COMENTARIOS A LA PARTE GENERAL DEL PROYECTO DE CODIGO PENAL POR: EQUIPO DE INVESTIGACIÓN I. APUNTE PRELIMINAR El 14 de mayo de 2014, el Grupo Parlamentario PPC-APP presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley n° 3491/2013-CR. Dicha iniciativa legislativa, a diferencia de muchas otras propuestas que solo se enfocaron en una mayor ampliación de los marcos punitivos o en una potenciación de las herramientas persecutoras del Estado, ha buscado llevar a cabo una empresa más ambiciosa: la total modificación del Código Penal. En efecto, el mencionado Proyecto de Ley propone una serie de cambios que no se reducen a sobrecriminalizar cierto tipo de conductas o hipertutelar distintos bienes. Esta vez, se advierte que existe el interés por dotar de una mayor precisión a la redacción de determinadas disposiciones, incorporar novedosas instituciones al interior de nuestro sistema jurídico penal e, incluso, hacer de este un cuerpo jurídico en sintonía con los tratados internacionales suscritos por nuestro país sobre la prohibición y castigo de los crímenes contra la humanidad Como se podrá advertir, todo ello ha significado una toma de postura con relación a algunos puntos controvertidos sobre la teoría del delito, los principios que la rigen y la conveniencia político criminal de realizar o no dichas modificaciones, con la consiguiente generación de importantes efectos prácticos, por lo que consideramos oportuno realizar, aunque brevemente, un análisis de tales instituciones y su plasmación en el Proyecto de Ley del nuevo Código Penal. ORÉ SOSA, Eduardo (del Art. 01 al 13; del Art. 38 al 64; del Art. 77 al 92; del Art. 116 al 125) / ALCÓCER POVIS, Eduardo (del Art. 19 al 26; del Art. 29 al 34; del Art. 65 al 71; del Art. 103 al 115) / GARCÍA NAVARRO, Edward (del Art. I al XII – Título Preliminar) / RAMOS DÁVILA, Liza (del Art. 14 al 18) / MADRID VALERIO, Cecilia (del Art. 126 al 130) / PALOMINO RAMÍREZ, Walter (del Art. 27 al 28; del Art. 35 al 37; del Art. 73 al 76; del Art. 95 al 102). II. ANÁLISIS 1. En el art. II del Proyecto de Ley se indica lo siguiente: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el delito cometido. La determinación legal de la pena conminada atiende a la importancia de los bienes jurídicos protegidos y al grado de su afectación. La determinación judicial de la pena se realiza considerando las particulares circunstancias del hecho cometido y a las necesidades de pena”. Advertimos que la redacción planteada por el Proyecto tiene el defecto de reducir lo que se entendía como “hecho punible” a “delito”. Inclusive, para ser una fórmula más inclusiva se debería reemplazar el término “pena” por “sanción”. Así, la formula debería ser la siguiente: “La sanción no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho punible cometido”. Por otro lado, consideramos acertado que el Proyecto excluya de esta fórmula legal las excepciones de la reincidencia y habitualidad que tiene el artículo VIII del Código Penal de 1991. Asimismo, consideramos que tanto en la determinación legal como judicial de la pena se debe atender la importancia del bien jurídico protegido y el grado de su afectación. Lo mencionado por el Proyecto sobre la determinación judicial (“se realiza considerando las particulares circunstancias del hecho cometido y las necesidades de pena”) resulta innecesario, pues este se encuentra regulado en los criterios de determinación de la pena. Finalmente, a fin de justificar el nomen iuris asignado, se debería hacer mención a que las sanciones se impondrán, según sea el caso, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. 2. En el art. IV del Proyecto de Ley se busca regular el principio de legalidad indicándose que: “Ninguna persona es sancionada por acto u omisión que no esté prevista expresa o inequívocamente como delito o falta en la ley vigente al momento de su comisión, ni sometida a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ella”. Observamos que la propuesta modificatoria reside en el objeto de definición del hecho punible. El Código Penal de 1991 emplea el término “acto”. El Proyecto adiciona la “omisión”. Esto se debe a que no solo las conductas comisivas (“actos”), sino también las conductas omisivas (“omisión”), son expresiones del hecho punible, lo cual resulta acertado. Esta modificación se corresponde por la existencia de conductas omisivas textualmente descritas en los tipos penales (delito de omisión propia) del catálogo de delitos y la fórmula legal del delito de omisión impropia (artículo 20.2). Aquí estaría la justificación de claridad y taxatividad que se hace mención en la exposición de motivos. Aunque siempre en las fórmulas del principio de legalidad se suele identificar al imputado con la expresión “nadie”, la propuesta modificatoria hace mención a “ninguna persona”. Cabe resaltar que el empleo del concepto “persona” puede perfectamente adecuar tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, lo cual se correspondería con el capítulo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que el presente Proyecto de Ley busca instaurar. 3. En el art. V del Proyecto de Ley se hace expresa la prohibición de la analogía, afirmándose en tal sentido que “Está prohibida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, para definir un estado de peligrosidad o para determinar la pena o medida de seguridad”. Si bien en la exposición de motivos de la propuesta de ley se hace mención a que esta fórmula no difiere del artículo III del Código Penal de 1991, nosotros advertimos un cambio consistente en reforzar el sentido de la prohibición del uso de la analogía in malam partem (perjudicial al reo). Así, se reemplaza el término “No está permitida” por “Está prohibida”, lo que consideramos que es más acertado, toda vez que la expresión empleada por el Proyecto es más precisa de cara a la aplicación de la prohibición de la analogía perjudicial al reo. Opinamos también que, por técnica legislativa, sería recomendable reemplazar la expresión “el hecho”, por la de “el acto u omisión”, de manera que se corresponda con lo previsto en la propuesta modificatoria del principio de legalidad. Consideramos también que se debe adicionar el párrafo siguiente: “La analogía solo procede a favor del imputado”. Tal propuesta ha sido planteada en el Anteproyecto de Código Penal de 2004. Con ello, textualmente se autoriza realizar la analogía de la ley penal siempre que se sujete al sentido de la ley y sea favorable al imputado. Recordemos que, como indicia el profesor. MIR PUIG, “si bien es cierto, la prohibición de la analogía se basa en una función de garantía para el ciudadano, tal previsión deja de tener sentido cuando la analogía beneficia al reo”1. 4. En el art. VII se acoge tanto el principio de lesividad como el de mínima intervención, indicándose que “La pena precisa la lesión o puesta en peligro concreto o abstracto de bienes jurídicos tutelados por la ley. La ley penal solo se aplica a las conductas que supongan un riesgo relevante o revistan una mayor entidad lesiva para los bienes jurídicos”. Consideramos que la fórmula planteada a través del Proyecto implica un quebrantamiento del principio de ultima ratio o mínima intervención, contradictoria al nomen iuris que asigna. Esto se debe a que incorpora los delitos de peligro abstracto como un instrumento legitimado por el principio de lesividad. Cabe resaltar que los delitos de peligro abstracto, frente al bien jurídico tutelado, no generan una lesión (como los delitos de lesión) o un peligro concreto (como los delitos de peligro concreto). No son delitos de resultado. Solo requieren verificar la comisión de la conducta entendiéndose que la generación de un peligro podría darse a futuro (idoneidad del peligro). Prácticamente no afectan a un bien jurídico protegido, por ello, el principio de lesividad los excluye dentro del tratamiento penal. Sin embargo, esto no ha sido la propuesta del Proyecto. Contradictoriamente señala, luego que la ley penal se aplica a conductas que supongan un riesgo relevante o una mayor entidad lesiva, lo cual no sucede en los delitos de peligro abstracto. La exposición de motivos del Proyecto no da mínimas razones para justificar tal propuesta. 