Libro Homenaje 5.indd - Universidad de Castilla

COAUTORÍA Y COOPERACIÓN EN
LOS DELITOS DE HOMICIDIO
Y ASESINATO
Julio J. Tasende Calvo
Presidente de la Audiencia Prov. de Toledo
Profesor Asociado de la Universidad de Castilla-La Mancha
I. La autoría. Distinción entre autoría y participación
Una sustancial diversidad con la precedente normativa, que se limitaba
en este punto a enunciar quienes “se consideraban autores “ (art. 14 C.P.
1973), incluyendo formas que podían ser de verdadera autoría junto a otras
que no eran sino meras modalidades de participación asimiladas a aquélla,
incluida la participación ejecutiva del art. 14.1º, viene dada por la redacción
del art. 28 del Código Penal de 1995, que delimita con nitidez unas y otras,
diciendo quienes son autores y quienes serán considerados autores. Entre las
auténticas formas de autoría, el párrafo primero del art. 28 incluye, además
de la correspondiente al autor ejecutivo individual, la coautoría, y la autoría
mediata. En su párrafo segundo, el art. 28, recoge otras modalidades de
intervención en el delito conceptualmente distintas a la autoría pero que la
ley asimila a ésta a efectos de penalidad, por la especial relevancia de su
participación: la inducción y la cooperación necesaria. La distinción entre
autoría y participación es fundamental desde el punto de vista dogmático,
persistiendo en el Código vigente la necesidad de establecer una delimitación
conceptual entre ambas categorías.
1.- Atendiendo a la normativa vigente, podemos decir que, si bien
el nuevo Código mantiene un concepto restrictivo de autor, al establecer
una clara diferenciación entre autores y cómplices (art. 27), y entre quienes
son realmente autores y quienes, no siéndolo, se consideran autores por
la importancia de su grado de participación (art. 28), la supresión de la
referencia, como una modalidad de autoría o de participación asimilada a ella,
JULIO J. TASENDE CALVO
a quienes “toman parte directa en la ejecución del hecho “ (art. 14-1º C.P.
1973), que abarcaba los supuestos de coejecución material y de cooperación o
participación ejecutiva, permite poner en duda la identificación del concepto
legal de autor con las tesis estrictamente objetivo-formales que imperan en gran
parte de nuestra doctrina. Cierto es que se sigue defendiendo que la autoría,
entendida como conducta que puede ser subsumida en la descripción legal
del delito, sin necesidad de acudir a reglas generales, se deriva directamente
de cada tipo delictivo1 . Pero no podemos olvidar que esta postura puede ser
sometida a fundada crítica desde los propios postulados objetivo-formales,
considerando que el art. 28 del C.P., aunque no define directamente la autoría,
contiene una normativa completa de la misma, estableciendo el art. 27 y ss. una
regulación cerrada de la personas criminalmente responsables, incompatible
con la admisión de un concepto de autor extraído directamente de los tipos de
la Parte Especial, según se desprende del art. 30.2, lo cual conduce a estimar
autor al que realiza el hecho, es decir, al que lleva a cabo aquella conducta a
la que, en opinión de algunos autores, cabe atribuir el sentido de la acción que
se desprende del injusto tipificado en la Ley2 .
Lo que sí cabe afirmar es que la normativa vigente se acomoda mejor
a los planteamientos de la teoría material-objetiva. En primer lugar,al adoptar
el art. 28 como elemento definitorio de la autoría la “realización” del hecho,
término más amplio que el de “ejecución” que empleaba el derogado art.
14-1º, es posible incluir en el concepto legal de autor a los sujetos que, sin
ejecutar materialmente el delito, contribuyen al mismo de forma esencial en
la fase de ejecución ostentando un dominio funcional del hecho3. Por otro
lado, el acogimiento expreso en el párrafo primero del art. 28 de las tres
formas de autoría que admite la teoría del dominio del hecho, y en particular
la introducción de la autoría mediata, determina que el carácter “directo” de
la participación en la ejecución del hecho ya no sea un elemento decisivo o
característico de la autoría ni de la coautoría4 . La “realización” del hecho
que exige el art. 28 puede y debe, sin duda, entenderse restrictivamente, como
realización de la acción típica, siempre que no se reduzca excesivamente
el concepto, equiparándolo a la ejecución física, directa y personal del
tipo, característica de la autoría en los delitos de propia mano; pero esta
interpretación resulta compatible con el criterio del dominio del hecho,
entendido como dominio de la realización del tipo y de su curso o desarrollo
QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal, P.G., Barcelona 1996, págs. 479; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO “Autoría y participación”, La Ley núm. 3984, 28 febrero 1996.
2
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN Derecho Penal P.G. Valencia 1996, págs. 673 a 675.
3
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal-Parte General, Valencia 1996, págs. 449 y 455.
4
BACIGALUPO, “Notas sobre el fundamento de la coautoría en el Derecho Penal”. Poder Judicial núm.
31, pág. 39.
1
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Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
en los aspectos esenciales y complementarios de la descripción típica del
delito5. Esta tesis supone también una restricción del concepto de autor, toda
vez que la realización del hecho no implica necesariamente dominar el curso
de los acontecimientos (ROXIN), y en la fundamentación de la autoría late
siempre, se quiera o no, un problema de atribución personal de la mayor
responsabilidad criminal o relevancia en la comisión del delito, que puede
corresponder, no a quienes ejecutan materialmente la acción, sino a quienes la
planean, dirigen u organizan.
Precisamente una de las críticas formuladas a la teoría objetivo-formal
se basa en los defectos que pone de manifiesto su aplicación a los denominados
tipos resultativos o delitos puros de resultado, como es el caso del homicidio,
caracterizados porque la acción consiste en la causación del resultado y falta
una descripción de los medios que lo producen, de manera que el tipo solo
requiere esa causación sin medios típicamente determinados, (así, por ejemplo,
en la acción de matar que integra la conducta típica descrita en el art. 138
del C.P. queda comprendido cualquier comportamiento susceptible de causar
la muerte). En estos delitos la expresada teoría no ofrece ningún criterio
que permita distinguir entre la mera causación o participación y la autoría,
conduciendo a un concepto extensivo de autor, ya que puede entenderse que
todo el que contribuye a la muerte de una persona la mata y con ello realiza
el hecho típico6. Desde otro punto de vista, y si nos atenemos a un concepto
restringido de autor, también objetiva-formal, pero basado en la realización del
acto nuclear del tipo, había que excluir de la autoría conductas que suponen un
claro dominio del hecho pero no la ejecución directa y personal de la acción
de matar (p.e. quien sujeta a la víctima mientras otro la apuñala y la mata).
2.- El tratamiento que la jurisprudencia ha venido haciendo de esta
materia ha recibido frecuentes y generalizadas críticas doctrinales por su
falta de precisión terminológica y conceptual, considerando en muchos casos
indiferente la calificación de la autoría o de la participación asimilada a ella,
con arreglo a los distintos apartados del derogado art. 14, al aplicar el principio
de la pena justificada, dada la equiparación punitiva establecida entre ellos7.
Ante el amplio rechazo de la doctrina8 hacia la teoría llamada del acuerdo
previo, tradicionalmente seguida por nuestra jurisprudencia, y conforme a la
GÓMEZ BENÍTEZ, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)” ADPCP 1984, págs. 105 y
106, citando a ROXIN.
6
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal-II Barcelona 1981, pág. 893; MIR PUIG, Derecho Penal, P.G.
Barcelona 1996, págs. 362 y 363.
7
Un detallado estudio sobre la evolución jurisprudencial puede verse en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
La autoría en Derecho Penal Barcelona 1991; y también en MORENO Y BRAVO, Autoría en la doctrina
del Tribunal Supremo, Madrid 1997.
8
Así, GIMBERNAT ORDEIG Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid 1966, págs. 63 a 87.
5
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cual, siempre que varios sujetos concurran a la comisión del delito, teniendo
cada uno conciencia y voluntad de que actúa en conjunto con otros, todos
ellos son autores con independencia de su aportación concreta al hecho, se ha
producido una evolución hacia posiciones que tratan de conciliar la doctrina
expresada con los planteamientos objetivo-formales.
De acuerdo con la expresada evolución, la reciente jurisprudencia, junto
al acuerdo previo, viene exigiendo la concurrencia de un elemento objetivo para
definir la autoría, tomando en consideración la aportación material del sujeto a
la realización del hecho delictivo. Así se ha dicho que la “coautoría presupone
la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o
proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo
o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, “pactum scaeleris”,
con unidad de conocimiento y voluntad entre los intervinientes, se materializa
la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica
incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y
aceptado” y que la autoría del art. 14.1º C.P. se caracteriza por “el concierto de
voluntades entre los copartícipes, ya sea expreso o tácito, previo, simultáneo
o sobrevenido, conciencia de ilicitud de lo pactado y realización personal,
directa y material”. (S.T.S. 16 julio 1993). Aunque no faltan referencias en
algunas resoluciones a la necesidad de “realizar actos propios del núcleo de
la acción que constituye el tipo delictivo” (S. 14 enero 1985) o de que la
actuación de cada uno dentro de la acción conjunta ha de tener “la entidad
y relevancia precisas que definan el delito” (S. 24 marzo 1998), muchas de
ellas, en una línea mas tradicional y subjetiva, insisten en la existencia, como
consecuencia de ese mutuo acuerdo, de “un vínculo de solidaridad tal que
los hace responsables igualmente y en el mismo grado, cualquiera que sea
la parte que cada uno toma en el hecho, ya que todos coadyuvan con su
conjunta y plural aportación, de un modo directo y eficaz a la consecución
del fin proyectado con independencia del reparto de papeles y de los actos
que realicen cada uno individualmente” (SS.31 mayo 1985, 21 febrero 1990,
5 noviembre 1992 y 29 diciembre 1995), valorándose más, en definitiva, la
necesidad y la significación o relevancia “causal” de la aportación individual,
que la realización de los actos típicos definitorios de las características propias
del delito, la cual en muchos casos se considera irrelevante para delimitar la
coautoría. Esta postura, aunque pragmática, incurre en cierta inseguridad a la
hora de delimitar la verdadera autoría de la cooperación necesaria, dificultad
que reconoce expresamente la citada S. de 29 de diciembre de 1995 en los
supuestos de coejecución, esto es de “intervención en el momento de la
ejecución cooperando a la misma con conductas que no adoptan la forma
típica”, siendo este relativismo doctrinal palpable, entre otras , en las S.S. de
11 de diciembre de 1992, 16 de julio de 1993 y 20 de noviembre de 1995,
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Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
con la consecuencia de incluir, por un lado, actos de contribución necesaria
al hecho realizados durante la ejecución en el antiguo art. 14-1º, o en el art.
