Varela. Fertilización asistida

REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA Y DERECHO
DEL TRABAJO
Necesidad de adecuar la Ley de Contrato de Trabajo a los nuevos
paradigmas que rigen en nuestro país en materia de género y familia
En el presente artículo se aborda la problemática que se presenta con los
tratamientos de reproducción médicamente asistida y sus implicancias en las relaciones
laborales. Específicamente, la protección que cabe reconocérsele a la trabajadora que
recurre a estos métodos a los fines de lograr la concepción.
Cabe aclarar que, si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos
pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las
intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan
directamente a las mujeres.
En primer lugar veremos en qué consisten los procedimientos y las
técnicas de reproducción médicamente asistida. Seguidamente abordaremos las
consecuencias jurídicas que se generan a partir de que el empleador es anoticiado de que
su dependiente está realizándose tratamientos de fertilización asistida con el fin de quedar
embarazada. Licencias especiales, protección a la familia, protección contra el despido
por causa de la realización de procedimientos de fertilización asistida, discriminación en
razón de género, son algunas cuestiones que abordaremos en este trabajo. Analizaremos
los pormenores de la cuestión, desde el marco de la normativa interna e internacional,
haciendo además un breve repaso por la jurisprudencia nacional y extranjera. Y por
1
último, a modo de conclusión, formularé la importancia de actualizar la Ley de
Contrato de Trabajo a fin de adecuarla a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país
en materia de género y familia, que reflejan las transformaciones que se han producido en
nuestra sociedad.
Aspectos técnicos y jurídicos de los procedimientos y las técnicas de reproducción
médicamente asistida.
La ley 26.862 de Reproducción Médicamente asistida1 tiene por objeto
garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida.
En dicha ley prevalecen los derechos de toda persona a la paternidad /
maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Es dable
destacar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera a la infertilidad
humana como una enfermedad.
Conforme lo establece el Art. 2 de la Reglamentación de la Ley Nro.
26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de
Reproducción Médicamente Asistida2 se entiende por técnicas de reproducción
médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un
embarazo.
Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por
objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor
femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, la estimulación ovárica
controlada, el desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.
1
2
Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, B.O. 26/06/2013.
Decreto 956/2013, B.O. 23/07/2013.
2
Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión
entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide;
la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la
vitrificación de tejidos reproductivos.
La enumeración de estos conceptos se realiza con una finalidad que
excede lo estrictamente médico, pero que resulta necesaria para saber de qué estamos
hablando cuando nos referimos a los distintos procedimientos de reproducción
médicamente asistida.
Sin entrar en detalle en cada uno de los procedimientos referidos, nos
centraremos en dos de ellos (la inseminación intrauterina – técnica de baja complejidad- y
la fecundación in vitro – técnica de alta complejidad), que son los que usualmente se
llevan a cabo con mayor frecuencia.
La inseminación intrauterina es un tratamiento que consiste en colocar
espermatozoides previamente seleccionados en el laboratorio dentro de la cavidad uterina
en el momento en que la mujer está ovulando. Una vez determinado el momento de la
ovulación (mediante el monitoreo ovulatorio), la muestra de semen mejorada (que
concentra los mejores espermatozoides) es depositada dentro del útero por medio de un
catéter.
La fecundación in vitro consiste en lograr fertilizar el óvulo con el
espermatozoide fuera del cuerpo humano, en el laboratorio (“in vitro”). Los embriones
obtenidos se desarrollan durante unos días y luego se transfieren al útero.