1 MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, p. 292. Por nuestra parte, consideramos que el tratamiento de los delitos de peligro abstracto no debe ser apartado de la situación criminológica de los diferentes ámbitos de interrelación. Creemos que las figuras de peligro abstracto pueden atender el impacto delictivo frente a intereses colectivos (medio ambiente, orden socio económico) o institucionales (administración pública), por lo que se tratamiento debe ser una excepción, mas no una regla como lo plantea el Proyecto. Una fórmula adecuada es la del Anteproyecto de Código Penal de 2004 cuyo texto adicional a la fórmula penal vigente es el siguiente: “Solo en casos excepcionales, por razones de estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán comportamiento idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico”. 5. En el art. IX del presente Proyecto de Ley se establece que “Toda sanción requiere de la culpabilidad del autor o partícipe. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Esta propuesta legal tiene dos cambios que merecen ser comentados: primero, el empleo de la “sanción” en vez de la “pena”; segundo, el empleo de la “culpabilidad” en vez de la “responsabilidad”. Con relación al primero, el Proyecto acoge a la culpabilidad como la base sobre la cual se justifica toda sanción aplicable en el ámbito penal. Va más allá de la pena y considera también a las demás sanciones penales que deben sustentarse en la culpabilidad del autor o partícipe. En relación con lo segundo, el Proyecto corrige la terminología que erróneamente empleaba el legislador del Código Penal de 1991 sobre los alcances del concepto de “responsabilidad” de la doctrina funcionalista de entonces. Ahora, con propiedad, invoca a la “culpabilidad”. 6. En el núm. 4 del artículo 2 (principio de personalidad activa o pasiva) se indica que la ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando “Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según el ordenamiento jurídico peruano, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República”. Por nuestro lado, proponemos —conforme señala la doctrina nacional— restringir la condición del ingreso del agente al territorio nacional en el sentido de que sea de cualquier manera, pero no mediante un forzamiento ilegal, como sería, por ejemplo, el secuestro del agente. En este sentido, se propone el siguiente texto alternativo: Art. 2. Extraterritorialidad La ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: 4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según el ordenamiento jurídico peruano, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República, a menos que sea forzado ilegalmente. 7. En el art. 5 del presente Proyecto de Ley se afirma que “El lugar de la comisión de la infracción penal es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se produzcan sus efectos”. Opinamos que debería consignarse la denominación resultado, en lugar de efectos, toda vez que parece más razonable interpretar el principio de ubicuidad de manera restrictiva. De otro modo, surgiría una inconsistencia con lo regulado en el núm. 2 del art. 2 (extraterritorialidad) cuando nuevamente se alude a los efectos, pero haciendo referencia a delitos cometidos en el extranjero. Es decir, en el caso del lavado de activos u otro delito que produzcan sus efectos en el territorio de la República estaríamos (en virtud del principio de ubicuidad del art. 5) ante un delito cometido en el territorio nacional y, a la vez, en virtud del art. 2 núm. 2, ante un delito cometido en el extranjero. Esto no parece admisible, con lo cual, como señala buena parte de la doctrina nacional (HURTADO POZO, VILLAVICENCIO, etc.) debería acogerse el principio de ubicuidad restrictiva y aludirse, consecuentemente, tanto al lugar de la acción como del resultado. Se propone el siguiente texto alternativo: Art. 5. Ubicuidad El lugar de la comisión de la infracción penal es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se produce el resultado. 8. En el art. 11 del Proyecto de Ley se señala que “1. La ley penal se aplica conforme al principio de igualdad. Las excepciones a este principio están taxativamente previstas en la Constitución, en las leyes o en los tratados de los cuales el Perú es parte. 2 En ningún caso el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante para la imposición de la pena”. Creemos entender la intención de la propuesta, a saber, evitar que las prerrogativas en razón de la función o cargo se conviertan en indebido escudo o mecanismo de impunidad. No obstante, al desdoblar la norma prevista en el art. 10 del Código Penal vigente en los términos que se proponen en el art. 11 del Proyecto se obtiene una fórmula imprecisa y general en un caso 2 e irrelevante en el otro3. En este sentido, proponemos que se mantenga la fórmula del art. 10 del Código Penal vigente, pues cualquier uso indebido de estas prerrogativas no dependerá de la forma en que está configurada esta disposición, sino, más bien, de cómo aparezcan regulados la inmunidad, el antejuicio y otras excepciones de carácter material o procesal en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, y de la aplicación concreta –con sujeción a la ley y de manera autónoma− por nuestras autoridades competentes. 9. En el art. 14 del Proyecto se plantea lo siguiente: La ley penal no se aplica cuando las autoridades de las comunidades indígenas, sean Campesinas o Nativas, ejerzan jurisdicción especial de conformidad con el artículo 149 de la Constitución Política. En ningún caso el ejercicio de esta jurisdicción 2 Inc. 1: “La ley penal se aplica conforme al principio de igualdad. Las excepciones a este principio están taxativamente previstas en la Constitución, en la leyes o en los tratados de los cuales el Perú es parte”. 3 Inc. 2: “En ningún caso el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante para la imposición de la pena”. puede contravenir los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política y en los tratados de los cuales el Perú es parte. Esta disposición resultaría positiva en la medida que, con el CP de 1991, numerosas decisiones judiciales confundían la aplicación del error de comprensión culturalmente condicionado (Art. 15 del Código Penal) con el art. 149 de la Constitución. En algunas sentencias de la Corte Suprema, incluso, ambos artículos se superponían para resolver un caso. Se aclara así que estamos ante dos dimensiones distintas. Por un lado, la Constitución reconoce una jurisdicción especial independiente –que se plasma en el art., 14 del Proyecto del CP- y por otro lado, se establece la exclusión de la responsabilidad penal por razones culturales que impiden la adecuada comprensión del mensaje normativo ínsito en la ley penal, que se expresa en el Artículo 18 del mencionado proyecto. 10. A través del art. 15 se dota de facultad sancionadora a las comunidades indígenas: “1. Las autoridades de las comunidades indígenas pueden sancionar comportamientos de sus integrantes en aplicación de su Derecho Consuetudinario, siempre que no fueren discriminatorias, no atenten contra la dignidad humana ni constituyan tortura o tratos o ‘penas crueles, inhumanas o degradantes. 2. No violan los derechos humanos las sanciones que cumplan una función ritual o las que no importan un sufrimiento manifiestamente desproporcionado en la persona infractora. 3. Las autoridades aplican criterios interculturales cuando se trate de hechos cometidos por integrantes de otras comunidades”. Ahora bien, el art. 15 del Proyecto nos suscita una pregunta, si el art. 149 de la Constitución ya establece una limitación al ejercicio de la jurisdicción penal especial, - de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona- ¿cuál es la necesidad de establecer precisiones sobre el ejercicio de la jurisdicción especial a través del Código Penal? Consideramos que está opción no es pertinente. En todo caso, los detalles sobre el ejercicio de la facultad sancionatoria de las comunidades campesinas y nativas deberían formar parte de la Ley General de Comunidades Campesinas. Nótese que, en la actualidad no existen normas que establezcan el cuándo y el cómo se vulneran derechos fundamentales en el marco de la aplicación de la jurisdicción especial (1494) pero toda esa regulación deberá ser parte de la Ley de Comunidades Campesinas, o mejor, de una Ley de Pueblos Indígenas, término que resulta más incluyente. 