28 párrafo primero actual, como una forma de autoría, y, por otro, actos de
intervención decisoria y vinculados internamente a la acción típica, pero que
no suponen su ejecución directa, en el antiguo art. 14-3º, o en el vigente art. 28
párrafo segundo, como una modalidad de participación, pero sin que se pueda
excluir la solución jurisprudencial inversa.
Paralelamente, la teoría del dominio del hecho goza cada vez de mayor
respaldo jurisprudencial, asentándose como criterio interpretativo a partir de
la S.S. de 10 de diciembre de 1986, 5 de octubre de 1987 y 21 de febrero de
1989, resolución esta última objeto de diversos comentarios por la doctrina
científica9.
En algunas ocasiones el criterio del dominio del hecho es manejado en
combinación con los anteriores (así la S. de 24 de marzo de 1998). Pero en
muchos casos la jurisprudencia más reciente aplica decididamente esta tesis
(S.S. de 8 febrero 1991, 4 noviembre 1992, 7 junio 1993 y 12 mayo 1998),
y en particular la idea de dominio funcional o condominio del hecho para
fundamentar la coautoría, ya con base en el nuevo Código Penal de 1995 (S.S.
de 7 noviembre 1997, 12 junio y 14 diciembre 1998).
Con particular carga dogmática, determinadas resoluciones rechazan
explícitamente la aplicación de teorías distintas a la del dominio del hecho,
y así se viene afirmando, de modo terminante, que la teoría subjetiva de la
autoría “choca con la jurisprudencia de esta Sala de una manera frontal”,
sosteniendo que “la autoría o participación no dependen de un supuesto
“animus auctoris” o “animus socii” respectivamente, sino de si la aportación
es objetivamente determinante o no del dominio del hecho” (S.T.S. 4 octubre
1994). En la misma línea, se dice categóricamente que “el previo acuerdo,
por sí mismo, no es determinante de la coautoría, como lo consideraba la
jurisprudencia más antigua”, y “constituye una condición” necesaria “pero
no la única” o suficiente, de la coautoría, ya que “la decisión conjunta de la
realización del hecho punible que caracteriza la coautoría debe ir acompañada
de una aportación a la ejecución que exteriorice el dominio funcional del
hecho o el condominio del mismo”, considerando además que “el criterio
del acuerdo previo es, ante todo, incompatible con el propio texto de la Ley
Penal”, antes y después de la reforma de 1995, tanto para fundamentar la
coautoría como la cooperación necesaria, las cuales requieren”una aportación
de determinada significación que no puede ser en ningún caso reemplazada
por el acuerdo entre los partícipes” (S.S. 4 y 7 noviembre 1997). Una
VARIOS AUTORES, “Autoría o participación en determinados supuestos de “vigilancia”. Poder Judicial,
núm. 27, 1992, págs. 189 y ss.
9
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concreta aplicación del dominio funcional del hecho como fundamento de la
coautoría en el delito de homicidio se contiene en la S. de 21 de diciembre
de 1992, en la que se rehúsa expresamente la aplicación de los criterios de
la teoría formal objetiva de la autoría y con ella “la exigencia de que la
acción del autor (en su caso coautor) haya realizado por sí la acción típica
o una parte de la misma que caracteriza el comportamiento punible”, pues
“la coautoría no es una suma de autores individuales, sino una forma de
responsabilidad por la totalidad del hecho” Criterio reiterado en la S. de 24
de septiembre de 1997.
También se ha producido aisladamente alguna definición de la autoría
que parece aceptar la fórmula del dominio negativo del hecho, identificado
con la “posibilidad de dejar correr o interrumpir a voluntad el desarrollo
del proceso fáctico”, de manera que cada coautor actúa y deja actuar a los
demás (S.S. 25 octubre 1993 y 24 marzo 1998), la cual ha merecido una
generalizada crítica doctrinal, por entender que la posibilidad de interrumpir
o detener la realización del tipo puede corresponder , no solo al autor, sino a
cualquiera de los partícipes10, y prueba de ello es la aplicación jurisprudencial
de este mismo criterio para fundamentar la cooperación necesaria (S.S. de 9
octubre 1987, 14 noviembre 1990 y 19 mayo 1995).
II. Coautoría
1.- La coautoría, que a su vez puede ser directa o mediata, consiste en
el dominio funcional del hecho11. Esta forma de autoría tiene lugar cuando los
que intervienen en la realización del delito tienen el codominio del hecho12.
Aparece contemplada específicamente en el párrafo primero del art. 28, al
hablar de “quienes realizan el hecho...conjuntamente”, siendo ésta una de
las novedades del Código de 1995 en la materia, puesto que la legislación
anterior no diferenciaba esta categoría de la autoría directa. La coautoría
implica la existencia de un mutuo acuerdo o plan común, el cual no ha de
ser necesariamente anterior o previo a la realización del delito, ni tampoco
expreso, ya que puede ser también coetáneo y tácito, pero en todo caso
aparece vinculado al principio de culpabilidad, ya que nadie puede responder
Vide, por todos, GONZÁLEZ RUS, “Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría” en “Problemas
de autoría”. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 1994, pág. 84.
11
Sobre este concepto, puede verse ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona
1998, págs. 303 y ss.
12
Vide, GÓMEZ BENÍTEZ, citando la doctrina alemana, op. cit. págs. 109 y ss. Idem, JAEN VALLEJO,
Código Penal Comentado. Madrid, 1990, pág. 118; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal P.G.
Madrid 1994, pág. 228.
10
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Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
de lo que no quiere o no conoce. La mayoría de la doctrina estima preciso
que en la coautoría concurran dos clases de presupuestos: uno objetivo, la
coejecución; y otro subjetivo, el acuerdo de voluntades13.
La coautoría puede ser ejecutiva, cuando el coautor interviene en la
ejecución material de la acción típica del delito. Dentro de esta modalidad cabe
distinguir, a su vez, entre la plena o directa, en la que todos los coautores realizan
todos los actos ejecutivos, y la parcial, en la que se produce una división de las
tareas ejecutivas entre los coautores. Junto a las formas de coautoría ejecutiva,
ésta puede ser también funcional, cuando se produce una distribución de papeles
o asignación de funciones entre los coautores dentro de un plan global, pudiendo
suceder que no todos estén presentes en el momento de la ejecución.
El fundamento de la coautoría no es solo, pues, el acuerdo previo de
voluntades en la realización del delito, como sentaba la antigua jurisprudencia.
El simple acuerdo de voluntades no basta para que todos los que lo contraigan
sean ya por eso coautores. Además de esta decisión común, es necesaria una
contribución objetiva a su realización, la cual puede ser de cualquier manera y
no consistir precisamente en la ejecución material o típica del delito, aunque sí
durante ella, de tal modo que dicha contribución pueda considerarse un factor
esencial o relevante en el acontecer delictivo14. Lo verdaderamente definitorio
es que los coautores tengan el dominio del hecho, asumiendo por igual la
responsabilidad de su realización, mediante un reparto funcional de roles. Las
distintas contribuciones han de considerarse como un todo y el resultado global
debe atribuirse a cada coautor, con independencia de la entidad material de su
intervención15.
Lo decisivo de la coautoría es que exista un codominio o dominio
compartido del hecho durante la fase de su realización, en el marco de una
división funcional del trabajo, mediante la aportación al plan total de una
actividad decisiva y esencial, pero en la que no se incluyen necesariamente actos
de ejecución material integradores del tipo delictivo. De esta concepción han
de ser excluidos los actos de colaboración meramente preparatorios del delito,
que integran conductas de participación y no de coautoría16, supuesta su falta de
dominio real sobre el transcurso posterior del hecho17. Por el contrario, permite
Por todos, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, op. cit. pág. 680; JAKOBS, Derecho Penal , P.G.
Fundamentos y teoría de la imputación, 1995, pág. 746.
14
JESCHECK, op. cit. pág. 899; MIR PUIG, op. cit. pág. 387, habla concretamente de aportar “una parte
esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva”.
15
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit. pág. 454.
16
CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho Penal, 1982, pág. 162 y ss.; RUIZ ANTÓN, El
agente provocador, Madrid 1982, pág. 175; BACIGALUPO, Principios ... op.cit. pág. 239.
17
GÓMEZ BENÍTEZ, op. cit. pág. 111; en parecido sentido PÉREZ ALONSO argumenta que “en ese
estadio todavía no hay hecho (punible) a dominar”, en La coautoría y la causalidad (necesaria) en derecho
penal, Granada 1998, págs. 229 a 231, y 236 a 240.