El procedimiento tiene en cinco etapas. La primera es la estimulación
ovárica. Ello consiste en administrar hormonas, en la mayoría de los casos inyectables por
un período de 10 a 14 días y requiere de un monitoreo ecográfico y hormonal muy
estricto, ya que de esos estudios surgirá la necesidad de aumentar o disminuir la dosis de
la medicación. La segunda etapa es la aspiración folicular. Los folículos se aspiran
punzando el ovario a través de la vagina con guía ecográfica. Este procedimiento se
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realiza en el quirófano, con anestesia. Durante dos horas posteriores a la punción se
indica reposo en el lugar para luego seguir el reposo por 24 o 48 horas según el caso. La
tercer etapa es la fertilización y cultivo embrionario. Una vez obtenidos los óvulos, se
requiere una muestra de semen. Los óvulos son inseminados con los espermatozoides
previamente seleccionados. Entre 16 y 18 horas después de la inseminación se constata la
fertilización, los embriones obtenidos permanecen en cultivo durante un período de 2 a 5
días según el caso, durante los cuales se desarrollarán hasta alcanzar distintos estadios de
desarrollo. La cuarta etapa es la transferencia embrionaria. Transcurrido un tiempo
variable de 2 a 5 días, los embriones se encontrarán en un estado de desarrollo adecuado
para poder ser transferidos al útero. La transferencia embrionaria es un procedimiento que
consiste en cargar la embriones en un catéter plástico para introducirlos dentro de la
cavidad uterina. En muchos casos esto no es posible realizar de esta manera, en virtud de
que la mujer puede tener algún problema que impida introducir dicho catéter. En ese
caso, la transferencia embrionaria se hará en las trompas por vía laparoscópica, con
anestesia. La quinta y última etapa es el período de espera. Luego de la transferencia
embrionaria, la mujer deberá guardar reposo por unos días. El período de espera son los
15 días posteriores a la transferencia embrionaria a fin de ver si se produjo el embarazo.
Durante este período es aconsejable que la mujer no haga esfuerzos y esté lo más
tranquila posible, es por ello que, de acuerdo a cada caso en particular, el médico
prescribirá los días de reposo que debe guardar.
Como ya dije, si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos
pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las
intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida sólo afectan
directamente a las mujeres, es por ello la necesidad de proteger a las mismas frente a los
abusos que muchas veces sufren de parte de su empleador.
La realización de un procedimiento de reproducción médicamente
asistida, especialmente me refiero a los de alta complejidad lleva, de acuerdo a la
situación de la paciente, entre 15 y 20 días en los que la misma debería ausentarse de su
trabajo, ya sea porque diariamente debe aplicarse inyecciones, porque diariamente se
sigue su evolución con un monitoreo ecográfico, porque tanto al momento de la
aspiración folicular como de la transferencia embrionaria, requiere de internación
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ambulatoria, anestesia y reposo. De acuerdo al caso y a la evolución del procedimiento y
eventualmente a las complicaciones que podría tener, hay que prever que el período de
reposo podría extenderse.
Es por ello que, los tratamientos de fertilización asistida requieren, en la
mayoría de los casos, que la trabajadora se ausente a su puesto de trabajo y realice reposo
a los fines de llevar adelante tanto la hiperestimulación ovárica controlada y el monitoreo
de la evolución como la posterior transferencia embrionaria.
En cumplimiento de las obligaciones que impone la Ley de Contrato de
Trabajo, la trabajadora debería informar a su empleador de tal circunstancia, y este
último tomaría conocimiento de la fecha en que tendrá lugar cada etapa del tratamiento y
en definitiva el proceso de gestación en sí mismo. Y es aquí cuando el deseo de ser madre
y de formar una familia entra en colisión con las consecuencias que se generan para la
trabajadora a partir de que el empleador toma conocimiento de ello.
Protección a la familia. Discriminación producto de la realización de tratamientos
de fertilización asistida. Normativa interna e internacional. Breve repaso de la
jurisprudencia nacional y extranjera.
En el marco del contrato de trabajo, los casos que plantean mayor
controversia son los que se presentan en el período previo a la notificación del estado de
embarazo, ya que una vez alcanzado el estado de gravidez y comunicado al empleador,
opera la protección que prevé el artículo 178 de la LCT. Y ello así puesto que si bien el
empleador no tiene conocimiento certero de la gestación propiamente dicha, lo cierto es
que si sabe que se está aplicando el método científico médico con dicho fin y por lo tanto
existe una probabilidad de que así sea.