11. El art. 16 del Proyecto de Código Penal, sobre ne bis in ídem, tiene una regulación que podría resultar discordante con el Art. X del Título Preliminar del mismo Proyecto. En todo caso, las precisiones que contiene el Art. 16 y con mejor redacción podrían formar parte del Título preliminar como una acotación que forme parte del artículo X. Con todo, resulta dificultoso establecer el ámbito de aplicación del ne bis in ídem entre la justicia penal y la justicia comunal, si tenemos en cuenta que la identidad de fundamento siempre será un componente heterogéneo, dado la diversidad cultural que justamente sirve como base del reconocimiento de la jurisdicción especial. Un elemento a tener en cuenta es que, lo que consideramos injusto, desde la perspectiva penal, y lo que se considera infracción, falta, caída, desde la perspectiva indígena o nativa puede diferir, no sólo en grado, sino también en naturaleza. 12. El art. 17 regula la denominada “interpretación intercultural” en los siguientes términos: En los supuestos que ante la justicia ordinaria concurran integrantes de las comunidades indígenas, sean Campesinas o Nativas, el juez interpreta la ley penal de modo intercultural, considerando los elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, reglas y procedimientos propios de la jurisdicción especial, con el fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitución Política, 4 Cabe mencionar que el Acuerdo Plenario n°01-2009 menciona una serie de supuestos de violación de derechos fundamentales en el marco de la jurisdicción especial: Las privaciones de la libertad sin causa y motivo razonable. Las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son detenidas o intervenidas por los ronderos. Violencia, amenaza u humillaciones para que declaren en uno y otro sentido. Juzgamiento sin posibilidades para ejercer la defensa equivale a linchamiento. Aplicación de penas no conminadas por el derecho consuetudinario. Penas de violencia física extrema. instrumentos internacionales y en la costumbre, evitando una interpretación etnocéntrica y monocultural. En ese sentido, consideramos que el saber si estamos o no ante una conducta condicionada por la cultura o los valores culturales, es un elemento de verificación esencial para la justicia ordinaria. De allí que la interpretación intercultural que propone este Proyecto destaque como positiva. A esto hay que añadir que en muchos casos se esgrime el elemento cultural como licencia o causa de exculpación a favor de ciudadanos integrados social y culturalmente a las sociedades formales. De lo que se trata es, de determinar en qué medida el valor cultural disímil alegado ha impedido la comprensión del mensaje penal normativo. Y ello se ha estado haciendo con mucha discrecionalidad y un parecer basado más en la íntima convicción del juez, que en criterios objetivos o científicos. El CPP 2004 en su art. 172.2 establece que cuando corresponda aplicar el art. 15 del Código Penal se podrá ordenar una pericia cultural. Sería valioso conocer el grado de aplicación de este artículo. Sobre este punto, es de notar que existen comunidades campesinas de creación relativamente reciente en las que resulta impreciso o inexacto hablar de costumbres ancestrales o derecho consuetudinario. De ahí la necesidad de pericias culturales o de la intervención del Ministerio de Cultura. Pero, más que la concurrencia de un representante del Ministerio de Cultura, lo que se requiere es la elaboración de informe que pueda luego ser sustentado en juicio, de ser el caso. Sin perjuicio de lo anterior, creemos que la dificultad podría surgir en casos de contienda de competencia que, como sabemos, es un supuesto no contemplado por el art. 18.3 del Código Procesal Penal de 2004. En Colombia, por ejemplo, las contiendas de competencia son dirimidas por la Corte Constitucional. 13. Llama la atención el cambio en la fórmula legal empleada. De la regulación del CP de1991 que establece que, “el que por su cultura o costumbres comete un hecho punible… será eximido de responsabilidad penal” a la redacción del Proyecto del CP que expresa que, “El indígena respecto de la justicia ordinaria que por su cultura o costumbre comete un hecho punible… es eximido de responsabilidad penal”. Pareciera que restringe la aplicación del error de comprensión culturalmente condicionado a los miembros de las comunidades indígenas de la selva que, por su particular situación geográfica están alejados de la sociedad formal. 14. El art. 19 determina quiénes, a efectos penales, tienen la condición de funcionarios o servidores públicos. En este caso, nos parece redundante e innecesario el inc. 8 toda vez que la referencia a “los que expresamente están señalados en los tipos penales” ya queda suficientemente comprendida por el inc. 10 del mismo artículo: “Los demás indicados por la Constitución Política y la ley”. Esto porque el tipo penal está contenido en una norma penal, esto es, en una ley. Por otro lado, en el art. 19 núm. 6 del Proyecto se indica, tal como se desarrolla en el actual núm. 6 del art. 425 del CP, que se es funcionario o servidor público, para efectos penales, quien ha sido “electo”. Esta disposición tiene como antecedente lo establecido en el art. I, núm. 2 de la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)5. En dicho art., se indica que ostenta la condición de funcionario público, oficial gubernamental o servidor público: “(...) cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos”. Cabe ahora preguntarse si la definición de funcionario público que ensaya el Proyecto resulta acorde con el principio de legalidad. Consideramos que esta definición no cumple el mandato de certeza, garantía implícita del principio antes indicado. Si bien se considera que una persona es funcionario público cuando se es “electo”; sin embargo no se determina desde cuándo lo es. Es imperativo buscar una solución a partir de una interpretación sistemática de la norma penal con las normas administrativas. 5 La CICC se incorporó al ordenamiento jurídico del Perú mediante Resolución Legislativa n°26757 del 13 de marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo n°012-97-RE del 24 de marzo de 1997; entrando en vigor a partir del 04 de julio de 1997, conforme a la comunicación objeto del Oficio RE (GAC) nº0-4A/0316c.a. Por ejemplo, en el caso de los Congresistas, el Reglamento del Congreso no establece de manera expresa el momento en que el ciudadano asume tal cargo. En el art. 47 del Reglamento del Congreso se indica que: “El período parlamentario comprende desde la instalación del nuevo congreso elegido por sufragio popular, hasta la instalación del elegido en el siguiente proceso electoral. El período parlamentario tiene una duración de cinco años...”. La función parlamentaria implica su ejercicio dentro de un determinado plazo de duración del Congreso, no resulta lógico plantear que la función de parlamentario comienza antes de la instauración del nuevo Congreso o perdura luego de fenecido el mismo. No puede haber congresistas sin un Congreso en el que se ejerzan sus funciones. El legislador peruano, lo cual es también planteado en el Proyecto, no exige, para otorgar a una persona la condición de funcionario o servidor público, que el agente haya empezado a desempeñar el cargo. Ello es contrario a la naturaleza penal de la función pública, ajeno a criterios estrictamente formales. Y es que para el Derecho Penal lo relevante es que el agente ejerza la función pública, pues de esa forma “se origina una relación en la que el correcto y normal funcionamiento de la administración pública depende de su comportamiento. Este vínculo configura la posibilidad efectiva de desempeñar el cargo6. Desde el plano del principio de lesividad, el ejercicio efectivo de la función pública va a permitir que, de realizarse una conducta antijurídica, se ponga en peligro el bien jurídico institucional antes mencionado. Decir lo contrario conllevaría asumir un concepto de injusto fundado solamente en el disvalor de acción, dejando de lado el disvalor de resultado, lo cual es ajeno a un modelo político criminal propio de un Estado social y democrático de Derecho. Por estas razones, estamos en desacuerdo con la iniciativa legislativa. 15. En el art. 21 de la propuesta se indica que: “La ley penal siempre describe la infracción dolosa. La infracción imprudente debe estar expresamente establecida en la Ley”. De ese modo, se pone énfasis en que actualmente cualquier forma de responsabilidad objetiva es considerada por la doctrina 6 MONTOYA VIVANCO / CHANJAN DOCUMET / NOVOA CURICH / RODRIGUEZ VÁSQUEZ / QUISPE FARFÁN, Manual de Capacitación para Operadores de Justicia en Delitos contra la Administración Pública. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/07/Manual-de-capacitaci%C3%B3npara-operadores-de-justicia-en-delitos-contra-la-administraci%C3%B3n-p%C3%BAblica.pdf penal contemporánea como incompatible con un derecho penal asentado en la culpabilidad, que es propio de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho como el nuestro. No obstante ello, consideramos que no es recomendable el empleo del término “imprudencia”, toda vez que, al darnos cuenta de una conducta arriesgada, esto es, de una infracción a una norma de cuidado existente, se presenta no solo como un término vago, que puede ser reemplazado con los criterios generales de imputación, sino que, por ello mismo, también es extensible a la acción típica dolosa, ya que, si se aprecia detenidamente, se advierte que el haber infringido un deber de cuidado penalmente relevante no significa más que haber creado o aumentado un riesgo prohibido7. Adicionalmente a ello, como indica el profesor ROXIN, debe tenerse en cuenta que “(…) El elemento de infracción de deber de cuidado no conduce más allá que a los criterios generales de imputación: “Es más vago que éstos y por tanto prescindible. En rigor es incluso “erróneo desde el punto de vista de la lógica de la norma”, pues produce la impresión de que el delito comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que sugiere su interpretación errónea como un delito de omisión. Sin embargo, al sujeto no se le reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado un peligro no amparado por riesgo permitido y sí abarcado por el fin de protección del tipo, que se ha realizado en un resultado típico8. Por todo ello, consideramos que será más aconsejable mantener el término “culpa” para dar cuenta de toda aquella acción que se muestre como una forma de evitabilidad en la que falta el conocimiento actual (cognoscibilidad) de lo que ha de evitarse9. 16. En el art. 22 se indica lo siguiente: “El error sobre un elemento descriptivo del tipo penal o sobre una circunstancia agravante o atenuante de la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad, la agravación o la atenuación. Si el error sobre el elemento del tipo penal fuera vencible, la infracción es castigada como imprudente cuando este prevista como tal en la ley”. 7 GARCÍA CAVERO, “La recepción de la teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema del Perú”, p. 298. 8 ROXIN, Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 1000. 9 JAKOBS, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 382. Consideramos, que tal redacción es desacertada, pues no toma en cuenta que actualmente existe cierto consenso en la doctrina con respecto a que el error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean descriptivos o normativos. Así, como indica VILLAVICENCIO TERREROS, si el agente percibe equivocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si carece de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, tal error recaerá sobre los elementos normativos10. Por todo ello, nos mostramos en desacuerdo con la presente propuesta, más aun si también se ha indicado la exclusión de una circunstancia atenuante de la pena en caso el agente haya recaído en un error sobre la misma; lo cual se busca realizar sin ofrecerse alguna razón que explique el porqué de la necesidad de su inclusión. 17. A través del art. 23 del Proyecto de Ley se propone modificar la regulación de la tentativa de manera tal que quede redactado de la siguiente menara: “1. En la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. 2. En la tentativa inacabada el juez reduce la pena hasta en un tercio por debajo del mínimo legal señalado para el hecho punible cometido. La tentativa inacabada constituye circunstancia atenuante privilegiada. 3. En la tentativa acabada el juez disminuye prudencialmente la pena, respecto de la que hubiese correspondido si se hubiese consumado. El juez aplica la pena para el delito consumado cuando se trate de tentativa en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 60”. Advertimos que en el art. 23 del Proyecto del CP se mantiene la definición de la tentativa (tal cual se describe en el actual art. 16 del CP). No obstante, al momento de definir las consecuencias jurídicas de dicha figura, en el Proyecto se hace una diferenciación: si se trata de la tentativa inacabada (aquella en la que el agente no realizó todos los actos ejecutivos), la sanción se reducirá hasta en un tercio del mínimo legal establecido para el hecho 10 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte general, p. 361. punible cometido. Y en el caso de la tentativa acabada (en la que el agente sí realizó todos los actos ejecutivos planificados), la pena se disminuirá prudencialmente, dentro del marco de la sanción abstracta. No considero acertada esta posición, por la siguiente razón: La sanción de la tentativa, sea acabada o inacabada, se fundamenta en dos criterios: Primero, el objetivo: la puesta en peligro concreto al bien jurídico en virtud de actos ejecutivos del agente. La reducción de la sanción se basa en la no consumación involuntaria del sujeto responsable (por ejemplo, la intervención de terceros o de la propia víctima). Segundo, el subjetivo: el dolo del sujeto. Con el emprendimiento de la decisión criminal, manifiesta peligrosidad. En esa medida, la opción del proyectista, pareciera valorar solamente como un acto menos peligroso la no realización de todos los actos ejecutivos planificados por el agente, sin tomar en consideración que desde el momento en que una persona ejecutó el plan criminal ya puso en peligro concreto al bien jurídico (siendo indiferente si estamos ante una tentativa inacabada o acabada). Además, debe considerarse que la no consumación del delito (en ambas formas de tentativa) se debió a una hecho ajeno a la voluntad del agente. Por ello, la peligrosidad del mismo, se mantiene latente, no siendo justificable se haga una disquisición en las formas de tentativa, para determinar judicialmente la sanción. De otro lado, en el art. 23 del Proyecto se menciona que en el supuesto regulado en el art. 60 inc. 14 se aplicará la pena para delito consumado, cuando se trata de tentativa. Dicho con otras palabras, materialmente, en dichos supuestos no habrá tentativa. ¿En qué supuestos? En el art. 60 no tiene inciso 14, sí lo tiene el art. 61 (error que debe corregirse). En el art. 61 núm. 14 del Proyecto se mencionan los casos en los que la muerte, el grave daño a la salud o al medio ambiente se va a verificar a “largo plazo”. Al respecto, ¿qué se entiende por largo plazo: horas, días, meses? No estamos de acuerdo con lo propuesto, pues la tácita derogación de la tentativa en delitos con resultado a largo plazo afecta el principio de proporcionalidad (se entenderá como consumado un hecho que materialmente no afectó al bien jurídico). Además, que se utilizan términos abiertos como “grave daño” a la salud (¿sólo en caso de lesiones graves?) o al medio ambiente (se requerirá de calificación técnica administrativa). 18. En el art. 24 del Proyecto de Ley se regula la “tentativa imposible”: “No hay tentativa cuando es imposible la consumación del delito por falta de idoneidad del medio empleado o del objeto”. Consideramos que la denominación “tentativa imposible” no es adecuada, ya que por definición la tentativa es siempre idónea para alcanzar un resultado lesivo, el mismo que no se presenta por razones ajenas a la voluntad del agente). En el Proyecto se menciona que “No hay tentativa cuando es imposible la consumación del delito por falta de idoneidad del medio empleado o del objeto”. Se deja de lado el concepto de idoneidad “absoluta” tanto del medio como del objeto, tal como se establece en el vigente art. 17 del CP (la inidoneidad absoluta se caracteriza porque de ninguna manera, en cualquier circunstancia, el resultado podrá producirse). La eliminación de dicha expresión no la considero acertada, pues puede llegarse a la impunidad en casos que evidentemente existen un desvalor de acción y de resultado, como en los supuestos de idoneidad relativa del medio y del objeto; por ejemplo, si se sigue lo regulado en el Proyecto no tendrá sanción quien, pretendiendo matar a una persona con un disparo, se le encasquilla el arma (inidoneidad relativa del medio), justo en el momento que la gatillaba. Otro ejemplo que muestra lo poco convincente del Proyecto, es que no tendrá sanción quien dispara a una persona que no fue herida pues usaba chaleco antibalas (impropiedad relativa del objeto). Ambos supuestos son claros casos en los que la tentativa debería sancionarse, ya que el resultado lesivo no se produjo por circunstancias ocasionales e involuntarias del agente. En conclusión, el “delito imposible” (que es la denominación más adecuada) solo debe exonerar de sanción penal cuando la inidoneidad es absoluta, debiéndose indicar expresamente en la norma. 