13
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incluir en tal concepto la responsabilidad de quienes llevan a cabo actos de
planificación, organización o dirección, aunque no impliquen su presencia o
intervención directa y material en la ejecución del hecho18.
El alcance de la decisión común o acuerdo previo de voluntades es
decisivo para definir la imputación subjetiva del resultado a los coautores. Así,
cada coautor responderá del hecho solo en el caso de que éste permanezca en
el ámbito objetivamente delimitado por la decisión común. El exceso cometido
por uno de los coautores sobre el plan acordando puede ser imputado de igual
forma a los demás, en virtud del mencionado principio de culpabilidad, de
manera que mientras unos pueden responder dolosamente otros lo harán a
título de imprudencia, o incluso no responder en absoluto del exceso ejecutado.
Pero, en general, rige el principio de la imputación recíproca, según el cual lo
que haga cualquiera de los coautores es imputable a los demás, respondiendo
cada uno de la totalidad del hecho, como si lo hubiera llevado a cabo por sí19.
En esta materia se planteaban graves problemas bajo la normativa anterior
en relación con el robo con homicidio, a la hora de definir la responsabilidad
del partícipe que no intervenía en la ejecución del homicidio cometido con
ocasión del robo previamente concertado, y que han desaparecido con la
supresión de esta figura compleja en el Código Penal de 1995.
2.- Analizando la jurisprudencia relativa a la coautoría en los delitos de
homicidio y asesinato se observa el dispar fundamento que, partiendo de la
teoría del acuerdo previo, se le atribuía a la misma con arreglo al derogado art.
14 del C.P..
A. Esta pluralidad de criterios, particularmente referida a calificar la
participación de quienes no han tenido intervención personal o directa en los
actos de ejecución del tipo, se refleja en la S. del T.S. de 22 de diciembre
de 1982, en la cual se reconoce que “necesidades de política criminal y
de consecución de la justicia material” han permitido apoyar la “coautoría”
de dichos partícipes en las tres figuras que contemplaba el citado precepto,
mediante la “aplicación del principio de la pena justificada”, considerando la
conducta de quienes, pese a existir un pacto previo o “pactum scaeleris”, no
realizan actos de ejecución material, unas veces como coautores directos del
art. 14-1º, en virtud de esa resolución conjunta de cometer el hecho y de la
participación en su realización objetiva, “aunque su contribución no se haya
plasmado en un acto consumativo”; otras veces como inductores, a través del
número 2º del mismo artículo, por entender que el concierto de voluntades
que engendra la resolución de cometer el delito y la causa determinante
En este sentido se ha manifestado recientemente, comentando la interpretación jurisprudencial del art. 28
del C.P. hecha por la S.T.S. de 14 diciembre 1998, SOTO NIETO, en La Ley, 23 marzo 1999.
18
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Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
de su realización constituye una forma de inducción, la llamada “inducción
recíproca”; y finalmente como cooperadores necesarios, por la ´vía del
número 3º del mismo precepto, siempre que su cooperación tenga carácter
necesario.
Frente a esta postura, se ha ido asentando en la jurisprudencia la opinión
de que en estos caso el criterio decisivo para caracterizar la coautoría ha
de basarse en el denominado dominio funcional del hecho, que atiende a la
división del trabajo o reparto de papeles entre los distintos intervinientes en la
fase de realización de la conducta típica, y estima incorrecta o precipitada la
asimilación en que se incurre al equiparar “realización del tipo” y “ejecución
física” (directa y corporal) del resultado (S. 9 octubre 1987), ya que el coautor
asume su posición en la totalidad de lo acaecido a lo que se extiende dicho
dominio funcional que, por la división del trabajo, “no requiere la realización
personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada
ejecución conjunta” (S. de 3 marzo 1997), considerando que el “condominio
del hecho”, fundamentador de la coautoría significa que “el autor, individual
o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias
hacia el cumplimiento del tipo penal”, y que la realización conjunta del hecho
definida en el art. 28 del Código Penal “aglutina y absorbe todas las distintas
maneras de actuar en la dirección y dominio del actor realizado” (S. 12
junio 1998), por lo que dicho condominio debe apreciarse “cuando el aporte
realizado en el estadio ejecutivo del delito constituye un presupuesto esencial
para el éxito del plan” compartido e ideado en común (S. 4 noviembre 1992).
Más concretamente, la S. de 21 de diciembre de 1992 entiende que el criterio
del codominio o dominio funcional del hecho es adecuado para explicar la
coautoría, no solamente en aquellos delitos en los que el comportamiento
punible se puede descomponer en más de un movimiento corporal (como es
el caso del robo), sino también en delitos como el homicidio, cuando todos
realizan la misma acción, dando lugar a los que se denomina por algunos
autores “coautoría aditiva”, puesto que el dominio conjunto del hecho no se
determina de igual manera que el dominio del autor individual y del autor
mediato, y así “todo el que con su aporte lleva la probabilidad de éxito del
plan delictivo tiene una función relevante en la ejecución y deviene, por ello,
cotitular del dominio del hecho”20.
B. La coautoría, en el ámbito subjetivo, presupone la existencia de
un acuerdo de voluntades o decisión conjunta, que no requiere formalidades
especiales y puede darse de forma tácita, aceptando todos implícitamente
19
20
MIR PUIG, op. cit. págs. 384 y 389.
En idéntico sentido se pronuncian las S.S. de 24 septiembre y 28 noviembre 1997.
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lo que cada uno vaya a hacer y sabiendo cada cual que suma su acción a
un propósito que las circunstancias del caso revelan como común a todos
ellos, por lo que también puede ser simultáneo a la dinámica comisiva (S.S.
20 noviembre 1981 y 10 y 18 febrero 1992), al igual que ocurre en la
coparticipación en general (S.S. 25 junio 1986 y 26 febrero 1987), siendo
suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, y no como producto
explícito de una previa deliberación y pormenorizada distribución de los
papeles a desempeñar. Especialmente en los delitos de agresión homicida,
verificados en grupo y mediando una riña o reyerta, en los que la idea criminal
es prácticamente coetánea a la ejecución, el mutuo acuerdo entre los coautores
se identifica con la mera coincidencia de voluntades, existiendo lo que se ha
llamado dolo compartido. La agresión conjunta puede no haber sido planeada
pero sí concertada en el acto21. Tampoco cabe excluir la coautoría cuando uno
de los coautores haya obrado con dolo eventual (S. 12 junio 1998), ya que
no es necesario que el coautor tenga una representación exacta de la acción
realizada por los demás para lograr el fin aceptado por todos ellos con mayor
o menor elaboración o precisión, de modo que “si el resultado producido
era una consecuencia probable del peligro generado por la acción conjunta,
su producción por una acción no específicamente acordada no elimina la
coautoría” (S. 10 febrero de 1992). La presencia de un dolo homicida
compartido de carácter eventual, suele inferirse en aquellos casos en que se
produce el resultado como consecuencia de una agresión plural, con armas u
otros medios aptos y adecuados para causar la muerte, existiendo un común
acuerdo en llevar a cabo actos de violencia física irracional contra las personas,
sin excluir el acometimiento letal y siendo todos los sujetos conocedores del
tipo de instrumentos peligrosos que cualquiera de ellos portase, al existir una
elevada probabilidad de alcanzar dicho resultado aceptada por quienes deciden
participar en un ataque verificado en tales condiciones (S.S. 20 noviembre
1981, 9 octubre 1987 y 29 diciembre 1995).
La apreciación del dolo de matar o “animus necandi” en la coautoría
se había llegado a fundamentar en el criterio de la incomunicabilidad de las
circunstancias subjetivas o personales concurrentes en el autor material o
directo a los copartícipes, aplicando por analogía “in bonam partem” el art.
60 del C.P. de 1973 (S. 2 mayo 1979). Tras la reforma operada en el Código
Penal por la Ley Orgánica 8/1993, 25 junio, predomina en la jurisprudencia,
con carácter general, la idea de que la coautoría ha de someterse en todo caso
al principio constitucional de culpabilidad (S.S. 14 marzo 1994 y 20 octubre
1995), y, en consecuencia, si la coautoría presupone una común y unitaria
resolución delictiva, la apreciación del dolo expresado “exige descubrir el
21
Vide S. T.S. de 24 marzo 1998, voto particular.
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Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
alcance del acuerdo para no extravasar el principio esencial de la culpabilidad”
de forma que la decisión sea tomada con conocimiento de causa y “alcance
a sus características y especificidades más esenciales” (S. 4 febrero 1991).
También se ha dicho, con arreglo a la doctrina expuesta, que, si bien rige en
estos casos la “imputación recíproca de las distintas contribuciones causales,
en virtud de lo cual todos los partícipes responden de la totalidad de lo hecho
en común”, este criterio “no puede sostenerse cuando uno de los coautores se
excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues,
en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del
acuerdo no hay imputación recíproca” (S. 24 marzo 1998). En esta interesante
resolución se estima que la patada propinada en la cabeza de la víctima, y
que le causó la muerte en el curso de una agresión en grupo, supone una
extralimitación de lo acordado entre los acusados con mero propósito lesivo,
y niega la coautoría de éstos en el delito de homicidio con dolo eventual por
el que la Audiencia condenó al autor de dicha patada, mientras que en el
voto particular formulado a la misma se considera que todos ellos debieron
ser condenados como coautores de un único delito de homicidio, y no solo
de lesiones, y que, si bien el último golpe expresado fue el que provocó la
muerte, los anteriores que descargaron los otros partícipes, en una agresión
conjunta no previamente planeada pero sí concertada en el acto, constituyeron
un aporte esencial para la producción del resultado, en tanto que dejaron a
la ´victima inerme estando todos de acuerdo en agredir a ésta con análoga
brutalidad y en una zona sensible como la cabeza, y crearon una clara situación
de riesgo intenso y perceptible, cuyas consecuencias aceptaron.