Lamentablemente, no es raro ver que los empleadores, aprovechándose
del vacío legal que hay en la materia, se sirvan de tal situación y discriminen e incluso
despidan sin invocación de causa a la trabajadora que se está realizando un tratamiento de
fertilización asistida.
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Entiendo que se trata de una cuestión de discriminación de género, ya
que, como vimos anteriormente, si bien los trabajadores de ambos sexos pueden verse
temporalmente impedidos para efectuar su trabajo debido a tratamientos médicos a los
que han de someterse, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de
reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres. Ello hace que se genere un
indicio suficiente para calificar la decisión del empleador que despidió a la mujer durante
el tratamiento como discriminatoria.
Se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la
tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de
acuerdo a lo previsto en los artículos 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo
que surge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art.
10), de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII), de
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer y de las leyes 23.592 y 26.485.
Asimismo diversos tratados internacionales de derechos humanos
protegen expresamente a la familia. Así, cabe mencionar la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 16 inciso 1 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su artículo 23 indican que: “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
También la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) que establece en su artículo 17.1 que: “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), en su artículo 10 inciso 1 indica que: “Se debe conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo”.
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La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece en su artículo VI que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia,
elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
Ello exige, a mi entender, una nueva lectura de lo dispuesto en el artículo
177 de la LCT, dado que se trata de un norma promulgada en el año 1974, que como tal
no previó los avances y descubrimientos científico-médicos en materia de gestación.
La reinterpretación de dicha norma debe estar guiada por los principios
de derecho internacional consagrados en los instrumentos referidos y los propios del
Derecho del Trabajo, especialmente el principio de progresividad y el principio de no
discriminación.
Siguiendo esa directriz, entiendo que la protección prevista en el artículo
177 de la LCT, debería abarcar a la totalidad de las trabajadoras cualquiera sea el medio
elegido para la gestación.
Actualmente, diferentes diputados y senadores presentaron distintos
proyectos que proponen cambios en la Ley de Contrato de Trabajo y de Licencias
especiales. Los proyectos solicitan aumentar la licencia por maternidad y por paternidad.
Además establecen las licencias para los casos de fertilización asistida, por embarazos
múltiples y por adopción. También solicitan cambios en las licencias por nacimiento de
hijos con discapacidad.
Especialmente quiero remarcar, el proyecto de ley firmado por los
diputados Eduardo E. De Pedro, Horacio Pietragalla Corti, Andrés Larroque, Héctor P.
Recalde, Mayra S. Mendoza, Marcos Cleri y M. Luz Alonso, cuyo objetivo es la
modificación sobre licencias especiales, que entre otras cosas, establece una licencia
especial por técnicas de reproducción médicamente asistida. 3
3
Proyecto de Ley iniciado en la Cámara de Diputados, Expediente Nro. 10040-D-2015, trámite
parlamentario 198 (24/02/2015)
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El proyecto incorpora como artículo 177 ter al Régimen de Contrato de
Trabajo aprobado por Ley 20.744 el siguiente:
“Artículo
177
ter:
Licencia
especial
por
técnicas
de
reproducción médicamente asistida. La trabajadora que se
someta
a
procedimientos
y
técnicas
de
reproducción
médicamente asistida, podrá gozar de una licencia de treinta
(30) días, continuos o discontinuos por año calendario, en caso
de prescripción médica expresa que así lo indique”.
El proyecto también sustituye el artículo 178 del Régimen de Contrato de
Trabajo por el siguiente:
Artículo 178: Despido de los trabajadores por embarazo o
nacimiento del hijo, adopción, o maternidad por técnica de
reproducción humana asistida. Presunción. … Se presume, salvo
prueba en contrario, que el despido de la trabajadora responde a
razones de maternidad cuando fuese dispuesto dentro del plazo
de ocho y medio (8y ½) meses posteriores a la comunicación de
la utilización de procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida con prescripción médica expresa que así lo
acredite. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a
la finalización del presente plazo de presunción, deberá
comunicarse al empleador la continuidad del tratamiento para
extender por otro período igual la presunción y efectos aquí
previstos.
