corresponde a la ley en esta
materia, dice relación con la limitación a
las facultades esenciales del dominio.
En efecto, si el régimen creado por la ley
que se propone modificar importara una
limitación al dominio necesariamente
debería ser regulado por otra norma de
rango legal, dado que así lo establece la
Constitución.
Sin embargo, el régimen especial
de propiedad que regula el SNASPE
(Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas por el Estado), no importa
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limitar la propiedad, ya que como se
señaló, este régimen especial rige para
bienes de propiedad estatal. En este
sentido, resulta de suyo procedente que
la manera de administrar dichos bienes
por su titular se realice a través de las
fuentes formales del derecho mediante
las cuales se exterioriza el ejercicio de la
potestad
reglamentaria
(decretos,
reglamentos,
resoluciones,
instrucciones y ordenanzas).
Así, sería
adecuado sostener que a la ley en esta
materia sólo le cabría competencia para
determinar el medio a través del cual se
exterioriza esta voluntad, pero no
otorgar competencia para que mediante
otra ley se administren estos bienes.
Por otra parte, el proyecto no
altera la forma de cómo se afecta o se
crea una área silvestre, conservándose
para ello que el medio jurídico por el
que se realiza es un acto administrativo.
En principio, salvo que exista una razón
que justifique establecer una regla
diferente, el instrumento para ingresar
al Sistema debería ser el mismo que para
salir de él. La razón por la cual es
exigible este criterio obedece a la
necesidad de velar por la vigencia del
principio de la certeza jurídica, de modo
de otorgar a los destinatarios de las
normas un primer mecanismo para
poder determinar cómo se "deshacen"
las cosas2. Como no se aborda el tema
por el proyecto, y como no existe una
explicación razonable que permita
sustentar la diferencia que crearía el
proyecto si prosperara como ley,
2
En principio, como suele decirse, las cosas se
deshacen tal como se hicieron, a menos que intervenga
otro instrumento de igual certeza jurídica, como por ej.
una sentencia judicial (que puede "deshacer" un
contrato celebrado entre las partes).
LIBERTAD Y DESARROLLO
quedaría
consagrado
un
asimétrico e injustificado.
sistema
Asimismo, en la fundamentación
del proyecto se establece que resulta
contrario a los fines y objetivos que se
buscan con las áreas silvestres el hecho
que éstas puedan ser destinadas a otros
fines distintos mediante un simple acto
administrativo, dejando a merced de las
autoridades
administrativas
del
gobierno de turno el destino y futuro de
estas importantes áreas de preservación
y protección. En virtud del principio de
la analogía que reza que donde existe
una misma razón ha de existir una
misma disposición, pareciera que no se
lo estaría respetando al consagrar un
régimen asimétrico. En efecto, la razón
que se esgrime en orden a no dejar al
criterio arbitrario de la autoridad
administrativa la desafectación de un
área silvestre, también rige para el caso
de su afectación, existe la misma razón,
por lo que no se entiende la distinción
en cuanto al tratamiento que se pretende
dar a las áreas silvestres respecto a la
forma de afectarlas y desafectarlas. Con
ello, no queremos significar que
necesariamente la afectación debe
realizarse por una norma de rango legal,
ya que ello es jurídicamente impropio
(equivaldría a administrar por ley).
7.Naturaleza jurídica de la ley.
En derecho, la naturaleza de las cosas
queda determinada por lo que ellas son
en sí mismas, independientemente de
las denominaciones que se utilicen por
el legislador en los cuerpos legales (si
alguien se obliga a pagar el precio de
una cosa que otro le entrega en dominio,
de
nada
serviría
denominar
arrendamiento a ese contrato, pues por
su naturaleza es una compraventa).
El Nº2 del artículo 1º del
proyecto, califica como ley a aquel acto
en el cual deben indicarse: los motivos
que justificaron la eliminación de un
área silvestre y el objetivo al cual se
destinarán dichas áreas.
Esta norma
lleva a concluir que lo que se está
haciendo es alterar en su esencia el
concepto de ley.
En efecto las leyes
están llamadas a regir situaciones en
general, aquellas situaciones de normal
ocurrencia, en cambio los actos
administrativos como los decretos
supremos, a diferencia de las leyes
regulan situaciones en particular, que
van destinadas a un grupo restringido
de personas o a una persona
individualmente considerada. Es por
esto que, pretender que en una norma
legal se señalen los motivos que llevaron
a adoptar la decisión de que se trata
atenta con su naturaleza jurídica, al
menos de la ley tal como la concebimos
actualmente3.
Respecto a la referencia al objeto
al cual se destinarían las áreas silvestres
desafectadas por ley, como lo propone el
proyecto, carece de toda razón y lógica.
¿Por qué en la ley debe limitarse el bien
a un objetivo determinado? ¿qué razón
existe para ello? ¿dónde queda la
facultad de libre disposición de los
bienes?
Asimismo, lo anterior
importaría que como el bien de que se
trata se encontraría "amarrado" a un
objetivo determinado, ello afectaría su
valor de tasación en el mercado, ya que
en definitiva constituye un gravamen
para el futuro adquiriente, quien se verá
obligado a respetarlo, lo que influye en
su valor de tasación.
3
Es medieval la concepción de que la ley debe
contener las razones que la justifican, como sucede a lo
largo de las VII Partidas de Alfonso X (siglo XIII).
LIBERTAD Y DESARROLLO
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8.Conclusión. El proyecto no se
orienta en la línea correcta, ya que
propone un sistema que se encuentra
reñido con el ordenamiento jurídico
interno y constituiría una rigidización
10
innecesaria en un área en la que cada
vez resulta más necesario permitir que
la iniciativa privada aporte eficiencia a
la conservación de los recursos
naturales.
LIBERTAD Y DESARROLLO