3.- Los problemas que plantea la coautoría pueden examinarse más
claramente en relación con determinados grupos de casos, que se dan con
frecuencia en la práctica y que han ocupado de manera significada la atención
de la doctrina científica y de la jurisprudencia22.
A. Las agresiones en grupo. Supuesta la existencia de una actuación
conjunta o agresión plural, y de una voluntad compartida de matar o de atacar
indiscriminadamente la integridad física de la víctima, con medios idóneos
para producir su muerte, concurriendo por ello un común dolo homicida
directo o eventual, el hecho de que se desconozca qué sujetos concretos
causaron las heridas determinantes del resultado, o de que, por el contrario,
se sepa cuales fueron los que produjeron la lesión causante de la muerte,
no debe impedir considerar coautores a todos aquellos que con ese mutuo
Un particular estudio doctrinal de estos casos puede verse en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La
autoría..., op. cit. págs. 679 y ss.; y GONZÁLEZ RUS, op. cit. pág. 128 y ss.
22
– 709 –
JULIO J. TASENDE CALVO
propósito concluyentemente aceptado aportaron durante la ejecución del
hecho un elemento esencial para su realización, contribuyendo a la creación
de un riesgo concreto para la vida de la víctima, bien se considere, desde
una perspectiva formal-objetiva, que la producción de aislados actos lesivos
ordenados conjuntamente al resultado letal entraña una realización parcial de
la acción típica de matar, bien se estime, desde un enfoque material-objetivo,
que el dominio parcial del hecho permite el codominio de la totalidad del
mismo, sin que sea necesario que todos los coautores ejecuten todos los
elementos del tipo si dominan funcionalmente su desarrollo.
Aunque no faltan resoluciones jurisprudenciales que han situado, en
estos casos de acción conjunta homicida, y en concreto en aquellos en los
que se conoce, entre los concurrentes, los sujetos que produjeron las heridas
directamente desencadenantes de la muerte, la participación de los demás
agresores en el terreno de la mera coejecución, con arreglo al derogado art.
14.1º del C.P., que extendía la condición de autor a todo aquel que, mediando
el acuerdo previo, tomaba parte directa en la ejecución realizando algún acto
ejecutivo (S. 30 septiembre 1985), e incluso en el ámbito de la cooperación
necesaria, sin duda por exigencias del principio acusatorio y las limitaciones
propias del recurso de casación (S.S. 25 junio 1986 y 24 octubre 1990), la
jurisprudencia mayoritaria viene orientándose a estimar tales conductas como
de verdadera coautoría con base en el dominio funcional del hecho (S. 4
febrero 1980), aunque haya existido una “desigual dinámica comisiva” (S. 9
octubre 1987). De forma explícita, la citada S. de 21 diciembre 1992, seguida
en supuestos similares por las S.S. de 24 septiembre y 28 noviembre 1997,
rechaza la solución doctrinal favorable a considerar que, cuando se haya
podido demostrar cual es la herida causante de la muerte y se conozca la
identidad del agresor, solo éste debe ser considerado autor, mientras los
restantes sujetos deberían reputarse simples partícipes, ya sean cooperadores
necesarios, ya cooperadores ejecutivos, en virtud del antiguo art. 14-1º C.P., de
modo que cada uno de los que actúa conjuntamente conforme a una decisión
común respondería solo por el resultado individualmente alcanzado por su
propia acción. Se argumenta que esta tesis conduciría a apreciar una suerte
de contradictoria cooperación “necesaria” no causal, cuando en realidad los
partícipes que no produjeron por sí mismos la muerte únicamente podrían
ser responsables de un delito frustrado, por lo que, además de no resultar
explicable la aplicación de dicha forma participativa sobre la base de aportes
innecesarios, so pretexto de restringir el campo de la autoría se amplía el de
la cooperación necesaria. La conclusión es que todos los agresores, incluidos
los que no dieron el golpe mortal (en el caso una puñalada inferida con arma
blanca), “tuvieron una función decisiva en la configuración del hecho que
fundamenta el dominio común del mismo”, puesto que “todos actuaron con la
– 710 –
Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
conciencia de que si su puñalada no servía para matar, serviría, por lo menos,
para que otros tuvieran la posibilidad de continuar con la agresión, si ello
resultaba necesario para el plan, o para que otros tuvieran una mayor facilidad
para alcanzar a la víctima”, contribuyendo las lesiones menos exitosas a
disminuir las posibilidades de defensa e, incluso, de huida de la víctima,
debiendo por ello ser considerados responsables principales, por una coautoría
aditiva, del homicidio cometido.
B. Sujetar, inmovilizar o provocar la indefensión de la víctima. Estas
actividades, si bien no suponen23 la realización de la conducta típica del homicidio, implican el desarrollo de una acción ejecutiva principal que facilita el
golpe homicida realizado directamente por el autor material. Ante la imposibilidad actual de fundamentar la responsabilidad por tales actos en la cooperación ejecutiva del viejo art. 14 1º C.P., como defendía un sector doctrinal, el
hecho de sujetar o agarrar a la víctima, impidiéndole cualquier tipo de movimiento o reacción mientras se realiza el ataque homicida, supone una contribución decisiva y sustancial al desarrollo de la acción y a la producción del
resultado que surge en fase de ejecución del hecho, por lo cual, existiendo
unidad de propósito o concierto previo con el ejecutor material sobre dicho
resultado, rebasa la simple participación secundaria por cooperación necesaria
para convertirse en un caso de verdadera coautoría, como ha sido considerado
generalmente por la jurisprudencia (SS. 2 mayo 1979 y 20 marzo 1990, entre
otras), al existir un claro dominio funcional del hecho por quien asume tan
relevante papel en la consumación del delito.
A esta conducta pueden asimilarse con mayor razón, a los efectos de
la coautoría, otros comportamientos que, como el expresado, pueden servir
o estar orientados a crear, propiciar o reforzar una situación de indefensión
en la víctima, en cuyo caso, aunque tampoco entrañen la realización de los
actos típicos nucleares del homicidio, sí pueden integrar la acción típica que
configura la alevosía cualificadora del delito de asesinato. Así es coautor,
no sólo de la muerte sino de la manera alevosa de realizarse, quien procura
asegurar la ejecución eliminando todo tipo de posible defensa, a través de
la inmovilización o amordazamiento de las víctimas (S. 14 febrero 1998),
o por cualesquiera otros medios adecuados a tal fin y al logro de un ataque
sorpresivo (SS. 15 diciembre 1993, 18 marzo 1996, 3 marzo y 24 septiembre
1997).
C. Otras actividades ejecutivas no típicas. Al igual que en los supuestos
anteriores, la coautoría con base en el dominio funcional del hecho puede
23
A diferencia de otros delitos que atacan la libertad personal (así la S. 4 octubre 1994).
– 711 –
JULIO J. TASENDE CALVO
apreciarse en todos aquellos que, interviniendo en el acuerdo de voluntades
que decide y proyecta la acción homicida, participan activamente en su
desarrollo de forma relevante y decisiva, a través de distintos actos, y
presencian, aunque sea pasivamente y sin realizar la acción típica de matar,
la agresión sin hacer nada por evitarla. Si bien no cabe aceptar, en términos
generales, la pura coautoría moral o intelectual24, si a la decisión conjunta
ha seguido una contribución dominante y efectiva durante la ejecución
podemos estar ante una conducta de verdadera coautoría que merezca un
desvalor jurídico superior al de la simple participación.
La jurisprudencia lo ha entendido así al apreciar la coautoría en
diferentes casos, que van desde la conducta del padre que, lejos de aconsejar a
sus hijos una respuesta no violenta frente a la víctima, interviene activamente
en la gestación y desarrollo de la acción homicida ejecutada por éstos (S. 19
junio 1997); hasta quienes, además de realizar actividades de colaboración
necesarias o esenciales, tales como facilitar el arma homicida o transportar a
los sujetos e instrumentos del delito, participan en la planificación del hecho
y refuerzan con su presencia activa la ejecución (SS. 11 diciembre 1992 y
12 junio 1998).
D. El jefe de la banda. Difícilmente puede sostenerse que quienes
asumen funciones de planificación, directivas u organizativas en la realización
del delito, llevando así a cabo una aportación causal básica y relevante para
el éxito del proyecto criminal sean meros partícipes, según estima cierta
opinión doctrinal25, y no coautores, dado su dominio funcional del hecho
basado en el acuerdo previo y en la contribución esencial a la concreta
realización del delito26, aunque no ejecuten el hecho típico ni acudan al lugar
de consumación . El problema de calificar la conducta del organizador del
plan delictivo, como jefe o “cerebro” de la banda o grupo de sujetos que
cometen el crimen pero que, sin embargo, se reserva una parte no ejecutiva
en la realización efectiva del hecho, ha sido objeto de singular tratamiento
doctrinal, exigiéndose normalmente, para configurar la coautoría desde el
criterio fundamentador del dominio del hecho, que esa función rectora u
organizativa se actualice o manifieste en la fase de ejecución, a través
de la dirección o aseguramiento de la propia ejecución, con su control y
coordinación a distancia o su presencia en la realización del hecho, más
allá de la mera labor de preparación que depende de la iniciativa y ulterior
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, última op. cit. pág. 656, nota 386.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, op. cit. pág. 683; GONZÁLEZ RUS, op. cit. pág. 132.