En caso de despido, los trabajadores afectados podrán optar, de
modo excluyente, por el pago de una indemnización igual a la
prevista en el artículo 182 de esta ley, o por la reinstalación en
su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo venía
haciendo, con más los salarios caídos si los hubiera”.
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Finalmente el proyecto establece que los períodos correspondientes al
goce de la licencia especial por técnicas de reproducción médicamente asistida se
computará a los efectos contractuales y previsionales como si hubieren sido
efectivamente trabajados.
En el ámbito colectivo, hay algunos sindicatos que reconocen a la
licencia por tratamiento de fertilización asistida dentro de su régimen de licencias. Es el
caso, por ejemplo, del Sindicato Unificado de Trabajadores de la Educación de Buenos
Aires (SUTEBA), que incorporó en fecha 03 de Junio de 2009 al régimen de Licencias
para el personal docente la licencia por fertilización asistida. Así el personal docente
titular y/o provisional (mientras dure sus funciones como tal) cuyo previo diagnóstico
ameritara la intervención terapéutica relacionada con la fertilización asistida o técnicas
concordantes, podrá tomar la licencia con goce íntegro de haberes por los días continuos
o discontinuos que certifique el médico actuante de acuerdo al protocolo vigente
establecido. El personal docente suplente debe acreditar un período no menor a doce
meses de antigüedad en el Sistema Educativo de la Provincia de Buenos Aires y tres
meses en el cargo que desempeña en dicha condición. Además la presente licencia no
podrá ser causal de cese prevista por el art. 75 inc. 13.3.2 de la Reglamentación del
Estatuto Docente.
La CTA de los Trabajadores también presentó un proyecto de reforma de
la Ley de Contrato de Trabajo que establece 20 días de licencia para tratamiento de
reproducción asistida y también, pero de menos días, para quien la acompañe.
En materia de jurisprudencia, en nuestro país, cabe destacar el fallo de la
Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo4 que condenó a una compañía
a indemnizar con casi $ 120.000 a una mujer que fue despedida sin causa y mientras
estaba de licencia para someterse a un tratamiento de fertilización asistida.
La Sala VI, con las firmas de los jueces Juan Carlos Fernández Madrid y
Luis Raffaghelli, reivindicó en la causa la tutela de la mujer frente a conductas
4
CNAT, Sala VI, “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, 31 de Mayo de
2012
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discriminatorias por cuestiones de género. Dijeron los jueces que el despido de la
trabajadora resultó discriminatorio pues la demandada conocía en forma fehaciente la
fecha de iniciación del tratamiento de fertilización asistida, y el despido tuvo lugar luego
de llevada a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno,
mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo.
Específicamente se expresó en el fallo que “Corresponde admitir el
reclamo por despido discriminatorio toda vez que la situación de la trabajadora queda
comprendida en el art. 1° de la ley nacional 23.592, y consecuentemente cabe también
admitir la reparación por daño moral y la indemnización art. 178-182 LCT, pues la
demandada conocía en forma fehaciente la fecha de iniciación del tratamiento de
fertilización asistida y en definitiva de la fecha en que se produciría la gestación, y el
despido tuvo lugar luego de llevado a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación
en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo.”
Asimismo es dable destacar que la sentencia remarcó que “La situación
de la trabajadora encuadra en una cuestión de género, porque … lo cierto es que las
intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan
directamente a las mujeres, y ello se presenta en el caso en examen.”
Por último también los jueces manifestaron que “Aquellos empleadores
que decidan la terminación de los contratos respectivos, deben justificar acabadamente
que la cesantía no guarda relación con la búsqueda de la maternidad, pues esto es un
mandato que resulta de los deberes de solidaridad que impone el art. 62 de la LCT, que
se extiende a todo el curso del contrato y en este supuesto, particularmente a su
terminación”.