19. En los arts. 25 y 26 del Proyecto se regula el desistimiento (condición personal de no punibilidad), en los casos de intervención unipersonal o plural de sujetos. Con relación al primero se indica que “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito, es penado solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos, salvo que el inicio de la ejecución corresponda a cualquiera de los delitos previstos en el Libro Segundo”. Luego, para los casos de intervención plural de sujetos, se apunta que “Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquel que se esfuerza seria y decididamente para interrumpir la ejecución del delito, aunque los otros partícipes prosigan con la ejecución del mismo. En estos casos, el agente es penado solo cuando los actos practicados constituyen por si otros delitos, salvo que el inicio de la ejecución corresponda a cualquiera de los delitos previstos en el Libro Segundo”. Resulta criticable que solo se exonere de pena los casos de desistimiento en el marco de la tentativa inacabada y no en la acabada. De acuerdo al texto del Proyecto, el supuesto en que el agente voluntariamente realiza una conducta comisiva con el propósito de evitar el resultado, lográndolo, será siempre sancionado a modo de tentativa. Por ejemplo, quien luego de colocar veneno en el vaso con agua que iba a beber un tercero, desiste voluntariamente del plan, evitando que dicha persona beba del vaso, será siempre sancionado. En cambio, no será sancionado quien estaba por echar el veneno en el vaso y omite continuar con el plan criminal. No consideramos acertado realizar dicha diferenciación, pues en ambos supuestos el agente voluntariamente evitó el resultado. Se crea un desincentivo para el desistimiento y, con ello, para la evitación de resultados penalmente lesivos. 20. A través del núm. 4 del art. 27 se propone la ampliación del catálogo de bienes jurídicos protegidos vía la configuración del estado de necesidad exculpante. Así, se afirma que se hallará exento de responsabilidad penal aquel que “(…) ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal u otro bien jurídico, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro (…). Consideramos que tal propuesta es desacertada, pues con ello no solo se atenúan las particularidades que permiten diferenciar entre el estado de necesidad exculpante y el justificante, sino que, sobre todo, se obvia los distintos efectos que uno u otro instituto produce y que explican el porqué de dicha diferenciación. En efecto, la principal consecuencia del estado de necesidad exculpante consiste en hacer del comportamiento típico uno conforme a Derecho; mientras que, por su lado, el estado de necesidad exculpante, solo permite la exclusión de la culpabilidad, pero no tiene ningún otro efecto sobre el acto típico y antijurídico realizado. En ese sentido, participamos de la idea de que en tanto dichos institutos presentan efectos distintos han de merecer un tratamiento diferenciado. Un ejemplo de tal tratamiento dispar es, precisamente, el mayor o menor alcance del conjunto de bienes que, a través de uno u otro instituto, pueden tutelarse. Asimismo, se advierte, como indica GARCÍA CAVERO que “la antijuridicidad del acto de preservación de los bienes jurídicos personales determina que los actos de auxilio de aquellas personas que no están estrechamente vinculadas con quien está en una situación de necesidad, constituyan actos de participación punible. Si bien el autor del hecho antijurídico no responderá por estar en una situación de inexigibilidad, los partícipes no vinculados al afectado podrán responder culpablemente por su contribución prohibida al hecho”11. Por todo lo señalado, consideramos que no será acertado ampliar el catálogo de bienes jurídicos protegidos vía la configuración del estado de necesidad exculpante, pues, pese a sus distintos efectos, tal modificatoria terminaría por hacer más dificultoso el desigual tratamiento que uno y otro instituto merece. 21. El núm. 6 del art. 27 señala que estará exento de responsabilidad penal quien “(…) omite una conducta debida, si ella fuese de imposible ejecución”. Para nosotros, dicha afirmación es innecesaria, toda vez que resulta lógico que ni el Derecho penal ni ninguna otra rama del ordenamiento jurídico puede exigir algo que sea de imposible acatamiento. 22. En los arts. 29 al 34 del Proyecto se propone una nueva regulación para la autoría y la participación: 11 GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general, p. 662. Al respecto, anotamos nuestro comentario. En el art. 29 del Proyecto se indica, bajo el nomen iuris de “Autoría directa, autoría mediata y coautoría”, que quien “realiza por sí o por medio de otro o los que cometan conjuntamente el hecho punible, son reprimidos con la pena establecida para dicha infracción” (inc.1). Estamos de acuerdo con el contenido del art., pero no con el nombre utilizado para definirlo. Y es que la denominación utilizada descarta, de plano, las otras formas de autoría que la doctrina ha desarrollado; por ejemplo, la autoría por dominio de organización (en el que se permite atribuir a quien lidera una organización los hechos delictivos cometidos por sus subordinados) y la autoría accesoria (en la que los sujetos provocan el resultado, sin necesidad de un acuerdo). En el núm. 2 del art. 29 del Proyecto, se propone una serie de condiciones (se entiende, copulativas), para poder sancionar penalmente al sujeto intermediario: a) Que conozca que la acción (debería indicarse también a la omisión) que realiza es un hecho punible; b) Que el agente le deba obediencia al autor mediato por alguna razón relevante, relativa o no con el aparato estatal (discrepo que solamente se dé esta figura en el marco de un aparato estatal, podría ser paraestatal o terrorista); y c) Por esa obediencia, el agente no tiene decisión sobre la realización del hecho o sus circunstancias. En el núm. 3 del art. 29 del Proyecto se indica que en el caso de los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, la pena podrá ser atenuada si quien obra en cumplimiento de la orden del superior, “no supiera” que la orden era ilícita (lit. b). Es decir, en estos casos, quien actúa en error de prohibición, la pena será atenuada. No se hace disquisición alguna si el error es vencible o invencible (en que no debería haber sanción penal al intermediario), tal como se desarrolla en el art. 14 del CP vigente o en el art. 22 núm.2 del Proyecto. 23. En los arts. 31 y 32 del Proyecto se regula la instigación y la complicidad. En ambas disposiciones se menciona que la pena aplicable (en la instigación y complicidad primaria) será la que corresponda al autor. Debería señalarse que esta definición se corresponde con la pena abstracta, no a la pena concreta. En atención al principio de proporcionalidad, el hecho del autor es más grave que la del partícipe. En esa medida, el Proyecto debería tomar en cuenta tal circunstancia. De otro lado, en el art. 32 núm.2 del Proyecto se menciona que también es considerado un cómplice primario quien “dolosamente presta auxilio posterior a la realización del hecho punible, si ello se hubiera pactado previamente con el autor”. Resulta criticable que se construya una forma de complicidad post consumativa. Por definición (principio de accesoriedad y de exteriorización), el cómplice ayuda a que el autor cometa el hecho criminal, si este ya se realizó, no cabe forma de participación alguna. De adoptarse la tesis propuesta en el Proyecto, se estará vulnerando el principio de culpabilidad: el reproche al “cómplice” se fundará en el “acuerdo” (dato psicológico) y no en el aporte al hecho (material o psicológico) previo a la consumación. 