26
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit. pág. 455; y SOTO NIETO, en el comentario citado.
Como bien dice MIR PUIG, op. cit. pág. 387, el acto consumativo puede ser el más elemental y menos
“importante” en el conjunto del plan.
24
25
– 712 –
Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
decisión de quién actúa directamente27, aunque no faltan posiciones más
amplias, en el sentido de que la misma planificación del delito crea su propio
transcurso y permite por sí sola el dominio del hecho delictivo28.
Este criterio de codominio funcional, como fundamento del reproche
penal adecuado a la autoría en estos casos, ha sido aplicado también por la
jurisprudencia, sobre todo en delitos cuya comisión conlleva normalmente
una estructura o desarrollo organizados29.
E. La llamada coautoría alternativa. Se da en aquellos casos en que
el previo concierto o acuerdo de voluntades únicamente prevé que ejecute
el hecho por sí solo, no un sujeto determinado, sino cualquiera de los
intervinientes indistinta o alternativamente, en función de las circunstancias
más favorables a la ejecución del delito.
Mientras que las opiniones en la doctrina se encuentran divididas, entre
quienes aprecian la coautoría y la cooperación necesaria en estos supuestos, en
la jurisprudencia pueden verse atisbos favorables, en principio, a la solución de
la coautoría, que parece la más acertada, en determinados casos en los que, si
bien falta una mayor concreción sobre el contenido y alcance del pacto criminal,
concurren varios sujetos, previamente concertados, a la ejecución de un asesinato,
todos los cuales portan armas y están preparados para utilizarlas al fin propuesto,
pero, llegado el momento, solo la acción de uno de ellos causa materialmente
la muerte y es “suficiente” para la realización del hecho típico (S.S. 18 marzo
1996 y 3 marzo 1997). Sin embargo, no falta algún pronunciamiento a favor de
la cooperación necesaria, aunque condicionado por ser la calificación adoptada
en la instancia y discutirse en casación únicamente la existencia de complicidad,
cuando, en un hecho semejante a los anteriores y habiéndose planeado en común
que los dos sujetos concurrentes diesen muerte “indistintamente” a las víctimas
“según se presentasen las circunstancias”, los actos físicos que produjeron el
resultado fueron ejecutados por uno de ellos, considerado por ello autor directo
y pasando el otro a ser calificado como cooperador (S. 15 marzo 1993), pese a su
innegable codominio y presencia activa en dicha ejecución.
III. La participación en el asesinato
1.- Los principios que rigen la participación son esencialmente dos: 1º)
la unidad del título de imputación, es decir, que el delito por el que pueden ser
GÓMEZ BENITEZ, op. cit. págs. 110 y ss.; vide también ROXIN, op. cit. págs. 328 y 329; y PÉREZ
ALONSO, op. cit. págs. 231 a 235 y 239.
28
JESCHECK, op. cit. pág. 944. Postura que resulta claramente admisible cuando solo este sujeto conoce
la totalidad del plan (vide MIR PUIG, op. cit. pág. 387).
29
Por todas, la S. de 4 de noviembre de 1997, en materia de tráfico de drogas.
27
– 713 –
JULIO J. TASENDE CALVO
enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partícipes) es el mismo para
todos, aunque hayan existido discrepancias doctrinales sobre la necesidad de
este requisito; y 2º) la accesoriedad, en virtud de la cual la responsabilidad del
partícipe y el hecho realizado por él depende o viene subordinado al hecho
cometido por el autor.
En relación con el principio de accesoriedad y la comunicabilidad de
las circunstancias, plantea singulares problemas la participación en el delito
de asesinato, puesto que se trata de una figura cuyo núcleo típico se identifica
con un hecho (matar a otro) por sí mismo integrador del delito de homicidio,
al cual se agregan determinadas circunstancias, previstas en principio como
agravantes genéricas (art. 22-1ª, 3ª y 5ª del C.P.), pero que pasan a ser
elementos constitutivos del asesinato, suscitándose en definitiva la cuestión
de si tales circunstancias pueden ser imputables o no a los partícipes y en qué
supuestos.
A. El caso de la circunstancia segunda del art. 139 del C.P. ha merecido
singular atención doctrinal, pues, si bien su apreciación supone necesariamente
la presencia de, al menos, dos personas: de un lado, la que ofrece o paga el
precio, recompensa o promesa; y, de otro, el que lo acepta y decide en base
a ella, realizar directamente el hecho; la circunstancia, al ser de naturaleza
personal, solo afecta en principio al que mata motivado “por” el precio,
recompensa o promesa, siendo evidente el especial desvalor que merece el
sicario que vende sus servicios criminales por afán de lucro. Pero también es
cierto que ese móvil, particularmente reprobable por su vileza moral,ha surgido
precisamente de la intervención del oferente, el cual es siempre partícipe y
conocedor del hecho cometido en tales condiciones. Por consiguiente, ambos
sujetos han de ser estimados responsables del delito de asesinato, el sicario a
título de autor, y el que ofrece la recompensa a título de partícipe, ya sea como
inductor, ya sea como cooperador necesario30, señalando la jurisprudencia que,
por regla general, la agravante de precio implica la inducción (S. 25 mayo de
1976, 10 marzo 1986 y 25 enero 1993).
B. Otro caso interesante es el de la muerte causada por inducción o
mandato en el que no media precio, recompensa o promesa. Aunque hay quienes
opinan que el mero hecho de inducir a otro a matar implica el deseo de asegurar
la acción criminal sin riesgo propio y, por tanto, la presencia de alevosía, siendo
inductor de un asesinato, pese a que esta circunstancia no se da en el autor
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. P.E. Valencia 1996, págs. 53 y 54; RODRÍGUEZ DEVESA/
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español. Parte Especial Madrid 1994, pág. 51, en favor de la
inducción.
30
– 714 –
Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
material31, la solución más acorde con los principios de accesoriedad y de unidad
del título de imputación es la de entender que el ordenante solo responderá como
inductor de un asesinato si conoce la concurrencia de una conducta alevosa
añadida al simple mandato (p.e., concertando los medios de ejecución). En este
sentido, la jurisprudencia ha declarado la compatibilidad entre la alevosía y la
inducción (S.S. de 4 octubre 1960 y 25 enero 1993).
C. En el supuesto de que concurran varias circunstancias de las
contempladas en el art. 139, sirviendo una de ellas para calificar el asesinato, las
demás pasan a cumplir la función de agravantes específicas, y no meramente
genéricas como ocurría en la legislación anterior al Código Penal de 1995,
puesto que determinan la aplicación del tipo cualificado o agravado del asesinato,
previsto en el art. 140. De ahí que ya no sea de aplicación a estas otras
circunstancias el régimen general de los arts. 65 y 66 del C.P., según se
propugnaba en la doctrina de forma prácticamente unánime bajo la normativa
derogada, y, al igual que sucede con las que cualifican el tipo básico de asesinato,
deban apreciarse en todos aquellos partícipes que conozcan su concurrencia en
el autor del delito32.
2.- La jurisprudencia, pese a considerar el asesinato como un delito
autónomo respecto del homicidio, había venido aplicando tradicionalmente el
derogado art. 60 del C.P. (actual art. 65) a la participación, con independencia de
que las circunstancias operasen como constitutivas del delito o como agravantes
genéricas. No obstante, la jurisprudencia más reciente estima que esta doctrina
es muy discutible cuando tales circunstancias, en vez de presentarse como
accesorias del tipo, han sido incorporadas al mismo en calidad de elementos
sustanciales, dando lugar a la creación de un tipo autónomo, como ocurre
en el asesinato, ya que en tales casos el criterio básico aplicable es el de la
identidad delictiva o unidad del título de imputación, acudiendo para resolver
los problemas de comunicabilidad a los principios generales de causalidad y
culpabilidad, con exclusión de la citada regla, abstracción hecha del carácter
objetivo o subjetivo de las circunstancias (S.S. 16 marzo 1981 y 13 octubre
1992).
Concretamente, en el caso de la alevosía que califica el asesinato, una
vez declarada su naturaleza mixta, aunque predominantemente objetiva (S.S.
23 abril de 1988 y 19 diciembre 1990), la jurisprudencia ha establecido su
comunicabilidad, tanto al inductor, cuando el plan inductivo se proyecta sobre
En este sentido, QUINTANO, en su Tratado I, Madrid 1972, pág. 253 y ss.; CARBONELL/GONZÁLEZ
CUSSAC, Derecho Penal. P.E. Valencia 1993, págs. 548 y 549.
32
En parecidos términos, MUÑOZ CONDE, op. y loc. últimamente citados.