En forma coincidente, han resulto caso similares los tribunales
extranjeros. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE)5 dictaminó que es
ilegal que una empresa despida a una mujer por estar sometiéndose a una fertilización “in
vitro”, incluso aunque aún no esté embarazada, porque ello vulnera la normativa
5
STJCE de 26 de Febrero de 2008, C-506-06, “Sabine Mayr contra Bäckerei und Konditorei
Gerhard Flöckner OHG”
10
comunitaria que consagra la igualdad de hombres y mujeres en el mercado laboral. La
sentencia, al igual que lo hicieron los magistrados de la Sala VI de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo en nuestro país, señala que este tipo de intervenciones sólo
afecta directamente a las mujeres. Por consiguiente, el Tribunal concluyó que el despido
de una trabajadora debido esencialmente a que ésta se somete a una punción folicular y a
la transferencia a su útero de óvulos fecundados constituye una discriminación directa
basada en el sexo.
En España, en un caso similar, el Juzgado de lo Social Número 5 de
Santander ha resuelto condenar a una empresa del sector alimentario a readmitir de forma
inmediata a la trabajadora, pagándole todos los salarios que le correspondían desde su
despido, con fundamento en que el despido de una mujer basado fundamentalmente en el
hecho de que se someta a un tratamiento de reproducción asistida “constituye una
discriminación directa basada en el sexo”.
Conclusión.
La maternidad, los estadios previos de embarazo y los tratamientos de
reproducción médicamente asistida generan frecuentemente problemas a la trabajadora en
su relación laboral. Lamentablemente no son raros los casos en los que una trabajadora ve
modificada sus condiciones de trabajo, coartadas sus posibilidades de promoción
profesional o incluso extinguido o no renovado su contrato de trabajo, por someterse a
tratamientos médicos con los fines de lograr un embarazo.
Es por ello que creo conveniente adecuar y actualizar la Ley de Contrato
de Trabajo, así como también las convenciones colectivas de trabajo, a las nuevas leyes
que implicaron una ampliación de los derechos civiles y a la salud, como la de Acceso
Integral a los Procedimientos de Reproducción Asistida.
Esta actualización que requiere la Ley de Contrato de Trabajo tiene por
finalidad adecuarla a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país en materia de
género y familia, que reflejan las transformaciones que se han producido en nuestra
sociedad. Y ello así puesto que la actual normativa no contempla los cambios operados en
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torno a la licencia especial para realizarse procedimientos de reproducción médicamente
asistida, o la protección frente al despido producido como consecuencia de la realización
de dichos procedimientos. Actualmente no existe una legislación específica sobre la
cuestión, generando ello una clara desprotección normativa.
Se necesita una legislación en materia laboral que se
adecue a los
avances científicos y tecnológicos que se producen constantemente, a fin de desalentar las
conductas de muchos empleadores que aprovechándose del vacío legal que hoy existe en
la materia discriminan a las trabajadoras vulnerando sus derechos reproductivos y
atentando contra la protección integral de la familia.
Se necesita una legislación en materia laboral que reconozca
expresamente el derecho de las trabajadoras a poder gozar de una licencia paga en caso de
someterse a algún tratamiento de fertilización asistida.
Se necesita una legislación en materia laboral que reconozca
expresamente el derecho de las trabajadoras al pago de una indemnización especial o bien
a pedir la reinstalación en su puesto de trabajo en caso de despido discriminatorio
dispuesto por el empleador a causa de la realización de algún tratamiento de fertilización
asistida.
Corresponde así proteger a la trabajadora en situación de vulnerabilidad,
quien no debe estar sujeta a ninguna consecuencia perjudicial derivada de la gestación,
cualquiera sea el medio elegido a tal fin.
Entiendo que la adecuación de la legislación en tal sentido ayudará a
paliar el distinto tratamiento que hoy todavía se otorga a hombres y mujeres, como así
también desalentará a los empleadores a tener conductas discriminatorias.
Si podemos cumplir estos objetivos, habremos logrado avanzar un paso
más en la difícil tarea de construir un país más justo.
Dra. Lorena Natalia Varela
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