24. A través del art. 35 del presente Proyecto de Ley se busca instaurar la responsabilidad penal de la propia persona jurídica en nuestro sistema de justicia penal. A modo de justificación, al interior de la Exposición de Motivos de la mencionada propuesta, se indica lo siguiente “El Capítulo V regula algunos alcances importantes para la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cabe destacar los dos supuestos de atribución establecido en el numeral 1 literal a) y b) del artículo 35, de consenso a nivel de la doctrina, y la irrelevancia no solo del modo de constitución de la persona jurídica para motivar consecuencias penales, sino también de las transformaciones o cambios registrales que puedan originarse dentro de ella; estrategia muchas veces utilizada por la persona jurídica para evitar responsabilidades”. A nuestro criterio, resulta insatisfactorio que, pese a realizarse un cambio sustancial en el tratamiento que la persona jurídica recibe hasta el momento por parte del sistema penal, no se profundice en las razones de dicho cambio de paradigma (es decir: del societas delinquere non potest al societas delinquere potests de corte anglosajón) ni, como consecuencia de ello, se brinde orientación alguna que nos permita adherirnos o apartarnos de la comentada propuesta. No obstante ello, intuimos que las razones de tal propuesta pueden hallarse en la condición de centros de generación de riesgos12 que presentan, hoy en día, los entes corporativos debido a su compleja organización. En ese sentido, desde una perspectiva criminológica, se ha advertido que dichos entes presentan particularidades que operan como factores clave para la realización de hechos delictivos, tales como: la división horizontal y vertical del trabajo o la descentralización de la toma de decisiones, entre otros. Es más, se afirma también que la concurrencia de varios sujetos en el marco de una estructura organizada produce ciertas complicaciones al momento de determinar la conducta típica, toda vez que, en muchas ocasiones, lo complejo de las organizaciones y la división del trabajo, así como lo difícil de hallar en una sola persona los elementos de conocimiento y poder de decisión indispensables para sostener la realización de un injusto, hacen sumamente complicada la atribución de responsabilidades. Sin embargo, aun con todo ello, la presente propuesta de ley no termina de convencernos, pues la atribución de consecuencias por los defectos de organización del ente colectivo también puede realizarse desde un sistema de no responsabilidad penal de la persona jurídica y, de otro lado, la individualización de responsabilidades al interior de la organización empresarial, no puede llevar a que necesariamente se opte por un sistema como el propuesto, ya que, en todo caso, sortear dichas dificultades pertenece al campo de las teorías sobre la autoría y la participación, las misma que — sin problema alguno— pueden trabajarse al interior de un sistema en el cual la persona jurídica siga siendo considerada un ente carente de responsabilidad penal. Consideramos que la falta de una adecuada explicación, así como el escaso debate teórico sobre dicho tema en nuestro país, serían motivos suficientes para mostrarnos en desacuerdo con la presente propuesta de ley. Tememos que, como ha sucedido en Chile13, los cambios legislativos que se buscan 12 La probabilidad de que puedan generarse riesgos para intereses valiosos puede manifestarse tanto en las relaciones internas (por ejemplo, en las relaciones entre accionistas y gerentes, en donde puede realizarse algún tipo de fraude en el manejo del patrimonio), como en las relaciones externas (esto es, entre la corporación y la sociedad, en tanto puede ocurrir la puesta en peligro del medio ambiente o del sistema financiero, entre otros). 13 En diciembre de 2009 se promulgó en Chile la Ley n°20.393 (DO 02.12.2009), que estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica para ciertos delitos como los de lavado de activos, financiamiento realizar no encuentren una adecuada fundamentación dogmática, quebrándose la idea de que no solo es la voluntad del legislador la que ha de servir para hacer legitima la emisión de una norma, sino, de manera preponderante, las razones que en sintonía con los principios y valores del sistema jurídico dicho ente debe tomar cuenta durante el desarrollo de su actividad legislativa. Ahora bien, debemos indicar que no solo advertimos tales falencias; por el contrario, nos parece contradictorio que se plante un modelo de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica y, simultáneamente, se emplee un modelo de atribución de responsabilidad penal por el hecho de otro, lo que es propio de un sistema en donde rige el societas delinquere non potest. En efecto, a través del núm. 1 del art. 35 se señala que las personas jurídicas son penalmente responsables “De los delitos que, en su nombre o por cuenta de ellas, y en su provecho, cometan sus administradores de derecho o de hecho”. Ello, pone énfasis en transferir a la persona jurídica la responsabilidad penal por el injusto que realizan sus órganos o representantes, obviándose que, en el marco de un sistema como el que se desea instaurar, debería hacérsele responsable de manera directa y en virtud de los defectos de su propia esfera de organización, esto es, de una infracción propia de la persona jurídica, mas no de cualquier injusto realizado por sus administradores de derecho o de hecho, pues la organización global de la empresa puede dar cuenta de cultura corporativa de cumplimiento con el Derecho, incluso, presentar programas de cumplimiento efectivo (compliance programs) que sirvan para la prevención y detección de ilícitos. 25. En el núm. 3 del art. 42 se establece que, entre las penas limitativas de derechos, se encuentra la expulsión del país de extranjeros. Advertido aquello, proponemos eliminar dicho inciso, toda vez que la expulsión de extranjeros ya aparece regulada como pena restrictiva de libertad en los artículos 40 y 41 CP. del terrorismo y cohecho; sin embargo, debido precisamente a su rápida incorporación, dicho cambio en el sistema penal chileno no encontró una sólida base teórica que garantice la emisión de resoluciones justas. Sobre el particular: GARCÍA CAVERO, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/cej/docs_2/GARCIA%20CAVERO.pdf 26. En el art. 43 hay un problema de concordancia; debería decir: “Las penas limitativas de derechos del artículo anterior (…)”. 27. En el art. 44 se indica que la duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, aplicadas como sustitutivas de la pena privativa de libertad, se establecerá según las equivalencias previstas en el art. 72. Sin embargo, nosotros entendemos que la duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, aplicadas como sustitutivas de la pena privativa de libertad (art. 44 núm. 1), se fijan según las equivalencias que se prevén en el art. 77 (Conversiones de la pena privativa de la libertad), más no el artículo 72. Este último también aborda el cómputo, pero del tiempo de detención que haya sufrido el procesado; es decir, tiene otro carácter o naturaleza. 28. Se aprecia una falta de concordancia en el art. 48 núm. 3, pues los supuestos en los que se impone una pena de inhabilitación accesoria están, en el Proyecto de Código Penal, en el art. 50, no en el artículo 48. 29. El art. 50 núm. 2 del Proyecto dispone: “La inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que la pena de inhabilitación principal”. Aquí se hace una remisión para determinar cuál es la extensión de la pena de inhabilitación accesoria. Sin embargo, esto lleva a que la inhabilitación accesoria se convierta, virtualmente, en principal y conjunta. Esto porque ya no se considera que la inhabilitación accesoria se extienda por igual tiempo que la pena principal, sino por igual tiempo que la pena de inhabilitación principal, esto es, de manera definitiva o, cuando es temporal, entre seis meses y veinte años. De esta suerte, la inhabilitación accesoria ya no tendría que ser por el mismo tiempo que la pena principal, podría ser de duración distinta y a determinación judicial. Quizás la intención es cerrar la posibilidad de que la duración de la pena de inhabilitación accesoria pueda en algunos casos ser mayor que la pena de inhabilitación impuesta como pena principal, lo que, evidentemente, parecía un contrasentido [¿Cómo una inhabilitación accesoria podría durar más que una inhabilitación principal?]