31
– 715 –
JULIO J. TASENDE CALVO
los medios y los modos alevosos que han de asegurar la ejecución sin riesgo para
los agresores (así, al entregar a los autores materiales las llaves del inmueble
ocupado por la víctima e indicarles su horario de trabajo, lo que les facilitó la
realización de un ataque proditorio y sorpresivo sin peligro –S. 25 enero 1993–,
o cuando, a pesar de no haber dado al instigado instrucciones sobre la forma
precisa en la que debía realizar el hecho, el sujeto se preocupó de que el ejecutor
fuera una persona desconocida, extraña al propio inductor y no sospechosa de
enemistad para la víctima, con la evidente finalidad de que pudiera causarse la
muerte sobre seguro, aprovechando la sorpresa y evitando la posible defensa
del ofendido, de haber identificado a su agresor como un colaborador de aquél,
enemigo suyo –S. 16 marzo 1981), como al cooperador o cómplice, que adopta
un decidido y activo papel en la preparación o realización de las circunstancias
que colocan a la víctima en situación de indefensión (acompañando al
autor en la acción acechante y de ocultación –S. 26 noviembre 1985–, evitando
la defensa o auxilio de la víctima por terceras personas –S.S. 5 noviembre
1992 y 29 diciembre 1995–, protegiendo y reforzando, con su mera presencia
aprobadora y disponibilidad a intervenir, la acción alevosa frente a la posible
reacción defensiva –S.S. 24 octubre 1991 y 12 mayo 1998, o haciendo ingerir
a la víctima abundantes bebidas alcohólicas –S. 19 diciembre 1990). Por el
contrario, se excluye la comunicabilidad y se aprecia la participación en un
simple homicidio cuando el cómplice no tiene conocimiento de la modalidad
alevosa de la ejecución en el momento de prestar su colaboración para el delito
(S.S. 23 abril 1988 y 13 octubre 1992), debiendo en definitiva ser el carácter
alevoso de la acción abarcado por el dolo del partícipe, sea éste directo o
eventual (S.S., antes citadas, de 16 marzo 1981, en la que se aprecia el dolo
eventual sobre la alevosía en el inductor, y 25 enero 1993).
IV. Cooperación necesaria
Dada la semejanza o conexión que presenta la cooperación necesaria
con otras formas de autoría y de participación, se hace ineludible precisar su
concepto frente a la coautoría y a la complicidad.
1. Hay supuestos de cooperación necesaria que son genuinos casos de
coautoría. Esto sucede cuando el sujeto, además de contribuir a la realización
del delito de manera esencial o simplemente relevante, aunque no ejecute
materialmente el hecho típico, interviene en el acuerdo previo o común resolución
delictiva, pudiendo decirse que tiene la condición de socio y el dominio funcional
del hecho. (p.e. los miembros de una banda que asumen funciones directiva u
organizativas y son parte integrante en la realización del delito)33.
33
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit. pág. 455.
– 716 –
Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
En consecuencia, el cooperador necesario en sentido estricto será aquél
que contribuye o colabora a la realización del delito de manera esencial
o relevante, pero no forma parte del plan del autor. Contribuye eficaz y
decisivamente al plan común, pero no interviene en el acuerdo previo ni
ostenta el dominio funcional del hecho. Una de las manifestaciones más
evidentes de esta falta de dominio es que la ayuda del cooperador necesario
se verifique en la fase no propiamente ejecutiva o nuclear del delito34. A estos
casos de cooperación necesaria, que en realidad son supuestos de participación
y no de autoría en el delito, son a los que se refiere el art. 28, párrafo segundo
b), del C.P. cuando establece que “también serán considerados autores los
que cooperan a su ejecución (del hecho) con un acto sin el cual no se habría
efectuado”, ya que los de auténtica coautoría se encuentran incluidos en el
párrafo primero de dicho precepto.
Los limites entre la coautoría y la cooperación necesaria aparecen
trazados con claridad en algunas resoluciones de la jurisprudencia, que
fundamentan aquella en el “condominio del hecho”, y señalan que la
cooperación necesaria “se diferencia de la autoría en que el cooperador a
diferencia del coautor, no dirige el proceso de ejecución del delito y no ejerce
ese señorío dominical, antes dicho, sino que su acción se desarrolla en la
periferia de la acción”, con la consecuencia de que, solo “subsidiariamente”, la
aportación de un elemento esencial a la ejecución por quien interviene en una
misión compartida y planificada en común (en este caso transportando en un
vehículo a los otros miembros de un comando terrorista y al explosivo utilizado
para cometer el asesinato previsto), puede ser calificada de cooperación
necesaria (S. 12 junio 1998).
Por el contrario, en otras resoluciones, bien sea desde una perspectiva
tradicional vinculada al acuerdo previo (S. 29 diciembre 1995), bien sea
aceptando el dominio del hecho como fundamento de la autoría (SS. 4
noviembre 1992), se ha contemplado la realización de actividades ejecutivas,
en principio no típicas, en el seno de un acometimiento homicida al que
concurre un grupo de personas portando algún arma y con el inequívoco
propósito compartido de atacar la integridad corporal de la víctima, quedando
el resultado de muerte abarcado al menos por el dolo eventual del sujeto,
como un supuesto de cooperación necesaria, aún reconociendo aquella
En este sentido, algunos autores argumentan que la cooperación necesaria debe tener lugar preferentemente
en la fase preparatoria o, si es simultánea a la ejecución del delito, no ha de constituir una parte esencial
de su plan global, ya que entonces daría lugar a una auténtica coautoría, siendo la cooperación necesaria
durante la fase ejecutiva de carácter excepcional (MIR PUIG, op. cit. pág. 406), como cuando se actúa sin
acuerdo mutuo o no reuniendo las cualidades personales y especiales típicas del autor (PÉREZ ALONSO,
op. cit. págs. 426 y 427); mientras otros matizan que si la contribución necesaria al hecho tiene lugar
durante la fase de ejecución determina la coautoría, limitándose la verdadera cooperación a la fase de
preparación, al no tener el dominio del hecho (BACIGALUPO, Principios... op. cit. pág. 239).
34
– 717 –
JULIO J. TASENDE CALVO
sentencia la dificultad de deslindar estos supuestos de la llamada coejecución,
al amparo del derogado art. 14-1º del C.P., y pese a afirmar esta segunda
resolución que el condominio del hecho, y consiguiente autoría, debe
apreciarse “cuando el aporte realizado en el estadio ejecutivo del delito
constituye un presupuesto esencial para el éxito del plan”, como sucede
precisamente en estos casos.
La posibilidad de configurar estas conductas de intervención activa,
esencial y necesaria en la ejecución del acto homicida (vide, S.S. 26 noviembre
1985, 26 febrero 1987 y 13 febrero 1989) como de verdadera coautoría, partiendo
del dominio funcional del hecho que las mismas implican, se hace todavía más
evidente cuando los aportes causales realizados se orientan decisivamente a
producir la indefensión de la víctima o a eliminar sus posibilidades defensivas,
al evitar, en concreto, el probable auxilio de terceros personas, a las cuales se
neutraliza o acomete violentamente (S.S. 5 noviembre 1992, 15 marzo 1993
y 29 diciembre 1995), integrando así un elemento típico y cualificante de la
alevosía constitutiva del delito de asesinato cometido, lo cual rebasa el ámbito
de la mera participación, por necesaria que esta sea, contemplado en dichas
resoluciones.
También ha señalado la jurisprudencia que la cooperación necesaria no
implica la ejecución del hecho típico, sino la contribución de una actividad
ajena o distinta, pero íntima y necesariamente relacionada con aquél (S. 4
noviembre 1992), y que no requiere, por propia naturaleza, la realización de
actos ejecutivos de clase alguna, agotándose en una aportación previa a la
ejecución (S. 5 noviembre 1992).
2. Otro de los problemas fundamentales que suscita la cooperación
necesaria es el de establecer su diferencia y límites con la complicidad.
Precisamente porque las diferencias entre ambas no son de carácter estructural35,
sino más bien de intensidad en el grado de contribución prestada al hecho
principal36, resulta muy complicado delimitar el ámbito de aplicación de
cada una. La clave está en determinar cuando la cooperación es necesaria
o imprescindible para la realización del hecho. Pero definir este concepto
de necesidad suscita dificultades casi insolubles para la doctrina y la
jurisprudencia, que se ha mostrado vacilante y no acaba de encontrar un
criterio seguro y general de delimitación entre la complicidad y la cooperación
A favor de establecer una diferencia cualitativa o sustancial, y no meramente cuantitativa, entre ambas
formas de cooperación, QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona 1996,
pág. 311.
36
RUIZ ANTÓN, “El agente...”, op. cit. pág. 304; DEL ROSAL BLASCO, “La inducción y la complicidad
como formas de participación punibles en el Código Penal”, en “Problemas de autoría” Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid 1994, págs. 218 y 225.
35
– 718 –
Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
necesaria, pues, si la necesidad se entiende en sentido absoluto o abstracto
ninguna contribución lo sería, ya que el hecho siempre se podría haber
cometido de otro modo, y si se considera en sentido relativo o concreto, todas
las aportaciones serían imprescindibles para que el hecho se llevase a cabo en
la forma precisa en que lo planeó el autor37.
En principio, la necesidad de la contribución debe determinarse con
arreglo a un criterio objetivo, que tenga en cuenta, con independencia
de la voluntad del partícipe, la intensidad y eficacia de la colaboración
prestada, contemplada desde una perspectiva concreta matizada, que tome
en consideración el caso y el momento concreto en el que se participa38. Se
trata, pues, de valorar la gravedad e importancia de una conducta utilizando
criterios objetivos, a partir de las circunstancias en las que actúan personas
determinadas en el caso concreto. Por ello, se ha identificado también la
necesidad con la esencialidad de la contribución desde una perspectiva “ex
ante”39. No debemos olvidar que el fundamento de la atenuación punitiva
para el cómplice se encuentra en la menor necesidad de pena, vinculada a la
menor entidad criminal o desvalor que revista su conducta, considerada una
modalidad de participación no esencial, accidental o periférica, con respecto
a la autoría y a la cooperación necesaria en particular40.
Prueba de estas dificultades prácticas, es la oscilante jurisprudencia
existente sobre la configuración legal de los llamados actos de vigilancia o de
quien facilita armas para la ejecución del delito, los cuales se han considerado
unas veces como supuestos de coautoría, otros de cooperación necesaria y
hasta de complicidad.
Junto al elemento objetivo de la cooperación necesaria, identificado
con esa aportación decisiva e imprescindible, la jurisprudencia ha exigido la
presencia de un elemento subjetivo o anímico (S.5 noviembre 1992), que puede
basarse en un acuerdo de voluntades tácito y simultaneo a la dinámica comisiva
(S. 26 febrero 1987), e identificado como un doble dolo: 1º) el conocimiento y la
voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva;
y 2º) el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está
auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva, y
así, no basta la simple “coincidencia cronológica” entre la conducta del sujeto
y la actuación homicida del autor para acreditar la existencia de un concierto
de voluntades o del conocimiento por parte de aquél de la intención de matar
de éste que permita considerarle partícipe del delito (S. 14 marzo 1997); ni
GIMBERNAT, op. cit. págs. 139 a 140; RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal-I,
Barcelona 1972 pág. 872.
38
DEL ROSAL BLASCO, op. cit. pág. 225
39
PÉREZ ALONSO, op. cit. págs. 363 y 430 a 432.
40
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit. pág. 465.
37
– 719 –
JULIO J. TASENDE CALVO
tampoco cabe transformar el previo acuerdo de voluntades en “ajustar cuentas”
a la víctima, y el consecuente acto de reclamación, en un acuerdo de voluntades
para llevar a cabo un homicidio, al sufrir la dinámica comisiva un “cambio
cualitativo” cuando la víctima sacó sorpresivamente un arma y uno de los
sujetos se la arrebata y le dispara con ella hasta matarla, por lo que no cabe
apreciar la existencia del dolo expresado en los demás intervinientes (S. 17
diciembre 1990). También se ha dicho, con cierto confusionismo respecto a la
coautoría, que es precisa la concurrencia de criterios subjetivos, constituídos por
el acuerdo previo y la planificación del hecho; objetivos, constituídos por las
actividades aportadas a la ejecución; y normativos, integrados por la vinculación
de las conductas con los requisitos del tipo básico (vide. por todas, la S. 4 de
noviembre de 1992 y las citadas en ella).
Ya en el terreno objetivo, la jurisprudencia ha establecido los caracteres
de la cooperación necesaria y sus diferencias con la complicidad, al decir
que es “aquella conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia
objetiva para el resultado finalístico de la acción”, y que presenta las
notas de “cualificada aportación y eficiente causalidad en la producción
del resultado delictivo que le dotan de especial relevancia y trascendencia
para la consecución del objetivo propuesto hasta el punto de superar lo
que sería una mera aportación circunstancial de fácil sustitución, propia de
las colaboraciones contingentes y secundarias” (S. 23 mayo 1996), criterio
mantenido con carácter general, partiendo de una postura ecléctica entre las
diferentes teorías doctrinales sobre el concepto y fundamento de la necesidad
(S.S. 30 abril 1979, 20 junio 1984, 26 junio 1985, 16 julio 1990, 5 noviembre
1992, 15 marzo 1993, 12 julio 1995 y 26 abril 1999), aunque algunas
resoluciones parecen decantarse por la teoría de la “conditio sine qua non” (S.
29 diciembre 1995), por la del dominio del hecho (S.S. 9 octubre 1987, 14
noviembre 1990, 24 octubre 1991 y 19 mayo 1994), o la de los bienes escasos,
atendiendo a la difícil sustituibilidad de la colaboración (S.S. 26 febrero
1987, 23 mayo 1996, 12 mayo 1998, y 4 marzo 1999), siendo especialmente
criticable la profusión con la que se acude a la teoría del dominio del hecho ante
el contrasentido que supone utilizar, como criterio definidor de la cooperación
necesaria que en realidad es una forma de participación, un principio elaborado
precisamente para caracterizar la autoría41.
En el orden casuístico, circunscrito a los delitos contra la vida que nos
ocupan, la jurisprudencia ha incluido en la cooperación necesaria actos de
estricta colaboración o participación, ya sean previos o coetáneos a la acción
delictiva (cuales son las actividades de vigilancia de la víctima e información
de sus movimientos –S.S. 20 junio 1984, 25 marzo 1987, 19 diciembre 1990 y
41
Vide, RODRÍGUEZ MOURULLO, op. cit. pág. 877.
– 720 –
Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
30 junio 1992–, traslado y favorecimiento de la huida a los autores materiales
–S.S. 20 junio 1984 y 12 junio 1998–, conducción de la víctima al lugar del
hecho –S. 15 marzo 1993– y vencer su resistencia a dicho desplazamiento –S.
23 mayo 1996–, así como facilitar o proporcionar al autor el arma o instrumento homicida –S.S. 26 junio 1985, 16 julio 1990, 30 junio y 4 noviembre
1992). Sin embargo, en otras ocasiones, ha contemplado bajo esta modalidad
de participación conductas que, por constituir una aportación esencial al plan
delictivo en la fase ejecutiva, con inequívoco dominio funcional del hecho,
podrían ser de auténtica coautoría, según hemos dicho, en la medida en que
convergen decisivamente a la ejecución del ataque homicida (aproximando
a la víctima el vehículo en marcha desde el cual el autor descargó el golpe
mortal –S. 26 febrero 1987–, acompañando al autor en su actitud acechante
y de ocultación e indicándole la identidad de la persona sobre la que debía
disparar –S. 26 noviembre 1985–, o impidiendo por la fuerza la huida del
sujeto pasivo –S. 13 febrero 1989), y eliminan efectivamente las posibilidades
defensivas de las víctimas, previniendo o evitando de forma activa y violenta
la ayuda de terceras personas (S.S. 18 marzo 1991, 5 noviembre 1992, 15
marzo 1993 y 29 diciembre 1995), estando, por lo demás, los actos de vigilancia realizados (S. 5 noviembre 1992), o la superioridad numérica de los
agresores (S. 29 diciembre 1995), aisladamente considerados como actividades de mera cooperación necesaria, dirigidos, en conjunto con las demás circunstancias concurrentes, a crear esa situación de indefensión constitutiva de
la agresión alevosa, pudiendo configurarse en algún caso como una coautoría
alternativa (así la S. ya comentada de 15 marzo 1993). También se ha incardinado en la cooperación necesaria, admitiendo asimismo y de forma un tanto
contradictoria la posibilidad de la inducción en cadena, la conducta de quien
hace de intermediario o enlace entre el inductor y los sicarios en un asesinato
mediando precio (S. 30 abril 1979).
V. Complicidad
La complicidad es una forma de participación expresamente regulada,
como tal y diferenciadamente de la autoría, en el art. 29 C.P.
1. La participación del cómplice consiste positivamente en “cooperar” a
la ejecución del delito, esto es ayudar o influir de alguna manera significativa
en su realización. Incluye todos aquellos comportamientos que, sin implicar o
determinar la motivación de la resolución criminal en el autor, contribuyen de
forma no necesaria o indispensable a la ejecución del hecho principal42. Goza
42
DEL ROSAL BLASCO, op. cit. pág. 220.
– 721 –
JULIO J. TASENDE CALVO
de general aceptación en la doctrina y la jurisprudencia, con ligeros matices,
la exigencia de que la complicidad ha de ser en todo caso relevante para la
realización del delito, y tener una eficacia causal, aunque sea mínima, en la
conducta del autor, siquiera de modo ideal y a través de la resolución del
autor, facilitando, en definitiva, el desarrollo del plan delictivo. El cómplice o
cooperador no ejecuta el hecho ni causa materialmente el delito y su resultado,
mediante aportaciones propiamente ejecutivas, pero contribuye de forma
relevante a la acción del autor principal, quedando excluidos de la esfera de la
punibilidad los comportamientos que, aún pareciendo útiles, son en realidad
indiferentes o ineficaces en la realización del hecho.
La complicidad aparece también delimitada legalmente en el citado
art. 29, bajo una formula negativa o excluyente (“los que no hallándose
comprendidos en el artículo anterior”), de todas aquellas formas de intervención
en el delito que sean constitutivas de autoría o deban ser consideradas como
tales. Lo que, en definitiva, distingue a la complicidad de las demás formas
de participación, y de ahí la trascendencia que tiene su adecuada delimitación
con la cooperación necesaria, es su menor entidad material o gravedad, lo cual
hace que se castigue con la pena inferior en grado a la fijada para los autores
del delito (art. 63)43.
Esta colaboración del cómplice cabe prestarla, no solo mediante “actos
anteriores” o de preparación a la comisión del delito, sino también con
“actos simultáneos” realizados durante su ejecución, pudiendo incorporarse
en cualquier momento a la ya iniciada, siempre que el delito no se encuentre
consumado, lo que constituye la denominada “participación adhesiva”, que
traslada al adherido la responsabilidad común que por su colaboración se
derive de la total consumación delictiva (S.S. 29 marzo 1993 y 15 junio
1994). Entiende la doctrina mayoritaria44 y también la jurisprudencia que
la aportación del cómplice puede ser de naturaleza, tanto física o material,
como psíquica o moral (S.S. 15 julio 1983, 22 y 24 octubre 1991) mediante
aportes que, sin tener naturaleza material, impliquen un apoyo personal a la
realización del hecho (S. 16 diciembre 1993), fortaleciendo la voluntad de
actuar del autor principal (S.S. 28 septiembre 1989 y 24 octubre 1991).
2. Al igual que en la cooperación necesaria, la jurisprudencia ha
exigido en la complicidad la presencia de un elemento subjetivo, basado en
un concierto de voluntades previo o por adhesión a la acción, expreso o tácito,
e identificado con un doble dolo, integrado por la conciencia de la ilicitud
del acto proyectado y realizado por el autor, y por el “animus adiuvandi”
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, op. cit. pág. 464.
En contra de admitir la complicidad psíquica, QUINTERO OLIVARES, Comentarios ... op. cit. pág.