. Sin embargo, consideramos que la inhabilitación impuesta como accesoria [accesoria con respecto a una pena principal, como podría ser, por ejemplo, una pena privativa de libertad] debe seguir extendiéndose por el mismo tiempo que dure la pena principal, estableciendo, eso sí, un límite máximo similar a la inhabilitación principal temporal, esto es, veinte años. En este sentido, para el segundo inciso del artículo 50 proponemos el siguiente texto alternativo: 2. La inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal, sin que pueda superar los veinte años. 30. En el art. 62 parece un poco forzada la diferencia entre organización criminal y banda, más aún cuando últimamente se opta por un concepto amplio de organización criminal que pueda comprender sus distintas tipologías o manifestaciones criminales. De hecho, la Ley n°30077 pretende erradicar del Código Penal todas aquellas denominaciones que deban ser reconducidas a la organización criminal (banda, asociación delictiva, agrupación criminal, etc.). Con lo cual, bastaría con la referencia al miembro o integrante de una organización criminal. Parecería innecesario definir la organización criminal pues aquello constituiría un elemento normativo a ser contemplado en otra norma especial (v. gr. la Ley n°30077 o la que pueda sustituirla). 31. A través del art. 75 se establecen un conjunto de atenuantes a tomar en cuenta para la aplicación de la pena a las personas jurídicas. Así, para lograr que el juez atenúe la pena hasta un tercio de la multa aplicable, se requiere lo siguiente: “Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, realizas espontáneamente mediante sus representantes legales cualquiera de las acciones siguientes: a) Comunicar el delito antes de la actuación del Ministerio Público. b) Contribuir con pruebas que permitan esclarecer los hechos e identificar a los responsables. c) Establecer medidas eficaces de control que le permitan evitar en el futuro la comisión de nuevos delitos en el ejercicio de su actividad. d) Reparar el daño causado.”. Somos de la idea de que con tales exigencias se busca valorar positivamente la incorporación de un criminal compliance por parte de la persona jurídica, es decir, de la adopción o establecimiento de normas internas que cumplan funciones de prevención y detección de las infracciones legales. En tal sentido, cabe advertir que, en nuestro país, desde el año 2002, una serie de instituciones públicas han venido imponiendo los denominados “Principios del Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”, que han sido elaborados sobre la base de los “Principios de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico”, que es observada, hoy en día, por empresas de los más variados giros como: mineras, bancos y financieras, etc.14. La idea de buen gobierno corporativo reconoce, precisamente, la escasa capacidad de rendimiento de los controles estatales directos sobre las empresas, frente a lo cual propone un esquema distinto, que va más allá de las meras declaraciones éticas: se defiende la idea de la autorregulación a través de la adopción de normas internas que sirvan para la prevención y detección de ilícitos y, de ese modo, de complemento a la función normativa del Estado. En este marco, hallamos el concepto de buen ciudadano corporativo, que trata sobre aquella corporación que cumple con el Derecho, esto es, que ha institucionalizado una cultura corporativa de cumplimiento con el Derecho, 14 Es más, no hace mucho se ha publicado el “Código de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas”, donde se indica como principio 25 lo siguiente: “El Directorio aprueba una política de gestión integral de riesgos de acuerdo con el tamaño y complejidad de la sociedad; define roles, responsabilidades y líneas de reporte que correspondan; y promueve una cultura de riesgos al interior de la sociedad, desde el Directorio y la Alta Gerencia hasta los propios colaboradores. En el caso de los grupos económicos, dicha política alcanza a todas las empresas integrantes del grupo y permite una visión global de los riesgos críticos. La Gerencia General supervisa periódicamente los riesgos a los que se encuentra expuesta la sociedad y los pone en conocimiento del Directorio. El sistema de gestión integral de riesgos permite la identificación, medición, administración, control y seguimiento de riesgos. El Directorio de la sociedad es responsable de la existencia de un sistema de control interno y externo, así como de supervisar su eficacia e idoneidad. Para tal efecto, constituye un Comité de Auditoría”. Disponible en: http://www.smv.gob.pe/Uploads/CodBGC2013%20_2_.pdf de respeto al Derecho; lo que es la base para la construcción del rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho. De acuerdo a GÓMEZ-JARA DÍEZ, como núcleo de la concepción del ciudadano corporativo fiel al Derecho se pueden señalar sin dudas a los programas de cumplimiento efectivo (compliance programs), los cuales que fungen como indicadores de dicha cultura corporativa de cumplimiento con el Derecho. Desde dicha perspectiva, es necesario que las empresas cuenten con una organización interna orientada a la prevención del delito, de manera tal que cumplan con sus deberes de colaboración y, obviamente, eviten ser utilizadas para, por ejemplo, la ocultación del origen ilícito de los bienes obtenidos como beneficio de la realización de actividades delictivas o la realización de cualquier otro acto criminal. En ese sentido, la finalidad del Compliance es asegurar la observancia de la ley en las actividades empresariales, presentando dos objetivos diferenciables: (i) Función de prevención: que procura evitar la realización de conductas infractoras de la ley. (ii) Función de confirmación del Derecho: si las infracciones penales igualmente se producen, la actitud de fidelidad al Derecho por parte de la empresa se traduce en la implementación de mecanismos y procedimientos para su oportuna detección, y eventual comunicación a las autoridades correspondientes. Ahora bien, de acuerdo a un amplio sector de la doctrina, la incorporación de un criminal compliance tiene efectos directos de cara a las consecuencias que podrían imponerse, de manera tal que “(…) si al momento de la comisión del hecho, dichos programas estaban vigentes de manera efectiva, el delito empleado no se considerará a su vez delito de la corporación. En definitiva se abre la posibilidad de exculpación a la empresa si cumple con su rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho institucionalizando una cultura corporativa que no cuestiona la vigencia del Derecho, sino que promueve el cumplimiento con el Derecho”15. Por ello, nos resulta cuestionable que, pese a buscarse la adopción de un sistema penal en el que la responsabilidad recae sobre el hecho propio de la persona jurídica, se limiten los efectos de la adopción de medidas que, precisamente, dan cuenta de la adecuada organización del ente corporativo, restringiéndolas a meras atenuantes de la pena a imponerse y no, como se ha indicado en otras legislaciones, por ejemplo la chilena16, así como al interior de la doctrina, una causa de exclusión de responsabilidad para la persona jurídica, aun cuando el hecho ilícito de uno de sus dependientes se halla consumado. 32. En cuanto a la reserva del fallo condenatorio (art. 88 inc. 1), consideramos oportuno modificar este instituto con el fin de atender a los principios de economía procesal y de inmediación. Se trata de que al disponer la reserva del fallo, el mismo Juez proceda a fijar la pena concreta, con lo cual, de ser revocada la reserva del fallo condenatorio, bastará con imponer la pena que ya había sido fijada con anterioridad. En este sentido, proponemos el siguiente texto: Artículo 88. Efectos de la reserva del fallo condenatorio 1. El juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, fija la pena que corresponde, no obstante, se abstendrá de imponerla, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan. 33. En el núm. 6 del art. 105 del Proyecto se regula la prescripción de la acción penal para los casos en los que el delito se ha realizado por un funcionario púbico: “En caso de delitos cometidos por funcionarios públicos o por integrantes de una organización criminal, el plazo de prescripción se duplica. En estos casos la prescripción no es mayor de treinta años”. 15 GÓMEZ-JARA DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa, p. 254. La Ley n°20.393 (DO 02.12.2009), que estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica para ciertos delitos como los de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, señala expresamente que cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como los mencionados, se entenderán por cumplidos los deberes de dirección y supervisión. 