311.
43
44
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Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
o voluntad de contribuir a la realización del hecho (S.S. 17 enero 1991, 12
julio 1995, 21 marzo 1997, 16 marzo y 12 mayo 1998). Así, no se aprecia
la complicidad, en el homicidio o asesinato cometidos, por ausencia de dolo,
cuando la conducta del sujeto, aunque lesiva, se produce de manera espontánea
y desconectada de la del autor de la acción homicida, (S. 17 enero 1991), o
cuando el acto de colaboración, consistente en facilitar el arma homicida, se
hizo con fines exclusivamente defensivos y sin conocer lo que iba a suceder
después (S. 21 marzo 1997).
Como elemento objetivo, verdaderamente característico y diferenciador
de la complicidad frente a la cooperación necesaria, la jurisprudencia ha
destacado que, si bien la complicidad es una forma de participación periférica,
accidental y no condicionante o necesaria, de carácter secundario, subalterno
o inferior (S.S. 15 julio 1983, 17 enero 1991, 12 julio 1995 y 12 mayo 1998),
supone , en todo caso, una ayuda relevante, útil y operativa para la realización
del delito (S. 1 abril 1997), dotada de eficacia objetiva (S.30 enero 1995) para
los planes y actos del ejecutor material (S.S. 12 julio 1995 y 16 marzo 1998) y
para la obtención del resultado delictivo propuesto por los autores (S. 21 julio
1987), aunque no prestada mediante actos ejecutivos (S.S. 22 y 24 octubre
1991 y 30 enero 1995). Por ello no basta, para apreciar la complicidad en un
homicidio, con la simple participación en el enfrentamiento verbal que inicia
las hostilidades, e incluso en el forcejeo que da paso a las vías de hecho, dada
la carencia de utilidad o eficacia de tales actos por si solos para la consecución
del fin propuesto por el autor del hecho (S. 1 abril 1997).
En el terreno casuístico, concerniente a los delitos de homicidio y
asesinato, la jurisprudencia viene calificando como complicidad, junto a
conductas de clara colaboración periférica o secundaria (como las de ayudar
a huir a los autores del delito, evitando su detención –S. 2 mayo 1979–, o
alquilar el vehículo utilizado por los autores para desplazar a la víctima –S.
13 octubre 1992), otras que podrían incardinarse en la cooperación necesaria
(como son los actos de facilitar al autor el arma homicida y trasladarle en
vehículo al lugar de la ejecución, además de proporcionarle, con su presencia,
protección y seguridad –S. 31 enero 1992–, o los de vigilancia sobre la víctima
y posterior información a los autores –S.S. 21 julio 1987, 23 abril 1988, y
12 julio 1995, en la que se afirma expresamente el carácter “imprescindible”
de la comprobación informativa realizada por el cómplice para un comando
terrorista”), según hemos visto en la jurisprudencia antes citada y reconoce
expresamente la S. de 21 de julio de 1987. Algunas resoluciones contemplan
supuestos que , por su contribución dominante y efectiva durante la ejecución
del homicidio (S. 16 marzo 1998), o por su disponibilidad a intervenir en caso
necesario, reforzando la acción y protegiendo a los autores con su presencia
frente a la reacción de terceros, y provocar así la indefensión integradora del
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JULIO J. TASENDE CALVO
ataque alevoso (S.S. 24 octubre 1991 y 12 mayo 1998), pudieran configurar
incluso una auténtica coautoría. Mayor coincidencia y claridad se observa
a la hora de considerar actividades propias de la complicidad, por la ayuda
espiritual y el refuerzo moral o psicológico que suponen para el autor material,
aquellas consistentes en la mera presencia de la secuencia homicida y el
acompañamiento a su ejecutor (S.S. 15 julio 1983, 28 septiembre 1989,
22 y 24 octubre 1991, 9 noviembre 1993 y 30 enero 1995). Junto a estos
comportamientos “positivos” de auxilio psíquico, se vienen apreciando por la
jurisprudencia como constitutivos de complicidad los puramente “omisivos”
o pasivos, cuando el partícipe omitente ostenta una posición de garante y con
su inactividad coopera eficazmente a incrementar el riesgo para la vida de la
víctima y a la consecución del resultado, según veremos más adelante (así las
S.S. 10 abril 1981, 21 abril 1989, y 4 marzo 1992).
VI. La cooperación omisiva
A diferencia de la coautoría por omisión, cuya posibilidad es negada por
la mayoría de la doctrina, la cooperación necesaria y la complicidad omisiva
en los delitos de acción ha sido admitida con determinados matices, partiendo
de que hay comportamientos omisivos que contribuyen a la producción del
delito, no ya solo por la falta de intervención del sujeto, al omitir la acción
que hubiera impedido el delito (aspecto negativo), sino porque la omisión
se resuelve a veces en fuerza o impulso moral para el autor que es, directa
o indirectamente, eficiente en la realización del delito (aspecto positivo).
La misma indeterminación del concepto de cooperación o complicidad hace
que se puedan incluir en ella comportamientos omisivos de favorecimiento
físico o psíquico a la ejecución, siempre que tengan una eficacia causal en el
comportamiento del autor.
En este sentido, la jurisprudencia ha mantenido una reiterada postura
favorable a admitir la posibilidad de estas formas de participación (que arranca
de las S.S. 30 enero 1945, 12 febrero 1958 y 8 febrero 1964), siempre que
en la cooperación omisiva concurran los siguientes requisitos: 1º) el elemento
objetivo integrado por la omisión, que ha de suponer un favorecimiento
causal y eficaz a la ejecución del hecho; 2º) el elemento subjetivo, o dolo de
complicidad, consistente en la voluntad de cooperar o facilitar la comisión
del delito; y 3º) el elemento normativo, constituido por el deber jurídico de
impedir la realización del hecho, o posición de garante (S.S. 10 abril 1981, 21
abril 1989, 15 septiembre 1992, 26 diciembre 1994, y 9 julio 1997); haciendo
especial hincapié en este ultimo requisito, vinculado a un deber específico de
actuar, impuesto por la norma jurídica o derivado de una situación de peligro
anterior creada por el propio omitente (S.S. 13 diciembre 1988, 3 diciembre
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Coautoría y cooperación en los delitos de homicidio y asesinato
1990, 26 diciembre 1994 y 9 julio 1997) y elemento diferenciador frente al
deber genérico de impedir determinados delitos que fundamenta el vigente art.
450 del C.P. –antiguo 338 bis– (S.S. 10 abril 1981 y 21 abril 1989).
En el concreto ámbito los delitos de homicidio y asesinato, es abrumadoramente mayoritaria la jurisprudencia que sitúa las conductas omisivas
de cooperación dentro de la complicidad, sobre la base de una posición de
garante, fundada, bien en específicos y personales deberes de vigilancia y
control que incumben al cómplice sobre el autor del homicidio (S. 21 abril
1989, en la que el sujeto se desentiende de la conducta lesiva de su hermano,
de menor edad y proclive a las reacciones violentas, pese al ascendiente que
tenía sobre él y a que venía asumiendo su tutela y cuidado), bien en la previa
creación por el cómplice de una situación de peligro para el bien jurídico o
injerencia (así, las S.S. 10 abril 1981, en la cual el sujeto lleva a cabo una
inicial tarea de adoctrinamiento y enseñanza militar para la constitución de
un grupo terrorista armado de jóvenes que finalmente perpetró un asesinato
mediante explosivo de cuya acción era aquél conocedor; 13 diciembre 1988,
en la que, tras informar al que después sería autor del homicidio, de que la
víctima había mantenido relaciones íntimas con la mujer que convivía con él,
el sujeto, a pesar de conocer el carácter violento del primero y que iba siempre
provisto de una pistola, propicia el encuentro entre ambos en un lugar solitario
para dirimir sus diferencias, asistiendo pasivamente al luctuoso desenlace; y 4
marzo 1992, en la cual, a la conducta de pasividad ante la acción integradora
del asesinato, precedió un comportamiento provocador del cómplice que desencadenó el ataque sorpresivo a las víctimas)
Por el contrario, no se aprecia la complicidad cuando no concurren los
expresados requisitos, y en particular los que determinan una inequívoca posición de garante (S.S. 26 febrero 1987, 15 septiembre 1992 y 9 julio 1997), al no
tener el sujeto un deber personal y específico de salvaguardar el bien jurídico
lesionado, ni haber asumido voluntariamente una función de protección y un
deber de control sobre la fuente de peligro, de modo que no puede afirmarse
que su total pasividad viniera inspirada por el propósito de colaborar con el
autor principal, o que su actuar pusiera en peligro al sujeto pasivo, estimándose
en algunos casos infringido el deber genérico de socorrer a la víctima que fundamenta la apreciación de los delitos propios de omisión, previstos en los arts.
338 bis y 489 ter del viejo Código Penal –actuales arts. 450 y 195– (así las S.S.
15 julio 1983, 4 marzo 1992 y 26 diciembre 1994), aunque no se puedan aplicar
por exigencias del principio acusatorio (S. 3 diciembre 1990), considerando,
en concreto, que el simple hecho de la antinormatividad de la conducta inicial
del sujeto, faltando los mencionados requisitos, no permite extender al ámbito
de la complicidad omisiva, con criterios versaristas contrarios al principio de
culpabilidad, a actitudes consistentes en un simple comportamiento agresivo,
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JULIO J. TASENDE CALVO
amenazante o insultante previo a la ejecución del delito (S. 26 diciembre 1994),
o al mero comportamiento expectante o contemplativo de la acción homicida,
entre el numeroso público que observaba la reyerta (S. 9 julio 1997).
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