16 Se indica, entre otras cosas, que el plazo de dicha prescripción se duplica si el delito es cometido por funcionario o servidor público. De esta forma, se pretende dejar de lado la actual regulación que establece que tal duplica se presentará en los casos que el delito sea cometido por funcionario o servidor público en contra del patrimonio del Estado (art. 80 del CP y 41 de la Constitución Política del Perú). Si bien se trata de una opción que político-criminalmente podría ser discutible, lo cierto es que no resulta claro el propósito que se tuvo al proponerla en el Proyecto. Debe tenerse en cuenta que no todo hecho cometido por un funcionario o servidor público merece y necesita de una trato más aflictivo. Conforme lo indica la doctrina mayoritaria, el mayor reproche se sustenta solo en el abuso de la función pública, no por el cargo que ostenta el agente. De lo contrario, se afectará el principio de culpabilidad (el grado de responsabilidad penal se fundaría solo en las características del autor, no en el hecho) y de proporcionalidad (se reprocharía una conducta con mayor gravedad, aun cuando no se ponga en riesgo a la administración pública). Por ejemplo, según el Proyecto, se podrá duplicar el plazo de prescripción de la acción penal si un funcionario público comete el delito de difamación (no importando si abusó o no del cargo). Nos parece una propuesta carente de fundamento lógico. Consideramos que debería continuarse con la actual regulación, de duplicar el plazo de prescripción de la acción penal solamente en los casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos que afecten el patrimonio del Estado. De esa forma, también se guardará coherencia con lo señalado en nuestra Constitución. 34. En el art. 107 núm. 4 del Proyecto se postula que el plazo de prescripción de la acción penal se contabilice, en los delitos con “efectos permanentes”, desde el día en que cesó la permanencia: “Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: (…) 4. En el delito permanente y en el de efectos permanentes, a partir del día en que cesó la permanencia”. Se trata de una propuesta cuestionable porque se confunde la definición de los delitos permanentes y los delitos instantáneos con efectos permanentes. En efecto, los delitos permanentes se caracterizan porque el mantenimiento de una situación antijurídica se presenta durante un periodo determinado, a voluntad del autor; por ejemplo, el delito de secuestro. En cambio, los delitos instantáneos con efectos permanentes se consuman en un solo acto, provocando que sus efectos se dilaten en el tiempo. En el Pleno Jurisdiccional de 1998 se indicó que “hechos consumados en un sólo acto debe reputarse como delitos instantáneos, independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos”. La usurpación de inmueble (art. 202 del CP) es un ejemplo de este tipo de delitos. Otro ejemplo, el delito de difamación mediante prensa escrita. Por ello, sí resulta justificable que el plazo de prescripción de la acción penal se empiece a contabilizar, en los delitos permanentes, desde el momento en que cesó la permanencia. A contrario, no resulta atendible darle el mismo tratamiento a los delitos con “efectos permanentes”, pues estos no dejan de ser considerados delitos instantáneos, por lo que en este caso el plazo de prescripción debe empezarse a contabilizar desde el momento o instante en que se consumó y no desde que cesó la permanencia. Decir lo contrario, llevaría a ejercer irrazonablemente el poder penal. Por ejemplo, si se sigue lo expuesto en el Proyecto, ¿cuándo se empezará a contabilizar el plazo de prescripción de la acción penal en delito de difamación por medio de prensa escrita? ¿Desde que el medio de prensa dejó de circular? ¿Desde que se verifique la extinción de todos los ejemplares distribuidos? En buena cuenta, proponemos no se indique que en los delitos con efectos permanentes, el plazo de prescripción de la acción penal se empiece a contabilizar desde que cesó la permanencia. Su tratamiento debe ser propio a su naturaleza: como en los delitos instantáneos. 35. En el art. 108 del Proyecto se menciona que la prescripción de la acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o del Poder Judicial, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Se indica que el nuevo plazo de prescripción se empieza a contabilizar desde el día siguiente de la última diligencia (tal como se regula en el actual art. 83 del CP). En el Proyecto se propone eliminar la actual disposición que establece que la acción penal prescribe, en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción” (art. 83 del CP). Más allá de ser una opción legislativa, resulta cuestionable que la propuesta de eliminar la última parte del texto del art. 83 del CP no lleve consigo la determinación límite del nuevo plazo (el que se empezará a contabilizar desde el día siguiente de la última diligencia). Será conveniente que se indique el nuevo plazo será el ordinario, de lo contrario, se estará dando un lapso excesivo al Estado para ejercer el poder penal, en detrimento del derecho que tiene toda persona a no permanecer irrazonablemente ante el riesgo de una sanción penal (seguridad jurídica). Por último, la opción anotada en el Proyecto tiene relación con el tratamiento que se debe dar a la actual regulación del art. 339 núm. 1 del CPP, en el que se menciona que la formalización de la investigación preparatoria “suspende” el plazo de prescripción de la acción penal. Consideramos que esta causa (al ser producto de la actuación del Ministerio Público) “interrumpe” dicho plazo. El nuevo plazo de prescripción debe ser el ordinario. 36. En cuanto al proyectado art. 118 núm. 2 tenemos nuestras dudas sobre la conveniencia del agregado siguiente: “El tercero civil también queda vinculado cuando, fuera de los casos contenidos en las normas indicadas [Código civil y demás normas complementarias y conexas], el agente cometa el delito actuando en representación del tercero o, cuando dicho tercero, genere de cualquier modo las condiciones para la consumación del delito”. El caso es que las normas del Código Civil establecen cuándo los actos del representante surten sus efectos en la esfera del representado y cuándo no. En especial, tenemos la figura del falsus procurator, supuesto regulado en el art. 161 del Código Civil: Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. Con lo cual, parece que, en principio, la figura de la representación, bajo la cual un representante puede realizar un comportamiento delictivo, debe sujetarse, en cuanto a la responsabilidad solidaria del tercero (esto es, del representado) a esta norma del Código Civil. Si el representante no excede los límites de las facultades conferidas o no viola estas, entonces el representado asume solidariamente el costo de la reparación del daño producido. Ahora bien, quizás el legislador no quiere hacer referencia a la figura de la representación legal en estricto, sino a aquellos que se valen de testaferros para la perpetración de conductas delictivas, ya sea con el fin de eludir cualquier tipo de responsabilidad penal, como de permanecer ajeno a la obligación de reparar. De ser este el caso, habría que decir que la imputación del delito a quien pretende así quedar al margen de toda responsabilidad podría realizarse bien a título de autor bien, en el peor de los casos, a título de instigador. Con lo cual, la obligación de reparar del “representado” surge no porque sea un tercero, sino porque es uno de los responsables del hecho punible. La segunda proposición del art. 118 núm. 2, esto es, que el tercero civil también queda vinculado cuando genere de cualquier modo las condiciones para la consumación del delito nos parece inconveniente en la medida en que por su excesiva generalidad adopta indebidamente la forma de responsabilidad objetiva. No negamos que las normas de responsabilidad civil extracontractual admite supuestos de responsabilidad objetiva, pero estos están limitados a las actividades riesgosas y a bienes considerados peligrosos; admitiendo, incluso, algunas excepciones (caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o imprudencia de la víctima). Consecuentemente, la imputación como tercero civil de la obligación de reparar cuando se genere “de cualquier modo” las condiciones para la consumación del delito nos parece excesivo e innecesario, pues, por un lado, debe estarse a las reglas de la imputación objetiva y subjetiva del derecho penal (para la atribución de responsabilidad penal, lo que derivará en la obligación de reparar el daño) o, por otro, sujetarse simplemente a las normas de la responsabilidad civil extracontractual. BIBLIOGRAFÍA Código de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas. 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